Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003422
Parecer: P000262017
Nº do Documento: PPA09112017002600
Descritores: REN - REDE ELÉTRICA NACIONAL S.A.
CPPE - COMPANHIA PORTUGUESA DE PRODUÇÃO DE ELETRICIDADE S.A.
CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE ELETRICIDADE
CENTRAL DE SINES
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
ENCARGO DE POTÊNCIA E/OU DE ENERGIA
CLÁUSULA CONTRATUAL
INTERPRETAÇÃO
PREÇO
CUSTO DE PRODUÇÃO
CUSTO DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL
DEVER TRIBUTÁRIO
TRANSMISSÃO DA RESPONSABILIDADE
PODER LEGISLATIVO
RESERVA LEGISLATIVA DA AR
CONTRATO
CESSAÇÃO ANTECIPADA
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
DIREITO DE SUPERFÍCIE
AJUSTE DIRETO
BENS DO DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO
CEDÊNCIA DE EXPLORAÇÃO
RESOLUÇÃO DE CONTRATO
INDEMNIZAÇÃO
PRORROGAÇÃO
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE UNILATERAL
Livro: 00
Numero Oficio: 3339
Data Oficio: 07/14/2017
Pedido: 07/17/2017
Data de Distribuição: 07/17/2017
Relator: JOÃO CURA MARIANO
Sessões: 02
Data da Votação: 11/09/2017
Tipo de Votação: UNANIMIDADE COM 1 DEC VOT
Sigla do Departamento 1: GSEE
Entidades do Departamento 1: GABINETE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA ENERGIA
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 11/24/2017
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 01-02-2018
Nº do Jornal Oficial: 3860
Indicação 2: ASSESSORA: SUSANA PIRES DE CARVALHO
Área Temática:DIR ADM*ADM PUBL/ DIR CIV*DIR REAIS
Ref. Pareceres:P000392012Parecer: P000392012
P000042016Parecer: P000042016
Legislação:DL182/95 DE 27/07 ART3 ART4 A) ART7 ART8 ART9 ART13 ART14 ART15; RCM63/2003 DE 28/04; DL185/2003 DE 20/08; DL240/2004 DE 27/12 ART1 ART2 ART3 ART4 ART5 ART9 ART10; L52/2004 DE 29/10; DL442-C/88 DE 30/11; DL287/2003 DE 12/11 ART8; DL29/2006 DE 15/02 ART61 N3; LGT ART29 N3; DL178/2003 DE 05/08; DL120/73 DE 23/03; DL270/71 DE 19/06; L2030 DE 22/06/1948; CCIV66 ART892 ART1157 ART1524 E SS ART1527 ART1538 N1; DL280/2007 DE 07/08; DL6/90 DE 03/01 ART1 ART6 ART7.
Direito Comunitário:TFUE ART107 E SS
DIR 2001/80/CE PE CONS DE 23/10/2001
DECISÃO COM DE 22/09/2004
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:PPL141/IX

Conclusões: 1.ª Em 26 de Setembro de 1996 a REN – Rede Elétrica Nacional, S.A., concessionária da Rede Nacional de Transporte, como compradora, e a CPPE – Companhia Portuguesa de Produção de Eletricidade, S.A., como produtora e vendedora, outorgaram um contrato de aquisição de eletricidade da capacidade total, em potência e energia, dos Grupos 1 a 4 da Central de Sines, considerando-se o contrato iniciado em 1 de janeiro de 1995 e tendo o seu termo em 31 de dezembro de 2017.
2.ª Na cláusula 21. deste contrato as partes acordaram que quer a produtora, quer a comparadora, na eventualidade de ocorrer uma alteração nas responsabilidades tributárias da primeira, tinham a faculdade de, mediante notificação à contraparte, determinarem a correção do cálculo do Encargo de Potência e/ou de Energia, de modo a assegurar que a produtora ficava na mesma situação financeira em que estaria caso não se tivesse verificado tal alteração fiscal, o que pressupõe que essas responsabilidades já integravam aqueles encargos.
3.ª Sendo essas responsabilidades encaradas no espírito desta cláusula como um custo do centro electroprodutor, deve a mesma ser interpretada como abrangendo não todo e qualquer tributo, cuja responsabilidade recaísse sobre a produtora, mas apenas aqueles que respeitassem a facto tributário inserido na atividade de produção da eletricidade contratualizada, estando expressamente previstos no ponto 21.3.1. o Imposto sobre Produtos Petrolíferos, a Contribuição Autárquica e a Taxa de utilização da água de refrigeração da Central, relativamente aos quais a produtora beneficiava de isenção de pagamento.
