Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003093
Parecer: P000042010
Nº do Documento: PPA0405201000400
Descritores: CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO MILITAR
CONTRATO DE CONTRAPARTIDAS
CLÁUSULA CONTRATUAL
CONTRATO ADMINISTRATIVO
CONTRATO PÚBLICO
ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
ARBITRAGEM INTERNACIONAL
INDEMNIZAÇÃO
CLÁUSULA PENAL
ACTO PRÉ-CONTRATUAL
ADJUDICAÇÃO
DELIBERAÇÃO ADMINISTRATIVA
INVALIDADE PROCEDIMENTAL
INVALIDADE DO CONTRATO
REDUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
RESCISÃO DE CONTRATO
COLIGAÇÃO DE CONTRATOS
EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
MINISTÉRIO PÚBLICO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Livro: 00
Numero Oficio: S/N
Data Oficio: 03/10/2010
Pedido: 03/11/2010
Data de Distribuição: 03/11/2010
Relator: MANUELA FLORES
Sessões: 02
Data da Votação: 05/04/2010
Tipo de Votação: UNANIMIDADE COM 1 DEC VOT
Sigla do Departamento 1: MDN
Entidades do Departamento 1: MINISTRO
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 05/30/2011
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 07-07-2011
Nº do Jornal Oficial: 129
Nº da Página do Jornal Oficial: 28643
Indicação 2: ASSESSOR: MARIA JOSÉ RODRIGUES
Área Temática:DIR ADM * ADM PUBL / DIR CIV * TEORIA GERAL * DIR OBG * CONTRATOS / DIR COM / DIR COM / DIR ECON * DIR CONC
Ref. Pareceres:P000741991Parecer: P000741991
P001142003Parecer: P001142003
P000152007-C
Legislação:RCM 14/98 DE 1998/01/30 ANEXO IV ART40 ART34 ; RCM 100/99 DE 1999/09/01 ART34 ; RCM 67/2003 DE 2003/05/05 ART34 ; RCM 183/2003 DE 2003/11/25 ; RCM 122/2004 DE 2004/08/15 ; DESP CONJ 341/99 DE 1999/04/21 ; DESP CONJ 733/2000 DE 2000/07/18; DESP CONNJ 325/2002 DE 2002/04/22 ; DL 154/2006 DE 2006 /08/07 ; DESP CONJ MIN DEFESA E INDUSTRIA DE 1995/09/12 IN DR N 223 DE 1995/09/26 ; DL 55/95 DE 1995/03/29 ; L 31/86 DE 1986/08/29 ART2 N2 ART27 ART32 ART34 ; CPTA2002 ART55 ART58 ART101 ART180; CPA ART133 ART178 ART180 ART185 ART188 ; ETAF2002 ART4 ; DL 166/99 DE 2009/07/31 ; COD CONTR PUBL DE 2008/01/29 ART283 ART284 ART311 ART330 ; DL 278/2009 DE 2009/10/02 ; DL 33/99 DE 1999/02/05 ; DL 153/2006 DE 2006/08/07 ; DL 154/2006 DE 2006/08/07 ART13 ART14 ; CCIV ART292 ART437
Direito Comunitário:TRAT CCE ART223; TRATADO ROMA ART223; TUE ART346 ; DIRECTIVA 93/36/CEE ; LIVRO VERDE SOBRE OS CONTRATOS PÚBLICOS NO SECTOR DA DEFESA ; CÓDIGO DE CONDUTA SOBRE CONTAPARTIDAS DE 2008/10/24 DA AGENCIA EUROPEIA DE DEFESA
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC STA DE 2004/07/28 PROC1977/03
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Texto Integral:


Senhor Ministro da Defesa Nacional,
Excelência:






I


Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão, com urgência, de parecer do Conselho Consultivo sobre questões respeitantes a um contrato de aquisição de equipamento militar e ao respectivo contrato de contrapartidas, em particular à aquisição de dois submarinos[1].

Cumpre, assim, emitir parecer.

II


As questões colocadas, antecedidas de considerações explanativas[2], foram identificadas do seguinte modo:

«A. Eventual invalidade de algumas cláusulas do Contrato de
Contrapartidas e do Contrato de Aquisição:
i. Da competência do Tribunal Arbitral:
1. A Cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição é válida? Em caso de invalidade quais as consequências da mesma?
2. A Cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas, é válida?X1
Caso seja inválida quais as consequências dessa invalidade?

ii. Da limitação dos direitos do Estado Português em caso de incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas:
3. As Cláusulas 18.ªx2 e 19.ªx3 do Contrato de Contrapartidas são válidas (limitação da indemnização a que o Estado tem direito em caso de incumprimento, por dolo ou por negligência, e valor dessa indemnização)?
4. Caso se entenda que a(s) cláusula(s) é(são) inválida(s), quais as consequências dessa(s) invalidade(s)?

B. Eventual invalidade do contrato de contrapartidas:
5. Tendo por base os factos supra enunciados (pré-contrapartidas fictícias), bem como a prova existente no processo criminal acima referido (que sustenta o dolo e a má fé
___________________
x1 A este propósito importa ter presente que o Despacho Conjunto n.º 341/99 prescreve, no seu artigo 14.º a possibilidade de recurso ao Tribunal Arbitral: “Para dirimir conflitos emergentes do incumprimento das obrigações contratuais de contrapartidas é de admitir o recurso à clásula arbitral ou ao compromisso em árbitros, como alternativa à sujeição à lei portuguesa e aos tribunais das comarcas de Lisboa”, e que o Regulamento Interno da CPC, aprovado pelo Despacho Conjunto n.º 733/2000 prevê igualmente essa possibilidade, no seu ANEXO I, referente aos Parâmetros e princípios dos termos de referência, alínea B), ponto 24, o que se manteve no Despacho Conjunto n.º 325/2002, no Anexo I, alínea B), ponto 19, e actualmente está previsto no artigo 20.º do DL 154/2006.
X2 Sobre este ponto importa referir que o actual Regime Jurídico das Contrapartidas, aprovado pelo DL 154/2006, de 7 de Agosto, prevê, no seu artigo 15.º, sob a epígrafe “Sanções por incumprimento definitivo” o seguinte: “1 - Em caso de incumprimento, total ou parcial, das obrigações de contrapartidas, o adjudicatário paga ao Estado, a titulo de sanção por incumprimento definitivo, o correspondente a 15% da diferença entre o valor contabilizado da operação de contrapartidas no final do respectivo prazo de execução e o valor contratado da mesma. 2 – Para efeitos de determinação da sanção a aplicar nos termos do número anterior, a avaliação do grau de cumprimento das contrapartidas pode, mediante acordo da CPC, ser efectuada por referência a conjuntos de operações e não por operação a operação.”
X3 Importa também referir que o Regime Jurídico das Contrapartidas, aprovado pelo DL 154/2006, de 7 de Agosto, prevê, no seu artigo 17.º, sob a epigrafe, “Outros efeitos do incumprimento”, que: “Os termos de referência das contrapartidas podem prever outras sanções, principais ou acessórias, a aplicar ao adjudicatário, em caso de incumprimento das obrigações de contrapartidas, assim como as garantias a prestar pelo adjudicatário para assegurar o pagamento dos respectivos montantes.”
do Adjudicatário), estará o Contrato de Contrapartidas ferido de invalidade?
6. Em caso afirmativo, que invalidade(s) estaria(m) em causa (erro na formação da vontade) e qual o prazo para a sua arguição?
7. Pode o Estado, antes do trânsito em julgado do processo criminal em curso, questionar judicialmente a invalidade do Contrato de Contrapartidas?
8. Quais os meios processuais que assistem ao Estado para questionar a eventual invalidade do Contrato em questão e qual o Tribunal Competente?
9. E quais os meios processuais urgentes que permitem ao Estado suspender a execução dos contratos em causa?
10. Quais as consequências dessa(s) eventual(is) invalidade(s)?

C. Eventual incumprimento do contrato de contrapartidas:
11. Considerando a factualidade supra descrita (pré-contrapartidas fictícias), pode o Estado Português exigir a modificação do Contrato de Contrapartidas, com base no cumprimento defeituoso e/ou incumprimento definitivo do mesmo (perda de confiança no GSC e, consequentemente a perda de interesse na manutenção do contrato)?
12. Caso a modificação não se revele a solução mais adequada pode o Estado Português resolver o Contrato de Contrapartidas com base no cumprimento defeituoso e/ou incumprimento definitivo?
13. Qual a consequência da eventual modificação do Contrato de Contrapartidas?
14. E qual as consequências de uma eventual resolução do mesmo?

D. Relação entre contrato de aquisição e contrato de contrapartidas:
15. Existe uma relação de condicionalidade recíproca entre o Contrato de Aquisição e o Contrato de Contrapartidas?

16. A alegada invalidade do Contrato de Contrapartidas afecta a validade do Contrato de Aquisição?
17. Qual a consequência de uma eventual modificação do Contrato de Contrapartidas no Contrato de Aquisição?
18. E qual a consequência de uma eventual resolução do Contrato de Contrapartidas no Contrato de Aquisição?
19. Quais as implicações práticas do recurso à via judicial, normal e/ou urgente, na entrega/RP dos submarinos (pode o Estado recusar a entrega/RP dos submarinos)?
20. Pode o Estado Português com base em cumprimento defeituoso/incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas, exigir a redução da sua contraprestação no Contrato de Aquisiçãox4?
21. Tem o Ministério Público legitimidade para intentar as acções ora em questão em representação do Estado?»

III


Importa, antes do mais, ensaiar o enquadramento da factualidade com relevância.

1. Por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Indústria e Energia, de 12 de Setembro de 1995[3], prosseguindo o programa de manutenção da capacidade submarina, estabeleceram-se os objectivos da definição do programa de novos submarinos e foi constituído o Grupo Coordenador do Programa de Manutenção da Capacidade Submarina (GCPMCS).

2. Após este Grupo Coordenador ter apresentado, em 24 de Julho de 1996, o seu relatório, «[r]econhecido que, a curto prazo, se torna necessário substituir os submarinos da classe Albacora, entende o Governo que se deve iniciar o processo final, tendo em vista a concretização daquele objectivo, consagrando-se a possibilidade de se poder optar pela aquisição de submarinos novos ou usados» e «[t]ratando-se de aquisição de bens do domínio da defesa abrangidos pelo disposto no artigo 223.º do Tratado CEE, a escolha do respectivo procedimento não está sujeita às regras fixadas na Directiva n.º 93/36/CEE, do Conselho, ou no Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março», pelo que se optou por «se estabelecer um procedimento específico que melhor se identifica com os objectivos a prosseguir pelo Estado Português», assim, «[o] processo inicia-se com convites apenas dirigidos às entidades que foram consultadas pelo referido Grupo Coordenador do Programa de Manutenção da Capacidade Submarina, prossegue com a selecção de participantes para uma fase de negociações e termina com a escolha do adjudicatário mediante resolução do Conselho de Ministros»[4].

Assim, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, foi aprovado o Programa Relativo à Aquisição de Submarinos (doravante PRAS), que disciplina o processo relativo à aquisição de submarinos novos ou usados destinados à Marinha Portuguesa.

Nos termos do artigo 3.º do PRAS, o processo de aquisição tem as seguintes fases:

«a) Envio de convites;
b) Entrega, abertura e admissão das propostas;
c) Selecção de participantes para a fase de negociações;
d) Negociações;
e) Avaliação final das propostas e determinação do
adjudicatário;
f) Celebração do contrato.»

E, de acordo com a alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º, das propostas deve constar documento discriminativo das contrapartidas que o participante propõe, no âmbito do previsto no anexo IV, cujo teor é o seguinte:
«ANEXO IV
Contrapartidas
[artigo 11.o, n.o 1, alínea c), do programa]

1 — O montante das contrapartidas não pode ser inferior a 100% do valor das divisas a despender com a aquisição. Havendo lugar a revisão de preços, o montante das contrapartidas a acrescer será efectuado mediante a celebração de um contrato adicional.
2 — O prazo para o cumprimento das contrapartidas não deverá, em princípio, ser superior ao prazo que for estabelecido para o pagamento da totalidade dos fornecimentos abrangidos no contrato a celebrar decorrente da adjudicação.
3 — Podem ser envolvidos na prestação de contrapartidas subcontratantes do adjudicatário ou outras empresas com ele juridicamente relacionadas. Contudo, para os efeitos do contrato de contrapartidas a estabelecer com o Estado Português a outra parte será exclusivamente o adjudicatário.
4 — No documento discriminativo das contrapartidas os participantes devem indicar as contrapartidas que oferecem, bem como a respectiva valorização quantitativa, nas seguintes áreas:

a) Transferência de tecnologia/participação em programas que representem desenvolvimento tecnológico para a indústria portuguesa e aquisição de serviços em instituições de I&D nacionais;
b) Transferência de tecnologia/programas de formação, instrução e treino;
c) Transferência de tecnologia/fornecimento de documentação técnica;
d) Criação de novas capacidades com base em tecnologias já existentes;
e) Subcontratação e partenariado, utilizando novas capacidades criadas por transferência de tecnologia;
f) Subcontratação e partenariado, utilizando capacidades já existentes;
g) Investimento estrangeiro em Portugal através de joint-venture/cooperação com parceiro português;
h) Investimento estrangeiro em Portugal/investimento unilateral;
i) Comercialização/angariação de novos clientes;
j) Comercialização/certificação;
k) Investimento estrangeiro em Portugal/acções específicas de promoção, marketing e intermediação;
l) Comercialização/acções específicas de promoção, marketing e intermediação;
m) Aquisições pontuais de produtos e serviços.»

As contrapartidas oferecidas constituem um dos factores da avaliação das propostas (alínea d) do n.º 2 do artigo 21.º).

O capítulo VIII do PRAS reporta-se à fase da celebração do contrato.

E no capítulo X, relativo a disposições finais, encontramos o artigo 52.º, com a seguinte redacção:
«Artigo 52.º
Foro competente

Em caso de litígio de qualquer situação resultante da execução do presente programa ou do contrato celebrado no âmbito do mesmo, o foro competente é o da comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro.»

3. Cumpridas as duas primeiras fases do procedimento estabelecido no PRAS (o envio de convites e a entrega, abertura e a admissão das propostas a concurso), como se pode ler na Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/99, de 12 de Agosto de 1999[5], impôs-se, «antes de se iniciar a fase de negociações, clarificar, desenvolver e densificar algumas das normas do mencionado programa relativas às três últimas fases do procedimento, assim como actualizar alguns prazos respeitantes às fases a levar a cabo, por forma a tomar em conta o tempo que se mostrou necessário à conclusão das diligências que entretanto se revelarem necessárias» e «[e]m especial, clarificam-se e densificam-se os aspectos referentes ao âmbito das negociações, incluindo a exigência de clarificação de todos os aspectos relevantes directamente relacionados com a aquisição e a assunção da opção pela aquisição dos submarinos por uma entidade terceira, que depois os disponibilizará ao Estado Português».

E, assim, a Resolução n.º 100/99 aprovou um aditamento ao procedimento, de que se destaca no capítulo VIII (Fase da Celebração do Contrato) a alteração ao artigo 34.º, que passou a ter a seguinte redacção:



«Artigo 34.º

Elaboração e aprovação das minutas do contrato quadro,
do contrato de aquisição e do contrato de contrapartidas

1 — Após a adjudicação, será celebrado um contrato quadro entre o Estado Português, a entidade adquirente e o adjudicatário, destinado a regular a articulação entre os contratos de aquisição dos submarinos, de contrapartidas e de utilização dos submarinos pela Marinha Portuguesa.
2 — As minutas do contrato quadro, do contrato de aquisição e do contrato de contrapartidas devem ser elaboradas em língua portuguesa, pela comissão, no prazo de 30 dias a contar da data da publicação da resolução do Conselho de Ministros referida no n.º 2 do artigo 31.o.
3 — A aprovação das minutas dos contratos é da competência do Ministro da Defesa Nacional.»

Ainda, relativamente ao contrato quadro se refere o artigo 38.º, estipulando que o mesmo deve mencionar, designadamente, e no que agora nos interessa, «[a] identificação do conteúdo essencial de cada um dos contratos de aquisição, de contrapartidas e de utilização» [alínea c)], «[a]s eventuais repercussões do incumprimento do contrato de contrapartidas no conjunto da relação contratual» [alínea d)] e «[o]s pressupostos do recurso à arbitragem com vista a resolver conflitos relativos a qualquer dos contratos ou ao respectivo conjunto» [alínea j)].

Cabe também referir que no capítulo XI (Disposições finais) se mantém o preceito sobre o foro competente (agora, o artigo 54.º).

4. Posteriormente, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 15 de Abril de 2003[6], após circunstanciar a tramitação do programa, dá conta de que desde Abril de 2002, o PRAS foi objecto de estudo rigoroso, de que resultaram as seguintes coordenadas que se encontram consolidadas:

«a) O Governo decidiu que, na hipótese de o procedimento acima referido se concluir com êxito, será adjudicada a aquisição, pelo Estado ou por terceiro, de apenas dois submarinos, e não três, como inicialmente foi equacionado (artigo 2.o, n.o 1, do PRAS);
b) O Governo mantém, todavia, em aberto a possibilidade de vir a ficar titular de um direito de opção pela aquisição, pelo Estado ou por terceiro, de um terceiro submarino, em função da evolução das circunstâncias económicas e da posição que sobre essa matéria vier a ser assumida pelos órgãos competentes;
c) O Governo entende que os preços propostos pelos participantes nas respectivas BAFO, de 23 de Novembro de 2000, são susceptíveis de redução, desde logo, designadamente — mas não somente —, atendendo à diminuição do número de submarinos a adquirir;
d) O Governo pretende assegurar o desenvolvimento, pelo futuro adjudicatário, de determinadas operações de contrapartidas, que: i) nuns casos, não constam de qualquer das BAFO, e ii) noutros, carecem de modificações pontuais;
e) Em função da diminuição do número de submarinos a adquirir, o Governo Português entende dever deixar aos participantes (DCN-I e GSC) a opção entre: i) reduzir proporcionalmente o valor das contrapartidas a prestar, ou ii) manter o valor das contrapartidas a prestar, em qualquer caso, por comparação com o constante de cada uma das BAFO, ficando, todavia, claro que: i) em circunstância alguma poderão ser propostas contrapartidas inferiores a 200% (no caso da DCN-I) ou a 100% (no caso do GSC) do valor correspondente a dois submarinos e respectivo suporte logístico; ii) na hipótese de qualquer dos participantes optar pela referida redução proporcional, deverá especificar — no documento adequado, em função do que se estabelece na parte decisória desta resolução — quais são os projectos de contrapartidas de cuja execução se desvincula, e iii) em circunstância alguma qualquer dos participantes poderá ultrapassar o montante absoluto de contrapartidas proposto nas BAFO de 23 de Novembro de 2000;
f) O Governo entende que, estando perto do fim a vida útil dos submarinos actualmente utilizados pela Marinha Portuguesa, é fundamental, numa óptica de formação e de manutenção das qualificações do pessoal que os opera, que o futuro adjudicatário disponibilize ou diligencie no sentido da disponibilização por terceiro, durante o período de construção dos submarinos a adquirir, nos termos de um contrato de locação (ou afim) cujos termos terão de ser acertados, de um ou dois submarinos para utilização transitória pela Marinha Portuguesa.»

Deveriam, pois, ser convidados a efectuar os ajustamentos estritamente necessários os participantes, que aceitaram que as fases subsequentes do PRAS obedecessem a uma metodologia diferente da prevista inicialmente nas Resoluções do Conselho de Ministros n.os 14/98, de 30 de Janeiro, e 100/99, de 1 de Setembro.

Assim, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003 aprovou o segundo aditamento ao PRAS.

Para além, designadamente, das alterações atinentes às diligências anteriores à adjudicação e à preparação da deliberação de adjudicação, foi alterado o artigo 34.º, cujos n.os 1 e 2 passaram a ter a seguinte redacção:
«Artigo 34.o
Elaboração e aprovação das minutas de contratos

1 — Após a adjudicação, serão celebrados entre o Estado Português, a entidade adquirente e o adjudicatário um contrato quadro e um contrato de aquisição; entre o Estado Português e o adjudicatário será ainda celebrado um contrato de contrapartidas; entre o Estado Português e a entidade adquirente serão celebrados os contratos tidos como necessários para a formalização da utilização dos submarinos pela Marinha Portuguesa, podendo tais contratos revestir os tipos do contrato de locação e do contrato de manutenção e ou quaisquer outros tidos como adequados.
2 — As minutas do contrato quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas e dos contratos tidos como necessários para a formalização da utilização dos submarinos pela Marinha Portuguesa devem ser elaboradas em língua portuguesa, pelo Ministro da Defesa Nacional.»

5. Conforme consta da proposta de Adjudicação, de harmonia com a Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, os participantes [a DCN – International (DCN-I) e o German Submarine Consortium (GSC), que haviam sido seleccionados para a fase de negociações por despacho do Ministro da Defesa de 24 de Setembro de 1999 (despacho n.º 222/MDN/99)], em 2 de Junho de 2003, apresentaram os «Ajustamentos da Best and Final Offer», cuja sessão de abertura teve lugar em 3 de Junho.

As propostas foram avaliadas, no Relatório Final da Comissão do PRAS e na Proposta de Adjudicação, atendendo a cada um dos factores previstos no artigo 21.º, n.º 2, do PRAS, a saber:

«Factor 1 — Mérito operacional, técnico e logístico;
Factor 2 — Custos de operação e de manutenção ao longo do ciclo de vida dos submarinos;
Factor 3 — Preço de aquisição e condições de pagamento;
Factor 4 — Contrapartidas oferecidas;
Factor 5 — Plano de entregas;
Factor 6 — Condições de garantia e de assistência técnica e logística.»

No que concerne ao Factor 4 – Contrapartidas, refere-se na Proposta de Adjudicação que «[à] data da elaboração do «Relatório final» da Comissão do PRAS, encontravam-se aprovados, como pré-contrapartidas, os seguintes projectos:
GSC:
Três contratos com os ENVC, no valor de 17 119 M PTE;
Dois fornecimentos por parte de empresas integrantes da ACECIA, a saber:i) assentos de criança para a RECARO, a produzir pela SUNVIAUTO e pela SIMOLDES, no valor de 1002 M PTE por ano, durante cinco anos; e ii) moldes de injecção para a OPEL, a fabricar pela SIMOLDES, no valor de 802 M PTE por ano, durante cinco anos;

num total de 26 139 M PTE;
DCN-I:
Um contrato entre os ENVC e a DCN-I, no valor de 4200 M PTE, com encomenda adicional de 4130 M PTE;

num total de 8330 M PTE.»

E «[e]m síntese, no que respeita à perspectiva de concretização/credibilidade, conclui-se que a ausência de qualquer comunicação formal do GSC referindo i) a renovação dos contratos condicionais com os beneficiários das contrapartidas; e ii) a prestação de pré-contrapartidas para além das acima referidas determina a qualificação da respectiva proposta como fraca. Relativamente à DCN-I, a apresentação dos referidos aditamentos aos contratos condicionais, ainda que apenas relativamente a 8 projectos, num total de 32, e a ausência de prestação de pré-contrapartidas para além das acima referidas, conduz à qualificação da respectiva proposta como média.»

Porém, como resulta das Considerações Finais e ordenação das propostas:

«A) De harmonia com as considerações e a conclusão expressa em VII do «Relatório final» da Comissão do PRAS, a Marinha Portuguesa deverá dispor de submarinos equipados com o sistema AIP. Esta conclusão é reforçada pelo facto de se adquirirem, nesta fase, apenas dois submarinos, visto a inclusão do sistema AIP ser a única forma de contrabalançar a redução do número total de horas disponíveis de patrulha em imersão silenciosa resultante do diferimento da aquisição do terceiro submarino.
B) Os «Ajustamentos» de Junho de 2003 às BAFO de Novembro de 2000 conduzem a uma alteração da conclusão apresentada em VII-e do «Relatório final» da Comissão do PRAS, na qual as propostas foram consideradas equivalentes em termos da ponderação conjunta dos factores 1, 2, 3, 5 e 6, verificando-se que, no respeitante a estes factores, a proposta do GSC passou a ser superior à da DCN-I tanto nas versões básica e básica com preparação específica para AIP como na versão com AIP.
C) Os «Ajustamentos» de Junho de 2003 às BAFO de Novembro de 2000 revelam uma aproximação das propostas de contrapartidas dos dois participantes quer em qualidade quer em montante total de contrapartidas e sua materialização em projectos com efeito estruturante na economia portuguesa, mantendo-se, embora, a proposta apresentada pela DCN-I, no seu conjunto, superior à apresentada pelo GSC.
D) Tendo em consideração o referido, considera-se que a ordenação de mérito é a seguinte:
1.o Submarino na versão técnica com AIP proposto pelo GSC;
2.o Submarino na versão técnica com AIP proposto pela DCN-I;
3.o Submarino na versão técnica básica proposto pelo GSC;
4.o Submarino na versão técnica básica com preparação específica para AIP proposto pelo GSC;
5.o Submarino na versão técnica básica com preparação específica para AIP proposto pela DCN-I;
6.o Submarino na versão técnica básica proposto pela DCN-I.»

