Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00002576
Parecer: I001512004
Nº do Documento: PIN260120050015100
Descritores: CONVENÇÃO PENAL SOBRE A CORRUPÇÃO
CONSELHO DA EUROPA
RESERVA A TRATADO
REVISÃO
Livro: 00
Numero Oficio: 1858
Data Oficio: 11/22/2004
Pedido: 11/26/2004
Data de Distribuição: 12/16/2004
Relator: PINTO HESPANHOL
Sessões: 00
Data Informação/Parecer: 01/26/2005
Sigla do Departamento 1: MJ
Entidades do Departamento 1: SEA DA JUSTIÇA
Privacidade: [09]
Indicação 2: ASSESSOR:TERESA BREIA
Área Temática:DIR INT PUBL * DIR PENAL INT * TRATADOS
Ref. Pareceres:P001761980Parecer: P001761980
P000111987
P000501989Parecer: P000501989
P000291993Parecer: P000291993
P000891996Parecer: P000891996
I001111985Parecer: I001111985
SA00941989Parecer: SA00941989
I000341991Parecer: I000341991
Legislação:CP82 ART5 N1 C N2 ART372 ART373 ART374 A B C ART386 N3; DL 28/84 DE 1984/01/20 ART41-B ART41-C; L 13/2001 DE 2001/06/04 ART3; L 144/99 DE 1999/08/31 ART7 N1 A N2 ART32 N5
Direito Comunitário:CONVENÇÃO RELATIVA À LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO EM QUE ESTEJAM ENVOLVIDOS FUNCIONÁRIOS DAS COMUNIDADES EUROPEIAS OU DOS ESTADOS-MEMBROS DA UNIÃO EUROPEIA (IN RAR 72/2001 DE 2001/11/15 DPR 58/2001 DE 2001/11/15)
Direito Internacional:CONVENÇÃO PENAL SOBRE A CORRUPÇÃO (IN RAR 68/2001 DE 2001/10/26 DPR 56/2001 DE 2001/10/26 AV 60/2002 DE 2002/07/02) ART5 ART6 ART7 ART8 ART17 N1 B N2 ART26 N1 ART37 N1 N2 N3
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS (IN RAR 67/2003 DE 2003/08/07 DPR 46/2003 DE 2003/08/07) ART2 N1 D ART19 ART20 ART21 ART22 ART23
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: As reservas formuladas por Portugal à Convenção Penal sobre a Corrupção, elaborada sob a égide do Conselho da Europa e assinada em Estrasburgo a 30 de Abril de 1999, são juridicamente admissíveis e suscitam, do ponto de vista da sua conformidade com a lei interna portuguesa as apreciações constantes do texto da presente informação.

Texto Integral:

Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República,
Excelência:


I

O Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça remeteu ao Chefe do Gabinete de Vossa Excelência[1], «com o pedido de parecer», cópia de um ofício do Gabinete para as Relações Internacionais Europeias e de Cooperação[2], no qual se sugeria que fosse solicitado parecer à Procuradoria-Geral da República sobre se deverão manter-se ou retirar-se, parcial ou completamente, as reservas formuladas por Portugal à Convenção Penal sobre a Corrupção, do Conselho da Europa, assinada em Estrasburgo a 30 de Abril de 1999.

A iniciativa de audição da Procuradoria-Geral da República vem justificada pelo Gabinete para as Relações Internacionais Europeias e de Cooperação nos termos seguintes:

« Portugal ratificou, em 07.05.2002, a Convenção Penal sobre a Corrupção, do Conselho da Europa, tendo a mesma entrado em vigor em Portugal à data de 1 de Setembro de 2002.
Ao abrigo do seu artigo 37.º, Portugal formulou reservas à Convenção, sendo válidas por um período de três anos a contar do primeiro dia da sua entrada em vigor, ou seja, até 1 de Setembro de 2005.
Portugal deverá confirmar ou retirar, total ou parcialmente, as reservas em causa através de notificação dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa até 31.05.05. Em caso de ausência da referida notificação, o Secretário-Geral prorrogará as reservas portuguesas por um período de seis meses contado a partir de 1.09.05, findo o qual, e a manter-se o silêncio das autoridades nacionais, as reservas serão retiradas.
Nestas circunstâncias, por forma a poder informar-se o Conselho da Europa, muito agradecia os bons ofícios de V. Ex.ª no sentido de se solicitar parecer à Procuradoria-Geral da República sobre se deverão manter-se ou, pelo contrário, retirar-se, parcial ou completamente, as reservas feitas, se possível até 15 de Dezembro próximo.»