4.ª Os preços acordados nos CAE procuraram refletir os custos reais de produção, garantindo, a sua cobertura, estando incluídos nesses custos os tributos que as entidades produtoras pagavam em resultado das diferentes ações inerentes à sua atividade produtiva.
5.ª Na referida cláusula 21. não se determina que a responsabilidade pelo pagamento dos tributos abrangidos por essa previsão, na medida em que foi modificada, direta ou indiretamente, passe a recair sobre os consumidores de eletricidade, mas apenas que essas alterações, na medida em que provocam um agravamento ou diminuição dos custos de produção se devem refletir no preço da eletricidade contratualizado, resultando a repercussão da remuneração paga pela entidade concessionária da RNT nas tarifas a satisfazer pelos consumidores de eletricidade de imposição legal.
6.ª Sendo comum no processo económico de fixação de preços de um bem, a consideração dos custos da sua produção, neles se integrando os tributos devidos em consequência da atividade produtiva desenvolvida, não é possível afirmar que a repercussão no preço de um bem do valor desses tributos equivale a uma transmissão da responsabilidade pela satisfação dos deveres tributários, proibida pelo artigo 29.º da LGT, ou que estamos perante uma violação da reserva do poder legislativo da Assembleia da República no domínio tributário, pelo que não é possível afirmar que tal cláusula é nula, na interpretação restritiva enunciada na terceira conclusão.
7.ª Em 27 de janeiro de 2005, a REN – Rede Elétrica Nacional, S.A., e a CPPE – Companhia Portuguesa de Produção de Eletricidade, S.A., dando cumprimento às disposições do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto, e dos artigos 2.º, n.º 1, 9.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, celebraram um acordo em que regularam os termos e condições específicos relativos à cessação antecipada do Contrato de Aquisição de Energia celebrado em 26 de setembro de 1996, referente à Central Electroprodutora de Sines.
8.ª Do clausulado quanto ao cálculo do valor inicial dos CMEC pela cessação antecipada do CAE de Sines, verifica-se que a cessação deste contrato, relativamente à previsão da relevância da alteração das circunstâncias constante da sua cláusula 21ª, respeitante à alteração das responsabilidades tributárias do produtor, não foi um elemento ponderado na fixação daquele valor, uma vez que tal cláusula apenas dispunha sobre a verificação de uma circunstância de ocorrência eventual.
9.ª Contudo, se tal cláusula foi acionada na vigência do CAE, por se ter verificado uma alteração das responsabilidades tributárias da produtora na vigência do contrato, tal poderá ter-se repercutido, para mais ou para menos, no cálculo do Encargo de Potência e/ou de Energia, o que, a verificar-se, se refletiu no cálculo dos CMEC, nos termos previstos na cláusula 4.ª, n.º 2, quando remete para a fórmula constante dos n.º 1 e 2, do artigo 1.º, do anexo 1 do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, a qual inclui a ponderação dos encargos fixos de operação e manutenção do centro electroprodutor correntes assim como os encargos variáveis.
10.ª Uma das variações que estava prevista na cláusula 21.º do CAE de Sines era precisamente a alteração das responsabilidades tributárias da produtora, pelo que, face ao acordado, caso ocorra uma alteração das responsabilidades tributárias da produtora relativas à sua atividade de produção de eletricidade, em data posterior à cessação do CAE de Sines, poderá verificar-se uma correção, a efetuar na revisão anual, do valor inicial dos CMEC.
11.ª Do mesmo modo, as alterações ocorridas no montante dos tributos, cujo facto tributário se inserisse na atividade de produção de eletricidade, podem determinar uma correção do valor final dos CMEC.
12.ª Tendo-se concluído que a cláusula 21.ª do CAE de Sines não determina qualquer alteração da entidade responsável pelo pagamento de impostos, fica prejudicada a questão de saber se a mesma se traduz num auxílio de Estado, para os efeitos previstos nos artigos 107.º e seg. do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia.
13.ª O Decreto-Lei n.º 120/73, de 23 de Março, autorizou o Gabinete da Área de Sines a contratar, no prosseguimento dos objetivos fixados pelo Decreto-Lei n.º 270/71, de 19 de junho, mediante simples ajuste direto, a constituição de direitos de superfície, relativamente a terrenos no seu domínio privado, por prazos nunca inferiores a 10 anos, sendo o prazo fixado renovável por vontade do superficiário, salvo as limitações legais ou contratualmente estabelecidas.
14.ª No uso desta autorização, em 11 de Dezembro de 1987, representante do Gabinete do Planeamento de Desenvolvimento da Área de Sines, instituto público dotado de personalidade jurídica e património próprio, por escritura pública, declarou que este Instituto era dono e possuidor de um prédio misto e seis prédios rústicos, que identificou, com a área total de 1.189.699,40 m2, os quais integravam o domínio privado daquele Instituto, e que sobre eles constituía um direito de superfície a favor de Eletricidade de Portugal – E.P., o que foi aceite por esta.
