Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003377
Parecer: CA00122016
Nº do Documento: PCA15092016001200
Descritores: DOMÍNIO PÚBLICO
CONCESSÃO DE USO PRIVATIVO
PESQUISA E PROSPEÇÃO DE PETRÓLEO
INSTRUMENTOS DE GESTÃO TERRITORIAL
PLANTAS DE CONDICIONANTES
RESTRIÇÕES DE UTILIDADE PÚBLICA
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
RESERVA AGRÍCOLA NACIONAL
RESERVA ECOLÓGICA NACIONAL
SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
APÓLICE
CONTRATO DE SEGURO-QUADRO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
INCUMPRIMENTO
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
AUDIÊNCIA PRÉVIA
RESOLUÇÃO
RESCISÃO
SANÇÃO ADMINISTRATIVA
COMPETÊNCIA
SECRETÁRIO DE ESTADO
DELEGAÇÃO DE PODERES
Área Temática:DIR ADM / DIR AMBIENTE / DIR OBG * CONTRATOS / TEORIA GERAL * INTERP
Ref. Pareceres:P000122016Parecer: P000122016
C000401994
Legislação:DL 109/94 de 1994/04/26; CPA ART161 N2 ALC; PORT 790/94 de 1994/09/05; CCIV66 ART1484 n1 ART801 n2 ; L 31/2014 de 2014/05/30; DL 280/2007 de 2007/08/07; L 82-B/2014 de 2014/12/31; RCM n.º 11-B/2011 de 2011/04/02; DL 73/2009 de 2009/03/31; DL 166/2008 de 2008/08/22; DL 18/2008 de 2008/01/29; DL 214-G/2015 de 2015/10/02; ART284 ; CPA art161 Aviso DR III S de 21 de julho de 1994; DESP 2983/2016 de 17/2/2016 in DR II S de 26/02/2016; DL 251-A/20155 de 2015/12/17.
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC STA de 29/11/2011; AC STA de 9/10/2008, PROC 521/08; AC STA de 7/2/2006 ; Proc. 1815/02 ; AC do STA de 19/3/1999 , PROC 30896; AC STJ de 14/10/1997 Proc 97B540; AC STA de 22/4/2004 ; Proc 2925/02
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1.ª – Através dos contratos administrativos outorgados à sociedade Portfuel, Petróleos e Gás de Portugal, Lda., em 25/9/2015, o Estado, aplicando o Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril, concedeu-lhe o uso privativo das jazidas de hidrocarbonetos que possam existir em duas das áreas emersas da denominada Bacia Algarvia e que se encontram sob oferta permanente desde 21/7/1994, o que significa, numa primeira fase, não mais do que o exclusivo das pesquisas e prospeções contra o pagamento de taxas e rendas de superfície, e numa eventual segunda fase, o exclusivo da exploração e produção.

2.ª – A escolha pública da cocontratante partiu de uma manifestação de interesse da sua parte e seguiu o procedimento de negociação direta (cfr. artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril) que permite ao competente membro do Governo dispensar a apresentação de certos elementos que, por regra, atestam a idoneidade técnica e económica dos interessados (cfr. artigo 11.º, n.º 3 e n.º 4).

3.ª – Trata-se de concessões do uso privativo de bens do domínio público e que podem, ou não, vir a convolar-se em concessões de exploração do domínio público: se forem achados e demarcados campos petrolíferos economicamente viáveis e for aprovado o plano geral previsto na lei (cfr. artigos 37.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril).

4.ª – Em todo o caso, nem a concessionária é investida em privilégios de autoridade nem eximida ao cumprimento da lei, dos regulamentos e dos planos e programas territoriais que protegem a ordem pública ambiental, urbanística e cultural.

5.ª – As concessões dominiais públicas, contrariamente às concessões de serviço público ou de certas obras públicas, têm como base contratos administrativos de atribuição (não de colaboração) e obedecem a um princípio de relatividade, com o sentido de o uso ou exploração estarem subordinados à satisfação de outras necessidades coletivas assumidas constitucionalmente como interesses públicos.

6.ª – O que a concessão dominial proporciona é a exclusividade do específico uso sem a concorrência de terceiros, de modo a sustentar a viabilidade económica dos investimentos necessários; neste caso, à pesquisa e prospeção de hidrocarbonetos.

7.ª – A concessionária precisa do consentimento dos donos dos prédios em cuja superfície pretenda operar no acesso às camadas do subsolo, assim como precisa de obter do Governo a constituição de servidões administrativas ou, no limite, a expropriação por utilidade pública das parcelas imobiliárias estritamente indispensáveis (artigo 79.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril).