Vossa Excelência determinou a distribuição do processo para o efeito pretendido[3], pelo que cumpre prestar informação-parecer, com a urgência decorrente dos prazos fixados no artigo 38.º da Convenção em causa quanto à validade e ao procedimento de revisão das reservas.

II

A questão posta na consulta aconselha que, em primeiro lugar, se explicite o conteúdo das reservas formuladas por Portugal à antedita Convenção, bem como o regime jurídico consagrado na mesma relativamente à formulação de reservas, respectivo prazo de validade e procedimento atinente à sua revisão.

Seguidamente, importa tecer algumas considerações em geral sobre o conceito de reserva, procurando descortinar a sua natureza jurídica e, ainda, os seus fundamentos.

Finalmente, examinar-se-ão as normas da Convenção objecto das reservas formuladas por Portugal, para responder então à questão concreta sobre que se pede o parecer — saber se tais reservas devem manter-se ou retirar-se, parcial ou completamente.

III

1. A Convenção Penal sobre a Corrupção, elaborada sob a égide do Conselho da Europa e assinada em Estrasburgo a 30 de Abril de 1999, adiante designada por Convenção, foi aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 68/2001 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 56/2001, ambos publicados no Diário da República, I série-A, n.º 249, de 26 de Outubro de 2001.

Segundo o Aviso n.º 60/2002, de 2 de Julho, o instrumento de ratificação da Convenção Penal sobre a Corrupção foi depositado, em 7 de Maio de 2002, junto do Secretário-Geral do Conselho da Europa, depositário da Convenção, pelo que entrou em vigor em Portugal no dia 1 de Setembro de 2002.

O instrumento de ratificação da Convenção contém uma declaração feita em conformidade com o artigo 29.º (designação da Procuradoria-Geral da República como autoridade central) e reservas conformes ao artigo 37.º da Convenção.

As reservas formuladas têm o seguinte conteúdo:

«2. Nos termos previstos pelo n.º 2 do artigo 17.º da Convenção, a República Portuguesa declara que, quando o agente da infracção for cidadão português, mas não funcionário ou titular de cargo político do Estado Português, só aplicará a regra de competência da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º da Convenção se:
O agente do crime for encontrado em Portugal;
Os factos cometidos forem puníveis também pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados, salvo se nesse lugar não se exercer poder punitivo;
Constituírem para além disso crimes que admitem extradição e esta não possa ser concedida. ……………………………………………………………………………....
4. A República Portuguesa, nos termos previstos no artigo 37.º, n.º 1, da Convenção, reserva-se o direito de não sancionar criminalmente as infracções de corrupção passiva previstas nos artigos 5.º e 6.º, com excepção dos casos em que os seus agentes sejam funcionários ou titulares de cargos políticos de outros Estados-Membros da União Europeia e desde que a infracção tenha sido cometida, no todo ou em parte, em território português.
5. A República Portuguesa, nos termos previstos no artigo 37.º, n.º 1, da Convenção, declara que só considerará como infracções penais as práticas referidas nos artigos 7.º e 8.º da Convenção se da corrupção no sector privado resultar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros.
6. A República Portuguesa, nos termos previstos do n.º 3 do artigo 37.º da Convenção, declara que poderá recusar o auxílio mútuo previsto no n.º 1 do artigo 26.º se o pedido se reportar a uma infracção considerada como infracção política.»

2. A Convenção abre com um preâmbulo e compreende cinco capítulos.

No preâmbulo, os Estados membros do Conselho da Europa, bem como os outros Estados signatários da Convenção, «convencidos da necessidade de prosseguir, com carácter prioritário, uma política penal comum que vise a protecção da sociedade contra a corrupção, incluindo a adopção de medidas legislativas e preventivas adequadas» e perante a constatação de que «a corrupção constitui uma ameaça para o Estado de direito, a democracia e os direitos do Homem, mina os princípios de boa administração, de equidade e justiça social, falseia a concorrência, entrava o desenvolvimento económico e faz perigar a estabilidade das instituições democráticas e os fundamentos morais da sociedade», afirmam reconhecer que a eficácia da luta contra este tipo de crime só pode resultar de uma cooperação internacional penal intensificada, célere e efectiva.

Os cinco capítulos em que se estrutura a Convenção apresentam as seguintes epígrafes: Capítulo I (Terminologia; artigo 1.º); Capítulo II (Medidas a tomar a nível nacional; artigos 2.º a 23.º); Capítulo III (Acompanhamento da aplicação; artigo 24.º); Capítulo IV (Cooperação Internacional; artigos 25.º a 31.º); Capítulo V (Disposições finai; artigos 32.º a 42.º).