15.ª Após a extinção do Gabinete da Área de Sines pelo Decreto-Lei n.º 228/89, de 17 de julho, o Decreto-Lei n.º 6/90, de 3 de janeiro, procedeu à transmissão ope legis para o Estado, integrando os respetivos bens no seu domínio privado, da propriedade dos imóveis pertencentes ao Gabinete da Área de Sines, tendo, no mesmo diploma, sido efetuada uma segunda transferência, para o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), de alguns desses imóveis, entre os quais se encontravam aqueles que tinham sido objeto da constituição do direito de superfície acima referido, pelo que o IAPMEI passou a ocupar a posição de fundeiro nesse contrato.
16.ª Em 28 de junho de 1991, o IAPMEI celebrou um denominado Acordo de Gestão com a PGS – Sociedade de Promoção e Gestão de Áreas Industriais e Serviços, S.A., através do qual cedeu a exploração de um determinado património, onde se incluíam os terrenos sobre os quais incidia o direito de superfície aqui em análise, transferindo a administração desses bens para aquela entidade gestora, em termos económico-financeiros, o que compreende a sua conservação, valorização e rendibilidade, tendo em vista a prossecução do interesse público e a racionalização dos recursos disponíveis, de acordo com o princípio da boa administração, incluindo quer a constituição de novos direitos de superfície, quer o exercício dos direitos e deveres inerentes às relações jurídicas superficiárias já constituídas.
17.ª Na cláusula 8.ª do contrato de constituição do direito de superfície as partes acordaram no pagamento de uma indemnização pelo fundeiro à superficiária, nos casos de extinção do direito de superfície pelo decurso do prazo, por acordo, ou por resolução do contrato, consistente no valor real da obra ao tempo em que a indemnização se calcular, a qual se revela consentânea quer com a previsão que constava do artigo 24.º, b), da Lei n.º 2030, de 22 de junho, quer com o atualmente disposto no artigo 72.º do Decreto-lei n.º 280/2007, de 7 de agosto.
18.ª Tendo o CAE e o respetivo acordo de cessação antecipada sido celebrados posteriormente ao contrato de constituição do direito de superfície, o disposto naqueles contratos não é suscetível de colocar em causa a validade do clausulado no contrato de constituição do direito de superfície, podendo apenas, eventualmente, refletir-se na sua aplicabilidade, designadamente no cálculo do quantum indemnizatório.
19.ª No CAE de Sines, ao dispor-se sobre a futura utilização do sítio da Central, nas hipóteses de extinção do CAE por este terminar na data prevista para o seu fim, nos termos da cláusula 25.1.3., ou por resolução unilateral da Concessionária da RNT, nos termos da cláusula 23, relativamente à totalidade da Central, estabeleceu-se na cláusula 26.4.2. que a Concessionária só poderá utilizar o sítio para a construção de novos grupos geradores, devendo lançar o respetivo concurso mediante decisão da Entidade de Planeamento, esclarecendo-se que, nessas circunstâncias, fica expressamente vedado à RNT voltar a colocar a concurso a exploração da Central com os Grupos existentes à data da cessação ou resolução unilateral do contrato, ou explorar por si mesmo a Central.
20.ª Pretendeu-se com a cláusula em análise salvaguardar a produtora de uma tomada de decisão da Concessionária da RNT no sentido de não propor a extensão do contrato de aquisição de energia ou recusar a extensão proposta pelo produtor ou ainda de resolver esse contrato, mediante a invocação de situações em que a exploração da Central Electroprodutora deixa de ser economicamente viável, com a consequente transferência da posse da Central, com a finalidade de posteriormente se entregar a sua exploração a outra produtora ou da Concessionária a explorar ela própria.
21.ª Sendo estes os objetivos da cláusula questionada, deve a mesma ser interpretada restritivamente, de modo a dela estarem excluídas as situações em que a transferência da posse da Central Electroprodutora e do sítio onde ela está implantada para a Concessionária da RNT ocorre, não por opção desta, mas porque a produtora rejeitou as propostas alternativas de extensão do contrato de direito de superfície ou de transferência da propriedade do sítio, continuando a produtora a explorar a Central na qualidade de Produtor Não Vinculado, conforme determina o disposto na cláusula 26.1.1., in fine.
22.ª Nesta cláusula consagra-se uma limitação aos poderes da Concessionária da RNT sobre a Central Electroprodutora de Sines após ter tomado a sua posse no termo do CAE, quando este ocorre em determinadas circunstâncias, de modo a impedir uma mera substituição da entidade exploradora da Central, sem razões justificativas, o que não viola quaisquer princípios nem normas injuntivas, pelo que não se afigura inválida.