Assim, em cumprimento do disposto no artigo 30.º-B do PRAS, na versão resultante da Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, foi proposta a adjudicação do submarino na versão técnica com AIP do GSC, graduada em 1.º lugar.
E pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 6 de Novembro de 2003[7], foi homologada a Proposta de Adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa Nacional, de acordo com a alínea a) do n.º 2 do artigo 31.º do PRAS.

6.1. Em 21 de Abril de 2004, foi celebrado o Contrato de Aquisição, bem como o Contrato de Contrapartidas, entre o Estado Português e o German Submarine Consortium (GSC)[8].

O Contrato de Aquisição[9] [10] tem por objecto o fabrico e o fornecimento ao Estado de dois submarinos diesel eléctricos com sistema AIP, completos, prontos a operar, devidamente apetrechados, bem como o fornecimento de bens e serviços complementares de bordo e de terra (cfr. Cláusula 2.ª).

Nos termos da cláusula 13.ª, o preço final global será integralmente pago no prazo de 5 dias após a assinatura do protocolo de aceitação relativo à recepção provisória do último dos bens previstos no n.º 1 da Cláusula 6.ª[11].

Os prazos de execução contratual foram estipulados na cláusula 17.ª:

«17.ª
(Prazos de execução contratual)

1 – O Fornecedor obriga-se a cumprir os seguintes prazos:
a) Entrega do primeiro submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo: 63 meses e 10 dias a contar da data da entrada em vigor do presente contrato;
b) Entrega do segundo submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo: 71 meses e 10 dias a contar da data da entrada em vigor do presente contrato;
c) Entrega dos bens compreendidos no fornecimento complementar de terra: nos prazos indicados nos anexos 4, 5 e 16, consoante a natureza do bem;
d) Entrega do terceiro submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo: 63 meses a contar da data da entrada em vigor do aditamento a que se refere o n.º 5 Cláusula 5.ª.
2 – O prazo de entrega de bens compreendidos no fornecimento opcional deve ser objecto de acordo entre as Partes, em função dos bens concretos a adquirir.
3 – O Fornecedor obriga-se a prestar as acções de formação previstas nos anexos 4 e 5 dentro dos prazos aí previstos.»

Assim, considerando a entrada em vigor do contrato em 24 de Setembro de 2004, a data prevista para a entrega do primeiro submarino era 4 de Janeiro de 2010 e a data prevista para a entrega do segundo era 4 de Setembro de 2010.

O programa de trabalhos e a verificação das metas de progresso foram consignados na cláusula 18.ª.

A cláusula 19.ª reporta-se à mora do Fornecedor nos seguintes moldes:


«19.ª
(Atrasos nas entregas de bens)

1 – Considera-se haver mora do Fornecedor quanto à obrigação de entrega dos bens objecto do presente contrato decorrido que seja o prazo previsto para a mesma sem que o Fornecedor cumpra tal obrigação, por facto que lhe seja imputável.
2 – Quando a mora relativa à entrega de um bem exceder 11 meses, tem o Estado o direito de considerar como definitivamente incumprida a obrigação do Fornecedor quanto ao fornecimento desse bem.
3 – Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, caso o Estado comunique ao Fornecedor manter o interesse no cumprimento da obrigação, o Fornecedor permanece vinculado a tal cumprimento e à entrega dos correspondentes bens.
4 – As situações de mora e de incumprimento definitivo previstas na presente cláusula têm as consequências previstas nas cláusulas 44.ª a 46.ª, consoante o caso.»

De acordo com o n.º 5 da cláusula 26.ª (Alegação e Verificação de Defeitos), «[n]a falta de acordo quanto ao sucesso dos testes de aceitação a cais ou no mar (HAT ou SAT), bem como no caso de solicitação de repetição dos mesmos por parte da missão de fiscalização e acompanhamento, pode esta ou o Fornecedor recorrer a arbitragem especial para resolução do diferendo, nos termos da cláusula 56.ª».

Conforme convencionado na cláusula 29.ª, cada um dos submarinos e respectivo fornecimento complementar de bordo será objecto de recepção provisória autónoma pelo Estado (n.º 1), atestada através da assinatura de um protocolo de aceitação (n.º 2).

Após a recepção provisória de cada submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo, são realizados os testes no mar (SAT), devendo o Fornecedor prestar ao Estado toda a assistência e colaboração necessárias (cláusula 32.ª, n.os 1 e 2).
E a recepção definitiva ocorrerá de acordo com a cláusula 33.ª:
«33. ª
(Recepção definitiva)

1 – A recepção definitiva dos bens integrados nos fornecimentos previstos no n.º 1 da Cláusula 6.ª depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
a) Termo do período de garantia de um ano a contar da data da recepção provisória, sem prejuízo da necessidade de aceitação específica posterior, pelo Estado, de cada equipamento ou outro componente relativamente ao qual não tenha ainda decorrido o respectivo período de garantia;
b) Cumprimento pelo Fornecedor de todas as suas obrigações de garantia definidas na Cláusula 34.ª e no Anexo 11.
2 – A recepção definitiva é notificada por escrito ao Fornecedor, mas presume-se como verificada se o Estado não emitir, no prazo de 45 dias a contar do termo do período de garantia, declaração em sentido contrário, com especificação dos defeitos de que padeçam os bens fornecidos.»

Dado o seu interesse, reproduzem-se de seguida as cláusulas atinentes ao incumprimento do contrato (Capítulo XI):
«41.ª
(Limitação de responsabilidade)

1 – Sem prejuízo do disposto nos n.os 3 e 4, a responsabilidade máxima agregada do Fornecedor por indemnizações devidas ao Estado nos termos deste contrato, incluindo a prevista no n.º 3, não excederá o valor correspondente a 25% do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª; caso o Estado adquira bens compreendidos no fornecimento opcional a que alude a Cláusula 4.ª ou caso o Estado exerça o direito de opção de aquisição de um terceiro submarino, nos termos da Cláusula 5.ª, o referido valor de 25% é aferido em função do valor global resultante da soma do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª, com o preço acordado para aquelas aquisições.
2 – Para a determinação do limite acima referido, contam-se todas as penalidades aplicadas ao Fornecedor pelo Estado nos termos deste contrato, as quais as partes acordam ter natureza de cláusula penal indemnizatória.
3 – Sem prejuízo do disposto no n.º 4, a responsabilidade máxima do Fornecedor por indemnizações devidas ao Estado nos termos deste contrato por danos indirectos não excederá o valor correspondente a 10% do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª, caso o Estado adquira bens compreendidos no fornecimento opcional a que alude a Cláusula 4.ª ou caso o Estado exerça o direito de opção de aquisição de um terceiro submarino, nos termos da Cláusula 5.ª, o referido valor de 10% é aferido em função do valor global resultante da soma do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª, com o preço acordado para aquelas aquisições.
4 – As disposições constantes dos n.os 1, 2 e 3 não se aplicam à indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 da Cláusula 46.ª.
5 – Sempre que um facto dê origem ao pagamento de penalidades nos termos deste contrato e que possa originar a resolução do mesmo, a aplicação das penalidades que sejam devidas por esse facto não impede as obrigações indemnizatórias decorrentes da resolução.

«42.ª
(Incumprimento)

1 – Em caso de mora, incluindo as situações de cumprimento defeituoso ou não cumprimento de qualquer obrigação prevista neste contrato e respectivos anexos, pode o Estado notificar o Fornecedor, conferindo-lhe um prazo razoável para cumprir pronta e integralmente a obrigação em causa.
2 – Se o Fornecedor não cumprir pronta e integralmente a obrigação em causa no prazo indicado nos termos do número anterior, pode o Estado declarar o incumprimento definitivo de tal obrigação e de outras que delas sejam dependentes.
«43.ª
(Consequências do incumprimento de especificações técnicas)
1 – O incumprimento definitivo, pelo Fornecedor, de especificações técnicas a que se encontre contratualmente vinculado tem as seguintes consequências, consoante o caso:
a) Tratando-se de especificações técnicas para cujo incumprimento se preveja a aplicação de penalidades, nos termos do n.º 1 do Anexo 3, aplica-se a penalidade prevista nesse mesmo n.º 1;
b) Tratando-se de especificações técnicas que se não encontrem associadas a penalidades e estejam previstas no n.º 2 do Anexo 3, o Estado pode recusar a recepção provisória do submarino em causa e, verificando-se os pressupostos da alínea d) do n.º 1 da Cláusula 45.ª, pode resolver o presente contrato ou optar por reduzir o preço final global do submarino, devendo, neste caso, o valor da redução ser determinado por acordo das partes ou, na falta deste, mediante arbitragem;
c) Tratando-se de especificações técnicas que se não encontrem associadas a penalidades nem estejam previstas no n.º 2 do Anexo 3, a missão de fiscalização e acompanhamento deve notificar o Fornecedor do incumprimento em causa, indicando, caso tal seja possível, as medidas correctivas a tomar; seguidamente, as Partes devem tentar a resolução consensual da divergência; caso tal tentativa não tenha êxito, qualquer das Partes pode solicitar a realização de uma perícia por um perito designado pela Lloyd’s Register of Shiping, a qual tem como objectivo único e exclusivo a apreciação do cumprimento, ou não, por parte do Fornecedor, da especificação técnica em causa; a perícia deve estar concluída no prazo de 10 dias a contar da data em que a missão de fiscalização e acompanhamento tenha notificado o Fornecedor do incumprimento; caso o relatório da perícia conclua no sentido de ter havido incumprimento por parte do Fornecedor, deve este adoptar as medidas correctivas necessárias; se o não fizer em prazo razoável, o Estado pode accionar, na devida proporção, a caução de bom e pontual cumprimento prevista na Cláusula 7.ª.
2 – O regime previsto no n.º 1 é aplicável quer tenha havido incumprimento efectivo por parte do Fornecedor, quer este declare que não pode ou não poderá cumprir as especificações técnicas em causa, independentemente de tal declaração ser proferida antes ou depois dos testes em fábrica, a cais ou no mar (FAT, HAT ou SAT) a que haja lugar.
3 – Os montantes das penalidades previstas no Anexo 3 que sejam fixados em valores absolutos serão actualizados desde 1 de Janeiro de 2004 até à data em que o seu pagamento seja devido, com aplicação da fórmula, prevista no Anexo 15, relativa à alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.º.
«44.ª
(Penalidades por mora)

1 – Pelos dias de mora, nos termos estabelecidos no n.º 1 da Cláusula 19.ª, depois de decorridos 3 meses após o termo do prazo de entrega dos bens integrados nos fornecimentos previstos no n.º 1 da Cláusula 6.ª, de acordo com a Cláusula 17.ª, o Fornecedor paga ao Estado, a título de penalidade, o montante que resultar do produto da percentagem obtida através da aplicação da seguinte fórmula pelo preço dos referidos bens cuja entrega se encontre atrasada, devidamente actualizado nos termos da Cláusula 12.ª.
2
m= ﴾﴿ x 5%
m = percentagem a multiplicar pelo preço dos bens cuja entrega se encontre atrasada para se obter o montante da penalidade relativa a X dias de mora.
X = número de dias de mora após o decurso do prazo de 3 meses mencionado no proémio deste número.
2 – O Estado pode compensar os créditos de que seja titular em virtude da aplicação das penalidades previstas na presente cláusula com o pagamento do preço final global do fornecimento.
«45.ª
(Resolução por parte do Estado)

1 – O Estado só pode resolver o contrato nos seguintes casos:
a) Se o atraso na entrega de um submarino exceder 11 meses, a contar da data prevista para a respectiva entrega;
b) Se o atraso na entrega de um bem compreendido no fornecimento complementar de terra exceder 11 meses, a contar da data prevista para a respectiva entrega;
c) Se for atingido, relativamente a qualquer especificação técnica, seja ela qual for, o limite máximo de penalidades para a mesma especificamente previsto no n.º 1 do Anexo 3; e, bem assim, se o montante acumulado de penalidades aplicadas nos termos do mesmo n.º 1 do Anexo 3 for superior a 2% do preço base unitário de cada submarino, com exclusão do fornecimento complementar de bordo;
d) Se o Fornecedor incumprir ou declarar que não pode ou não poderá cumprir alguma das especificações técnicas referidas no n.º 2 do Anexo 3;
e) Se ocorrer o início da fase jurisdicional de um processo de falência ou insolvência, ou de um processo com fins análogos, relativamente ao consórcio Fornecedor ou a qualquer dos seus membros, salvo se, visando esse processo apenas um dos membros do consórcio Fornecedor, os restantes dois demonstrarem objectivamente que se encontram em condições de prosseguir integralmente a execução do contrato;
f) Se ocorrer diminuição significativa do património do consórcio Fornecedor ou de qualquer um dos seus membros, salvo se, ocorrendo essa diminuição apenas quanto a um dos membros do consórcio Fornecedor, os restantes dois demonstrarem objectivamente que se encontram em condições de prosseguir integralmente a execução do contrato;
g) Se se verificarem os pressupostos da força maior, desde que a mesma inviabilize o cumprimento do contrato ou implique comprovadamente um atraso na entrega de qualquer bem superior a 18 meses.
2 – A resolução do contrato pelo Estado, nos termos do número anterior, implica o pagamento, pelo Fornecedor, de uma indemnização a calcular nos termos da Cláusula 46.ª ou da alínea d) do n.º 8 da Cláusula 48.ª, consoante o caso.
3 – Haja ou não força maior, a resolução do contrato determina a restituição dos equipamentos fornecidos pelo Estado incorporados ou a incorporar nos bens em causa, assim como de quaisquer outros bens sobre os quais o Estado detenha um direito real, seja ele qual for.
4 – A resolução fundada na alínea b), assim como a fundada na alínea g), desde que, neste último caso, estejam em causa apenas bens compreendidos no fornecimento complementar de terra, deve operar apenas quanto ao bem concretamente em atraso e a outros que, comprovadamente, não possam ser utilizados sem aquele.
«46.ª
(Indemnização por resolução por parte do Estado)

1 – Em caso de resolução pelo Estado por facto imputável ao Fornecedor, este paga-lhe, cumulativamente, a título de indemnização:
a) Um montante correspondente ao valor de referência, indicado no Anexo 14, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª, das metas de progresso certificadas até à data da resolução, acrescido de juros calculados com base na taxa EURIBOR a 6 meses + 0,25, contados desde a data de emissão de cada certificado; a obrigação de indemnização do Fornecedor não compreende o pagamento de juros superiores aos cálculos com base na taxa EURIBOR a 6 meses + 0,25%, contados desde a data de emissão de cada certificado, designadamente para efeitos do apuramento do diferencial positivo a que alude a alínea c), ainda que o Estado venha a considerar tais juros insuficientes para ressarcir os prejuízos que para si advenham, directa ou indirectamente, da resolução;
b) Um montante correspondente a 5% do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª , devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª;
c) O diferencial positivo, se existir, entre o valor correspondente a todos os danos sofridos pelo Estado em virtude do incumprimento, e o valor constante da alínea anterior, sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 3 da Cláusula 41.ª.
2 – Caso o Estado adquira bens compreendidos no fornecimento opcional a que alude a Cláusula 4.ª ou caso o Estado exerça o direito de opção de aquisição de um terceiro submarino, nos termos da Cláusula 5.ª, o valor de 5% referido na alínea b) do n.º 1 é aferido em função do valor global resultante da soma do preço base global constante do n.º 1 da Cláusula 10.ª, devidamente actualizado nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 12.ª, com o preço acordado para aquelas aquisições.
3 – A indemnização deve ser paga até 30 dias após a notificação do Fornecedor para esse efeito.

«47.ª
(Resolução por parte do Fornecedor)

1 – O Fornecedor só pode resolver o contrato nos seguintes casos:
a) Se o incumprimento pelo Estado das suas obrigações relativas à emissão dos certificados de cálculo do valor de referência da meta de progresso, nos termos previstos na Cláusula 18.ª, perdurar, consecutiva ou interpoladamente, por prazo igual ou superior a 10 meses, a contar do termo do prazo de 30 dias após o termo do prazo dentro do qual o primeiro certificado indevidamente não emitido devesse ter sido emitido;
b) Se se verificarem os pressupostos da força maior, desde que a mesma implique comprovadamente um atraso na entrega de qualquer bem superior a 24 meses.
2 – Para os efeitos da alínea a) do número anterior, não é contado o prazo de incumprimento, por parte do Estado, das suas obrigações relativas à emissão dos certificados de verificação de metas de progresso, na precisa medida em que, antes do decurso do referido prazo, consecutivo ou interpolado, de 10 meses, o Estado cumpra as mencionadas obrigações e pague a penalidade a que alude a alínea a) do n.º 16 da Cláusula 18.ª.
3 – A resolução fundada na alínea b) do n.º 1, desde que estejam em causa apenas bens compreendidos no fornecimento complementar de terra, deve operar apenas quanto ao bem concretamente em atraso e a outros que, comprovadamente, não possam ser utilizados sem aquele.
4 – O direito de resolução do Fornecedor exerce-se mediante declaração dirigida ao Ministro da Defesa Nacional e produz efeitos 3 meses após a recepção dessa declaração, mas é afastado se o Estado cumprir, durante esse período de tempo, as obrigações em falta.»

No que concerne ao Contrato de Aquisição, cabe, ainda, referir que se rege pelo direito português (cláusula 54.ª) e mencionar as cláusulas relativas à resolução de litígios e à arbitragem especial, que de seguida se reproduzem:
«55.ª
(Resolução de litígios)

1 – Quaisquer litígios relativos, designadamente, à interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução do presente contrato são dirimidos, sem recurso, por arbitragem de acordo artigo 181.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
2 – A arbitragem decorrerá em conformidade com as regras estabelecidas no Anexo 22.
3 – O tribunal arbitral tem sede em Lisboa e é composto por três árbitros, sendo um designado pelo Estado, outro designado pelo Fornecedor e o terceiro, que preside, designado pela Câmara de Comércio Internacional de acordo com o respectivo regulamento; caso o Estado ou o Fornecedor não designem, até ao termo do prazo previsto no Anexo 22, os respectivos árbitros, serão os mesmos designados pela Câmara de Comércio Internacional, de acordo com o respectivo regulamento.
4 - O idioma da arbitragem é o inglês.
5 – O tribunal arbitral não tem poderes de injunção sobre as Partes e a sua decisão não pode, de modo algum, prejudicar, seja sob que forma for, a utilização dos bens objecto do fornecimento pela Marinha.
6 – Antes de praticar qualquer acto, pode qualquer das Partes requerer arbitragem prévia, designadamente com vista à obtenção de decisão declarativa em questões de interpretação, execução, cumprimento, validade, resolução ou redução do presente contrato, desde que essa Parte suporte integralmente os custos da arbitragem; a arbitragem não pode ser invocada em caso algum como justificação para as Partes suspenderem a prática do acto eventualmente em causa.
«56.ª
(Arbitragem especial)

1 – Os litígios de natureza eminentemente técnica, quer digam respeito aos testes de aceitação a cais ou no mar (HAT ou SAT), quer se prendam com divergências suscitadas durante a fase de construção, são resolvidos mediante recurso a arbitragem especial, nos termos dos números seguintes.
2 – O tribunal arbitral é composto por árbitro único.

3 – Caso não haja acordo quanto à designação do árbitro único, o tribunal arbitral é composto por três árbitros, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no n.º 3 da Cláusula 55.ª.
4 – O tribunal arbitral tem sede em Lisboa, salvo acordo em contrário das Partes.
5 – A arbitragem prevista na presente cláusula não suspende os prazos previstos no contrato.
6 – Se a decisão dos árbitros classificar o comportamento de qualquer das Partes como manifestamente infundado, fica esta obrigada a pagar à outra uma penalidade de 500.000€ (quinhentos mil euros).»

6.2. O Contrato de Contrapartidas tem por objecto a especificação dos termos e condições a satisfazer pelo Adjudicatário no cumprimento do Programa de Contrapartidas, no âmbito do PRAS (cláusula 3.ª)[12].

O Adjudicatário assumiu perante o Estado a obrigação de resultado de proporcionar à economia portuguesa contrapartidas no montante de € 1.210.000.000,00, conforme estipulado na cláusula 4.ª :

«4.ª
(Obrigação de prestação de contrapartidas)
1 – O Adjudicatário assume perante o Estado a obrigação de resultado de proporcionar à economia portuguesa contrapartidas no montante de € 1.210.000.000,00 (Mil duzentos e dez Milhões de Euros) (o Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas), respeitante a 100% do valor correspondente a três submarinos e respectivo suporte logístico e à revisão de preços e fornecimento opcional relativos aos dois primeiros submarinos.



2 – O resultado referido no número anterior respeita à execução das Operações de Contrapartida nas condições previstas no presente Contrato de Contrapartidas e em benefício directo dos Beneficiários das Contrapartidas, nos termos da Cláusula 6.ª, de modo a que seja alcançado, relativamente a cada Operação de Contrapartida, um valor Contabilizado da Contrapartida pelo menos igual ao Valor Contabilizável da Contrapartida.
3 – Caso o Estado exerça o direito de opção de aquisição de um terceiro submarino, previsto na cláusula 5.ª do Contrato de Aquisição, o Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas previsto no n.º 1 não será alterado, não assumindo o Adjudicatário a obrigação de cumprir quaisquer Operações de Contrapartidas adicionais, sem prejuízo de as Partes desde já acordarem na celebração de um aditamento que contemple o aumento do Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas decorrente da revisão de preços e do fornecimento opcional associados à referida aquisição do terceiro submarino.
4 – As Operações de Contrapartida são precisamente identificadas nos Anexos I-A e I-B e no Anexo III, tendo as Operações de Contrapartida deste último Anexo o regime previsto na Cláusula 5.ª.
5 – As Operações de Contrapartida que tenham sido iniciadas como pré-contrapartidas em momento anterior à celebração deste Contrato de Contrapartidas, constantes do Anexo II, são consideradas Operações de Contrapartida para efeitos de cômputo do valor global referido no n.º 1, sendo creditados ao Adjudicatário os montantes já efectivados até 31 de Março de 2004 relativos a cada Operação de Contrapartida.
6 – Quaisquer elementos complementares ou esclarecimentos relativos às Operações de Contrapartida razoavelmente solicitados pela CPC serão facultados pelo Adjudicatário no prazo adequado.»



As pré-contrapartidas são, pois, as constantes do Anexo II, cujo quadro se reproduz de seguida:

Projecto ID
Beneficiary
Description
106 EUROS
1.1.1
E.N.V.C.
Vessels nrs. 213, 214, 221, 223
99,7
2.1.2
Comportest
Metallic stamped parts for seat structures
0,37
2.1.4
Ipetex
Luggage module parts
0,24
2.1.5
Ipetex
Transformation kits
0,164
2.1.9
Simoldes Plásticos
Pillars and consoles
1,11
2.1.14
Simoldes Plásticos
Plastic injection modules for the new Ope Corsa
10,2
2.1.15
Sunviauto
Child seats - RECARO
10,381
2.2
ThyssenKrupp Impormol
Special springs for heavy trucks
17,2
2.3
Grupo Salvador Caetano
Buses and bus parts
5,7
TOTAL
145


As obrigações de prestação de contrapartidas previstas na cláusula 4.ª serão cumpridas no prazo geral ou nos prazos especiais, estes últimos previstos no Anexo I-A, nos n.os 1.1.2, 1.1.3 e 1.2.1 do Anexo I-B e no Anexo III, todos contados da data de produção de efeitos, sendo o prazo geral de 8 anos (cláusula 8.ª).

O Adjudicatário pode obrigar-se a prestar contrapartidas através de terceiros prestadores de contrapartidas, sem prejuízo de assumir total responsabilidade perante o Estado Português pelas acções e omissões desses terceiros relativos ao objecto do contrato (cláusula 9.ª, n.º 1)[13], e pode, mediante pedido fundamentado, requerer a modificação ou substituição de operações de contrapartida por outras (cláusula 10.ª, n.º 1)[14].

A execução do contrato é objecto de acompanhamento e fiscalização pela Comissão Permanente de Contrapartidas (CPC) – cláusula 13.ª, n.º 1.
E a contabilização de qualquer operação de contrapartida só terá lugar após comprovada a sua efectivação (cláusula 14.ª, n.º1).