O capítulo I integra apenas o artigo 1.º que, «para os fins da presente Convenção», interpreta a expressão «agente público» por referência à definição de «funcionário», «funcionário público», «presidente da câmara», «ministro» ou «juiz» utilizada no direito interno do Estado em que a pessoa em causa exerce essa função, tal como é aplicada no seu direito penal [alínea a)], esclarecendo que o termo «juiz», utilizado na alínea a), engloba também os magistrados do Ministério Público e demais pessoas que exercem funções judiciárias [alínea b].

O mesmo preceito, explicita que, em caso de processos que envolvam um agente público de outro Estado, o Estado que instaura o processo só pode aplicar a definição de agente público se tal definição for compatível com o seu direito interno [alínea c)] e estipula que a expressão «pessoa colectiva» designa qualquer entidade que detenha esse estatuto nos termos do direito interno aplicável, com excepção dos Estados ou de outras entidades públicas no exercício das prerrogativas de poderes públicos e das organizações internacionais públicas [alínea d)].

O Capítulo II, relativo às medidas a tomar a nível nacional, prevê que os Estados signatários da Convenção adoptem medidas legislativas e outras que entendam necessárias para classificar como infracções penais nos termos do seu direito interno, a corrupção activa de agentes públicos nacionais (artigo 2.º), a corrupção passiva de agentes públicos nacionais (artigo 3.º), a corrupção de membros das assembleias públicas nacionais (artigo 4.º), a corrupção de agentes públicos estrangeiros (artigo 5.º), a corrupção de membros de assembleias públicas estrangeiras (artigo 6.º), a corrupção activa no sector privado (artigo 7.º), a corrupção passiva no sector privado (artigo 8.º), a corrupção de funcionários de organizações internacionais (artigo 9.º), a corrupção de membros de assembleias parlamentares internacionais (artigo 10.º), a corrupção de juízes e funcionários de tribunais internacionais (artigo 11.º), o tráfico de influências (artigo 12.º), o branqueamento dos produtos resultantes de infracções de corrupção (artigo 13.º), as infracções contabilísticas (artigo 14.º), bem como quaisquer actos de cumplicidade na prática das infracções penais enunciadas (artigo 15.º).

O Capítulo II contempla, ainda, normas respeitantes ao levantamento de imunidade (artigo 16.º), definição da competência relativamente às infracções penais estabelecidas na Convenção (artigo 17.º), responsabilidade das pessoas colectivas (artigo 18.º), sanções e medidas a aplicar às infracções penais referidas na Convenção (artigo 19.º), especialização de autoridades na luta contra a corrupção (artigo 20.º), cooperação entre as autoridades nacionais (artigo 21.º), protecção aos colaboradores da justiça e testemunhas (artigo 22.º) e medidas que visem facilitar a recolha de provas e a perda dos instrumentos e dos produtos do crime de corrupção ou de outros bens cujo valor corresponda àqueles produtos (artigo 23.º).

O Capítulo III abarca uma única disposição (artigo 24.º), estipulando que o Grupo de Estados contra a Corrupção (GRECO) fará o acompanhamento da aplicação da Convenção pelas Partes Contratantes.

O Capítulo IV, que versa sobre a cooperação internacional, consagra, no artigo 25.º, os princípios gerais e as medidas de cooperação internacional, estabelecendo que as Partes cooperarão entre si, de harmonia com as disposições dos instrumentos internacionais pertinentes à cooperação internacional em matéria penal ou com os acordos celebrados com base em legislação uniforme ou recíproca e nos termos dos respectivos direitos internos, na medida mais alargada possível, para fins de investigação e de procedimento criminal no âmbito das infracções penais abrangidas pela Convenção (n.º 1), prevendo, ainda, que no caso da inexistência de instrumento ou acordo internacional que regule a cooperação entre as Partes, será aplicável o preceituado nos artigos 26.º a 31.º da Convenção (n.º 2), disposições que serão igualmente aplicáveis sempre que estas sejam mais favoráveis do que as contidas nos aludidos instrumentos ou acordos internacionais (n.º 3).

As disposições acolhidas nos artigos 26.º a 31.º da Convenção referem-se, precisamente, ao auxílio mútuo (artigo 26.º), extradição (artigo 27.º), informações espontâneas (artigo 28.º), designação da autoridade central responsável pelo envio e pela resposta a pedidos de cooperação internacional, bem como pela execução desses pedidos ou pela sua transmissão às autoridades competentes para a sua execução (artigo 29.º), comunicação directa entre as autoridades centrais (artigo 30.º) e informações a prestar pela Parte requerida (artigo 31.º).