8.ª – E ainda assim não bastam o direito de uso privativo e o consentimento dos proprietários para que possa empreender pesquisas e prospeções nas áreas concessionadas.

9.ª – As operações sujeitam-se à aprovação de um plano anual pela Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, E.P.E., e, depois, à aprovação de um projeto de trabalhos de campo. Ambas condicionam a localização e o modo de execução ao ordenamento do território definido nos instrumentos de gestão territorial, nomeadamente por meio de servidões administrativas e de restrições de interesse público ordenadas à proteção e valorização de recursos naturais e culturais, como sejam a Reserva Agrícola Nacional, a Reserva Ecológica Nacional, a Rede Natura, os parques, reservas naturais e outras áreas ou sítios protegidos dentro da zona concessionada.

10.ª – Consideram-se restrições de utilidade pública as interdições ou limitações impostas à livre iniciativa económica sobre determinados bens definidos genericamente, cuja infungibilidade material ou imaterial, para os ecossistemas, para o património histórico ou para a paisagem determina um estatuto jurídico especial. É o caso dos parques e reservas naturais, como é o caso da Reserva Agrícola Nacional e da Reserva Ecológica Nacional, das zonas e sítios com relevo para a Rede Natura.

11.ª – Por seu turno, as servidões administrativas constituem onerações que recaem no gozo ou aquisição de certos bens imóveis, em função da utilidade que prestam à salvaguarda ou valorização de um outro bem imóvel vizinho. É o caso das zonas de proteção a monumentos classificados ou aos faróis costeiros.

12.ª – A preverem-se operações cuja localização ou meios técnicos o suscitem, intervêm no âmbito das suas atribuições e competências o Instituto de Conservação da Natureza e das Florestas, IP, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve, a Entidade Regional para o Algarve da Reserva Agrícola Nacional, a Agência Portuguesa do Ambiente, IP, e os órgãos municipais diretamente visados, em termos que devem ser controlados sistematicamente pela Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, E.P.E.

13.ª – Algumas restrições de utilidade pública decorrentes do ordenamento do território interditam de antemão e de forma absoluta ou perentória toda e qualquer atividade de pesquisa e prospeção de petróleo, o que, em certos casos, apenas se extrai por maioria de razão a partir das normas que proíbem captações de águas subterrâneas (v.g. no Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina, certas áreas de proteção integral, certas áreas de proteção proteção parcial e certas áreas de proteção complementar).

14.ª – Para a generalidade das restrições, todavia, prevê-se que, por meio de autorizações, pareceres ou aprovações e comunicações prévias não vetadas, sejam conciliados os diferentes interesses públicos relevantes e removidos os impedimentos jurídicos à utilização dos solos ou de outros recursos que, à partida, seria interdita.

15.ª – Desde a aprovação das minutas que, para ambas as concessões, ficou convencionado expressamente no artigo 1.º, n.º 2, das cláusulas respetivas, que é o uso privativo a ter de mover-se dentro das limitações do ordenamento territorial e não os bens protegidos a contraírem-se na sua valorização ou salvaguarda por efeito das concessões.

16.ª – O uso privativo do domínio público limita-se ao possível e ao necessário, revelando-se o menor dos direitos reais administrativos menores de gozo, à semelhança do direito de uso e habitação, no direito civil (cfr. por similitude, artigos 1484.º e seguintes do Código Civil). O gozo proporcionado ao usuário é confinado por critérios de possibilidade e de necessidade, subsistindo enquanto subsistir o interesse público primário na identificação dos recursos energéticos jacentes em camadas profundas do subsolo emerso ou submerso.

17.ª – Nas áreas concessionadas ocorrem manchas da Reserva Agrícola Nacional (aparentemente mais significativas junto ao Aproveitamento Hidroagrícola do Mira e em Tavira), da Reserva Ecológica Nacional (aparentemente mais significativas nos municípios de Aljezur, Vila do Bispo, Tavira e Vila Real de Santo António) e há zonas de proteção com diferentes densidades no interior dos parques e reservas naturais (Parque Natural da Ria Formosa, Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vincentina, Reserva Natural do Sapal de Castro Marim e de Vila Real de Santo António) além de outros locais sob o alcance da Rede Natura 2000 (v.g. Zona de Proteção Especial Costa Sudoeste PTZPE0015 e do Sítio Costa Sudoeste PTCON0012).

18.ª – Apesar de nestes ou em outros locais circunscritos poderem ou deverem ser impedidas ou muito condicionadas as perfurações, a pesquisa e prospeção de petróleo, isso não basta para considerar juridicamente impossível o objeto dos contratos, em termos tais que os levem a sucumbir perante a nulidade estatuída na alínea c) do n.º 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo.