A cláusula 16.ª regula o atraso no cumprimento da obrigação de prestação de contrapartidas, nos seguintes termos:
«16.ª
(Mora e incumprimento definitivo)

1 – O atraso no cumprimento da obrigação de prestação de contrapartidas verifica-se no termo de cada um dos prazos finais de cumprimento das Operações de Contrapartida, indicados nos Anexos I-A, I-B e III, com as prorrogações que porventura, caibam, constituindo-se, nesse momento, o Adjudicatário, ipso facto, em mora.
2 – No que respeita às Operações de Contrapartida a que seja aplicável o Prazo Geral, considera-se que há incumprimento definitivo do Adjudicatário decorrido que seja um ano sobre o termo do referido Prazo Geral, sem prejuízo das prorrogações do prazo para conversão da mora em incumprimento definitivo que caibam, nos termos da Cláusula 12.ª.
3 – Relativamente às Operações de Contrapartida a que sejam aplicáveis Prazos Especiais, considera-se que há incumprimento definitivo do Adjudicatário decorrido que seja um oitavo do prazo aplicável sobre o termo deste, sem prejuízo das prorrogações do prazo para conversão da mora em incumprimento definitivo que caibam, nos termos da Cláusula 12.ª.
4 – As metas intercalares previstas nos Anexos I-A e I-B são meramente indicativas, não lhes sendo aplicável o regime previsto na presente cláusula.».

Em caso de mora, o Adjudicatário pagará, a título de cláusula penal, por dia, ao Estado, 0.011% da diferença entre o valor contabilizável da contrapartida e o valor contabilizado da contrapartida em causa (cláusula 17.ª, n.º 1), e se a mora se converter em incumprimento definitivo, e na medida em que se converta, a penalidade moratória é deduzida na penalidade por incumprimento definitivo, prevista na Cláusula 18.ª (cláusula 17.ª, n.º 3).

E a cláusula 18.ª estipula:
«18.ª
(Penalidade por incumprimento definitivo)
1 – Para efeitos de indemnização por incumprimento definitivo, por dolo ou negligência, o Interesse do Estado nas Operações de Contrapartida é fixado em 10% do Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas; o Interesse do Estado será gradualmente reduzido na proporção do cumprimento das Operações de Contrapartida.
2 – Em caso de incumprimento definitivo, por dolo ou negligência, da obrigação de prestação de Operações de Contrapartida, o Adjudicatário pagará ao Estado, a título de cláusula penal, 10% da diferença entre o Valor Contabilizável da Contrapartida e o Valor Contabilizado da Contrapartida em causa.
3 – Ocorrendo uma situação de incumprimento definitivo nos termos dos n.os 2 e 3 da Cláusula 16.ª, as penas por incumprimento definitivo serão pagas pelo Adjudicatário no prazo de 30 dias contados de interpelação escrita para o efeito por parte da CPC.»

Por seu turno, na cláusula 19.ª estabelece-se o limite máximo de responsabilidade:
«19.ª
(Limite máximo de responsabilidade)

1 – O pagamento das penalidades previstas nas Cláusulas 17.ª e 18.ª constitui a única e exclusiva indemnização a ser paga pelo Adjudicatário ao Estado pelo incumprimento consubstanciado em mora e incumprimento definitivo das Operações de Contrapartidas no âmbito do presente contrato, não havendo lugar, por tal incumprimento, a qualquer outra indemnização, seja a que título for, ficando o Adjudicatário, em caso de incumprimento definitivo, desobrigado da obrigação de cumprimento da(s) Operação(ões) de Contrapartida em causa.
2 – A responsabilidade do Adjudicatário perante o Estado em relação ao presente Contrato de Contrapartidas é limitada a um montante máximo global correspondente a 10% do Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas.
3 – Fora do âmbito dos casos previstos nas cláusulas 17.ª e 18.ª e referidas no n.º 1 desta cláusula, em que se aplicam em exclusivo as cláusulas penais aí estipuladas e limitadas aos montantes aí previstos, não haverá lugar ao pagamento pelo Adjudicatário, em caso de incumprimento de outras obrigações, de qualquer indemnização por danos excedentes, prejuízos indirectos e lucros cessantes.»

Nos termos do n.º 1 da cláusula 20.ª (Garantia), «[p]ara assegurar as cláusulas penais consignadas nas cláusulas 17.ª e 18.ª, o Adjudicatário apresenta ao Estado garantia bancária, em conformidade com os termos constantes do Anexo VII, emitida por um Banco alemão de 1.ª linha, exequível em face de decisão arbitral que reconheça o incumprimento, no valor do Interesse do Estado, ou seja, 10% do Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas, ao qual será deduzido o valor das pré-contrapartidas previstas no n.º 5 da Cláusula 4.ª e no Anexo II».

E de acordo com o n.º 1 da cláusula 22.ª, sob a epígrafe Acessoriedade, o contrato de contrapartidas extinguir-se-á automaticamente em caso de extinção por forma diferente do cumprimento, do contrato de aquisição, não implicando a extinção automática dos contratos acessórios e sem prejuízo da redução do valor do contrato de contrapartidas prevista na cláusula 7.ª[15].
Na cláusula 29.ª, consigna-se também que o contrato se rege pela lei portuguesa.

Finalmente, importa referir a cláusula 30.ª atinente à resolução de litígios e cujo teor é o seguinte:
«30.ª
(Resolução de litígios)

1 – As partes desenvolverão os melhores esforços no sentido de resolverem numa base amigável quaisquer litígios derivados ou relacionados com o presente Contrato de Contrapartidas. Caso tais litígios não possam ser solucionados amigavelmente, qualquer das Partes pode recorrer à arbitragem prevista nos números seguintes, notificando por escrito a outra Parte.
2 – Quaisquer litígios derivados ou relacionados com o presente Contrato de Contrapartidas, designadamente, questões de interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução são dirimidos, sem recurso, por arbitragem, de acordo com o artigo 181.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A arbitragem decorrerá nos termos e em conformidade com as regras estabelecidas no Anexo VIII.
3 – O tribunal arbitral tem sede em Lisboa e é composto por três árbitros, sendo um designado pelo Estado, outro designado pelo Adjudicatário e o terceiro, que preside, designado pela Câmara de Comércio Internacional, de acordo com o respectivo regulamento; caso o Estado ou o Adjudicatário não designem, até ao termo do prazo previsto no Anexo VIII, os respectivos árbitros, serão os mesmos designados pela Câmara de Comércio Internacional, de acordo com o respectivo regulamento, entidade esta que actuará como autoridade nomeadora, nos termos do Anexo VIII.
4 – O idioma da arbitragem é o inglês.
5 – Se, no âmbito do Contrato de Contrapartidas, surgir uma questão cuja decisão dependa de uma outra que esteja a ser decidida por tribunal arbitral constituído ao abrigo do Contrato de Aquisição, o tribunal arbitral, constituído nos termos dos números anteriores e a pedido de uma das Partes, determinará a suspensão do processo arbitral até decisão final da causa pendente no outro tribunal arbitral, com suspensão de todos os respectivos prazos.»

7. Pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 122/2004, de 5 de Agosto de 2004[16], foram ratificados os contratos celebrados com o Estado Português no âmbito do PRAS e autorizadas as despesas inerentes aos mesmos, bem como foi resolvido designar a Comissão Permanente de Contrapartidas como órgão competente para a prática de todas os actos relativos à execução, acompanhamento e fiscalização do Contrato de Contrapartidas[17].

8. Ora, precisamente, sobre a factualidade relacionada com o Contrato de Contrapartidas, foi instaurado pelo Ministério Público o processo de inquérito NUIPC 125/08 4TELSB, tendo sido, em 30 de Setembro de 2009, deduzida acusação contra diversas pessoas, entre as quais se encontram Horst Werretecki, senior Vice President, Winfried Hotten e Antje Malinowski, estes da MAN FERROSTAAL, pela prática, em co-autoria material e em concurso real e efectivo, de um crime de falsificação de documentos, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, e um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a), com referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal.

No inquérito, apurou-se que foram apresentadas, como pré-contrapartidas, contrapartidas fictícias, ou seja, “contrapartidas” que na realidade não tiveram qualquer intervenção do Adjudicatário, pelo que não poderiam relevar para efeitos do Contrato de Contrapartidas.

Conforme se pode ler no despacho de acusação:

«36. Por contrapartidas entende-se o conjunto de compensações quer de natureza económica quer de parceria tecnológica e ou estratégica, que o Governo Português estabelece com os fornecedores de material de defesa como condição para a sua aquisição, e que possam contribuir para o desenvolvimento da industria portuguesa – cfr. Despacho Conjunto n.º 341/99 de 8 de Abril do Ministério da Defesa Nacional e da Economia e Anexo IV à Resolução de Conselho de Ministros n.º 14/98, de 30 de Janeiro.

37. As operações de contrapartidas pressupõem a verificação da condição normalmente designada por “causalidade”, que se encontra associada à capacidade de se provar que as transacções em causa não teriam lugar por via da dinâmica normal de mercado, atendendo ao seu nível de complexidade, ou seja, sem esta intervenção directa do adjudicatário os projectos não se teriam iniciado e desenvolvido – cfr. fls. 26, 32 a 35, 39, 61, 99 e 145, apenso XII, vol. 20.

38. Assim, a denominada causalidade pressupõe a intervenção directa e inequívoca do adjudicatário como factor determinante da concretização da operação de contrapartidas – cfr. fls. 26, 32 a 35, 39, 61, 99 e 145, apenso XII, vol. 20.

39. Portanto só poderá ser contabilizado como operação de contrapartida o projecto que tiver implícito o valor acrescentado marginal associado à sua implementação, tendo o mesmo que gerar valor para o beneficiário e para a nação, devendo ter associado um efeito multiplicador para a economia, gerado a partir das transacções implementadas.»

«50. Considerando a mais valia que as contrapartidas trazem para a economia nacional, à semelhança do que acontece normalmente na celebração de contratos desta natureza e valor, o Estado português ao celebrar o contrato de contrapartidas com o GSC, como parte integrante da aquisição de equipamento militar, assumiu um acréscimo no preço que iria pagar pelos dois submarinos, entre os 5 e os 15%.

51. Apesar deste acréscimo do preço final e não obstante tratar-se de um instrumento de política pública dispendioso, o Estado português ao celebrar este contrato de contrapartidas, pretendeu garantir um conjunto de projectos e iniciativas que não seriam obteníveis, em iguais condições, sem a intervenção e apoio do adjudicatário, neste caso, o GSC/MAN FERROSTAAL.»

Também consta da acusação:

«109. Em 2 de Junho de 2003, conforme já referido, o GSC apresentou junto do Ministério da Defesa Nacional, os “Ajustamentos da Best and Final Offer”, correspondentes à alteração da sua proposta face à decisão do Estado português de adquirir dois submarinos em detrimento dos três inicialmente previstos – cfr. fls. 256 a 317, apenso VII, 3.º vol.

110. Neste documento não foi apresentado qualquer novo projecto de pré-contrapartidas, em fase de preparação ou implementação, do qual o agrupamento ACECIA fosse beneficiário, situação confirmada em 25 de Setembro de 2003, na proposta de adjudicação assinada pelo então Ministro da Defesa Nacional, Paulo Portas – cfr. fls. 396, apenso VII, 3.º vol.

111. No período compreendido entre Janeiro de 2001 e Setembro de 2003, a MAN FERROSTAAL não encetou quaisquer iniciativas ou potenciou contactos comerciais consequentes, com vista a angariar novos projectos, no âmbito da indústria automóvel e que por via desta acção pudessem vir a ser integrados no programa de contrapartidas, caso fosse escolhida a proposta do GSC no âmbito do concurso de aquisição dos submarinos.»

«115. Aproveitando o acordo conseguido junto dos representantes da ACECIA aquando da apresentação como pré-contrapartida do projecto SIMOLDES PLÁSTICOS/OPEL e persistindo na ideia de continuar a apresentar como contrapartidas projectos e negócios em que não tivesse havido intervenção causal da MAN FERROSTAAL, em 14 de Outubro de 2003, a arguida Antje Malinowski remeteu um e-mail a Luís Palma Féria, com conhecimento ao arguido Winfried Hotten, em que solicitava à ACECIA informação sobre as novas operações de contrapartidas que estariam a ser consideradas pelo agrupamento e o envio de “uma curta lista de todos os projectos novos e dos que devem ser acompanhados…” – cfr. fls. 299, apenso V, doc. 3, traduzido de fls. 111, apenso XXV, vol. 1.»

E mais à frente:

«193. Em 23 de Fevereiro de 2004, Pedro Brandão Rodrigues, na qualidade de Presidente da CPC, visando assegurar-se de que existia relação causal entre a intervenção da GSC/MAN FERROSTAAL e os projectos apresentados como operações de contrapartidas, remeteu a todas as empresas beneficiárias uma carta, na qual solicitava a confirmação de que as operações de contrapartidas apresentadas se encontravam de acordo com o negociado entre aquelas empresas e o GSC – cfr. fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

194. Na referida carta, o Presidente da CPC solicitava ainda às empresas beneficiárias que lhe fosse transmitido formalmente e até 27 de Fevereiro de 2004, o acordo “claro e inequívoco relativamente aos termos do projecto de operação de contrapartidas” – cfr. fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

195. As empresas pertencentes ao agrupamento ACECIA receberam a carta da CPC, na qual era ainda referido como pressuposto essencial das operações de contrapartidas apresentadas que “a intervenção do GSC é decisiva e inequívoca para a prossecução dos objectivos subjacentes, constituindo essa intervenção uma condição sine qua non da aprovação da operação de contrapartida” – cfr. fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

196. A carta em apreço salientava ainda que “ao designar” a empresa “como beneficiário, o Estado está a atribuir-lhe um importante incentivo económico. Nesta medida, este benefício traduz-se também numa responsabilidade” da empresa “para com o Estado português, pelo que V. Exas. deverão comprometer-se no melhor esforço de execução deste projecto e no desenvolvimento de todas as suas potencialidades” – cfr. fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

197. Nos dias 26 e 27 de Fevereiro de 2004, os representantes das sociedades AIS – Indústria de Cortiça e Borracha I SA, Manuel da Conceição Graça Lda, Sociedade de Indústrias Pesadas Textêis – IPETEX SA, SIMOLDES PLÁSTICOS, Lda. e SUNVIAUTO – Indústria de Componentes de Automóveis SA, empresas pertencentes ao agrupamento ACECIA remeteram respectivamente à CPC uma carta na qual declararam que:
“De facto estes projectos contaram, na sua génese e posterior desenvolvimento, com a participação aturada e intensa desta empresa, em boa colaboração com o GSC, sobretudo através da MAN FERROSTAAL AG – empresa trading que nos deu já provas suficientes da sua grande capacidade e profissionalismo. Assim sendo, e pela presente, assumimos o compromisso firme do cumprimento dos condicionalismos apresentados no mesmo parágrafo…” – cfr. fls. 26, 39, 61, 99 e 145, apenso XII, vol. 20.

198. Os arguidos José Pedro Ramalho, António Lavrador, Jorge Gonçalves, José Medeiros e Filipe Moutinho subscreveram as cartas remetidas à CPC – cfr. fls. 26, 39, 61, 99 e 145, apenso XII, vol. 20.

199. Estes arguidos actuaram como descrito e em conformidade com o que haviam acordado com os representantes da MAN FERROSTAAL, os arguidos Winfried Hotten e Antje Malinowski, apesar de bem saberem que os projectos 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9 e 2.1.13 se iniciaram e desenvolveram sem qualquer intervenção causal daquela sociedade e que a declaração subscrita pelos arguidos José Pedro Ramalho, António Lavrador, Jorge Gonçalves e José Medeiros era imprescindível à inclusão dos mesmos no contrato de contrapartidas.

200. Contribuíram assim de forma decisiva para induzir em erro o Estado português através da CPC, quanto à valia e natureza daqueles projectos em sede de contrapartidas.

201. Levando a CPC, deste modo, a considerar e a integrar no contrato de contrapartidas, projectos que sabiam não reunir os requisitos exigidos por esta Comissão, designadamente por falta de intervenção do GSC (causalidade).»

«208. Por força do estabelecido na Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, a formalização do pro-cesso de negociação das contrapartidas dependia da aprovação da respectiva Comissão – cfr. fls. 117, apenso XII, vol. 3.

209. Assim, no dia 20 de Abril de 2004, a Comissão Permanente de Contrapartidas, constituída pelo seu Presidente Pedro Brandão Rodrigues, pelos vogais Pedro Manuel Cardoso Vicente, Manuel Mendes Brandão, Diogo Tavares, Fernando Costa Lima, José António Cabrita Freitas, Contra-Almirante Jorge Manuel Delgado Beirão Reis, Coronel António Carlos Campos Gil e General Aurélio Benito Aleixo Corbal “aprovou por unanimidade todos os projectos de contrapartidas a integrar no contrato de contrapartidas a celebrar no âmbito do PRAS” – cfr. fls. 143 a 145, apenso XII, vol. 3.

210. Esta Comissão aprovou os projectos n.os 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.9, 2.1.13, 2.1.14, no valor global de € 227.453.000,00 (duzentos e vinte e sete milhões, quatrocentos e cinquenta e três mil euros), partindo do pressuposto errado, em que foi induzida por todos os arguidos, nos termos supra descritos, de que tais projectos tinham efectivamente resultado da intervenção causal do adjudicatário, o que, como também se referiu, não correspondia à realidade»

«215. Dos projectos que constam da tabela que antecede, todos eles integrados no contrato de contrapartidas, celebrado em 21 de Abril de 2004, os que têm os n.os 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9, 2.1.14, 2.1.15, apresentam operações de pré-contrapartidas no montante global de € 19.140.000,00 (dezanove milhões e cento e quarenta mil euros), de acordo com as respectivas “Offset Project Charts” – cfr. fls. 2, 145, 173 e 204 do apenso VI, vol. 8, fls. 19, 49 e 71 do apenso VI, vol. 9.

216. No entanto, do anexo II, do referido contrato “Operações de pré-contrapartidas”, consta o montante global de pré-contrapartidas realizadas até 31 de Março de 2004 pelo beneficiário ACECIA de € 22.465.000,00 (vinte e dois milhões, quatrocentos e sessenta e cinco mil euros), montante 00 (duzentos e vinte sete milhões, quatrocentos e cinquenta e três mil euros) montante que relevou para efeitos do cálculo do valor da garantia bancária prestada pelo adjudicatário.

217. Na data da assinatura do contrato de contrapartidas, o montante referido de pré-contrapartidas do beneficiário ACECIA, foi considerado cumprido pelo Estado português, determinando naquela data, a diminuição da garantia bancária a prestar pelo GSC em € 2.246.500,00 (dois milhões duzentos e quarenta e seis mil e quinhentos euros), de acordo com o estipulado na cláusula 20.ª daquele contrato – cfr. fls. 117 e 118 do apenso VI, vol. 1.

218. Entre os projectos de contrapartidas apresentados pelo GSC/MAN FERROSTAAL dos quais era beneficiário a ACECIA, careciam de intervenção do primeiro (causalidade) os projectos identificados pelos n.os 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9, 2.1.14, com pré-contrapartidas aprovadas no valor de € 12.084.000,00 (doze milhões e oitenta e quatro mil euros) que implicaram a diminuição da garantia bancária a prestar pelo GSC em € 1.208.400,00 (um milhão duzentos e oito mil e quatrocentos euros).

219. Desta forma, o Estado português foi prejudicado pela redução da garantia bancária associada ao cumprimento por parte do GSC do estabelecido no contrato de contrapartidas, bem como pela perda do ganho que lhe estava inerente e cujo direito adquiriu por força da celebração do contrato.

220. Estas reduções foram aprovadas pelo Estado português baseado nos elementos apresentados pelos arguidos, que atestavam factos que sabiam não corresponder à realidade e que comprovavam o envolvimento do adjudicatário na génese das operações de contrapartidas que foram consideradas como cumpridas, sem que se tivesse verificado esse envolvimento.

221. Assim, o Estado português foi prejudicado pela não verificação do “importante incentivo económico” que pressupôs e a que tinha direito, por força da celebração do contrato de contrapartidas – cfr. fls. 32 a 35 do apenso XII, vol. 20, Gab 1.

222. Esse prejuízo resultou, assim, do erro em que o Estado português foi induzido pelos arguidos, ao atestarem a causalidade de projectos que se desenvolveram sem intervenção causal do GSC.»

É, ainda, detalhado o seguinte:

«887. O Estado português ao optar pela exigência de contrapartidas no âmbito do procedimento de aquisição dos submarinos pretendeu atribuir um importante incentivo económico às empresas beneficiárias, que pudesse contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa – cfr. fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

888. Pretendia também, de modo eficaz e consequente, compensar a economia portuguesa pelo dispêndio resultante da aquisição dos submarinos.

889. Ao assinar o contrato de aquisição dos dois submarinos, o Estado português sabia que o preço estabelecido englobava os custos e riscos adicionais que o adjudicatário/GSC assumiu com a assinatura do contrato de contrapartidas.

890. Com efeito, o GSC/MAN FERROSTAAL repercutiu no preço de aquisição os custos e riscos inerentes à implementação do programa de contrapartidas.

891. Não obstante, o Estado português assumiu esse acréscimo do preço final, tendo em vista os benefícios económicos que adviriam para a economia portuguesa, em resultado da execução do programa de contrapartidas.

892. No que se refere, em concreto, aos projectos de que a ACECIA foi beneficiária, o Estado português esperava ser compensado através do VAN que seria gerado pela execução dos mesmos.

893. Os arguidos que actuaram em representação e em nome do GSC/MAN FERROSTAAL e da ACECIA sabiam que era pressuposto essencial da aprovação dos projectos de contrapartidas que apresentaram junto do Estado português a efectiva e inequívoca intervenção do GSC na génese e desenvolvimento dos mesmos – cfr. fls. 3, apenso V, doc. 2, tradução de fls. 2, apenso XXV, vol. 1 e fls. 32 a 35, apenso XII, vol. 20.

894. Intervenção esta que era condição sine qua non de aprovação dos projectos como operações de contrapartidas.

895. Aliás, para se assegurar de que essa intervenção era real e efectiva, o Estado português exigiu dos beneficiários uma declaração de compromisso em que a atestassem.

896. Ao aprovar os projectos de contrapartidas, o Estado português deu como certo que os mesmos iriam criar valor acrescentado adicional àquele que seria gerado na economia sem o programa de contrapartidas.

897. Deste modo, o Estado português assumiu como certo que, o resultado dos projectos que tinham por beneficiária a ACECIA, geraria um determinado valor acrescentado na economia nacional, de acordo com a informação previamente disponibilizada pelo GSC/MAN FERROSTAAL e pelas empresas beneficiárias.

898. Só por isso, o Estado português aprovou os projectos e por decisão irrevogável creditou os respectivos montantes já cumpridos.

899. Como consequência dessa aprovação e de acordo com a clausula 14ª do contrato de contrapartidas, o Estado português libertou parcialmente a garantia prestada pelo GSC/MAN FERROSTAAL.

900. A verdade é que, tal como resulta do anteriormente descrito, ao contrário do que os arguidos fizeram crer, os projectos de contrapartidas com os n.os 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.9, 2.1.13 e 2.1.14, não contaram com a intervenção do GSC/MAN FERROSTAAL para a sua realização, não tendo assim gerado valor acrescentado nacional adicional ao que estaria associado à actividade corrente das empresas envolvidas.

901. Portanto, a apresentação e aprovação destes projectos sem causalidade e, por isso, insusceptíveis de gerar valor acrescentado nacional adicional, impediu o Estado português de ver incorporado na sua economia esse valor, a que tinha direito, por força da celebração do contrato.

902. Em resultado da inclusão no programa de contrapartidas dos projectos que não tinham tido qualquer intervenção do GSC/ MAN FERROSTAAL, estes lograram obter vantagens que não lhes eram devidas e que se consubstanciaram na redução de custos, redução de exposição ao risco e reforço da sua imagem internacional.

903. Com efeito, para o GSC/MAN FERROSTAAL os custos da execução das operações de contrapartidas encontram-se associados à implementação dos projectos aprovados e à manutenção da garantia bancária.

904. Os projectos supra referidos, em cuja angariação o GSC/MAN FERROSTAAL não teve qualquer intervenção, geraram no seu conjunto créditos de contrapartidas no montante de € 48.782.181,99 (quarenta e oito milhões, setecentos e oitenta e dois mil, cento e oitenta e um euros e noventa e nove cêntimos).»

«910. No que se reporta aos projectos sem causalidade de que a ACECIA é beneficiária, incluídos no contrato de contrapartidas, apesar do mecanismo de aprovação tácita dos créditos de contrapartidas nele estabelecido, a garantia bancária foi, até à presente data, reduzida na proporção do montante de pré-contrapartidas aprovado, que no caso destes projectos foi de € 12.084.000,00 (doze milhões e oitenta e quatro mil euros).

911. Assim, a garantia bancária foi reduzida por força daquela aprovação em 10% daquele valor, ou seja € 1.208.400,00 (um milhão, duzentos e oito mil e quatrocentos euros).»

«917. O GSC/ MAN FERROSTAAL através da conduta concertada com a ACECIA, que conduziu à aprovação por parte do Estado português de projectos que careciam de causalidade, logrou criar a aparência de que cumprira parcialmente o programa de contrapartidas, situação que reduziu necessariamente o impacto potencial dos referidos factores de risco sobre a sua actividade.»