Resta considerar as disposições finais da Convenção, a que vai dedicado o Capítulo V, que regem sobre a assinatura e entrada em vigor da Convenção (artigo 32.º), adesão à Convenção (artigo 33.º), âmbito de aplicação territorial da Convenção (artigo 34.º), relações com outras convenções e acordos (artigo 35.º), declarações (artigo 36.º), reservas (artigo 37.º), validade e revisão de declarações e reservas (artigo 38.º), alterações à Convenção (artigo 39.º), resolução de conflitos (artigo 40.º), denúncia da Convenção (artigo 41.º) e notificações (artigo 42.º).

Interessa em particular à consulta atentar no disposto nos artigos 37.º e 38.º que concretizam os ditames respeitantes à formulação de reservas e à validade e revisão de declarações e reservas.

Segundo o artigo 37.º, qualquer Estado pode, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão:

Declarar que não considerará como infracções penais, total ou parcialmente, nos termos do seu direito interno, as práticas referidas nos artigos 4.º, 6.º a 8.º, 10.º e 12.º, bem como as infracções de corrupção passiva previstas no artigo 5.º (n.º 1);
Declarar que fará uso da reserva prevista no n.º 2 do artigo 17.º (n.º 2);
Declarar que pode recusar o auxílio mútuo previsto no n.º 1 do artigo 26.º, se o pedido se reportar a uma infracção considerada pela Parte requerida como infracção política (n.º 3).

Porém, de acordo com o n.º 4 do artigo 37.º, nenhum Estado pode, em aplicação do disposto nos n.os 1, 2 e 3 do mesmo artigo, «formular reservas a mais de cinco das disposições contidas nesses números», sendo que «nenhuma outra reserva será aceite» e que «as reservas da mesma natureza relativas aos artigos 4.º, 6.º e 10.º serão consideradas como uma reserva única».

Por sua vez, o texto do artigo 38.º da Convenção é o seguinte:
Artigo 38.º
(Validade e revisão de declarações e reservas)
1 – As declarações referidas no artigo 36.º da presente Convenção, bem como as reservas referidas no seu artigo 37.º, serão válidas por um período de três anos a contar da data de entrada em vigor da presente Convenção relativamente ao Estado interessado. Contudo, tais declarações e reservas podem ser renovadas por iguais períodos de tempo.
2 – Doze meses antes do termo de vigência da declaração ou da reserva, o Secretário-Geral do Conselho da Europa informará o Estado interessado desse termo. O Estado notificará o Secretário-Geral, três meses antes do termo de vigência, de que pretende manter, alterar ou retirar a sua declaração ou reserva. Na falta dessa notificação, o Secretário-Geral informará o Estado de que a sua declaração ou reserva foi automaticamente renovada por um período de seis meses. Se o Estado em causa não notificar a sua decisão de manter ou modificar as suas reservas antes do termo deste período, estas caducam.
3 – Qualquer parte que tenha feito uma declaração ou reserva em conformidade com os artigos 36.º e 37.º fornecerá, antes da renovação ou mediante pedido, uma explicação ao GRECO sobre os motivos que justificam a sua manutenção.»

IV

1. A questão das reservas aos tratados é uma das matérias mais versadas no Direito Internacional Público, em geral, e no Direito dos Tratados, em especial, sendo inúmeras as definições do conceito de reserva propostas pela doutrina[4].

ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO QUADROS[5] definem reserva como «a declaração feita por um Estado no momento da sua vinculação a uma convenção, da sua vontade de se eximir de certas obrigações dela resultantes ou de definir o entendimento que dá a certas, ou a todas, dessas obrigações».
Na doutrina estrangeira, ADOLFO MARESCA[6] define reserva como «o acto unilateral através do qual um Estado, participante de um acordo colectivo, declara a vontade de não aceitar uma determinada disposição do próprio acordo ou lhe atribuir uma interpretação particular», sendo que, no dizer de PIERRE-HENRI IMBERT[7], «a reserva é uma declaração unilateral visando limitar ou restringir o conteúdo ou o valor das obrigações derivadas de um tratado».

Após a conclusão da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em 23 de Maio de 1969[8], a qual inclui, como veremos, uma definição de reserva, a doutrina passou fundamentalmente a comentar o seu conteúdo, pelo que as definições se tornaram muito raras[9].