23.ª Acrescenta-se que, tendo o CAE de Sines cessado antecipadamente, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de Dezembro, a analisada cláusula extinguiu-se, sem que tivesse sido aplicada, atento o disposto no n.º 3, da cláusula 2.ª, do acordo de cessação do CAE de Sines, outorgado em 27 de janeiro de 2005, entre a REN, S.A., e a CPPE, S.A.
24.ª A renovação do contrato que constituiu o direito de superfície no termo do prazo não exige um acordo entre o fundeiro e o superficiário, bastando a manifestação de vontade do último nesse sentido.
25.ª Da documentação junta pela entidade consulente conclui-se que a EDP Produção, por carta enviada em 23 de julho de 2007 à AICEP Global Parques, gestora do património do IAPMEI, manifestou a vontade de prorrogação do contrato de constituição de direito de superfície até 31 de julho de 2060.
26.ª Não se verificou um acordo de vontades entre as duas partes no âmbito da relação jurídica superficiária, no sentido da prorrogação do respetivo contrato até 31 de julho de 2060, mas apenas o exercício pela superficiária do direito potestativo de determinar a prorrogação do contrato, conforme o legalmente e contratualmente previsto.
27.ª Além dos contratos de constituição de um direito de superfície sobre bens do domínio privado de entidades públicas parecerem estar excluídos do regime de formação dos contratos públicos imposto pelo Código dos Contratos Públicos, como não estamos perante a celebração de qualquer contrato, nem perante um ato de uma entidade administrativa que atribua qualquer vantagem ou benefício em substituição de um contrato público, mas sim perante uma simples prorrogação do prazo de um contrato pré-existente, desencadeada por ato unilateral do particular superficiário, não está essa prorrogação sujeita a qualquer procedimento concorrencial.
28.ª A AICEP, enquanto entidade gestora do património do fundeiro, o IAPMEI, limitou-se a rececionar e a registar a declaração de vontade da superficiária no sentido da prorrogação do contrato de direito de superfície, tendo ela legitimidade para rececionar essa declaração, uma vez que o fundeiro havia-lhe conferido poderes para administrar os terrenos sobre os quais incidia o direito de superfície em causa, incluindo o exercício dos direitos e deveres resultantes dessa relação superficiária já existente.
29.º O facto da prorrogação do direito de superfície, resultante da comunicação nesse sentido efetuada pela superficiária, determinar a sua vigência para além do termo do prazo inicial do mandato conferido à AICEP, em nada limita o exercício dos poderes conferidos pelo mandato, designadamente a legitimidade para rececionar a declaração de vontade de prorrogação da superficiária, sendo suficiente que a relação de mandato subsista na data em que ocorreu a comunicação.
30.ª A cláusula constante da alínea b), do ponto 2.2., do Anexo A, da Adenda ao Acordo de Cessação do CAE de Sines, que determinou que os CMEC refletissem o custo dos in­vestimentos destinados a reduzir as emissões de gases poluentes, efetuados na Central Electroprodutora de Sines, na sequência do imposto pelo Decreto-Lei n.º 178/2003, de 5 de agosto, deve ser considerada um auxílio de Estado, compatível com a derrogação prevista no n.º 3, alínea c), do artigo 107.º, do TFUE.
31.ª A cláusula 26.4.2. do CAE de Sines que, em algumas hipóteses de cessação do contrato, estabeleceu limitações à utilização pela REN, S.A., da Central Electroprodutora de Sines, não se traduz numa qualquer vantagem para a produtora que justifique a sua qualificação autónoma como auxílio de Estado.
32.ª A cláusula 8.ª do contrato de constituição do direito de superfície, onde se previu o pagamento de uma indemnização pelo fundeiro à superficiária, nos casos de extinção do direito de superfície pelo decurso do prazo, por acordo, ou por resolução do contrato, consistente no valor real da obra ao tempo em que a indemnização se calcular, não constitui a estipulação de uma medida seletiva que se traduza numa vantagem reservada a um conjunto fechado de pessoas ou entidades, pelo que não deve ser considerada como um auxílio de Estado para os efeitos do artigo 107.º e seguintes do TFUE.
33.ª A cláusula 2.ª, n.º 2, do contrato de direito de superfície, que confere à superficiária o direito de determinar a prorrogação do prazo do contrato por manifestação unilateral de vontade, não tem quaisquer consequências ao nível das trocas comerciais entre Estados-membros, uma vez que estamos perante uma forma de domínio dos bens imóveis cuja constituição não se encontra obrigatoriamente sujeita às regras de concorrência do mercado europeu, pelo que não deve ser considerada um auxílio de Estado, para os efeitos previstos no artigo 107.º e seguintes do TFUE.