«927. Os arguidos ao actuarem de forma concertada, induzindo em erro o Estado português acerca dos requisitos dos projectos apresentados enquanto operações de contrapartidas, sabiam que impediam o Estado português de obter, o Valor Acrescentado Nacional, associado aos créditos aprovados no âmbito dos projectos da ACECIA 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9, 2.1.13 e 2.1.14, ganho a que tinha direito por força da celebração do contrato de contrapartidas.

928. De facto como já se referiu, ao assinar o contrato de contrapartidas, no qual se encontravam incluídos os projectos referidos, o Estado português adquiriu o direito ao Valor Acrescentado Nacional adicional associado à execução destes mesmos projectos.

929. Porém, como estes projectos não contaram com a intervenção do GSC/ MAN FERROSTAAL na sua génese e desenvolvimento, os mesmos não geraram valor acrescentado nacional adicional ao que estaria associado à actividade corrente das empresas da ACECIA.

930. Deste modo, o Estado português ao assinar o contrato de contrapartidas em cujo programa estavam inscritos, como operações de contrapartidas, os projectos n.os 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9, 2.1.13 e 2.1.14, que careciam de causalidade, perdeu logo o valor acrescentado adicional correspondente a tais projectos e a que nos termos do referido contrato tinha direito.

931. Com efeito, perante a informação fornecida pela ACECIA e transmitida pelo GSC/MAN FERROSTAAL à CPC, o volume de vendas já creditado como realizado, relativo aos referidos projectos foi de € 48.782.181,99 (quarenta e oito milhões, setecentos e oitenta e dois mil, cento e oitenta e um euros e noventa e nove cêntimos).

932. De acordo com aquela informação, o valor da incorporação nacional que estaria associada a estes projectos expressa pelo VAN, seria resultado da operação de multiplicação dos volumes de vendas anuais respectivos, pelo VAN percentual associado aos mesmos, também por ano.

933. Na verdade, a própria ACECIA forneceu como VAN percentual para cada um destes projectos ao GSC, o VAN percentual associado à actividade das entidades líderes dos mesmos.

934. Por sua vez, o GSC forneceu estes elementos à CPC, que os adoptou, para realização dos respectivos cálculos.

935. Os negócios subjacentes ao volume de vendas de € 48.782.181,99 (quarenta e oito milhões, setecentos e oitenta e dois mil, cento e oitenta e um euros e noventa e nove cêntimos) eram, assim, susceptíveis de gerar na economia, caso estes tivessem causalidade, um valor acrescentado nacional associado de € 33.989.796,91 (trinta e três milhões, novecentos e oitenta e nove mil, setecentos e noventa e seis euros e noventa e um cêntimos)».

Finalmente, impõe-se dizer que o Ministério Público deduziu também pedido de indemnização civil no montante de € 33.989.796,91 (trinta e três milhões, novecentos e oitenta e nove mil, setecentos e noventa e seis euros e noventa e um cêntimos), relativo ao VAN que deveria ter sido gerado por projectos desenvolvidos por empresas nacionais, com a intermediação causal do GSC/ MAN FERROSTAAL.

IV


É tempo de dar início à análise das questões colocadas. O primeiro grupo de questões prende-se com a «eventual invalidade de algumas cláusulas do Contrato de Contrapartidas e do Contrato de Aquisiçaõ»

1.1. E as duas primeiras perguntas têm a ver com a competência do tribunal arbitral, recordemo-las agora:

«i. Da competência do Tribunal Arbitral:
1. A Cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição é válida? Em caso de invalidade quais as consequências da mesma?
2. E a Cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas, é válida? Caso seja inválida quais as consequências dessa invalidade?»

São, portanto, questionadas a cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição e a cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas, que, como vimos, sob as epígrafes “Resolução de litígios”, convencionam a arbitragem, de acordo com o artigo 181.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para dirimir, sem recurso, quaisquer litígios relativos, designadamente, à interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução dos contratos (cfr. n.º 1 da cláusula 55.ª e n.os 1 e 2 da cláusula 30.ª).

1.2. A validade das cláusulas referenciadas é considerada, na exposição anexa ao pedido de consulta, como sendo de averiguar, pois, como estatui o n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Arbitragem Voluntária, geralmente designada Lei de Arbitragem Voluntária, doravante LAV), «[d]esde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros».

Assim, importaria «colocar a questão do preenchimento do conceito de direitos indisponíveis e da integração, ou não, da factualidade objecto dos contratos sob análise, naquele conceito, atendendo ao facto de poderem estar em causa interesses de ordem pública».

Faz-se também notar «que estamos perante um contrato de aquisição de equipamento militar de valor muito elevado (provavelmente o contrato de aquisição mais oneroso que o Ministério da Defesa Nacional realizou), sendo por isso importante averiguar a validade de submeter os litígios emergentes do mesmo, exclusivamente, a tribunal arbitral».

É referido, ainda, que «acresce que o artigo 52.º do PRAS, aprovado pela RCM n.º 14/98, e o artigo 54.º do Primeiro Aditamento, aprovado pela RCM n.º 100/99x5, prevêem o seguinte:

- Artigo 52.º do PRAS:
“Em caso de litígio de qualquer situação resultante da execução do presente programa ou do contrato celebrado no âmbito do mesmo, o foro competente é o comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro.”
- Artigo 54.º do Primeiro Aditamento ao PRAS:
“Em caso de litígio de qualquer situação resultante da execução do presente programa ou do contrato celebrado no âmbito de mesmo, o foro competente é o da comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro”.»

Conclui-se que «[e]m função do exposto, as cláusulas relativas à resolução de conflitos constantes nos contratos acima referidos poderão ser inválidas por violação da Lei, designadamente, dos artigos 52.º e 54.º, n.º 1 do PRAS».

Em síntese, deve analisar-se a arbitrabilidade dos litígios emergentes dos contratos sub judice.

1.3. Ora, com efeito, segundo o n.º 1 do artigo 1.º da LAV, acima citado, é arbitrável todo o litígio que não respeite a direitos indisponíveis e, desde logo, que não esteja submetido por lei especial exclusivamente a tribunal judicial, referindo-se, neste caso, como é opinião dominante, à existência de lei especial que exclua a arbitragem voluntária em determinada matéria[18].

E, de acordo com o n.º 2 do artigo 1.º da LAV, «[a] convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória)». No caso presente, trata-se, pois, de cláusulas compromissórias.

Mas há também e desde logo que considerar a arbitrabilidade subjectiva. Nos termos do n.º 4 do referido artigo 1.º da LAV, «[o] Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado».

Assim, resulta directamente da LAV a possibilidade de o Estado celebrar convenções de arbitragem quanto a litígios respeitantes a relações de direito privado e, portanto, estão aqui incluídos os contratos de direito privado.

Já quanto aos contratos administrativos, a admissibilidade de arbitragem, face à remissão que aquele preceito faz, depende de lei especial que o autorize.

Actualmente, tal encontra-se previsto no artigo 180.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), Código aliás referenciado nas cláusulas contratuais em apreciação.

1.4. Antes, porém, de nos determos naquele artigo 180.º do CPTA, não será despiciendo considerar, ainda que brevemente, a arbitragem no domínio dos contratos administrativos antes do CPTA.

Com efeito, o artigo 188.º do Código do Procedimento Administrativo[19] veio estabelecer que:
«Artigo 188.º
Cláusula compromissória
É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo.»

Como refere SÉRVULO CORREIA[20], «[o] Código de Procedimento Administrativo de 1991 erige o contrato administrativo em forma de actuação alternativa do acto administrativo, generaliza o princípio do audi alteram partem no domínio da actividade administrativa preparatória da emissão de actos administrativos e inclui entre os princípios gerais da actividade administrativa o princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares. A um modelo autoritário tende assim a sobrepor-se um modelo crescentemente contratualizado do agir administrativox6. E é sabido que os modelos de decisão arbitral dos litígios jurídico-administrativos tendem, na evolução dos sistemas jurídicos, a conjugar-se com a linha geral de desenvolvimento da consensualidade na acção administrativax7».

Aliás, aquele Autor, que traçou o rumo evolutivo da arbitragem seguido pelo Direito Português nas décadas, diriamos nós, que antecederam o Código do Procedimento Administrativo, começa por dizer que a Constituição, após a revisão de 1982, veio admitir expressamente a actividade de tribunais arbitrais.

E se até à entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984 (Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril), não havia qualquer preceito de alcance genérico que versasse a arbitragem para a solução de litígios pertencentes à jurisdição dos tribunais administrativos, havendo apenas normas especiais que a autorizavam dentro de âmbitos limitados, firmara-se em Portugal a admissibilidade das convenções arbitrais sobre as matérias da interpretação, validade ou execução dos contratos administrativos.

Foi, porém, na 1.ª reforma do Contencioso Administrativo posterior à Constituição de 1976, que o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) no artigo 2.º, n.º 2, estabeleceu que:

«São admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso.»

E SÉRVULO CORREIA[21] sintetiza: «os factores literal, histórico e sistemático da interpretação do n.º 2 do artigo 2.º do ETAF conjugaram-se desde o início a favor da conclusão de que este preceito se destinou a habilitar expressa e directamente a Administração a comprometer-se em árbitos em relação a litígios – actuais ou hipotéticos – emergentes de contratos administrativos». Após referenciar a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, aquele Autor considera, precisamente, que o n.º 2 do artigo 2.º do ETAF (de 84) é uma lei especial no sentido em que o termo é utilizado no n.º 4 do artigo 1.º da LAV, continuando, mesmo após o artigo 188.º do CPA, «a desempenhar uma função específica sem paralelo, que é a de, ao permitir a jurisdição arbitral de base voluntária no domínio dos contratos administrativos, habilitar a Administração a estipular compromissos arbitrais para a solução dos diferendos já nascidos de tais contratos»[22].

1.5. Depois deste recuo no tempo, que nos permitiu fazer um traçado da evolução da arbitragem em matéria de contratos administrativos, voltemos ao artigo 180.º[23] do CPTA, que estabelece:
«Artigo 180.º
Tribunal Arbitral
1 – Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:
a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução;
b) Questões de responsabilidade civil extracontratual incluindo a efectivação do direito de regresso;
c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.
d) Litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.
2 – Excepcionam-se do disposto no número anterior os casos em que existam contra-interessados, salvo se estes aceitarem o compromisso arbitral.»

Ora, se aparentemente este preceito legal, pelo menos na sua versão originária, não constitui uma novidade, já que, designadamente, no domínio dos contratos e da responsabilidade da Administração, a arbitragem correspondia a uma tradição portuguesa, o certo é que o artigo 180.º e bem assim os restantes artigos que integram o Título IX do CPTA, onde é regulada a matéria da arbitragem, traduzem o culminar da evolução, representando mesmo uma nova fase na evolução da jurisdição administrativa[24].

Um dos aspectos mais inovadores é com certeza a arbitragem institucional a que se refere o artigo 187.º do CPTA, sob a epígrafe “centros de arbitragem”, e onde se incluem os contratos.

Porém, também na área dos contratos, na arbitragem ad hoc, que agora nos interessa, foram dados passos relevantes, indo-se mais longe do que ia o artigo 2.º, n.º 2, do ETAF de 1984.

O exercício de poderes de definição jurídica unilateral da administração tem sido considerado um domínio de indisponibilidade, entendendo-se, por isso, que a fiscalização da legalidade dos actos de autoridade da Administração é uma prerrogativa reservada aos tribunais estaduais. Ora, precisamente, na alínea a) do n.º 1 do artigo 180.º do CPTA prevê-se que o tribunal arbitral para o julgamento de questões respeitantes a contratos possa proceder à apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução.

Como escreveu MARIA JOÃO ESTORNINHO[25], «[a] cada vez maior relevância dos meios alternativos de resolução de conflitos, e muito em especial da arbitragem, tem levado a que o contencioso jurisdicional nesta matéria corresponda sobretudo ao contencioso pré––contratual, sendo o contencioso da execução do contrato normalmente remetido para a arbitragem», e, mais à frente, após referir o entendimento tradicional que pressupõe que as partes se encontrem em posição de paridade no que respeita à relação jurídica litigiosa e, por outro lado, que a arbitragem se refere a direito e obrigações disponíveis, «[p]ercebe-se, assim, o carácter muito inovador e controverso da solução consagrada no artigo 180.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, o qual admite a competência de tribunais arbitrais relativamente à apreciação de actos administrativos respeitantes à execução dos contratos, ao arrepio do referido entendimento dominante da doutrina administrativa que sempre considerou que a legalidade de actos administrativos seria matéria indisponível e, por isso, insusceptível de ser apreciada por tribunais arbitrais»[26].

1.6. Impõe-se, ainda, uma referência ao recente Código dos Contratos Públicos (CCP), que, como já se disse, revogou expressamente todo o capítulo do CPA relativo aos contratos administrativos, incluindo portanto o artigo 188.º

Porém, conforme refere ROBIN DE ANDRADE «[e]mbora o CCP não tenha substituído esta disposição por qualquer outra semelhante, a verdade é que surgem diversas disposições avulsas pelas quais se revela que o CCP pressupõe a admissibilidade genérica da arbitragem nos contratos administrativos»[27].

De todo o modo, face ao que acabámos de ver, o artigo 180.º do CPTA, como, aliás, já anteriormente acontecia com o artigo 2.º, n.º 2, do ETAF de 1984, deve ser considerado lei especial para efeitos do n.º 4 do artigo 1.º da LAV; assim, no caso dos contratos administrativos, a arbitragem é admissível genericamente nos termos da alínea a) do n.º 1 daquele artigo 180.º

Em suma, o Estado podia, à data da celebração dos contratos sub judice, e continua a poder, estipular cláusulas compromissórias.

1.7. Vejamos, então, se a cláusula 55.º do Contrato de Aquisição e a cláusula 30.º do Contrato de Contrapartidas contrariam o disposto no PRAS.

O que estaria em causa é o artigo 52.º, na redacção originária, ou seja, o artigo 54.º, após a alteração efectuada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/99, que estabelece o foro competente «[e]m caso de litígio de qualquer situação resultante da execução do presente programa ou do contrato celebrado no âmbito do mesmo».

Ora, será, porventura, pertinente dizer que o artigo 54.º do PRAS não implicará sem mais a inadmissibilidade da arbitragem.

E acresce que mesmo com a possibilidade de convenção de arbitragem aquele artigo manteria a sua utilidade, não só porque se refere aos litígios decorrentes da própria execução do programa, como, para além das questões do contencioso pré-contratual, haveria ainda a considerar a hipótese de anulação da sentença arbitral (artigo 27.º da LAV[28]). Só posteriormente com a entrada em vigor do CPTA, de acordo com o n.º 1 do artigo 186.º, passou a ser competente para a anulação da decisão arbitral o Tribunal Central Administrativo.

Mas poderá aquele artigo 54.º do PRAS excluir a arbitragem?

Ou melhor, poderá aquele artigo 54.º permitir a interpretação de que se trata de lei especial que, relativamente aos contratos sub judice, se estipula que os litígios deles emergentes estão submetidos exclusivamente a tribunal judicial (cfr. n.º 1 do artigo 1.º da LAV).

O PRAS, como vimos, foi aprovado e alterado por Resoluções do Conselho de Ministros. E as Resoluções do Conselho de Ministros podem ter natureza regulamentar, como, no caso vertente, a terão as resoluções que aprovaram e alteraram o PRAS. Porém, não podem as resoluções do Conselho de Ministros considerarem-se lei especial para efeitos do n.º 1 do artigo 1.º de LAV, afastando a arbitragem admissível no caso dos contratos administrativos nos termos acima explanados.

Aliás, o artigo 54.º do PRAS insere-se no que geralmente se designa caderno de encargos, que contém as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar, não estabelecendo verdadeiras normas jurídicas[29], ao invés do programa do concurso, que, com explicita MARIA JOÃO ESTORNINHO[30], «[o] programa do concurso, designado tradicionalmente por lei do concurso, contém as normas relativas aos trâmites e formalidades do procedimento adjudicatório, bem assim como todo o seu regime fundamental, desde as condições de admissão das propostas até aos critérios de adjudicação».

De todo o modo, não se pode dizer que a convenção de arbitragem viola o PRAS, pois, justamente, como acima se deu conta[31], na alteração efectuada pela Resolução n.º 100/99, do artigo 38.º, referente ao contrato quadro, passou a constar na alínea j) que aquele contrato devia mencionar «[o]s pressupostos do recurso à arbitragem com vista a resolver conflitos relativos a qualquer dos contratos ou ao respectivo conjunto».

É certo que não terá sido celebrado o contrato quadro[32], mas isso não obsta a que se retire do PRAS a admissibilidade da arbitragem para resolver os conflitos emergentes, quer do contrato de aquisição, quer do contrato de contrapartidas. Arbitrabilidade, que, frise-se, nessa data resultava da articulação da LAV e do ETAF de 84, bem como do CPA (artigo 188.º, Cláusula Compromissória).

1.8. No que concerne, ainda, à cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição e à cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas, é invocada a indisponibilidade dos direitos objecto dos contratos sob análise, notando-se o valor muito elevado envolvido.

Já acima fizemos referência à inovação que a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002[33] produziu relativamente ao domínio de indisponibilidade.


Recorde-se também que em matéria dos contratos administrativos é tradicionalmente aceite a arbitragem. Aliás, por exemplo, no caso dos contratos de empreitadas de obras públicas, desde há muito tempo, que vêm existindo normas especiais relativas à arbitragem.

Actualmente, o Código dos Contratos Públicos, como já se disse, contém diversas disposições atinentes à arbitragem, de que destacamos:
– O n.º 4 do artigo 283.º, que prevê o afastamento, por decisão judicial ou arbitral, do efeito anulatório sobre o contrato da anulação de acto procedimental anterior, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
– O artigo 311.º, n.º 1 alínea b), que prevê a modificação do contrato por decisão judicial ou arbitral.
– O artigo 330.º, alínea c), que prevê a resolução, por via de decisão judicial ou arbitral ou por decisão do contraente público, nos casos previstos nos artigos 333.º a 335.º.

Mas regressemos à questão dos direitos disponíveis, desde logo, como bem salienta ROBIN DE ANDRADE[34], «[d]isponibilidade de direitos não é antinomia de existência de leis imperativas: os contratos de direito privado também estão sujeitos a tais leis e no entanto pretendem ser objecto de arbitragem».



A disponibilidade ou indisponibilidade dos direitos ou poderes que integram a relação jurídica administrativa controvertida está relacionada com o exercício de poderes de autoridade. Quando a Administração exerce esses poderes, o que normalmente faz através de acto administrativo, é titular de uma situação jurídica indisponível.

Por isso não se aceitava em princípio a arbitragem para efeitos de anulação de um acto administrativo. Só com a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002, como já aludimos, se alterou este entendimento «no sentido da diluição do regime dos actos administrativos ditos destacáveis sobre a execução do contrato no próprio regime deste último», segundo as próprias palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[35].

Como refere este Autor e FERNANDES CADILHA[36], «[m]antém -se, no entanto, a exclusão da possibilidade de arbitragem em relação aos actos destacáveis do procedimento pré-contratualX8, com a consequência de nesse particular, já não ser possível apreciar no mesmo processo, perante um tribunal arbitral, a questão da validade de um acto pré-contratual e da invalidade (derivada ou consequente) do próprio contrato»[37].

Temos, pois, que, considerando o objecto dos contratos em apreciação, não se vê que se esteja perante direitos indisponíveis. A arbitragem é, portanto, admissível, estando apenas vedado ao tribunal arbitral analisar questões de invalidade dos contratos que sejam consequência de invalidades procedimentais (invalidades derivadas ou consequentes).




1.9. Do que vem de dizer-se, parece não ser de questionar a arbitrabilidade dos litígios emergentes do Contrato de Aquisição e do Contrato de Contrapartidas.

E isto mesmo considerando que se está perante arbitragem internacional ou transnacional[38], já que os aspectos explorados são comuns à arbitragem interna e à arbitragem transnacional.

Será, contudo, ainda, pertinente convocar os artigos que integram o capítulo VII (Da arbitragem internacional) da LAV:
«ARTIGO 32.º
(Conceito de arbitragem internacional)
Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses de comércio internacional.

«ARTIGO 33.º
(Direito aplicável)
1 – As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade.
2 – Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litígio.
«ARTIGO 34.º
(Recursos)
Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

«ARTIGO 35.º
(Composição amigável)
Se as partes lhe tiveram confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em jogo.»

E, conquanto no caso vertente, se possa dizer, face ao que foi estipulado, que a arbitragem internacional é ainda uma arbitragem interna, já que deverá ter lugar no território nacional, afigura-se, de todo o modo, adequado referir o que escreveu SÉRVULO CORREIA[39] a propósito da existência de «um princípio geral de Direito Internacional, recebido através do mecanismo do n.º 1 do artigo 8.º da Constituição, que estabeleça a “arbitrabilidade” internacional dos diferendos emergentes dos contratos administrativos entre a Administração pública portuguesa e co-contratantes originários de outros países», assim:

«O princípio geral da arbitrabilidade internacional dos diferendos económicos entre Estados e originários de outros Estados articula-se indissociavelmente com um outro princípio do Direito Internacional geral ou comum: o princípio da intangibilidade dos efeitos da cláusula compromissória ou, se se preferir, da ininvocabilidade da soberania Estadual para fugir à observância de uma cláusula compromissória celebrada sem coacção, dolo ou corrupção do representante estadual».

1.10. Finalmente, em síntese, as cláusulas compromissórias em apreciação – cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição e cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas –, no contexto que nos foi apresentado, afigura-se-nos não suscitarem objecções quanto à sua admissibilidade, nem na perspectiva da sua conformidade com o Programa Relativo à Aquisição de Submarinos, nem na perspectiva da natureza dos direitos em litígio.

Assim, temos como válidas as cláusulas 55.ª do Contrato de Aquisição e 30.ª do Contrato de Contrapartidas.

2.1. Ainda no grupo de questões concernentes à «eventual invalidade de algumas cláusulas do Contrato de Contrapartidas e do Contrato de Aquisição», passemos à abordagem das 3.ª e 4.ª perguntas, começando, por comodidade, precisamente, por reproduzi-las, apenas quanto ao seu texto, de novo:

«ii. Da limitação dos direitos do Estado Português em caso de incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas:
3. As Cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas são válidas (limitação da indemnização a que o Estado tem direito em caso de incumprimento, por dolo ou por negligência, e valor dessa indemnização)?
4. Caso se entenda que a(s) Cláusula(s) é (são) inválida(s), quais as consequências dessa(s) invalidade(s)?»

2.2. A este propósito, na exposição anexa ao presente pedido de consulta, pode ler-se:

«106. Nas cláusulas contratuais acima referidas, o Estado Português parece renunciar parcialmente à indemnização a que tinha direito, reconduzindo-a a um valor reduzido, quer haja incumprimento definitivo por dolo ou negligência do Adjudicatário;

107. De facto, qualquer dos direitos que decorrem para o credor do incumprimento de uma obrigação, podem ser renunciados depois do não cumprimento ou da mora, mas se tal fosse consentido antes - como parece ser o caso – poder-se-á considerar que esta cláusula consubstancia um incentivo ao incumprimento daquele contrato;

108. Se não fosse esta cláusula, o Estado Português teria direito a uma indemnização correspondente ao valor do prejuízo decorrente do incumprimento contratual;

109. Ao inserir-se aquela cláusula no Contrato de Contrapartidas o Estado Português renunciou antecipadamente ao ressarcimento integral do prejuízo que decorresse do incumprimento contratual, reduzindo esse direito a um montante diminuto;

110. Acresce que estamos perante um contrato administrativo que, como tal, terá de obedecer sempre às normas e princípios de direito administrativo, designadamente os princípios da legalidade e proporcionalidade;

111. Deste modo poderá igualmente questionar-se se esta cláusula consubstancia uma violação dos princípios da proporcionalidade e legalidade, bem como uma ofensa do interesse público.»

2.3.1. Impõe-se, desde já, uma referência ao que se tem regulado sobre “contrapartidas”.

O Decreto-Lei n.º 33/99, de 5 de Fevereiro[40] – aprova o regime jurídico das aquisições no domínio de defesa abrangidas pelo artigo 223.º, n.º 1 alínea b), do Tratado de Roma, consagrando o concurso com selecção de propostas para negociação, no âmbito de aquisições destinadas às entidades integradas no Ministério da Defesa Nacional e às entidades tuteladas por este Ministério –, que, porém, só se aplica aos procedimentos iniciados após a sua entrada em vigor[41], estabelece na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º (Programa de concurso e caderno de encargos) que o programa de concurso se destina a definir o procedimento do concurso e deve especificar «[a]s contrapartidas exigidas, quando a elas haja lugar» e no n.º 2 deste artigo que «[a] elaboração das condições referentes às contrapartidas deve reger-se pelas orientações a definir por despacho conjunto dos Ministérios da Defesa Nacional e da Economia, de forma que as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa», bem como na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º (Da proposta) que na proposta os concorrentes devam apresentar «[t]odos os outros elementos e documentos exigidos para a instruir, no programa de concurso, designadamente as contrapartidas oferecidas».