A dita Convenção propõe essa definição na alínea d) do n.º 1 do seu artigo 2.º, segundo a qual «reserva, designa uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu conteúdo ou a sua denominação, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pelo qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a este Estado».

«Apesar das críticas, esta definição reuniu um largo consenso entre os internacionalistas, que a adoptaram nos seus estudos»[10].

De acordo com a definição de reserva contida na Convenção de Viena, a reserva é, em primeiro lugar, uma declaração unilateral, o que significa que se trata de uma declaração exterior (e até acessória) ao Tratado, não fazendo parte integrante dele. Em segundo lugar, a reserva é uma declaração receptícia. Em terceiro lugar, com a formulação de uma reserva, um Estado «visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a este Estado»[11].

Fundamentalmente, a reserva delimita o âmbito do acordo de vontades num tratado multilateral, permitindo a um Estado não assumir todas as obrigações decorrentes de uma Convenção se alguma delas contende com os seus interesses essenciais[12]. Trata-se, assim, de «um elemento de particularismo da situação do Estado perante a convenção»[13], à qual, no entanto, o Estado se quer vincular.

Os problemas levantados pela formulação de reservas são regulamentados nos artigos 19.º a 23.º da Convenção de Viena, que tratam, sucessivamente, da formulação de reservas (artigo 19.º), aceitação das reservas e objecções às reservas (artigo 20.º), efeitos jurídicos das reservas e das objecções às reservas (artigo 21.º), retirada das reservas e das objecções às reservas (artigo 22.º) e procedimento relativo às reservas (artigo 23.º).

De sublinhar que pela formulação da reserva, modifica-se a convenção nas relações entre o Estado que a formulou e o Estado que a aceitou, mas não se modificam as relações das outras Partes entre si (artigo 21.º da Convenção de Viena).

Assinale-se ainda que a formulação de uma reserva não tem carácter definitivo, podendo ser unilateralmente retirada (artigo 22.º da Convenção de Viena).

2. A questão da natureza jurídica das reservas aos tratados reconduz-se à aceitação ou negação do seu carácter condicional.

Como refere MARIA JOSÉ MORAIS PIRES[14], «para alguns autores, as reservas serão uma condição para que um Estado consinta em ser parte num tratado, sendo que, para outros, as reservas são apenas actos unilaterais dos Estados relativos a uma ou várias disposições de um tratado».

Já se viu que as reservas são definidas na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados como actos unilaterais, não fazendo parte integrante do tratado.

Segundo a mencionada AUTORA[15], «na actualidade apenas se poderá atribuir carácter declarativo às reservas, e consequentemente natureza jurídica de acto unilateral, sem que a sua aceitação seja condição de vinculação de um Estado, a menos que seja essa a vontade expressa desse Estado».

3. Afirma ADOLFO MARESCA[16] que a reserva constitui um expediente destinado a conciliar duas posições contrapostas de natureza diversa: por um lado, a exigência jurídica segundo a qual para que um acordo colectivo se possa formar é necessário que a vontade das partes convirja num idêntico texto normativo; por outro lado, o sentimento de liberdade que cada Estado tem, não apenas de se tornar parte de um acordo colectivo ou de a ele permanecer estranho, mas também de não assumir todas as obrigações decorrentes do acordo, se algumas delas estão em contradição com os seus interesses essenciais.

Nesta matéria, como acentua RAUL GUICHARD ALVES[17], «estão em causa dois interesses (porventura contraditórios). De um lado, um interesse na (máxima) extensão da convenção internacional, um interesse em fazer participar o maior número possível de Estados, buscando até, tendencialmente, a universalidade. Doutra banda, existe a preocupação da integridade da convenção. As mesmas regras devem ser válidas para todos e vincular uniformemente o conjunto dos Estados.»

Ora, «a reserva cumpre a função prática de tornar possível a participação no Tratado do Estado que a formula, alargando-se o escopo geral da cooperação internacional. Corresponde-lhe, ao invés, o inconveniente de tornar mais débil ou menos consistente o valor do acordo, na medida em que perturba a uniformidade das suas normas, o equilíbrio do próprio tratado, enfim, o seu valor jurídico considerado como um todo dotado de unidade.[18]

Por último, valerá a pena anotar que as razões que levam os Estados a formular reservas prendem-se normalmente com a vontade de preservar as diferenças entre a Convenção e as leis internas, ou com dificuldades políticas em alterar a legislação interna[19].

Do exposto, resulta, portanto, que a questão das reservas releva,fundamentalmente, da vontade e opção política dos Estados.