19.ª – Além da fiscalização e da cooperação com as demais autoridades administrativas, dispõe a Entidade Nacional para os Mercados do Petróleo, E.P.E, de dois meios próprios para controlar a as autorizações, licenças, pareceres e comunicações prévias por que a concessionária terá prover: a aprovação anual do plano de trabalhos (artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril) e a aprovação dos projetos de trabalhos de campo (artigos 33.º e seguintes), procedimentos que não se confinam a apreciar questões estritamente geológicas ou económicas.

20.ª – Tais atos administrativos de controlo pressupõem conhecer com exatidão os métodos a usar nas perfurações, por poderem exigir avaliação do impacto ambiental (artigo 2.º, n.º 4, dos contratos) e têm de garantir rigorosamente a disciplina de ordenamento do território onde concretamente se pratique o uso privativo concessionado, a partir do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, dos planos diretores municipais, dos planos ou programas de ordenamento da orla costeira e dos planos ou programas de ordenamento dos parques naturais do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina, da Ria Formosa e da Reserva Natural do Sapal de Castro Marim e Vila Real de Santo António.

21.ª – Dominar os condicionalismos territoriais impostos às atividades de pesquisa e prospeção de petróleo, concessionadas para os blocos de Aljezur e de Tavira, obriga a dispor de peças cartográficas que, a uma escala adequada, permitam identificar os locais que cumpre à concessionária georreferenciar antecipadamente.

22.ª – Nos instrumentos de gestão territorial, o corpo regulamentar raramente basta ao aplicador. Muitas das normas dos planos territoriais só se completam nos elementos cartográficos e nas respetivas legendas, em ordem a determinar a classificação e qualificação dos solos, a identificar condicionantes por vezes antepostas à discricionariedade do plano e a fixar territorialmente outras restrições de interesse público e servidões administrativas. Também a execução programática destes instrumentos, como sucede, por exemplo, com novas infraestruturas previstas, só pode conhecer-se através da consulta cartográfica.

23.ª – A completude das normas de ordenamento do território obriga a articular o regulamento e as plantas e até mesmo a coordenar diferentes cartas nas áreas que, por razões várias, estejam sujeitas a diferentes regimes (v.g. orla costeira em reserva natural) ou obedeçam a diversos programas de expressão territorial (Plano Rodoviário Nacional e programas florestais).

24.ª – Apesar de não se descortinarem razões que sustentem a invalidade dos dois contratos administrativos, nada impede que se suspenda ou extinga a sua eficácia jurídica, designadamente por incumprimento: seja das obrigações principais (v.g. efetuar levantamentos, executar sondagens, pagar as rendas de superfície ao Estado) seja de obrigações acessórias que, de acordo com o clausulado ou na economia do contrato, despertem ilícito negocial com gravidade.

25.ª – Em todo o caso, o incumprimento de obrigações e deveres que se encontre sanado ou tenha sido preterido já não permite rescindir os contratos. É o que terá sucedido com caução que, embora tardiamente, tenha vindo a ser depositada e aceite e com plano anual de trabalhos que, apesar de aperfeiçoado fora do prazo, tenha, não obstante, sido aprovado pela ENMC, E.P.E.

26.ª – De contrário, seriam violados os princípios da proporcionalidade e da boa-fé na atividade administrativa (cfr. artigo 266.º, n.º 2, da Consttuição, artigos 7.º e 10.º do Código do Procedimento Administrativo) e que se aplicam à rescisão, independentemente de dever, ou não, ser qualificada como ato sancionatório.

27.ª – A notificação da concessionária pela ENMC, E.P.E., para a necessidade de apresentar apólices de seguro com os projetos das sondagens (que antecipou de 2019 para 2016) não a desincumbe de tomar, antes disso, um seguro de responsabilidade civil extracontratual para as operações preparatórias ou de, pelo menos, exibir um contrato-quadro de seguros que estabeleça um plano evolutivo da cobertura de riscos para as subsequentes fases. No mínimo dos mínimos, impor-se-ia apresentar a apólice de seguro de responsabilidade civil para cobrir riscos na prestação de trabalhos de campo subcontratados com terceiros.

28.ª – É lícito às partes convencionarem, como o fizeram, que a violação do dever de tomar um ajustado seguro de responsabilidade civil extracontratual poderia, pela gravidade reconhecida, dar lugar à rescisão do contrato pelo Estado, com o sentido de pôr termo, desde então, às relações negociais (artigo 8.º, n.º 4, dos contratos).

29.ª – A ENMC, E.P.E., ao facultar à concessionária o direito de se pronunciar em audiência prévia sobre a intenção de rescindir os contratos, perante a falta de projetos para as campanhas de gravimetria e de magnetometria e sem lhe terem sido apresentadas as apólices dos seguros de responsabilidade civil, deu por verificada a mora, mas permitindo ainda que, em tempo razoável, fosse reatado o bom cumprimento.