E, na sequência, dando conta do conhecimento das práticas de outros países e da oportunidade de revisão do despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Indústria e Comércio, de 22 de Maio de 1987, que, até então, tinha regulado a organização do sistema de contrapartidas, o Despacho Conjunto n.º 341/99, de 8 de Abril, dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia[42] determina que «[s]erão objecto de contrapartidas, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/99, de 5 de Fevereiro, os processos de aquisição de material de defesa por parte do Governo Português, que tenham por objecto bens e serviços constantes da lista prevista no n.º 2 do artigo 223.º do Tratado de Roma, em valor não inferior a 5 milhões de euros» (ponto 1.º) e que «[p]or contrapartidas entende-se o conjunto de compensações, quer de natureza económica quer de parceria tecnológica e ou estratégica, que o Governo Português estabelece com os fornecedores como condição para a sua aquisição, e que possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa» (ponto 2.º), tendo também criado a Comissão Permanente de Contrapartidas (CPC) – ponto 10.º.

O Despacho Conjunto n.º 341/99, determina no ponto 14.º, como já foi referido atrás, que «[p]ara dirimir conflitos emergentes do incumprimento das obrigações contratuais de contrapartidas é de admitir o recurso à cláusula arbitral ou ao compromisso em árbitros, como alternativa prévia à sujeição à lei portuguesa e aos tribunais das comarcas de Lisboa» e no seu último ponto (16.º) que será aplicável a procedimentos de aquisição em curso, em tudo o que não contrarie o disposto nos respectivos programas de concurso e caderno de encargos.

Por Despacho Conjunto n.º 719/99, de 9 de Agosto de 1999[43], foi constituída a Comissão Permanente de Contrapartidas. E por Despacho Conjunto n.º 733/2000, de 29 de Junho de 2000[44], foi aprovado o Regulamento Interno da Comissão Permanente de Contrapartidas, posteriormente revogado pelo Regulamento Interno aprovado pelo Despacho Conjunto n.º 325/2002, de 27 de Março de 2002[45] [46], que, à semelhança do anterior, no Anexo I (Parâmetros e princípios dos termos de referência) regula os parâmetros e definição de prioridades relativas às contrapartidas e os princípios gerais para os termos de referência das contrapartidas, aqui se estabelecendo, nomeadamente, que «[o] contrato de contrapartidas é negociado e celebrado obrigatoriamente em simultâneo com o contrato de aquisição subsequente ao procedimento em causa. A minuta deste contrato de contrapartidas é proposta pela CPC» [ponto B) 4] e que «[c]abe à CPC elaborar a proposta de encerramento do contrato de contrapartidas e o cálculo das penalizações, se as houver, devidas ao Estado Português por incumprimento desse mesmo contrato, caso tal se verifique» [ponto B) 9].

Mais recentemente foram publicados o Decreto-Lei n.º 153/2006, de 8 de Agosto[47], que estabelece o novo Estatuto da Comissão Permanente de Contrapartidas, e o Decreto-Lei n.º 154/2006, de 7 de Agosto, que aprova o regime jurídico das contrapartidas.

Actualmente, as “contrapartidas” estão, pois, definidas no artigo 1.º daquela Decreto-Lei n.º 154/2006. E, de acordo com o n.º 1 do artigo 2.º deste diploma, «[s]ão objecto de contrapartidas, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/99, de 5 de Fevereiro, os procedimentos de aquisição de material de defesa por parte do Estado Português que tenham por objecto bens e serviços constantes da lista prevista no n.º 2 do artigo 296.º do Tratado da Comunidade Europeia, em valor não inferior a €10,000,000».

De seguida, transcrevem-se os preceitos do Decreto-Lei n.º 154/2006 atinentes a “mora e incumprimento definitivo”, “sanções por mora”, “sanções por incumprimento definitivo”, “outros efeitos do incumprimento” e “arbitragem”:
«Artigo 13.o
Mora e incumprimento definitivo
1 – O não cumprimento das obrigações assumidas pelo adjudicatário relativamente a cada uma das metas intercalares que venham a ser acordadas constitui-o em mora.
2 – Decorrido um ano a partir da constituição em mora, a CPC pode declarar o incumprimento definitivo, mediante aviso prévio com a antecedência a prever nos termos de referência das contrapartidas.»
«Artigo 14.o
Sanções por mora

1 – Quando a execução de um projecto se atrasar em relação às metas intercalares previstas no contrato de contrapartidas, o adjudicatário paga ao Estado, a título de sanção por mora, o correspondente a 1% por cada mês de atraso, calculado sobre o valor das prestações em mora relativamente a cada beneficiário, com um limite máximo de 15 % sobre esse valor.
2 – Se a mora se converter em incumprimento definitivo, e na medida em que se converta, a sanção por mora é deduzida na sanção por incumprimento definitivo, sem que, por virtude de tal dedução, haja lugar ao reembolso pelo Estado ao adjudicatário de quaisquer montantes já pagos.
3 – A CPC pode, em alternativa ao disposto nos números anteriores, fixar um prazo suplementar para o cumprimento das obrigações de contrapartidas, com um agravamento de 10%, 15% ou 20% do valor das contrapartidas em mora, conforme o prazo suplementar seja, respectivamente, inferior a um ano, superior a um ano ou superior a dois anos.
4 – Os termos de referência das contrapartidas disciplinam as condições de aplicação da pena contratual por mora.»

«Artigo 15.o
Sanções por incumprimento definitivo
1 – Em caso de incumprimento, total ou parcial, das obrigações de contrapartidas, o adjudicatário paga ao Estado, a título de sanção por incumprimento definitivo, o correspondente a 15% da diferença entre o valor contabilizado da operação de contrapartidas no final do respectivo prazo de execução e o valor contratado da mesma.
2 – Para efeitos de determinação da sanção a aplicar nos termos do número anterior, a avaliação do grau de cumprimento das contrapartidas pode, mediante acordo da CPC, ser efectuada por referência a conjuntos de operações e não por operação a operação.»
«Artigo 17.o
Outros efeitos do incumprimento
1 – Os termos de referência das contrapartidas podem prever outras sanções, principais ou acessórias, a aplicar ao adjudicatário em caso de incumprimento das obrigações de contrapartidas, assim como as garantias a prestar pelo adjudicatário para assegurar o pagamento dos respectivos montantes.
2 – Para os efeitos do número anterior, o Estado pode, designadamente, operar a compensação dos montantes por ele devidos ao adjudicatário no âmbito do contrato de aquisição com os montantes das sanções por mora e incumprimento definitivo devidos pelo adjudicatário.
3 – Para os mesmos efeitos, o Estado pode, ainda, determinar a não admissão do adjudicatário inadimplente ou de empresa que com ele se encontre em relação de grupo em futuros procedimentos de aquisição de material de defesa.»
«Artigo 20.o
Arbitragem

1 – Quaisquer litígios emergentes do contrato de contrapartidas podem ser dirimidos por arbitragem de direito estrito, nos termos do direito da arbitragem português.
2 – O tribunal arbitral funciona em Portugal e é composto por três árbitros ou por árbitro único, se as partes acordarem na designação deste.»

2.3.2. Foram feitas já alusões diversas ao direito comunitário e ao direito estrangeiro.

Com efeito, conforme análise desenvolvida no Livro Verde sobre os Contratos Públicos no Sector da Defesa, adoptado em Setembro de 2004, as particularidades do sector da defesa foram reconhecidas desde a fundação da Comunidade, através de um regime derrogatório definido no artigo 296.º do Tratado CE, porém, colocam-se diversas dificuldades na sua aplicação, ao que acresce a diversidade das legislações nacionais[48], concluindo no sentido da clarificação do quadro legal comunitário em vigor e de o completar através de um instrumento específico[49].

Em 2006, foi assim apresentada uma Comunicação Interpretativa sobre a aplicação do artigo 296.º do Tratado no âmbito dos contratos públicos no sector da defesa.

E, em 11 de Dezembro de 2007, foi apresentada uma Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos procedimentos de adjudicação de determinados contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços nos domínios da defesa e da segurança.

Contudo, como resulta do documento de trabalho respectivo, considerou-se melhor opção, quanto às compensações, não as mencionar. «Já que, em geral, acarretam discriminação pela sua própria natureza, as compensações estão em contradição directa com o Tratado. As disposições comunitárias relativas aos contratos públicos não podem, portanto, nem autorizá-las nem regulá-las. Por outro lado, o facto de proibir explicitamente as compensações na directiva podia criar a impressão de que elas seriam automaticamente autorizadas nos contratos públicos do sector da defesa que fossem objecto de isenção por força do artigo 296.º do Tratado. O que, não é o caso. Parece, pois, aconselhável deixar que sejam os Estados-Membros a manter a compatibilidade de eventuais compensações com a legislação comunitária».

Mais recentemente, em 24 de Outubro de 2008, a Agência Europeia de Defesa (AED) adoptou um Código de Conduta sobre Contrapartidas, onde relativamente à utilização de contrapartidas se fixaram seis pontos, a saber:

. Os Estados Membros cujos contratos públicos de equipamento militar exijam contrapartidas devem claramente especificar as suas exigências nos anúncios.
. Os Estados Membros que aceitem as contrapartidas especificarão desde o início se as contrapartidas são um factor que é tomado em consideração na apreciação das empresas no processo de adjudicação.
. Quando as contrapartidas são usadas como critério de selecção devem ser consideradas como tendo menos peso (ou como sendo um critério secundário no caso de propostas idênticas) no sentido de o processo de adjudicação se basear na melhor solução disponível e na solução económica mais vantajosa.
. As contrapartidas, quer exigidas quer aceites, não devem ultrapassar o valor do contrato público.
. Os Estados Membros permitirão que os fornecedores estrangeiros que oferecem as contrapartidas seleccionem as oportunidades comerciais mais rentáveis no país comprador para satisfazer a contrapartida, encorajando uma concorrência livre e equitativa nas cadeias de fornecimento, onde é eficiente, prática e adequada do ponto de vista económico ou técnico.
. Os Estados Membros, voluntariamente e nos casos apropriados, reduzirão reciprocamente os compromissos de contrapartidas[50].

Como resulta do que já atrás se disse, as soluções nacionais não são homogéneas, assim, no âmbito dos países membros da Agência Europeia de Defesa, há aqueles que não regulam por nenhuma forma as contrapartidas (é o caso da Alemanha, da França e da Grã-Bretanha) e os que prevêem e/ou regulam as contrapartidas (é o caso da Grécia, Itália, Espanha e naturalmente Portugal)[51].

No caso da Grécia (Lei 3433/2006, alterada pela Lei 3648/2008 e Despachos Ministeriais 248298 e 246883), a totalidade das contrapartidas deve ser pelo menos igual a 100% do valor da parte estrangeira do contrato e as penalidades são por incumprimento uma quantia igual a 10% da parte não cumprida da obrigação e por mora 1,5% da restante parte do valor acordado, por mês.

No caso da Itália (directiva interna da Secretaria Geral da Defesa sobre contrapartidas industriais), a percentagem das contrapartidas deve oscilar entre 70% e 100% e as penalidades são de 10% da parte da obrigação não cumprida.

E no caso de Espanha (Directiva da Secretaria de Estado da Defesa), o valor das contrapartidas é de 100% o valor do contrato, embora possa ser inferior, e prevêem-se dois tipos de penalidades: por incumprimento, até 20% da parte não cumprida, e por danos ao tesouro público (10%).

2.3.3. Serve todo este excurso pelo normativo nacional, inclusive o mais recente, bem como pelos textos comunitários e por alguns exemplos estrangeiros, para mostrar que as soluções consagradas nas cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas se inserem naquilo que habitualmente é estipulado ou regulado.

2.4. Antes de prosseguir a análise, parece imprescindível ensaiar uma melhor definição da natureza do Contrato de Contrapartidas, ou melhor dos Contratos de Aquisição e de Contrapartidas.

Das considerações atinentes à questão da validade das cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas refere-se, como se viu, que se trata de um contrato administrativo. E há pouco quando abordámos a validade das cláusulas compromissórias também considerámos a hipótese de se tratar de contratos administrativos.

Mas vejamos se assim é, já que, para os desenvolvimentos subsequentes, tal não será indiferente.

2.4.1. Conforme se assinalou, nas cláusulas compromissórias analisadas há uma remissão para o CPTA (artigo 181.º), porém, importa averiguar qual o impacte dessa remissão. Tem implicações no plano do contencioso administrativo, ou também no plano substantivo quanto à determinação do regime substantivo dos contratos em questão.

E diga-se, desde já, que nos contratos, bem como no PRAS, não se lhes atribui expressamente a natureza de contratos administrativos.

2.4.2. Ora, o Código do Procedimento Administrativo (CPA), cujo capítulo III da parte IV se reportava precisamente ao contrato administrativo[52], definia o contrato administrativo como «o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa» (artigo 178.º, n.º 1).

Não se ignora que o estabelecimento desta cláusula geral de contrato administrativo, o qual, aliás, recorde-se, ocorreu no ETAF de 1984 (artigo 9.º, n.º 1), desencadeou uma controvérsia na doutrina portuguesa que, apesar do surgimento de novos diplomas legais, se tem mantido e desenvolvido até hoje.

E não vamos, obviamente, até por razões de tempo, intrometer-nos na polémica, mas não podemos deixar de convocar alguns aspectos que serão indispensáveis ao enquadramento do caso vertente.

O modelo do CPA, bem como o do ETAF de 1984, era o de, a par da cláusula geral de contrato administrativo, apresentar uma lista exemplificativa de contratos administrativos[53].

PEDRO GONÇALVES[54] distingue os contratos administrativos por natureza – em geral os contratos com objecto passível de acto administrativo –, os contratos cujo objecto é susceptível de figurar num contrato de direito privado mas que serão administrativos se a lei os qualificar como tal e nos casos em que o contrato não tem um objecto público, nem se encontra qualificado pela lei como administrativo, o critério que confere administratividade a um contrato é, nos termos do artigo 178.º, n.º 1, do CPA, o que se baseia no conceito de relação jurídica administrativa.

Para FREITAS DO AMARAL[55], «relação jurídica administrativa é aquela que, por via de regra, confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração».

A propósito PEDRO GONÇALVES refere que fica claro que o direito português adopta um conceito material e, sobretudo, aberto de contrato administrativo, no sentido de que assim deve ser qualificado todo o contrato que preencha o requisito de administratividade que consiste em construir, modificar ou extinguir uma relação jurídica administrativa[56].

Ainda, segundo este Autor, «o regime dos contratos administrativos está moldado em termos de assegurar a prevalência do interesse público ou a primazia da “lógica da função” sobre a “lógica do contrato”»[57], o que explicaria que a administração seja titular de determinados poderes extracontratuais[58].

E o artigo 180.º da CPA estabelecia os seguintes poderes da Administração:
«Artigo 180.º
Poderes da Administração

Salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato, a Administração Pública pode:
a) Modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro;
b) Dirigir o modo de execução das prestações;
c) Rescindir unilateralmente os contratos por imperativo de interesse público devidamente fundamentado, sem prejuízo do pagamento de justa indemnização;
d) Fiscalizar o modo de execução do contrato:
e) Aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato.»

Porém, PEDRO GONÇALVES sublinha que «a Administração quando usa o direito privado continua a ser Administração, razão pela qual se tem de concluir que uma coisa é o direito privado enquanto direito dos privados, outra, diferente, o direito privado enquanto direito utilizado pela Administração»[59], acrescentando, um pouco mais à frente, poder falar-se de um fenómeno de publicização do direito privado pela Administração.

Aliás, MARIA JOÃO ESTORNINHO tem sustentado a identidade fundamental da contratação administrativa, toda ela sujeita, em maior ou menor grau, a uma disciplina de direito público[60].

E muito por força do direito comunitário de contratação pública, surge a noção de contrato público, questionando-se a autonomia do contrato administrativo.

Com a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002, tal revestiu-se de maior acuidade, pois, por um lado, nem no ETAF, nem no CPTA, se utiliza o conceito de contrato administrativo, e, por outro lado, dá-se um alargamento da jurisdição administrativa, no que agora nos importa, competindo aos tribunais administrativos «a verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração» [alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF] e bem assim a apreciação de litígios que tenham por objecto «questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei especifica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público» [alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF].

Já na alínea f) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF, embora evitando a fórmula, ter-se-á procurado densificar o conceito de contrato administrativo[61].

A Reforma do Contencioso Administrativo parecia assim dar razão àqueles que advogavam o fim do contrato administrativo.

É certo que se trata de diplomas de natureza processual, mas não se desconhece as implicações substantivas, como, aliás, aconteceu com a 1.ª Reforma[62].

Porém, o Código dos Contratos Públicos, que nos merece referência apenas para confronto, mantém a noção de contrato administrativo.

Como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o CCP:

«Quanto à matéria relativa ao regime substantivo dos contratos públicos, a primeira nota que importa realçar prende-se com a circunstância da parte III do CCP apenas se aplicar aos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo, deixando-se, desta forma, à margem do mesmo instrumentos contratuais cuja fase de formação se encontra sujeita às regras estabelecidas na parte II do CCP».

Assim, de acordo com o n.º 1 do seu artigo 1.º, o CCP estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

O contrato administrativo aparece como uma subespécie do contrato público e, embora o CCP não contenha uma definição de contrato administrativo, os critérios resultantes do n.º 6 do artigo 1.º aproximam-no da noção do CPA.

Como escrevem MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS[63]:

«Apesar do seu carácter aparentemente revolucionário, o art.º 1.º, 6 CCP não inovou quanto à definição e à identificação dos contratos administrativos. A noção de contrato administrativo continua a ser a mesma do antigo art.º 178, CPA; os critérios do art.º 1.º, 6 CCP não passam de indicadores do carácter administrativo do contrato e a sua aplicação continua a suscitar as mesmas dificuldades e objecções apontadas à formulação dos critérios em que se inspiraram».

De todo o modo, estes Autores não deixam de considerar que «[a] solução do problema da natureza dos contratos da administração passa pelo reconhecimento de que, tal como a restante actividade administrativa, todos eles, independentemente de serem contratos administrativos ou contratos de direito privado, envolverem necessariamente a prossecução do interesse público administrativo e, como tal, o exercício da função administrativa»[64].

2.4.3. Regressando ao CPA e à legislação do contencioso administrativo, temos, pois, que enfrentar as dificuldades dos critérios de administratividade dos contratos.

E retomando o ensinamento de PEDRO GONÇALVES, quando a lei não determina a natureza do contrato, tem então o intérprete de a descobrir, tendo em conta o critério da relação jurídica administrativa (artigo 178.º, n.º 1, do CPA) e os factores a que se refere o artigo 4.º, n.º 1, alínea f), do ETAF [65].

Esta alínea f) refere-se a três tipos de contratos:

. Contratos de objecto passível de acto administrativo;
. Contratos especificamente a respeito dos quais existam nor
mas de direito público que regulem aspectos do respectivo
regime substantivo;
. Contratos que as partes[66] tenham expressamente submeti-
do a um regime de direito público.

Assim, também de acordo com o defendido por PEDRO GONÇALVES[67], identificamos a natureza administrativa de um contrato celebrado pela Administração quando:

a) A lei o determina, como o faz o n.º 2 do artigo 178.º do CPA, sendo que alguns dos contratos constantes da enumeração ali feita são contratos administrativos por natureza (têm um objecto público).
b) Considerando o critério da relação jurídica administrativa e os factores referidos na alínea f) do n.º 1 do artigo do ETAF:
b 1) O contrato tem um objecto público;
b 2) A lei, sem indicar a natureza jurídica, define um regime substantivo especial para um contrato ou para uma categoria de contratos da Administração Pública;
b 3) O contrato é expressamente submetido pelas partes a um regime substantivo de direito público, o que sucederá nos seguintes casos:
. O contrato faz uma remissão para o artigo 180.º do CPA;
. O contrato contém “cláusulas de direito administrativo”;
. O contrato é expressamente qualificado pelas partes como contrato administrativo.

Convém, ainda, salientar de novo que será possível considerar a administratividade dos contratos da Administração face a outros indicadores desde que se baseiem numa relação jurídica administrativa (artigos 178.º, n.º 1, do CPA e 1.º, n.º 1, do CPTA).

E aqui poderão continuar a relevar os critérios que a doutrina vem referenciando como, nomeadamente, o critério do fim do contrato, o critério do grau de intensidade do interesse público prosseguido ou o critério do ambiente de direito administrativo[68].

2.4.4. Ora, retomando os contratos em apreciação, já se disse que não lhes é atribuída expressamente a natureza de contrato administrativo.

E, antes de mais, há que dizer que não constam da enumeração do n.º 2 do artigo 178.º do CPA, nem de qualquer outro diploma.

Impõe-se, portanto, na senda do que acima se delineou, uma averiguação sobre a sua natureza.

Não pode, porém deixar de se notar que a tendência de publicização ou administrativização da actividade contratual da Administração espelhada na Reforma do Contencioso Administrativo, foi, de alguma forma reconhecida pelo CCP ao considerar expressamente como administrativos os contratos de aquisição e locação de bens móveis (artigos 437.º a 449.º) e de aquisição de serviços (artigos 450.º a 454.º).

Assim, à luz do CCP os contratos seriam de imediato contratos administrativos.

Conforme se assinalou atrás[69], considerando tratar-se a aquisição de submarinos de aquisição de bens do domínio da defesa abrangidos pelo disposto no artigo 223.º do Tratado CEE[70] [71], estabeleceu-se pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, um procedimento específico – Programa Relativo à Aquisição de Submarinos (PRAS).

Afigura-se-nos merecer aqui a nossa atenção o artigo 40.º do PRAS que dispõe:
«Artigo 40.º
Missão de fiscalização
1 – O adjudicatário fica vinculado a aceitar que o Estado Português mantenha uma missão de fiscalização e acompanhamento destinada a verificar o cumprimento do contrato.
2 – O adjudicatário colocará à disposição da missão de fiscalização condições de trabalho compatíveis com a natureza da actividade a desenvolver e com o número de pessoas designadas, tendo em conta a respectiva patente militar ou qualificação profissional.
3 – O adjudicatário deve indicar à entidade adjudicante os seus delegados ou representantes ou dos seus subcontratados para efeitos de ligação com a missão de fiscalização.»