V

1. Cabe agora passar ao exame das normas da Convenção Penal sobre a Corrupção objecto de reservas por parte da República Portuguesa.

Antes, porém, seja-nos permitida uma prevenção: neste domínio, o Conselho Consultivo tem a sua competência confinada à matéria de legalidade, nos termos da alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público.

Nessa medida, reconduzindo-se o objecto da consulta a saber se devem manter-se ou retirar-se, parcial ou completamente, as reservas formuladas por Portugal àquela Convenção, o parecer visará, numa óptica estritamente jurídica, a avaliação da conformidade dessas precisas normas da Convenção com as normas constitucionais e a legislação ordinária, procurando detectar insuficiências, no plano da legalidade, que possam decorrer da recepção da Convenção na ordem interna.

2. Respeitando a ordem do instrumento de ratificação, há que começar pela reserva concernente à regra de competência da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º da Convenção, formulada ao abrigo dos seus artigos 17.º, n.º 2, e 37.º, n.º 2.

O artigo 17.º da Convenção, subordinado ao título «Competência», estabelece no n.º 1 que cada Parte tomará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para definir a sua competência relativamente a qualquer infracção penal descrita nos artigos 2.º a 14.º da Convenção, sempre que:

a) A infracção seja cometida, total ou parcialmente, no seu território;
b) O autor da infracção seja um seu nacional, um seu agente público ou um membro de uma sua assembleia pública;
c) A infracção envolva um dos seus agentes públicos ou membros das suas assembleias públicas, bem como qualquer pessoa mencionada nos artigos 9.º a 11.º que seja, simultaneamente, um seu nacional.

O n.º 2 do citado normativo prevê a possibilidade de cada Estado poder, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, declarar que se reserva o direito de não aplicar, ou de só aplicar em condições ou casos específicos, as regras de competência referidas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do mesmo artigo, ou parte delas.

Já o seu n.º 3 reporta-se aos casos em que a Parte tenha exercido o direito de reserva contemplado no n.º 2, estatuindo que essa Parte adoptará as medidas que entenda necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções penais enunciadas na presente Convenção, nos casos em que o presumível autor da infracção se encontrar no seu território e a sua extradição para o território de outra Parte não se puder efectuar apenas com base na sua nacionalidade, após apresentação de um pedido de extradição.

O n.º 4 esclarece que a presente Convenção não exclui o exercício por uma Parte da sua competência penal estabelecida nos termos do seu direito interno.

Ora, a reserva portuguesa ao artigo 17.º visa salvaguardar que, quando o agente da infracção for cidadão português, mas não funcionário ou titular de cargo político do Estado Português, só aplicará a regra de competência da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º da Convenção se: (i) o agente do crime for encontrado em Portugal; (ii) os factos cometidos forem puníveis também pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados, salvo se nesse lugar não se exercer poder punitivo; (iii) constituírem para além disso crimes que admitem extradição e esta não possa ser concedida.

O conteúdo da reserva formulada acha-se conforme ao disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º do Código Penal Português, subordinado àepígrafe «Factos praticados fora do território português», sendo que, face ao preceituado no n.º 2 do mesmo artigo 5.º, segundo o qual «a lei portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional», nada obstaria à aplicação integral da regra de competência da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º da Convenção.

Considerando, no entanto, que idêntica reserva foi apresentada no âmbito da Convenção Relativa à Luta contra a Corrupção em que estejam implicados Funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados-Membros da União Europeia, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 72/2001 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 58/2001, ambos publicados no Diário da República, I série-A, n.º 265, de 15 de Novembro de 2001, e que a Lei n.º 13/2001, de 4 de Junho, que transpôs para o direito interno a Convenção sobre a Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transacções Comerciais Internacionais, prevê, no seu artigo 3.º, que, sem prejuízo do regime geral de aplicação da lei penal no espaço e estabelecido em matéria de cooperação judiciária internacional, a lei aplica-se a actos cometidos por cidadãos portugueses ou por estrangeiros que sejam encontrados em Portugal, independentemente do local onde tais actos tenham sido praticados, pode aceitar-se a reserva em causa.

Aliás, coerentemente, o n.º 5 do artigo 32.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, que aprovou a lei da cooperação judiciária internacional em matéria penal, estabelece que quando for negada a extradição, designadamente com o fundamento de que a pessoa reclamada tem nacionalidade portuguesa, é instaurado procedimento penal pelos factos que fundamentam o pedido, pelo que não resultará inviabilizada a eficácia da luta contra o tipo de infracções penais prevenidas na Convenção.