30.ª – Todavia, a exibição de declaração genérica, emitida por empresa seguradora, mas cujo teor se limita a dar nota de ter sido convencionada uma cobertura de riscos incerta no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, permite dar como convolada a mora em incumprimento definitivo por ineptidão da prestação.

31.ª – Uma vez que a cláusula contratual (artigo 8.º) deixa ao contraente público uma ampla margem de apreciação acerca da adequação do seguro de responsabilidade civil, e não se tratando de um seguro legalmente obrigatório com a uniformidade característica, mas apenas prometido em favor de terceiros pelos contratos de concessão, só a apresentação da apólice com as condições gerais, especiais e particulares permite cumprir cabalmente a obrigação. De resto, em termos de tratamento igual ao de uma outra concessionária de pesquisa e prospeção de petróleo em zona emersa (onshore).

32.ª - As prescrições regulamentares que se aplicam aos seguros obrigatórios de responsabilidade civil extracontratual por danos a terceiros próprias das empreitadas de obras públicas (cláusula 41ª do caderno de encargos-tipo aprovado com a Portaria n.º 959/2009, de 21 de agosto) e, principalmente, às atividades industriais (Portaria n.º 307/2015, de 24 de setembro) podem contribuir para delimitar o grau de exigibilidade no cumprimento da obrigação em causa.

33.ª – A aplicação das regras sobre rescisão enunciadas no Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril, deve conjugar-se com as normas do Código dos Contratos Públicos sobre a resolução do contrato administrativo, na linha do que se dispõe no artigo 202.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

34.ª – Conquanto rescisão e resolução contratual não sejam expressões sinónimas, partilham a natureza potestativa, o efeito extintivo do negócio jurídico e a tipicidade objetiva dos motivos.

35.ª – O que, em todo o caso, há a ressalvar no conceito de rescisão, a partir do sentido tradicional que adquiriu no direito público, é a particularidade do restrito alcance ex nunc, ao contrário da equiparação entre a resolução contratual civil e a invalidação do negócio (artigo 433.º, do Código Civil).

36.ª – Como tal, o Estado, ao rescindir os contratos com a concessionária não tem de reconstituir a situação patrimonial originária. Terá apenas de restituir-lhe os montantes depositados a título de caução, conservando as quantias liquidadas como rendas de superfície e como taxas ou emolumentos.

37.ª – A interpelação admonitória do cocontratante para pôr termo à mora no cumprimento, prevista no artigo 325.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, pode ser praticada através da faculdade de audiência prévia para pronúncia sobre ato preparatório de resolução ou de rescisão e que conceda uma dilação razoável.

38.ª – No entanto, a audiência prévia não tem que dever-se a uma suposta natureza sancionatória da resolução ou da rescisão por incumprimento.

39.ª – A resolução por incumprimento do cocontratante, embora prevista, entre outros fundamentos resolutórios, no artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos sob a epígrafe resolução sancionatória, não constitui uma verdadeira sanção, mas uma medida de polícia administrativa, que visa pôr fim a um uso privativo de bens do domínio público que se revelou inútil. Com essa medida, pode o Estado adjudicar o uso a terceiros que venham a cumprir devidamente as suas obrigações e contribuam para o conhecimento dos recursos do subsolo com proveito para o interesse geral.

40.ª – À resolução por incumprimento, não sendo de natureza sancionatória, não há que aplicar os princípios e garantias constitucionais para que se dirige o disposto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição.

41.ª – Como tal, a presunção de culpa do devedor pelo incumprimento contratual (artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil) não tem de ceder lugar à presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição).

42.ª – Isto, porque a resolução por incumprimento do cocontratante não é rigorosamente uma sanção, como resulta, e bem, da distinção operada no artigo 307.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, em cujas alíneas b) e c) se separam respetivamente «sanções previstas para a inexecução do contrato» e «resolução unilateral do contrato».

43.ª – A competência para praticar o ato definitivo de rescisão é do Ministro da Economia, nos termos da orgânica do XXI Governo Constitucional (Decreto-Lei n.º 251-A/2015, de 17 de dezembro).

44.ª – Verifica-se que, não obstante uma ampla delegação de poderes no Secretário de Estado da Energia, já no que toca às competências previstas no Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril, o enunciado circunscreveu-se ao «espaço marítimo nacional». Por conseguinte, o Ministro da Economia reservou para si os poderes concernentes a contratos outorgados para pesquisa, prospeção, desenvolvimento e produção de petróleo em território emerso (onshore).