E no que concerne ao Contrato de Aquisição as cláusulas 22.ª e 23.ª, integradas no capítulo VII (Fiscalização da Construção e Recepção dos Submarinos), estipulam:
«22.ª
(Instalação da missão de fiscalização e acompanhamento)

1 – O Estado mantém uma missão de fiscalização e acompanhamento da execução do presente contrato, suportando os respectivos custos, com excepção daqueles que, nos termo do Anexo 10, devam ser suportados pelo fornecedor.
2 – O Ministro da Defesa Nacional pode determinar a instalação, em Kiel e/ou em Enden, durante toda a execução do contrato, a partir de 3 meses depois da data da entrada em vigor do mesmo, de uma delegação da missão de fiscalização e acompanhamento composta por não mais do que 12 elementos; as Partes podem, por acordo, antecipar ou adiar essa instalação.
«23.ª
(Competências da missão de fiscalização e acompanhamento)
1 – A missão de fiscalização e acompanhamento tem como função geral verificar o cumprimento do presente contrato; para esse efeito, tem as seguintes competências:
a) Fiscalizar e acompanhar a execução do presente contrato, em tudo o que, directa ou indirectamente, possa interessar ao Estado;
b) Acompanhar a elaboração dos projectos dos submarinos e respectivos equipamentos;
c) Aprovar os projectos principais dos submarinos, de acordo com o previsto neste contrato;
d) Verificar se os trabalhos de construção dos submarinos obedecem ao calendário contratualmente estipulado;
e) Verificar se os trabalhos de construção dos submarinos obedecem a todo o restante clausulado contratual e anexos pertinentes;
f) Gerir e acompanhar a integração do equipamento a fornecer pelo Estado, assim como a prestação das informações e dos serviços que lhe incumba prestar;
g) Assinar os certificados de verificação de meta de progresso;
h) Avaliar e aprovar os programas e especificações respeitantes aos testes contratualmente previstos;
i) Participar em todos os testes contratualmente previstos;
j) Coordenar e controlar o programa de treinos de guarnições e pessoal técnico;
k) Propor ao Ministro da Defesa Nacional a assinatura dos protocolos de aceitação da recepção provisória dos bens objecto do fornecimento que considere corresponderem ao estipulado contratualmente e a rejeição da recepção provisória dos bens objecto do fornecimento que considere não corresponderem ao estipulado contratualmente;
l) Avaliar quaisquer alterações técnicas propostas pelo Fornecedor;
m) Contrapropor e decidir, por escrito, quanto a alterações que não digam respeito a modificações da Classe I, tal como definidas no n.º 3 da Cláusula 53.ª e no Anexo 8;
n) Propor ao Ministro da Defesa Nacional quaisquer modificações de Classe I;
o) Avaliar e verificar a correcção das informações fornecidas pelo Fornecedor quanto a quaisquer matérias relacionadas com a execução do presente contrato;
p) Transmitir ao Fornecedor quaisquer comunicações das autoridades portuguesas competentes.
2 – O Ministro da Defesa Nacional pode, mediante despacho, alterar ou especificar as competências da missão previstas nos números anteriores, informando desse facto o fornecedor.
3 – Para além do que resultar do despacho a que alude o número anterior e do disposto nos números seguintes, a actuação do Fornecedor e da missão de fiscalização e acompanhamento, durante a execução do contrato, rege-se pelo estabelecido no Anexo 8.
4 – Salvo quando previsto diversamente no presente contrato, o prazo para a missão de fiscalização e acompanhamento se pronunciar sobre pretensões ou documentos apresentados pelo Fornecedor é de 15 dias, equivalendo o silêncio a aprovação tácita.
5 - Quando, porém, a missão de fiscalização e acompanhamento seja impossibilitada de dar a sua aprovação ou rejeição tempestivas devido a força maior ou a acto imputável ao Fornecedor ou aos seus subcontratados, fornecedores ou auxiliares, o prazo indicado no número anterior é automaticamente prorrogado pelo período que dure o impedimento.
6 – Se, no decurso dos prazos referidos nos números anteriores, a missão de fiscalização e acompanhamento apresentar reservas ou objecções, são os mesmos prazos acrescidos de 10 dias, durante os quais a missão de fiscalização e acompanhamento pode concretizar e desenvolver essas reservas ou objecções, indicando o sentido em que os documentos, em seu entender, devem ser corrigidos; a prorrogação do prazo por 10 dias adicionais apenas pode ter lugar uma vez.
7 – Nenhuma inspecção ou vistoria pela missão de fiscalização e acompanhamento exime o Fornecedor de quaisquer efeitos do incumprimento ou cumprimento defeituoso das suas obrigações, ainda quando a missão expressamente aprove trabalhos realizados, desde que, neste último caso, não tenha conhecimento desse incumprimento ou cumprimento defeituoso.
8 – Os membros da missão de fiscalização e acompanhamento têm livre acesso às zonas de construção dos submarinos, aos armazéns e a outras oficinas àquela destinados, tanto pertencentes ao Fornecedor quanto aos seus subcontratados, fornecedores ou auxiliares, nos períodos de tempo em que os trabalhos estejam a ser executados.
9 – O Fornecedor deve proporcionar à missão de fiscalização e acompanhamento as condições de trabalho previstas no Anexo 10.
10 – Os membros da missão de fiscalização e acompanhamento devem cumprir as regras legais de segurança aplicáveis às instalações a que tenham acesso, bem como as regras de segurança das empresas do Fornecedor e seus subcontratados, fornecedores ou auxiliares.
11 – Os membros da missão de fiscalização e acompanhamento devem ainda cumprir as regras de sigilo decorrentes deste contrato, nos termos estabelecidos na Cláusula 15.ª.
12 – O Fornecedor deve colaborar na procura e contratação do alojamento dos membros da missão de fiscalização e acompanhamento e das respectivas famílias.
13 – O Fornecedor deve comunicar ao Estado a identificação completa dos seus representantes, delegados, subcontratados, fornecedores e auxiliares para efeitos de ligação com a missão de fiscalização e acompanhamento, sem prejuízo do disposto na Cláusula 16.ª, na medida em que tal seja necessário para a adequada execução deste contrato.»

Particularmente, os poderes do Ministro da Defesa estabelecidos n.º 2 da cláusula 23.ª parecem traduzir uma actuação da Administração intervindo nessa qualidade.

Também relativamente ao Contrato de Contrapartidas será de destacar aqui a cláusula 13.ª, respeitante à actuação da Comissão Permanente de Contrapartidas, que estipula:

«13.ª
(Acompanhamento e fiscalização da execução do contrato)

1 – A execução do presente contrato será objecto de acompanhamento e fiscalização pela CPC.
2 – O acompanhamento e a fiscalização da realização das Operações da Contrapartida serão efectuados pela CPC através de:
a) Visitas aos locais onde as Operações de Contrapartida se desenvolvem, mediante aviso prévio do Adjudicatário e aceitação pelo Beneficiário das Contrapartidas;
b) Verificação dos documentos comprovativos das Operações de Contrapartida;
c) Realização das auditorias técnico-financeiras necessárias ao esclarecimento de dúvidas que subsistam após a realização das actividades referidas nas alíneas anteriores;
d) Realização de reuniões semestrais de acompanhamento.
3 – Para efeitos do disposto nos números anteriores, o Adjudicatário obriga-se a:
a) Comunicar à CPC o início da execução de cada uma das Operações de Contrapartida, bem como qualquer alteração ou ocorrência que possa comprometer a execução ou o bom andamento do Programa de Contrapartidas;
b) Manter, durante a vigência do Contrato de Contrapartidas, um sistema de controlo que permita verificar o avanço da execução de cada Operação de Contrapartida com os Beneficiários das Contrapartidas;
c) Organizar um processo do qual constem cópias dos documentos de suporte referentes a cada Operação de Contrapartida, devidamente numerados e classificados, conservar esse processo por um prazo mínimo de três anos contados da data da conclusão das Operações de Contrapartida;
d) Fornecer os elementos que lhe forem razoavelmente solicitados pela CPC;
e) Não imputar ao valor do presente contrato montantes de contrapartidas realizadas no âmbito de qualquer outro contrato;
f) Cumprir atempadamente as obrigações legais a que esteja vinculado.
4 – Sem prejuízo da avaliação a efectuar no termo dos prazos acordados para a execução de cada Operação de Contrapartidas, nos termos da Cláusula 14.ª, são fixadas fases intercalares de controlo da execução do Programa de Contrapartidas, a cada 6 meses de execução do contrato, obrigando-se o Adjudicatário a apresentar à CPC, para informação, Relatórios Semestrais de Progresso, indicando, nomeadamente, a parte executada de cada Operação de Contrapartidas durante o período a que o mesmo respeita, bem como as perspectivas para o período de execução seguinte. Para esse efeito, as Partes acordam na realização de reuniões de acompanhamento semestrais, bem como na realização de outras reuniões sempre que tal se revelar necessário durante o período de execução das Operações de Contrapartida.
5 – Os Relatórios Semestrais de Progresso serão entregues no prazo de 15 dias a contar do termo de cada semestre e serão acompanhados de:
a) Cópia de todos os Contratos Acessórios e respectivos aditamentos celebrados com os Beneficiários das Contrapartidas, excepto daqueles relativamente aos quais o adjudicatário tenha assumido obrigações de confidencialidade devidamente justificadas por segredo militar ou industrial, os quais poderão, contudo, ser consultados localmente pela CPC, através de pessoas devidamente credenciadas, e salvo se, não sendo o Adjudicatário parte no Contrato Acessório, o Beneficiário das Contrapartidas recusar tal entrega, caso em que o Adjudicatário disso notificará a CPC;
b) Todos os demais documentos de suporte sobre a execução, designadamente cópias das facturas, dos documentos de embarque ou de outros documentos comprovativos da execução das Operações de Contrapartida e do respectivo pagamento, na medida em que tais documentos sejam disponibilizados ao Adjudicatário;
c) Declaração comprovativa do estado da execução da Operação de Contrapartida emitida pelo Beneficiário das Contrapartidas;
d) Quadro resumo descritivo.
6 – Se não tiver ocorrido alteração da Operação de Contrapartida, o Adjudicatário não será obrigado, nos semestres subsequentes, a repetir a entrega dos documentos referidos no n.º 5.»

Do que acaba de se referir, resulta a verificação de poderes administrativos de autoridade de fiscalização do modo de execução do contrato. É certo que este poder aparece normalmente associado a outros poderes, em regra, aos poderes de direcção e aplicação de sanções e, no caso, não se retira dos contratos que se tenha estipulado a via administrativa, ou seja, por acto administrativo, para este efeito.

De todo o modo, temos de considerar que se previram poderes da administração, que, de acordo com o disposto no artigo 180.º do CPA, são poderes de autoridade.

Aliás, a propósito da alínea d) do artigo 180.º do CPA, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO COSTA GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM escrevem «[m]esmo isoladamente dos demais, o poder de fiscalização do modo de execução do contrato é um poder contratual considerável, pois permite ao contraente “público” acompanhar a actividade do contraente privado e ir constatando (e documentando) as eventuais insuficiências ou as deficiências das respectivas prestações»[72].

Por outro lado, como já vimos, nas cláusulas compromissórias dos Contratos de Aquisição e de Contrapartidas, é feita uma remissão para o artigo 181.º do CPTA. Não se trata, é certo, de uma remissão para o regime substantivo dos contratos administrativos regulado no CPA, ou, nomeadamente, uma remissão para o artigo 180.º do CPA. Porém, face a tudo o que se tem explanado sobre a Reforma do Contencioso Administrativo, parece dever ver-se naquela remissão um entendimento quanto à natureza do contrato.

Naturalmente, pode dizer-se que não há uma total sobreposição entre “contratos públicos” e contratos administrativos. Mas, para além de não se poder ignorar que o regime pré-contratual integra o contrato e influi directamente no regime contratual material, no contexto, aquela remissão pressupõe o acolhimento da natureza administrativa dos contratos.

Por fim, considerando o tipo de bens objecto de aquisição (especialmente, os submarinos) e o sector de actuação da administração e que se destinam (defesa nacional), não será difícil convocar aqui o “ambiente do direito administrativo”, critério de administratividade dos contratos[73], densificado por PEDRO GONÇALVES, como já acima se referiu.

É apodíctico que, no caso vertente, se impõe que o regime dos contratos assegure a prevalência do interesse público ou a primazia da “lógica da função” sobre a “lógica do contrato”.

Assim, entendendo que estamos perante contratos administrativos, aplicando-se o regime substantivo, então, regulado no CPA, o regime de invalidade é o previsto no artigo 185.º:
«Artigo 185.º
Regime de invalidade dos contratos
1 – Os contratos administrativos são nulos ou anuláveis, nos termos do presente Código, quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração.
2 – São aplicáveis a todos os contratos administrativos as disposições do Código Civil relativas à falta e vícios da vontade.
3 – Sem prejuízo do disposto no n.º 1, à invalidade dos contratos administrativos aplicam-se os regimes seguintes:
a) Quanto aos contratos administrativos com objecto passível de acto administrativo, o regime de invalidade do acto administrativo estabelecido no presente Código;
b) Quanto aos contratos administrativos com objecto passível de contrato de direito privado, o regime de invalidade do negócio jurídico previsto no Código Civil.»

2.5. Efectuado o percurso antecedente, temos que na análise das cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas, face ao disposto no artigo 185.º, n.º 3, alínea b), do CPA, se deve aplicar o regime de invalidade do negócio jurídico previsto no Código Civil (artigos 285.º e ss.).

Ora, de acordo com a exposição anexa ao pedido de consulta, o Estado terá naquelas cláusulas renunciado parcialmente à indemnização a que tinha direito.

E, com efeito, segundo o artigo 809.º do Código Civil, será nula a cláusula pela qual o credor renuncia antecipadamente aos direitos nos casos de incumprimento ou de mora do devedor. Porém, tal não impede a estipulação duma cláusula penal, como dispõe o artigo 810.º do Código Civil. As partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível.

Pode naturalmente questionar-se se as partes estabelecem uma pena simbólica que corresponda no fundo à eliminação da responsabilidade ou, para utilizar o argumento referido naquela exposição, se são cumpridos os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Aqui torna-se indispensável recordar o que são as contrapartidas, compreendendo a razão que leva a estabelecer como indemnização uma percentagem do valor contratado.

O que, como vimos, acontece, quer no diploma português actualmente em vigor, quer noutros países (oscilando a percentagem, de um modo geral entre os 10% e os 20%).

Em alguns países, como é o caso de Portugal, na aquisição de material de defesa são também acordadas contrapartidas no valor de 100%, ou outra percentagem, do valor da aquisição, embora, como também vimos, do Código de Conduta adoptado pela Agência Europeia de Defesa resulte que o valor das contrapartidas não deve ultrapassar o valor do contrato de aquisição.

A estipulação de contrapartidas implicará, por sua vez, um acréscimo no preço da aquisição.

Daí que a indemnização pelo incumprimento das contrapartidas deve obviamente ter esse acréscimo em consideração. Isto é, no caso de incumprimento, o Estado deverá ser indemnizado por forma a que o eventual acréscimo do preço no contrato de aquisição seja recuperado.

Ora, com os elementos de que dispomos, tudo indica que tal terá sido considerado nas cláusulas 18.ª e 19.ª, o que, repete-se, se insere no figurino habitual dos regimes de contrapartidas.

Pelo exposto, as cláusulas penais estipuladas no Contrato de Contrapartidas – cláusulas 18.ª e 19.ª – são per se válidas.

Fica, portanto, prejudicada a 4.ª pergunta.

V


O segundo grupo de questões que nos foi colocado diz respeito à «eventual invalidade do Contrato de Contrapartidas».

1. Convém, agora, relembrar a 1.ª pergunta desse grupo:

«5. Tendo por base os factos supra enunciados (pré-contrapartidas fictícias), bem como a prova existente no processo criminal acima referido (que sustenta o dolo e a má fé do Adjudicatário), estará o Contrato de Contrapartidas ferido de invalidade?»

Como é referido na exposição anexa ao pedido de consulta, foram incluídos no Contrato de Contrapartidas «cinco projectos de pré-contrapartidas que careciam de causalidade, porquanto os negócios que lhes estavam subjacentes não tinham resultado da intermediação do GSC/FERROSTAAL».

1.1. Aqueles cinco projectos são os projectos 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9 e 2.1.14 constantes do Anexo II do Contrato de Contrapartidas já acima reproduzido.

Ora, há que precisar que um desses projectos – o 2.1.14[74] – é referenciado na proposta de adjudicação que foi aprovada e os projectos terão sido aprovados pela Comissão Permanente de Contrapartidas, no dia 20 de Abril de 2004, ou seja, no dia anterior ao da celebração dos contratos[75].

1.2. Assim, para a apreciação da validade do Contrato de Contrapartidas temos, antes de mais, de ver se se trata de invalidade do próprio contrato (invalidade originária) ou de invalidade de actos procedimentais prévios à celebração do contrato que possa acarretar a invalidade do contrato (invalidade derivada ou consequente).

O n.º 2 do artigo 185.º do CPA[76] remetia para a aplicação das disposições do Código Civil quando se discuta a falta e vícios da vontade no contrato administrativo.

Porém, nos contratos precedidos de procedimento concursal, o erro na formação ou na declaração da vontade estará praticamente afastado. Com efeito, quando há um procedimento pré-contratual, a margem de autonomia na celebração do contrato é diminuta.

E a lei portuguesa acolhe claramente a invalidade derivada: de acordo com o n.º 1 do artigo 185.º do CPA[77], os contratos são nulos ou anuláveis quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração.

Como salienta PEDRO GONÇALVES[78], «[u]m dos problemas mais difíceis nesta matéria diz respeito à identificação dos actos prévios cuja invalidação origina uma invalidade do contrato». Assim, aquele Autor refere que, «[e]m primeiro lugar, deve existir uma certa relação ou conexão entre o acto prévio e o contrato, em termos de o primeiro poder considerar-se causa e o segundo efeito» e, «[e]m segundo lugar, o acto ordenado no contrato há-de ser invalidado por causa de um vício de natureza material que impeça a Administração de praticar um novo acto com o mesmo conteúdo (sem repetir o vício)».

A solução está, segundo MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS[79], em que «[p]ara averiguar se a celebração do contrato dependeu do acto pré-contratual viciado devem utilizar-se os mesmos critérios aplicáveis para aferir a nulidade consequente dos actos administrativos, nos termos do art. 133.º, 2, i) CPA», «ou seja, tem que haver um nexo de imputação objectiva do próprio contrato ao acto pré-contratual ilegal, em termos tais que seja razoavelmente de supor que o contrato não teria sido celebrado, ou não teria sido celebrado com o mesmo co-contratante e/ou com os mesmos objecto e conteúdo, se o acto pré-contratual não tivesse incorrido na ilegalidade em que incorreu».

Não obstante este entendimento ser preconizado a propósito do artigo 283.º do CCP[80], não deixa de se revestir de utilidade na presente apreciação.

1.3. Atentemos então no acto de adjudicação – a Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003.

Conforme se assinalou acima[81], as contrapartidas oferecidas constituíam um factor (Factor 4) de avaliação das propostas apresentadas, sendo que quanto às pré-contrapartidas a proposta do GSC foi considerada fraca e, como resulta das Considerações finais e ordenação das propostas, o factor contrapartidas não terá contribuído para a graduação em 1.º lugar do GSC, pois, aliás, como se podia ler nas considerações finais do factor 4, «[q]uanto ao factor contrapartidas, embora se verifique uma aproximação das propostas no que respeita ao montante total de contrapartidas e à perspectiva de efeito estruturante na economia portuguesa, a proposta apresentada pela DCN-I é, no seu conjunto, superior à apresentada pelo GSC».

Neste aspecto, aceitando que relativamente ao projecto 2.1.14. se confirma a matéria constante da acusação deduzida pelo Ministério Público, há que ver a sua influência na adjudicação e consequentemente no Contrato de Contrapartidas, ou melhor, nos contratos.

Ora, o desvalor causado na adjudicação não parece afectar em termos essenciais o seu objecto, de molde a poder considerá-la nula, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.

Com efeito, por um lado, tal matéria não se prende com o objecto imediato ou mediato da aquisição de bens (em especial com os submarinos) – o objecto do acto de adjudicação são os submarinos na versão técnica com AIP – e, por outro lado, é preciso atender à natureza das contrapartidas e, em especial, ao peso que aquela pré-contrapartida teve na decisão de adjudicação.

E não havendo no caso lei que comine expressamente essa forma de invalidade teríamos de considerar que a invalidade do acto de adjudicação implicaria a sua anulabilidade.

Será talvez oportuno recordar o que, sobre a cláusula geral de nulidade contida no segmento “actos a que falte qualquer elemento essencial” do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, escreveram MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM. Assim, podem considerar-se «nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vício que o afecta»[82].

Segundo aqueles Autores, «“Elementos essenciais”, no sentido do n.º 1 do art. 133 do código – cuja falta determina a nulidade do acto administrativo – seriam, pois, todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu n.º 2. E, como dispomos do elenco exemplificativo ou concretizador dessa norma, nem será muito difícil apurar, por paralelismo (entre a qualidade e a quantidade de interesses públicos ou privados envolvidos em cada hipótese), outros casos de nulidade derivada da falta de elementos essenciais da sua prática»[83].

Cabe, ainda, recordar que, já antes do legislador consagrar expressamente na alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º que são nulos os actos cujo objecto constitua um crime, uma corrente doutrinal configurava esses actos como integrando uma situação de nulidade por natureza[84].

No dizer de FREITAS DO AMARAL, «[a]s nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime de simples anulabilidade»[85]. Assim, antes do Código do Procedimento Administrativo, elencava este Autor três tipos de actos nulos por natureza:

- actos de conteúdo ou objecto impossível;
- actos cuja prática consiste num crime ou envolva a prática de
um crime;
- actos que violem o conteúdo essencial de um direito funda-
mental do cidadão[86].

Ora, como se referiu, o projecto 2.1.14, no que concerne ao acto da adjudicação, não pode ser considerado elemento essencial – no caso, o seu objecto – e consequentemente acarretar a sua nulidade.

Ao invés, quanto à deliberação da Comissão Permanente de Contrapartidas, parece ter de se considerar nula.

A deliberação que aprovou as “pré-contrapartidas fictícias” teve por objecto projectos relativamente aos quais não houve intermediação do Adjudicatário, pelo que não havendo causalidade, não podiam ser considerados contrapartidas. Poder-se-á mesmo dizer que sem a intermediação do Adjudicatário estamos perante um acto sem objecto ou de conteúdo ou objecto impossível.

E tal aprovação só terá sido possível face à ocorrência de factos integrantes dos crimes de burla qualificada e de falsificação de documentos.

Coloca-se, portanto, aqui a hipótese de enquadramento na referida alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA, ou especialmente no seu último segmento, segundo o qual são nulos os actos cujo objecto constitua um crime.

É certo que o legislador se refere ao “objecto” do acto administrativo, mas como defendem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO COSTA GONÇALVES/J. PACHECO AMORIM, há pouco citados, estão abrangidos pela parte final daquela alínea c) os actos «que, não sendo crime por esse lado, o são pela sua motivação ou finalidade, quando esta seja relevante para a respectiva prática»; assim, serão nulos «não apenas os actos cujo objecto (cujo conteúdo) constitua um crime, mas também aqueles cuja prática envolva a prática de um crime»[87] [88].

Também, segundo FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, «seriam nulos os actos de conteúdo delitivo, abrangendo não só os casos em que o objecto constitui um crime, como também os actos viciados por um delito, nos quais o elemento delitivo se situa no iter de produção do acto»[89].

E, como frisam GARCIA DE ENTERRIA/TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, a infracção penal antecedente há-de ter em todo o caso uma relação directa com o acto administrativo posterior para poder implicar a nulidade absoluta deste por esse motivo, de forma que seja realmente determinante da sua emissão[90].

No presente caso, resultando que a CPC só aprovou os projectos em virtude da actuação delituosa acima referida, haverá, pois, de entender que a deliberação se encontra afectada de invalidade da maior gravidade, sendo-lhe aplicável o regime mais severo da nulidade, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.

Vejamos então as consequências no que concerne ao Contrato de Contrapartidas.

Vimos que o n.º 1 do artigo 185.º do CPA fixa um princípio de equiparação entre o tipo de invalidade do acto prévio e o tipo de invalidade do contrato.

Ora, do que se vem de dizer, a adjudicação seria anulável. Acontece, porém, que dado o tempo decorrido se terá consolidado na ordem jurídica[91] e, assim sendo, não poderá sequer pôr-se a hipótese de acarretar a anulabilidade consequente, no caso, do Contrato de Aquisição e do Contrato de Contrapartidas.

Já relativamente à deliberação da CPC que aprovou as pré-contrapartidas, a sua nulidade há-de reflectir-se no Contrato de Contrapartidas.

Mas parece que aqui estará essencialmente em causa o estipulado nas cláusulas 4.ª, n.º 5, e 20.ª, n.º 1, e Anexo II. O que nos leva a considerar a hipótese da invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas.

Com efeito, face à sua relação com o Contrato de Aquisição, afigura-se-nos que o caminho será expurgar o Contrato de Contrapartidas do que seja ilegal, mantendo-se quanto ao restante conteúdo (artigo 292.º do Código Civil, aplicável ex vi alínea b) do n.º 3 do artigo 185.º do CPA).

2. Estamos já a responder à pergunta seguinte sobre a invalidade do Contrato de Contrapartidas que recorde-se tem o seguinte teor:
«6. Em caso afirmativo, que invalidade(s) estaria(m) em causa (erro na formação da vontade) e qual o prazo para a sua arguição?»

O Contrato de Contrapartida sofreria de uma invalidade consequente ou derivada, que se apresenta como uma invalidade parcial, devendo o contrato ser objecto de redução com a declaração de nulidade e redução das cláusulas acima referenciadas e do Anexo II na parte em que se consideram os projectos 2.1.2, 21.4, 2.1.5, 2.1.9 e 2.1.14[92].

Porém, tratando-se de uma invalidade consequente, coloca-se desde logo a questão da impugnação do “acto prévio”. E o pedido de declaração de nulidade do acto não está sujeito a prazo (cfr. artigo 58.º, n.º 1, do CPTA).

Abrindo aqui um breve parêntese, podia questionar-se, dado que estamos perante um acto pré-contratual, a aplicação do prazo previsto no artigo 101.º do CPTA (um mês); contudo, parece ser de entender que a especificidade do contencioso pré-contratual (cfr. artigo 100.º e ss. do CPTA) não colide com o regime geral da invalidade dos actos administrativos, tal como resulta dos artigos 133.º e ss. do CPA, por isso aquele prazo não se aplica às situações de nulidade e de inexistência, em que a impugnação não está sujeita a prazo[93].

Portanto, pode ser proposta acção administrativa especial com vista à declaração de nulidade da deliberação da CPC. E a tal não obsta a cláusula compromissória, pois, como já se assinalou[94], mantém-se no CPTA a exclusão da possibilidade de arbitragem em relação aos actos destacáveis do procedimento pré-contratual.

Acrescente-se que o Ministério Público tem legitimidade para propor a acção [cfr. artigo 55.º, n.º 1, alínea b), do CPTA].

De todo o modo, face ao regime substantivo da invalidade do acto administrativo, considerando o disposto no n.º 2 do artigo 134.º do CPA, o órgão administrativo pode declarar a nulidade do acto, não fazendo sentido nesta perspectiva ponderar a propositura de qualquer mecanismo judicial.

É claro que ficam as consequentes implicações no Contrato de Contrapartidas, mas essa é matéria que, se necessário, terá de ser dirimida pelo Tribunal Arbitral.