3. Vejamos agora a reserva relativa ao direito de não sancionar criminalmente as infracções de corrupção passiva previstas nos artigos 5.º e 6.º, com excepção dos casos em que os seus agentes sejam funcionários ou titulares de cargos políticos de outros Estados-Membros da União Europeia e desde que a infracção tenha sido cometida, no todo ou em parte, em território português, reserva formulada ao abrigo do preceituado no n.º 1 do artigo 37.º da Convenção.

O artigo 5.º da Convenção, subordinado ao título «Corrupção de agentes públicos estrangeiros», prevê que cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para criminalizar nos termos dos respectivos direitos internos, as práticas referidas nos artigos 2.º e 3.º, sempre que estas envolvam agentes públicos de qualquer outro Estado.

Por sua vez, o artigo 6.º da Convenção, epigrafado «Corrupção de membros de assembleias públicas estrangeiras», prevê a adopção de medidas legislativas ou outras para que as práticas referidas nos artigos 2.º e 3.º sejam criminalizadas quando cometidas por membros de qualquer assembleia pública no exercício de poderes legislativos ou administrativos no território de qualquer outro Estado.

Não está prevista, na lei interna portuguesa, a criminalização de actos que preencham o conceito de corrupção praticados por membros de assembleias públicas estrangeiras.

Por outro lado, o artigo 386.º, n.º 3, do Código Penal Português apenas equipara para efeitos do disposto nos seus artigos 372.º (Corrupção passiva para acto ilícito), 373.º (Corrupção passiva para acto lícito) e 374.º (Corrupção activa), os magistrados, funcionários, agentes e equiparados da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência [alínea a)], os funcionários nacionais de outros Estados-Membros da União Europeia, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português [alínea b)], todos os que exerçam funções idênticas às dos funcionários no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português [alínea c)].

Assim, o conteúdo da reserva está conforme o âmbito da incriminação acolhida neste preciso segmento do nosso ordenamento jurídico.

4. Ainda ao abrigo do preceituado no n.º 1 do artigo 37.º da Convenção, Portugal declarou que só considerará como infracções penais as práticas referidas nos artigos 7.º e 8.º da Convenção se da corrupção no sector privado resultar uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros.

O artigo 7.º da Convenção, sob a epígrafe «Corrupção activa no sector privado», prevê a criminalização, nos termos do direito interno, quando praticadas intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, a promessa, a oferta ou a entrega, directa ou indirectamente, de qualquer vantagem indevida a qualquer pessoa que seja dirigente ou trabalhe para entidades do sector privado, em benefício próprio ou de terceiros, para que essa pessoa pratique ou se abstenha de praticar um acto com violação dos seus deveres.

Por sua vez, o artigo 8.º da Convenção, sob a epígrafe «Corrupção passiva no sector privado», prevê a classificação como infracção penal, nos termos do direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, que seja dirigente ou trabalhe em entidades do sector privado, solicitar ou receber, directa ou por intermédio de terceiro, uma vantagem indevida ou aceitar uma oferta, em benefício próprio ou de terceiro, para que pratique ou se abstenha de praticar um acto com violação dos seus deveres.

Ora, o conteúdo da reserva em apreciação pode aceitar-se como justificado já que se acha em conformidade com a tipificação dos crimes de corrupção passiva e activa no sector privado previstos nos artigos 41.º-B e 41.º-C da Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, e que regula as infracções antieconómicas e contra a saúde pública.

5. Finalmente, importa analisar a reserva atinente à recusa do auxílio mútuo previsto no n.º 1 do artigo 26.º, «se o pedido se reportar a uma infracção considerada como infracção política», formulada ao abrigo do n.º 3 do artigo 37.º da Convenção.

O artigo 26.º da Convenção regula o auxílio mútuo a conceder entre os Estados signatários, contudo este preceito só será aplicável se não se encontrar em vigor entre os Estados signatários qualquer instrumento ou acordo internacional com os mesmos fins, cujas disposições sejam mais favoráveis do que as contidas nos artigos 26.º a 31.º da Convenção (n.º 3 do artigo 25.º da Convenção).

Ora, na nossa lei interna, o artigo 7.º, n.º 1, alínea a), do citado Decreto-Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, prevê como motivo de recusa relativa à natureza da infracção o pedido de cooperação respeitar a infracção de natureza política ou com ela conexa, enumerando-se no n.º 2 do mesmo preceito as infracções que não revestem essa natureza.