3. A pergunta seguinte é:

«7. Pode o Estado, antes do trânsito em julgado do processo criminal em curso, questionar judicialmente a invalidade do Contrato de Contrapartidas?»

Ora, do que se acabou de dizer parece resultar necessariamente um ajustamento na colocação desta questão, que será, sim, se antes do trânsito em julgado do processo crime podem ser invocados os factos relativos às pré-contrapartidas.

Naturalmente, que tal pode exigir a demonstração adequada; por ex., se o Ministério Público impugnar a deliberação da CPC terá de demonstrar no processo administrativo que os projectos em questão não preenchiam os requisitos necessários e que foram apresentados documentos que não correspondiam à verdade.

E no âmbito do Tribunal Arbitral o Estado também poderá ver-se confrontado com a não aceitação pela contraparte de que as pré-contrapartidas referenciadas eram fictícias, podendo mesmo admitir-se a hipótese de que o tribunal possa vir a entender que essa factualidade deva ser apreciada no processo crime, o que implicaria uma suspensão da arbitragem e, de algum modo, afectaria a celeridade desta.

Mas deve acrescentar-se que se for declarada a nulidade da deliberação da CPC e tal não for impugnado, do ponto de vista administrativo ficará resolvido que aqueles projectos não podiam ser aprovados e tudo se passará como não tendo sido, com as consequentes implicações no Contrato de Contrapartidas.

4. Neste caso, as eventuais divergências quanto às implicações no Contrato de Contrapartidas terão de ser resolvidas mediante a arbitragem, onde naturalmente não se poderá questionar a nulidade da deliberação da CPC[95].

Assim, a resposta à pergunta seguinte – «8. Quais os meios processuais que assistem ao Estado para questionar a eventual invalidade do Contrato em questão e qual o Tribunal Competente?» – estará dada.

5. Porventura, serão de considerar respondidas, tanto quanto possível neste momento, as perguntas seguintes.

Recorde-se, a propósito, o seu texto:

«9. E quais os meios processuais urgentes que permitem ao Estado suspender a execução dos contratos em causa?
10. Quais as consequências dessa(s) eventual(is) invalidade(s)».

Impõe-se talvez dizer apenas que a arbitragem não obstaculiza o recurso a procedimentos cautelares, porém, face aos elementos disponíveis não vemos em que se deveriam traduzir.

VI


1. Recordemos, agora, o enunciado do terceiro grupo de questões:

«C. Eventual incumprimento do contrato de contrapartidas:
11. Considerando a factualidade supra descrita (pré-contrapartidas fictícias), pode o Estado Português exigir a modificação do Contrato de Contrapartidas, com base no cumprimento defeituoso e/ou incumprimento definitivo do mesmo (perda de confiança no GSC e, consequentemente a perda de interesse na manutenção do contrato)?
12. Caso a modificação não se revele a solução adequada pode o Estado Português resolver o Contrato de Contrapartidas com base no cumprimento defeituoso e/ou incumprimento definitivo?
13. Qual a consequência da eventual modificação do Contrato de Contrapartidas?
14. E qual a consequência de uma eventual resolução do mesmo?»

2. Cumpre aqui atentar também na cláusula 10.ª do Contrato de Contrapartidas que estipula:
«10.ª
(Modificação e substituição de Operações de Contrapartida)

1 – O Adjudicatário pode, mediante pedido fundamentado, requerer a modificação ou substituição de Operações de Contrapartidas por outras.
2 – Consideram-se, designadamente, fundamentos justificativos de modificação ou substituição de Operações de Contrapartida:
a) A verificação de incumprimento grave ou duradouro pelo Terceiro Prestador de Contrapartidas;
b) A verificação de obstáculo grave ou duradouro ao cumprimento da Operação de Contrapartida causado pelo Beneficiário das Contrapartidas;
c) A alteração do quadro tecnológico ou das condições previstas e razoavelmente previsíveis de mercado que inviabilizem a Operação de Contrapartida, a façam perder interesse ou a tornem desrazoavelmente onerosa relativamente a operações alternativas de interesse idêntico para a economia portuguesa;
d) A redução da obrigação de prestação de contrapartidas nos termos da Cláusula 7.ª
3 – A modificação ou substituição de Operações de Contrapartida poderá envolver mudança de Beneficiário das Contrapartidas e/ou de Terceiro Prestador de Contrapartidas, sendo igualmente admitida a substituição de uma por várias Operações de Contrapartida.
4 – As novas Operações de Contrapartidas, nelas se incluindo os novos Beneficiários das Contrapartidas e os novos Terceiros Prestadores de Contrapartidas, quando sejam substituídos, não podem apresentar características inferiores às daquelas que se destinam a substituir, na perspectiva das razões que determinaram a aceitação destas, e o valor também não pode ser inferior ao das Operações de Contrapartida a substituir.
5 – Para efeitos do disposto no número anterior, o Adjudicatário poderá afectar à substituição de Operações de Contrapartidas Operações de Contrapartida de Reserva previstas no Anexo IV, o qual poderá ser actualizado mediante acordo da CPC.
6 – A CPC analisará os fundamentos de modificação ou substituição apresentados pelo Adjudicatário e, ocorrendo uma das situações previstas no n.º 2, deferirá o pedido, não podendo, nos restantes casos, recusar injustificadamente a modificação ou a substituição das Operações de Contrapartidas requeridas.
7 – A CPC pronunciar-se-á no prazo de 45 dias sobre o requerimento do Adjudicatário previsto no n.º 1, entendendo-se que o seu silêncio vale como deferimento nos casos previstos no n.º 2 e como indeferimento nos restantes.
8 – O disposto na presente cláusula não exonera o Adjudicatário da responsabilidade que lhe caiba, designadamente nos termos da Cláusula 9.ª, sendo o regime da presente cláusula levado em conta na prorrogação de prazo, nos termos da Cláusula 12.ª »

Esta cláusula vem, de alguma forma, confirmar a presunção de divisibilidade ou separabilidade do negócio ínsita no artigo 292.º do Código Civil[96], que há pouco convocámos.

3. Assim, as questões que estamos a abordar implicam antes de mais alguma clarificação conceptual.

Os contratos administrativos, como quaisquer outros, são para ser executados nos termos estipulados, vigorando o princípio pacta sunt servanda.

Mas não é de excluir que, no seu decurso, ocorram vicissitudes susceptíveis de neles se repercutirem juridicamente.

3.1. As vicissitudes mais frequentes têm a ver com os poderes da Administração previstos, como já referimos, no artigo 180.º do CPA, sendo precisamente considerado o mais característico o poder de modificação unilateral do contrato – de acordo com a alínea a) daquele artigo, salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato, a Administração Pública pode modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro.

Trata-se de, como explicita PEDRO GONÇALVES[97], «um poder fundado em razões de interesse público, em cujos termos a entidade pública contratada fica autorizada a impor uma alteração ao contrato que celebrou quando do seu ponto de vista, o interesse público a reclama».

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA[98] defende que «[o] fundamento do poder de modificação reside no facto de, nos contratos de colaboração subordinada, o co-contratante ficar directamente associado à satisfação dum interesse público e se este pode variar na sua intensidade a Administração há-de poder também adaptar o contrato às novas exigências, sem o que a necessidade colectiva sairia irremediavelmente comprometida».

Nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificação unilateral visa o conteúdo das prestações, tem por limites o objecto do contrato (princípio da intangibilidade do objecto) e implica a reposição do equilíbrio financeiro do contrato[99].

3.2. Diferente do poder de modificação unilateral do contrato é o direito à modificação do contrato por alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar (artigo 437.º do Código Civil).

Como é referido no Parecer n.º 15/2007-C, de 17 de Abril de 2008[100], a alteração das circunstâncias no domínio dos contratos administrativos está, na sua génese, ligada às figuras da imprevisão ou caso imprevisto.

O caso imprevisto é, segundo MARCELLO CAETANO[101], «o facto estranho à vontade dos contraentes que, determinando a modificação das circunstâncias económicas gerais, torna a execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado».
Ora, a alteração superveniente das circunstâncias, «a que a velha teoria da clausula rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão procuraram dar resposta, tem hoje tratamento específico nos art.os 437.º a 439.º do C.Civ.»[102]. «E é no direito privado que a alteração das circunstâncias e a definição dos pressupostos da sua operatividade tem sido objecto de maior densificação»[103].

A figura da alteração de circunstâncias é, em geral, admitida no âmbito dos contratos administrativos, e, assim, mesmo nos casos em que disponha já do poder público de modificação ou rescisão, «a Administração não está impedida de requerer judicialmente a modificação ou a resolução do contrato nos termos gerais»[104].

O artigo 437.º, n.º 1, do Código Civil dispõe que «[s]e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato».

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA[105] sublinham que «[a] resolução ou modificação do contrato é admitida em termos propositadamente genéricos, para que, em cada caso, o tribunal, atendendo à boa fé e à base do negócio, possa conceder ou não a resolução ou modificação», aludindo a lei, no entanto, aos seguintes requisitos:

«a) Que haja alteração anormal das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar».
«b) Que a exigência da obrigação à parte lesada afecte gravemente os princípios da boa fé contratual e não esteja coberta pelos riscos do negócio, como no caso de se tratar de um negócio por sua natureza aleatório».

Para MOTA PINTO[106], que também identifica os pressupostos em termos semelhantes, a alteração das circunstâncias «deve, pois, ser uma alteração anormal e com consequências tais que a exigência do cumprimento inalterado implicaria, cumulativamente, uma ofensa aos princípios da boa fé e a imposição de uma situação que não corresponderia aos riscos próprios do contrato».

3.3. No bloco de perguntas em apreciação, refere-se, além da modificação do Contrato de Contrapartidas, a resolução do contrato.

Conforme acabámos de observar a resolução do contrato pode ter lugar na hipótese de alteração anormal das circunstâncias.

Mas a rescisão dos contratos administrativos também pode acontecer por acto unilateral da entidade pública contratante. E assim temos a rescisão por motivos de interesse público [artigo 180.º, alínea c), do CPA] ou a rescisão sancionatória [artigo 180.º, alínea e), do CPA].

Por fim, quando a entidade pública não disponha de poderes de impor a rescisão por via administrativa a resolução do contrato pode ser decretada jurisdicionalmente.

Relativamente aos “imperativos de interesse público”, PEDRO GONÇALVES[107] explicita que «[h]á-de, em primeiro lugar, tratar-se naturalmente de casos imperiosos, seja pela dimensão dos eventos, seja pela importância do interesse público envolvido, não podendo servir como tal nem o comportamento do contratante particular (que poderá dar eventualmente lugar à rescisão sancionatória [...]) nem as desvantagens económicas (para a Administração) do contrato» e «[h]á-de, por outro lado, tratar-se de imperativos que se liguem ao próprio objecto ou à razão de ser do contrato».

Quanto à rescisão sancionatória, como também refere aquele Autor, «[n]o elenco das sanções contratuais, a rescisão é naturalmente a sanção mais grave, sendo, por isso, de exigir que ela seja aplicada apenas como ultima ratio, para sancionar infracções contratuais graves, que tornem insustentável a subsistência da relação contratual»[108].

3.4. Ora, regressemos à pergunta 11.ª, que tal como está formulada, parece colocar a hipótese de modificação do Contrato de Contrapartidas como decorrência das “pré-contrapartidas fictícias”, invocando a perda de interesse na manutenção do contrato.

Não estará aqui em causa a modificação unilateral, pois, não se trata de adaptar o contrato a novas exigências. De todo o modo, acrescente-se que, face ao que acima se disse a propósito da natureza dos contratos sob consulta, haveria que analisar a possibilidade de modificação unilateral, como, aliás, da rescisão por imperativos de interesse público, já que haveria que apurar se no caso o Estado apenas está investido dos poderes públicos ali referidos ou se está investido, em geral, de todos os poderes do artigo 180.º do CPA.

Mas também não se tratará da modificação por alteração das circunstâncias. Como referem PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, «[e]sta providência não se confunde com a teoria do erro acerca das circunstâncias existentes à data do contrato, muito embora haja uma estreita afinidade entre elas (uma, relativa à base negocial objectiva; a outra assenta na base negocial subjectiva)»[109].

As pré-contrapartidas fictícias, como vimos, afectam sim a validade do contrato, apresentando o Contrato de Contrapartidas uma invalidade parcial e devendo consequentemente ser objecto de redução no que respeita a pré-contrapartidas.

Porém, a expurgação daquelas pré-contrapartidas fictícias (os projectos 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.9. e 2.1.14) implicará que os montantes atinentes efectuados até 31 de Março de 2004 não possam ser considerados e que, haja, consequentemente uma modificação, ou melhor, uma substituição nas operações de contrapartida.

Neste sentido, parece até indicar a cláusula 10.ª (“Modificação e Substituição de Operações de Contrapartida”), já referida.

Consequentemente, e dando resposta à pergunta 13.ª, deverão ser apresentadas novas operações de Contrapartidas.

3.5. Relativamente à 12.ª pergunta, afigura-se-nos dever recordar, de novo, que a factualidade que nos foi trazida tem somente a ver com as “pré-contrapartidas fictícias” e coloca-se, portanto, no plano da validade do contrato.

Mas formulemos a hipótese da resolução do contrato com base no cumprimento defeituoso e/ou incumprimento definitivo.

Antes de mais, impõe-se um novo olhar sobre as Cláusulas 16.ª e 18.ª [110].

Nos n.os 2 e 3 da Cláusula 16.ª estipula-se o incumprimento definitivo do Adjudicatário, distinguindo as “Operações de Contrapartida a que seja aplicável o Prazo Geral” e as “Operações de Contrapartida a que sejam aplicáveis Prazos Especiais”.

Assim, «[n]o que respeita às Operações de Contrapartida a que seja aplicável o Prazo Geral, considera-se que há incumprimento definitivo do Adjudicatário decorrido que seja um ano sobre o termo do referido Prazo Geral, sem prejuízo das prorrogações do prazo para conversão da mora em incumprimento definitivo que caibam, nos termos da Cláusula 12.ª» (n.º 2) e «[r]elativamente às Operações de Contrapartida a que sejam aplicáveis Prazos Especiais, considera-se que há incumprimento definitivo do Adjudicatário decorrido que seja um oitavo do prazo aplicável sobre o termo deste, sem prejuízo das prorrogações do prazo para conversão da mora em incumprimento definitivo que caibam, nos termos da Cláusula 12.ª» (n.º 3).

E, de acordo com o n.º 3 da Cláusula 18.ª, «[o]correndo uma situação de incumprimento definitivo nos termos dos n.os 2 e 3 da Cláusula 16.ª, as penas por incumprimento definitivo serão pagas pelo Adjudicatário no prazo de 30 dias contados de interpelação escrita para o efeito por parte da CPC».

Neste número fala-se em “penas”, mas nos termos do n.º 2 da mesma cláusula, «[e]m caso de incumprimento definitivo, por dolo ou negligência, da obrigação de prestação de Operações de Contrapartida, o Adjudicatário pagará ao Estado, a título de cláusula penal, 10% da diferença entre o Valor Contabilizável da Contrapartida e o Valor Contabilizado da Contrapartida em causa».

A cláusula 18.ª não se refere à rescisão do contrato. Porém, a tal não será alheio o que acabámos de sublinhar relativamente ao incumprimento definitivo, isto é, a distinção entre as Operações de Contrapartida. Considerando a especificidade do objecto do contrato de contrapartidas atende-se às Operações de Contrapartidas per se.

Isto é sufragado pelo estipulado no segmento final do n.º 1 da cláusula 19.ª (“Limite máximo de responsabilidade”), que preceitua: «[o] pagamento das penalidades previstas nas cláusulas 17.ª e 18.ª constitui a única e exclusiva indemnização paga pelo Adjudicatário ao Estado pelo incumprimento consubstanciado em mora e incumprimento definitivo das Operações de Contrapartidas no âmbito do presente contrato, não havendo lugar, por tal incumprimento, a qualquer outra indemnização, seja a que título for, ficando o Adjudicatário, em caso de incumprimento definitivo, desobrigado da obrigação de cumprimento da(s) Operação(ões) de Contrapartida em causa».
Eis, pois, as consequências de incumprimento definitivo pelo Adjudicatário, ficando, portanto, prejudicada a resposta à pergunta 14.ª.

O convencionado sobre incumprimento definitivo no Contrato de Contrapartidas não é, aliás, muito diferente do Regime Jurídico das Contrapartidas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 154/2006, actualmente vigente.

Com efeito, no n.º 2 do artigo 13.º (“Mora e incumprimento definitivo”), prevê-se que «[d]ecorrido um ano a partir da constituição em mora, a CPC pode declarar o incumprimento definitivo, mediante aviso prévio com a antecedência a prever nos termos de referência das contrapartidas» e, de acordo com o n.º 2 do artigo 15.º (“Sanções por incumprimento definitivo”), para efeitos de determinação da sanção a aplicar, a avaliação do grau de cumprimento das contrapartidas pode, mediante acordo da CPC, ser efectuada por referência a conjuntos de operações e não por operação a operação.

VII


1. Finalmente, atentemos no bloco de questões atinente à relação entre os contratos de aquisição e de contrapartidas:

«D. Relação entre contrato de aquisição e contrato de contrapartidas:
15. Existe uma relação de condicionalidade recíproca entre o Contrato de Aquisição e o Contrato de Contrapartidas?
16. A alegada invalidade do Contrato de Contrapartidas afecta a validade do Contrato de Aquisição?
17. Qual a consequência de uma eventual modificação do Contrato de Contrapartidas no Contrato de Aquisição?
18. E qual a consequência de uma eventual resolução do Contrato de Contrapartidas no Contrato de Aquisição?
19. Quais as implicações práticas do recurso à via judicial, normal e/ou urgente, na entrega/RP dos submarinos (pode o Estado recusar a entrega/RP dos submarinos)?
20. Pode o Estado Português com base em cumprimento defeituoso/incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas, exigir a redução da sua contraprestação no Contrato de Aquisição?
21. Tem o Ministério Público legitimidade para intentar as acções ora em questão em representação do Estado?»

2. Na exposição que acompanhou o pedido de consulta, alude-se a uma “relação de condicionalidade” entre os Contratos de Aquisição e de Contrapartidas.

Nesse sentido, atenta-se no disposto nos considerandos prévios de cada um deles, assim:
«O Contrato de Aquisição dos submarinos refere especificamente nos seus considerandos:
“C) É nesta data celebrado o contrato de contrapartidas entre o Estado Português e o German Submarine Consortium;
“D) Encontram-se, assim, verificados os pressupostos para a celebração do presente contrato.”»
«Por sua vez, no Contrato de Contrapartidas encontra-se expressamente estabelecido que:
“E) É nesta data celebrado o contrato de aquisição entre o Estado Português e o German Submarine Consortium;
F) Se encontram, assim, verificados os pressupostos para a celebração do presente contrato.”»

E refere-se, também, que «os artigos 11.º, alínea c) e 21.º n.º 2 alínea d) do PRAS, aprovado pela RCM n.º 14/98 de 30 de Janeiro, aditado pela RCM n.º 100/99, de 1 de Setembro e pela RCM n.º 67/2003, de 05 de Maio, prevêem, como condição da celebração do Contrato de Aquisição, a celebração de um Contrato de Contrapartidas com quem viesse a ser escolhido como adjudicatário, no respectivo procedimento pré-contratual».

3. É inequívoco que existe uma relação entre o Contrato de Aquisição e o Contrato de Contrapartidas.

Há, cremos poder dizer, uma coligação de contratos[111]. Face ao procedimento e regime determinados, impunha-se a celebração dos dois contratos. As contrapartidas foram, aliás, nos termos acima referidos factor de avaliação na escolha do Adjudicatário.

Mas importa também considerar a natureza e a especificidade dos contratos que procurámos espelhar ao longo deste parecer, em especial na Parte IV, pontos 2.3.1. e 2.5.

Vejamos então que tipo de imbricamento se verifica entre os dois contratos no que se reporta basicamente à sua execução, já que será isso que poderá estar em causa.

Ora, compulsados os clausulados dos Contratos de Aquisição e de Contrapartidas – especialmente o Capítulo XI (“Incumprimento do Contrato, Suas Consequências e Direito de Resolução”) do Contrato de Aquisição[112] e as Cláusulas 16.ª a 20.ª e 22.ª do Contrato de Contrapartidas[113] –, verifica-se que apenas se refere à relação entre os dois contratos esta cláusula 22.ª do Contrato de Contrapartidas que estabelece:
«22.ª
(Acessoriedade)

1 – O presente Contrato de Contrapartida extinguir-se-á automaticamente em caso de extinção, por forma diferente do cumprimento, do Contrato de Aquisição, não implicando a extinção automática dos Contratos de Acessórios e sem prejuízo da redução do valor deste Contrato de Contrapartida prevista na Cláusula 7.ª.
2 – Em caso de cessação do presente contrato, o Adjudicatário e os Terceiros Prestadores de Contrapartidas terão o direito de resolver os Contratos Acessórios.
3 – A extinção do Contrato de Contrapartidas nos termos do n.º 1 não concede ao Adjudicatário ou aos Terceiros Prestadores de Contrapartidas direito à repetição do prestado.»

Consignou-se, pois, expressamente a acessoriedade do Contrato de Contrapartidas relativamente ao Contrato de Aquisição. É esta a relação existente entre os contratos, termos em que se considera dada a resposta à 15.ª pergunta.

4. E posto isto, a resposta às perguntas 16 a 18 da consulta terá de ser negativa[114].

Apenas precisando um pouco mais quanto à questão da invalidade. A invalidade do Contrato de Contrapartidas, como vimos, é uma invalidade parcial. É claro que se estivéssemos perante uma invalidade – ainda, invocável – decorrente do acto de adjudicação ambos os contratos seriam afectados.

5. Abordemos agora a questão subjacente à pergunta 19 – «implicações práticas do recurso à via judicial, normal e/ou urgente, na entrega/RP dos submarinos (pode o Estado recusar a entrega/RP dos submarinos)?».

Do que vem de ser dito, deverá retirar-se que, não havendo consequências na execução do Contrato de Aquisição decorrentes da execução do Contrato de Contrapartidas, não haverá, consequentemente, implicações na recepção dos submarinos.

Isto é, a problemática da recepção dos submarinos tem de ser apreciada no âmbito do Contrato de Aquisição.

Sabido que não compete ao Conselho Consultivo averiguar matéria de facto, nada mais podemos dizer a esse propósito.

6. A resposta à 20.ª pergunta resultará já implicitamente das respostas às perguntas antes analisadas.

Portanto, dir-se-á que não, o Estado Português com base em incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas não pode exigir a redução da sua contraprestação no Contrato de Aquisição.

A pergunta 20 vem, como se deu conta na Parte II, acompanhada da informação complementar em nota de rodapé com o seguinte teor:

«Tendo em consideração que o Estado Português assumiu, aquando da assinatura do Contrato de Aquisição, um acréscimo entre os 5% e os 15% no preço que iria pagar pelos submarinos devido à existência do Contrato de Contrapartidas, essa eventual redução poderia ser da mesma ordem?»

Ora, não sabemos qual foi o acréscimo no preço pela aquisição dos submarinos em virtude da existência de contrapartidas, nem ali se concretiza esse acréscimo.

Mas, como referimos acima[115], a estipulação no Contrato de Contrapartidas da indemnização no caso de incumprimento definitivo deve ter em consideração o acréscimo no preço da aquisição.

Assim, na hipótese de incumprimento definitivo total pelo Adjudicatário no âmbito do Contrato de Contrapartidas, a indemnização devida ao Estado deverá permitir que recupere o valor que terá pago “a mais” pela aquisição dos submarinos pelo facto de haver contrapartidas.

De todo o modo, as consequências do incumprimento definitivo das contrapartidas são as previstas no respectivo contrato – o Contrato de Contrapartidas.

7. A última pergunta da consulta sob apreciação tem a ver com a “legitimidade” do Ministério Público para intentar as acções ora em questão em representação do Estado.

Considerando a integração sistemática desta pergunta no último grupo de questões, conquanto seja inequívoco que o Ministério Público representa o Estado em juízo, não se vislumbra que acções naquele contexto poderiam ser desencadeadas.

Porém, como já atrás aludimos à actuação do Ministério Público[116], talvez seja conveniente fazer aqui um enquadramento mais completo[117], ainda que com brevidade.

O Ministério Público, com efeito, representa o Estado junto dos Tribunais Administrativos nos processos que tenham por objecto relações contratuais e de responsabilidade, conforme é concretizado no n.º 2 do artigo 11.º do CPTA[118].

Contudo, no caso vertente, os litígios emergentes quer do Contrato de Aquisição quer do Contrato de Contrapartidas, em virtude das cláusulas compromissórias, serão, se for caso disso, dirimidos através do Tribunal Arbitral nos termos que vimos. Não se colocará portanto a questão da representação do Estado pelo Ministério Público.