Por outro lado, na ordem jurídica portuguesa encontram-se em vigor diversas Convenções e Tratados que regulam o auxilio judiciário mútuo, prevendo-se nesses instrumentos convencionais que o auxilio judiciário possa ser recusado quando a infracção que fundamenta o pedido for política ou com ela conexa — v.g. a Convenção Europeia de Auxilio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (alínea a) do artigo 2.º), o Acordo de Cooperação Jurídica entre a República Portuguesa e a República da Guiné-Bissau (alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º), o Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a República de Angola (alínea a) do n.º 1 do artigo 33.º), o Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a República de Moçambique (alínea a) do n.º 1 do artigo 33.º).

Nesta conformidade, aceita-se tal reserva como justificada.


VI

Termos em que se conclui:

As reservas formuladas por Portugal à Convenção Penal sobre a Corrupção, elaborada sob a égide do Conselho da Europa e assinada em Estrasburgo a 30 de Abril de 1999, são juridicamente admissíveis e suscitam, do ponto de vista da sua conformidade com a lei interna portuguesa as apreciações constantes do texto da presente informação.


Lisboa, 26 de Janeiro de 2005

O Procurador-Geral-Adjunto

(Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol)







[1] Através do ofício n.º 1858, P.º 301/2002-3.º Vol, de 22 de Novembro de 2004, que deu entrada na Procuradoria-Geral da República em 26 de Novembro seguinte.
[2] Ofício n.º 2842-NAE, de 8 de Novembro de 2004.
[3] Despacho de 16 de Dezembro de 2004.
[4] Para maiores desenvolvimentos, cf. MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, As Reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 31-75.
[5] Manual de Direito Internacional Público, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 231-237.
Cf., ainda, ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições de Direito Internacional Público, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1988, pp. 164-166, e RAUL GUICHARD ALVES, «Alguns aspectos do regime das reservas aos Tratados na Convenção de Viena de 1969», Revista Direito e Justiça, vol. VII, Lisboa, 1993, pp. 139-161.
Também o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República se pronunciou sobre o conceito de reservas aos tratados nos Pareceres n.os 176/80, de 9 de Julho de 1981, 11/87, de 10 de Novembro de 1988, 50/89, de 12 de Julho de 1989, 29/93, de 22 de Outubro de 1993, todos inéditos, no Parecer n.º 89/96, de 12 de Dezembro de 1996, publicado em Pareceres da Procuradoria-Geral da República, volume V, edição do Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República, Lisboa, 1998, pp. 707-753, e, bem assim, nas Informações-Pareceres n.os 111/85, de 8 de Novembro de 1985, 94/89-Complementar, de 14 de Setembro de 1992, e 34/91, de 10 de Março de 1992, todas inéditas.
[6] Entrada «Riserva internazionale», Novissimo Digesto Italiano, 3.ª edição, Unione Tipográfico –Editrice Torinese, Torino, 1957, p.101.
[7] Les réserves aux traités multilatéraux, Paris, 1979, p. 105. Cf., também, LOUIS DELBEZ, Les Principes Généraux du Droit International Public, 3.ª edição, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1964, p. 329, PIERRE VELLAS, Droit International Public, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1967, p. 149, ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Publico, tradução de ANTONIO TRUYOL Y SERRA, 5.ª edição, Aguilar, Madrid, 1969, p. 111-112, PAUL REUTER, Introduction au Droit des Traités, Armand Colin, Paris, 1972, pp. 88-99, RUDA, «Reservations to Multilateral Treaties», Recueil des Cours, Académie de Droit International, III, Tomo 146, 1977, pp. 111-218, DOMINIQUE CARREAU, Droit International, 2.ª edição, A. Pedone, Paris, 1988, pp. 119-123, JULIO GONZALEZ CAMPOS e OUTROS, Curso de Derecho Internacional Publico, 6.ª edição, Civitas, Madrid, 1998, pp. 198-205.
[8] Aprovada, para adesão, pela Resolução da Assembleia da República n.º 67/2003 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 46/2003, ambos publicados no Diário da República, I série-A, n.º 181, de 7 de Agosto de 2003.
[9] MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, ob. cit., pp. 33-34.
[10] Idem, ibidem.
[11] Neste ponto, acompanha-se RAUL GUICHARD ALVES, ob. cit., pp. 141-142.
[12] Idem, ibidem, p. 144.
[13] ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO QUADROS, ob. cit., p. 231.
[14] Ob. cit., pp. 79-81.
[15] Idem.
[16] Ob. cit., p. 102.
[17] Ob. cit., p. 145.
[18] Informação-Parecer n.º 94/89-Complementar, citada na nota 5.
[19] MARIA JOSÉ MORAIS PIRES, ob. cit., p. 183.