Mas o Ministério Público no contencioso administrativo pode desenvolver uma larga actuação em nome próprio – acção pública administrativa –, tendo, no que agora nos importa mais proximamente, legitimidade para impugnar actos administrativos [artigo 55.º, n.º 1, alíneas b) e f), do CPTA], a que já nos referimos[119], e legitimidade em acções relativas a contratos [artigo 40.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alíneas c) e d), do CPTA][120] [121].

Assim, no que concerne a acções relativas a contratos, o Ministério Público tem legitimidade para deduzir pedidos relativos à validade, total ou parcial, bem como relativos à execução de contratos quando se trate de cláusulas cujo incumprimento possa afectar um interesse público especialmente relevante ou valores e bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA[122] [123] [124]. E a tal não obstam as cláusulas compromissórias, pois, o Ministério Público, bem como terceiros, não estão a elas vinculados.

Todavia, a acção pública no domínio dos contratos extravasa as meras questões de validade ou do complexo de direitos e deveres emergentes do contrato e prossegue, no caso da alínea b) do n.º 1 do artigo 40.º do CPTA, o propósito de defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público (artigo 51.º do ETAF), bem como a defesa de interesses difusos[125] e, no caso das alíneas c) e d) do n.º 2 do mesmo artigo 40.º, interesses que se traduzem essencialmente na defesa de direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de interesses difusos.

É evidente que a actuação fraudulenta do consórcio ao apresentar contrapartidas fictícias em conjugação com documentação falsa, nos termos da acusação deduzida na acção penal em curso, põe em causa valores tutelados pelo nosso ordenamento jurídico-penal (de natureza patrimonial e atinentes à segurança e credibilidade do tráfico probatório), reclamando a intervenção do Ministério Público para a respectiva defesa.

Trata-se, contudo, de matéria da competência da jurisdição penal, no âmbito da qual o Ministério Público já intentou o adequado procedimento.

Para além de tal actuação no âmbito da jurisdição penal, bem como da eventual impugnação da deliberação da CPC na jurisdição administrativa, não se vislumbra, face aos elementos disponíveis, que exista qualquer fundamento para que o Ministério Público possa, em nome próprio, intentar, contra as partes no contrato (Estado Português e consórcio), na jurisdição administrativa, qualquer acção relativa à sua validade ou ao seu incumprimento, ao abrigo do disposto no artigo 40.º, n.o 1, alínea b), e n.º 2, alíneas c) e d), do CPTA.

Estando em causa a simples apreciação das consequências inter partes no Contrato de Contrapartidas da nulidade da deliberação da CPC que aprovou as “pré-contrapartidas fictícias”, tal matéria, mercê da cláusula compromissória, deverá ser dirimida pelo tribunal arbitral, jurisdição no âmbito da qual o Ministério Público não representa o Estado[126], o qual deverá, para o efeito, se o entender necessário, constituir mandatário judicial, ao abrigo do disposto nos artigos 181.º, n.º 1, do CPTA e 17.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.

VIII


Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª – No Contrato de Aquisição de submarinos e no Contrato de Contrapartidas atinentes, celebrados, em 21 de Abril de 2004, entre o Estado Português e o German Submarine Consortium (GSC), foi convencionada, respectivamente, na cláusula 55.ª e na cláusula 30.ª, a arbitragem, sem recurso, de acordo com o artigo 181.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), para dirimir os litígios emergentes daqueles contratos, designadamente, os relativos a interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução;

2.ª – Face ao disposto nos artigos 1.º, n.os 1 e 4, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto [geralmente designada por Lei da Arbitragem Voluntária (LAV)], 188.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e 180.º do CPTA, a cláusula 55.ª do Contrato de Aquisição e a cláusula 30.ª do Contrato de Contrapartidas, referidas na conclusão anterior, são válidas;

3.ª – Tais cláusulas estão, aliás, em conformidade com o disciplinado no Programa Relativo à Aquisição de Submarinos (PRAS), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 25, de 30 de Janeiro de 1998, que após a alteração introduzida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/99, publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 204, de 1 de Setembro de 1999, estabeleceu na alínea j) do artigo 38.º que o contrato quadro devia mencionar «[o]s pressupostos do recurso à arbitragem com vista a resolver conflitos relativos a qualquer dos contratos ou ao respectivo conjunto»;

4.ª – Considerando o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 180.º do CPTA, apenas fica excluída da arbitragem a validade de actos pré-contratuais;

5.ª – Das cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas resulta o estabelecimento de cláusulas penais;

6.ª – Ora, de acordo com o n.º 2 do artigo 810.º do Código Civil, as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível;

7.ª – Os montantes fixados nas cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas correspondem ao figurino habitual nos países que exigem contrapartidas na aquisição de material de defesa;

8.ª – Consideram-se, pois, válidas as referidas cláusulas 18.ª e 19.ª do Contrato de Contrapartidas;

9.ª – No Contrato de Contrapartidas foram incluídos cinco projectos de pré-contrapartidas que careciam de causalidade, porquanto não tinham resultado da intermediação do GSC/FER-ROSTAL (“pré-contrapartidas fictícias”);

10.ª – Essas “pré-contrapartidas fictícias” foram aprovadas, em 20 de Abril de 2004, por deliberação da Comissão Permanente de Contrapartidas (CPC);

11.ª – Esta deliberação da CPC deve ser considerada nula, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA;

12.ª – Tal nulidade, por força do princípio de equiparação fixado no n.º 1 do artigo 185.º do CPA, acarreta a nulidade parcial das cláusulas 4.ª, n.º 5, 20.ª, n.º 1, e do Anexo II do Contrato de Contrapartidas;

13.ª – A nulidade apontada pode ser declarada pela própria CPC (artigo 134.º, n.º 2, do CPA);

14.ª – E o Ministério Público tem legitimidade para propor acção administrativa especial com vista à declaração de nulidade da mesma deliberação [cfr. artigo 55.º , n.º 1, alínea b), do CPTA];

15.ª – As implicações consequentes no Contrato de Contrapartidas, caso não haja acordo entre o Estado e o GSC, deverão ser dirimidas no âmbito do Tribunal Arbitral;

16.ª – Porém, a invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas, conduzindo à expurgação das “pré-contrapartidas fictícias”, deverá implicar, atenta a especificidade das operações de contrapartidas, uma substituição, ou seja, deverão ser apresentadas novas operações – neste sentido, aponta também a cláusula 10.ª (“Modificação e substituição de operações de contrapartidas”);

17.ª – O Contrato de Contrapartidas, de acordo com o disposto na sua cláusula 22.ª, tem carácter acessório em relação ao Contrato de Aquisição e extingue-se automaticamente em caso de extinção, por forma diferente do cumprimento, do Contrato de Aquisição;

18.ª – Porém, com base em eventual incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas, não haverá consequências na execução do Contrato de Aquisição;

19.ª – Assim, a problemática da recepção dos submarinos tem de ser apreciada tão-somente no âmbito do Contrato de Aquisição;

20.ª – E o incumprimento definitivo (total) do Contrato de Contrapartidas confere ao Estado o direito às indemnizações nele estipuladas, mas não lhe permite exigir a redução da sua contraprestação no Contrato de Aquisição (cfr. cláusula 19.ª do Contrato de Contrapartidas);

21.ª – O Ministério Público tem, nos termos do artigo 40.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea c), do CPTA, legitimidade para propor, em nome próprio, acções relativas a contratos deduzindo pedidos relativos à validade, total ou parcial, bem como à execução quando se trate de cláusulas cujo incumprimento possa afectar um interesse público especialmente relevante;

22.ª – Contudo, face aos elementos disponíveis, não existe fundamento para que o Ministério Público desenvolva actuação nos termos da conclusão antecedente.



ESTE PARECER FOI VOTADO NA SESSÃO DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DE 4 DE MAIO DE 2010.

Fernando José Matos Pinto Monteiro – Maria Manuela Flores Ferreira (Relatora) – José David Pimentel Marcos – Alberto Esteves Remédio – Maria de Fátima da Graça Carvalho (Com declaração de voto em anexo) – Manuel Pereira Augusto de Matos – José Luís Paquim Pereira Coutinho – Fernando Bento – António Leones Dantas – José Carlos Lopes.


Declaração

A conclusão 20.ª oferece-me uma reserva relativamente a uma hipótese em que – tal como vem questionado pela entidade consulente, com base na acusação deduzida – se verifique que o preço de aquisição registou um acréscimo por nele terem sido repercutidos «custos e riscos inerentes à implementação do contrato de contrapartidas».

De facto, em tal hipótese, considero que pode existir uma autonomia entre a finalidade visada pela cláusula penal estabelecida no contrato de contrapartidas – através da qual são indemnizados os danos e prejuízos resultantes do incumprimento definitivo deste contrato – e o recurso a uma redução do preço do contrato de aquisição por nele ter sido incorporada uma componente que se venha a revelar injustificada.

Nessa medida, o artigo 38.º-B da Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/99, publicada no Diário da República, I Série-B, de 1 de Setembro de 1999, referente ao conteúdo do contrato de contrapartidas, previa, na alínea g), que este contrato devia mencionar «as sanções em caso de incumprimento e o modo da sua aplicação, quer se reflictam no objecto ou no preço do contrato de aquisição, quer tenham autonomia».

É certo que as cláusulas 18.ª e 19.ª do contrato de contrapartidas celebrado não especificam se as penalidades previstas se reflectem ou não no objecto ou no preço do contrato de aquisição e é certo também que se pretende que através da aplicação dessas penalidades sejam indemnizados todos os danos e prejuízos decorrentes do incumprimento definitivo do contrato de contrapartidas.

Contudo, a meu ver, pela cláusula penal estabelecida será indemnizado o Estado contraente pela não verificação dos efeitos expectáveis com a prestação das contrapartidas, o que não se confunde nem obsta a que, em diverso plano, se procure o reajustamento do contrato de aquisição através da revisão proporcional de um preço na medida em que se verifique que na sua fixação foram considerados “custos e riscos” que não tenham ocorrido.

É que, se assim não fosse, e se tudo se resolvesse apenas através da aplicação das penalidades previstas na cláusula penal, poderia acontecer – caso se verificasse que o preço da aquisição sofrera um acréscimo aproximadamente equivalente à percentagem prevista na cláusula penal do contrato de contrapartidas – que o valor a pagar a esse título mais não seria que o recebido, pela mesma entidade, pelo acréscimo no preço de aquisição.

Deste modo, o incumprimento da obrigação de prestar contrapartidas ficaria de facto sem sanção (contrariamente ao que previa a Resolução do Conselho de Ministros e contrariamente à finalidade da própria cláusula penal), já que o adjudicatário se limitaria a restituir o acréscimo recebido e não restaria qualquer espaço para uma efectiva reparação dos danos autonomamente causados pela não prestação das contrapartidas, mesmo que accionada a cláusula penal.





[1] Ofício de 10 de Março de 2010.
[2] É referido que a entrega do primeiro submarino está prevista para o dia 8 de Maio de 2010.
x4 Tendo em consideração que o Estado Português assumiu, aquando da assinatura do Contrato de Aquisição, um acréscimo entre os 5% e os 15% no preço que iria pagar pelos submarinos devido à existência do Contrato de Contrapartidas, essa eventual redução poderia ser da mesma ordem?
[3] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 223, de 26 de Setembro de 1995, e cujo teor é o seguinte:
«Tendo em conta a importância da capacidade submarina da Marinha para o sistema de forças nacional, foi estabelecido, através da Lei 67/93, de 31-8 (2.ª Lei de Programação Militar), um programa visando a manutenção desta capacidade.
Através do Estudo Preliminar de Alternativas foram analisadas as diferentes opções capazes de viabilizar tal programa, concretamente o prolongamento da vida dos submarinos da classe Albacora, a aquisição de submarinos em 2.ª mão e a aquisição de novos submarinos.
Paralelamente, tendo em vista a caracterização dos futuros submarinos, foi estabelecido o requisito formal de necessidade, ponto de partida para a fase de concepção do projecto, no qual foi desenvolvido o novo conceito operativo dos submarinos e o respectivo conceito tecnológico, de cuja síntese resultaram os requisitos operacionais, instrumento indispensável para a prossecução do programa.
Torna-se agora necessário estabelecer as linhas de orientação que permitam definir o enquadramento político-administrativo essencial para o adequado desenvolvimento do programa de manutenção de capacidade submarina e, bem assim, criar condições para o envolvimento da estrutura industrial portuguesa, por forma a possibilitar uma maximização de benefícios para o País.
Assim:
1 - Exclui-se, como alternativa da manutenção da capacidade submarina, a opção pelo prolongamento da vida dos submarinos, da classe Albacora.
2 – Deve a Marinha concluir a análise da opção relativa à aquisição de submarinos em 2.ª mão, que agora se resume em exclusivo aos submarinos ingleses Upholder.
3 – Sem prejuízo do referido no n.º 2 e da influência que os respectivos resultados venham a manifestar, deve prosseguir, desde já, o programa de manutenção da capacidade submarina, iniciando-se, com base nos requisitos operacionais já estabelecidos, a segunda fase, a fase de definição do projecto de novos submarinos, com base nos seguintes pressupostos:
a) Melhor resposta aos requisitos operacionais da Marinha;
b) Melhor adequação às necessidades de programação financeira;
c) Custos mais equilibrados, em termos relativos;
d) Maior capacidade para a criação de condições destinadas a assegurar uma plena participação do tecido empresarial e do sistema científico e tecnológico nacionais.
4 - Com base nos pressupostos definidos, a definição do projecto deverá comtemplar:
a) O estabelecimento dos princípios orientadores do programa de aquisição de três submarinos novos, a construir;
b) A investigação das modalidades que garantam o maior grau de envolvimento da indústria nacional, com incorporação do respectivo produto na construção dos submarinos, com aquisição de capacidades a nível da manutenção da futura esquadrilha e, se possível, com aquisição de capacidades a nível da participação na construção de submarinos;
c) O ajustamento do planeamento financeiro do programa;
d) O estudo preliminar do conteúdo do contrato.
5 – Para garantir os objectivos definidos e, em especial, uma visão integrada, quer entre os níveis técnicos (incluindo o jurídico-administrativo) e de gestão global do programa, quer entre as áreas financeira, de engenharia industrial inerente à construção e de exploração, é constituído o Grupo Coordenador do Programa de Manutenção da Capacidade Submarina (GCPMCS), integrando:
a) O director Nacional de Armamento, que coordenará;
b) O director-geral da Indústria;
c) O superintendente dos Serviços do Material;
d) Um membro do conselho de administração do IAPMEI, a designar pelo Ministro da Indústria e Energia.
6 – O GCPMCS deve, em especial, promover a identificação das áreas de interesse estratégico para o desenvolvimento tecnológico e de base industrial de apoio, por forma a ser obtida a maior participação da indústria nacional na concretização do programa; neste sentido, deve fomentar-se uma adequada e oportuna preparação da indústria nacional, de forma a que, no momento certo, existam devidamente organizadas as capacidades nacionais a nível industrial (o que pode pressupor igualmente a aquisição de capacidades a nível científico e tecnológico).
7 – Entretanto, deve a Marinha apresentar um estudo sobre o ajustamento do planeamento financeiro aprovado através da Lei 67/93, de 31-8, em função dos requisitos operacionais aprovados, das opções possíveis de construção e das calendarizações previstas para aquelas opções, tendo em conta a verba global estabelecida, o tecto financeiro atribuível anualmente para reequipamento a partir de 1998 (fixado pelo Desp. 36/MDN/95, de 17-5), e ainda a necessidade de assegurar a compatibilização do presente programa com os objectivos de forças nacionais a definir e, bem assim, com a revisão da 2.ª Lei de Programação Militar.»
[4] Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, de 8 de Janeiro de 1998, publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 25, de 30 de Janeiro de 1998, e rectificada pelas Declarações de Rectificação n.os 2/98, publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 31, de 6 de Fevereiro de 1998, e 7-M/98, publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 76, de 31 de Março de 1998.
[5] Publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 204, de 1 de Setembro de 1999.
[6] Publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 103, de 5 de Maio de 2003.
[7] Publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 273, de 25 de Novembro de 2003.
[8] O German Submarine Consortium é constituído pelas sociedades: Howaldtswerke – Deutsche Werft AG, Ferrostaal AG e Nordseewerke GmbH.
[9] O Contrato de aquisição é constituído por 13 capítulos: Capitulo I – Âmbito e Objecto do Contrato (cláusulas 1.ª a 6.ª); Capítulo II – Garantias Relativas ao Fornecedor (cláusulas 7.ª a 9.ª); Capítulo III – Obrigação de Pagamento do Preço (cláusulas 10.ª a 13.ª); Capítulo IV – Obrigações Acessórias (cláusulas 14.ª a 16.ª); Capítulo V – Tempo das Prestações do Fornecedor (cláusulas 17.ª a 20.ª); Capítulo VI – Equipamentos, Informações e Serviços Fornecidos pelo Estado (cláusula 21.ª); Capítulo VII – Fiscalização da Construção e Recepção dos Submarinos (cláusulas 22.ª a 33.ª); Capítulo VIII – Garantia Técnica (cláusulas 34.ª e 35.ª ); Capítulo IX – Seguros (cláusula 36.ª); Capítulo X – Encargos (cláusulas 37.ª a 40.ª); Capítulo XI – Incumprimento do Contrato, suas Consequências e Direito de Resolução (cláusulas 41.ª a 47.ª); Capítulo XII – Força Maior (cláusula 48.ª); Capítulo XIII – Disposições Finais (cláusulas 49.ª a 57.ª).
[10] Não recebemos elementos relativos aos Anexos do Contrato.
[11] «6.ª
(Autonomia dos bens integrados no fornecimento)
1 – Salvo nos casos e para os efeitos em que no presente contrato se disponha diversamente, o fornecimento dos seguintes bens constitui um todo uno e indivisível:
a) Primeiro submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo;
b) Segundo submarino e respectivo fornecimento complementar de bordo;
c) Fornecimento complementar de terra.»
[12] Não foram recebidos elementos relativos aos Anexos I-A e I-B.
[13] A identificação dos terceiros prestadores de contrapartidas e a indicação das respectivas relações com o adjudicatário constam do Anexo V (cláusula 9.ª, n.º 2).
[14] No n.º 2 da cláusula 10.ª, exemplificam-se fundamentos justificativos da modificação ou substituição.
[15] «7.ª
(Alteração do valor do contrato)
A extinção do Contrato de Aquisição quanto a apenas parte do fornecimento dele objecto implica uma redução proporcional do Valor Contabilizável Contratado das Contrapartidas.»
[16] Publicada no Diário da República, I Série-B, n.º 192, de 16 de Agosto de 2004.
[17] O contexto da celebração dos contratos foi circunstanciado na Resolução da seguinte forma:
«No âmbito do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos (PRAS), disciplinado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 14/98, de 30 de Janeiro, alterada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/99, de 1 de Setembro, e pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 67/2003, de 5 de Maio, foi homologada, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, de 25 de Novembro, a proposta do Ministro de Estado e da Defesa Nacional de adjudicação das prestações concursadas à proposta do submarino na versão técnica com AIP do German Submarine Consortium.
Na mesma resolução, foi o Ministro de Estado e da Defesa Nacional mandatado para conduzir as diligências com vista à celebração dos contratos a que alude o artigo 34.º do PRAS, assim como dos outros contratos que se revelem necessários ou adequados no quadro da execução do programa identificado como «capacidade submarina» (Estado-Maior da Armada) no anexo A da Lei Orgânica n.º 1/2003, de 13 de Maio, devendo o Conselho de Ministros ser informado da versão final desses contratos.
Neste contexto, foram celebrados, em 21 de Abril de 2004, entre o Estado Português e o German Submarine Consortium, um contrato de aquisição de dois submarinos com AIP e um contrato de contrapartidas. Foram ainda celebrados, em 4 de Junho de 2004, um contrato de swap entre o Estado Português e o Banco Espírito Santo, S.A., um contrato de swap entre o Estado Português e o Credit Suisse First Boston International, um contrato de cessão de créditos entre o Estado Português e o Banco Espírito Santo, S.A, um contrato de cessão de créditos entre o Estado Português e o Crédit Suisse First Boston International e um contrato de agência e arbitragem entre o Estado Português e as duas instituições de crédito referidas.»
x5 Artigo este que foi mantido no Segundo Aditamento, aprovado pela RCM n.º 67/2003.
[18] Ver, por exemplo, LUÍS DE LIMA PINHEIRO, “Convenção de Arbitragem (aspectos internos e transnacionais)”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 64, 2004, pág. 155 e “Tópicos para uma reforma da Lei Portuguesa da Arbitragem Voluntária”, News-Letter DGAE, n.º 7, Setembro de 2006, pág. 6.
[19] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, rectificado pela Declaração de Rectificação 265/91, DR, IS-A, n.º 301, 4.º Suplemento, de 31 de Dezembro de 1991, e pela Declaração de Rectificação 22-A/92, DR, IS-A, n.º 51, 3.º Suplemento, de 29 de Fevereiro de 1992, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, que o republicou.
O Capítulo III (Do Contrato Administrativo), onde precisamente se insere o artigo 188.º, foi revogado, a partir de 30 de Julho de 2008, pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos.
Revogado, a partir de 1 de Agosto de 2008, o disposto relativamente aos Ministros da República, pela Lei n.º 30/2008, de 10 de Julho.
[20] “Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos”, in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lisboa, 1994, pág. 242.
x6 Cfr. RUI MACHETE, Código de Procedimento Administrativo, Lisboa, 1992, pp. 13 e 14.
x7 GIUSEPPE CAIA, Arbitrati e Modelli Arbitrali nel Diritto Amministrativo, Milão, 1989, p.4.
[21] Ob. cit., pág. 237.
[22] Ob. cit., que se tem acompanhado, pág. 253.
[23] A alínea d) do n.º 1 foi introduzido pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do contrato de trabalho em funções públicas.
[24] Ver a propósito MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4.ª edição, Revista e Actualizada, Almedina, págs. 402 e ss.
[25] Direito Europeu dos Contratos Públicos um olhar português, Almedina, 2006, pág. 331.
[26] Ob. cit., pág. 334.
[27] “Arbitragem e Contratos Públicos”, In Estudos de Contratação Pública, I, Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pág. 944.
[28] «ARTIGO 27.º
(Anulação da decisão)
1 – A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.os 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
2 – O fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior não pode invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente.
3 – Se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso.»
[29] Não se ignora que existem outros entendimentos. Ver sobre a matéria MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, págs. 245 e ss.
[30] Ob. cit., pág. 386.
[31] Cfr. parte III, 3.
[32] Não sabemos concretamente porque não foi celebrado o contrato quadro. De todo o modo, não se pode ignorar que a sua previsão no PRAS está relacionada com a celebração de vários contratos – contrato de aquisição, contrato de contrapartidas, contrato de locação e outros. Ora, não tendo sido o caso, pois o Estado é a entidade adquirente, poder-se-á dizer que a função e a utilidade daquele contrato quadro deixaram, pelo menos, de ter a relevância que estava subjacente à sua previsão.
[33] Que entrou em vigor em Janeiro de 2004. Estamos a considerar, obviamente, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) – aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, e alterado pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, que o republicou e pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro – e o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) – aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e alterado pelas Leis n.os 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, 107-D/2003, de 31 de Dezembro, que o republicou, 1/2008, de 14 de Janeiro, 2/2008, de 14 de Janeiro, 26/2008, de 27 de Junho, 52/2008, de 28 de Agosto, e 59/2008, de 11 de Setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 166/2009, de 31 de Julho.
[34] Ob. cit., pág. 953.
[35] Ob. cit., pág. 408.
[36] Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 885.
X8 No mesmo sentido, cfr. JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, Os contratos administrativos e a arbitragem, pág. 242.
[37] Ver também MARIA JOÃO ESTORNINHO, ob. cit., pág. 330.
[38] Sobre o conceito de arbitragem internacional, ver ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, “l’ arbitrage international dans la recente loi portugaise sur l’ Arbitrage volontaire”, in Droit International et Droit Communautaire, Actes du Colloque, Paris, 5 et 6 Avril 1990, Fondation Calouste Gulbenkian, pág. 58 e ss.
[39] Ob. cit., págs. 260 e 261.
[40] Alterados os artigos 1.º e 2.º, a partir de 30 de Julho de 2008, pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
[41] Cfr. artigo 31.º
[42] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 93, de 21 de Abril de 1999.
[43] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 194, de 20 de Agosto de 1999.
[44] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 164, de 18 de Julho de 2000.
[45] Publicado no Diário da República, II Série, n.º 94, de 22 de Abril de 2002.
[46] Aplicável, à semelhança do anterior Despacho, a procedimentos de aquisição em curso, em tudo o que não contrarie o disposto nos respectivos programas de concurso e caderno de encargos.
[47] Revoga o despacho conjunto n.º 325/2002, de 27 de Março, dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia (cfr. artigo 21.º).
[48] Aqui refere-se, designadamente, que os critérios de selecção dos fornecedores tém em consideração, em certos Estados, a capacidade de oferecer compensações industriais.
[49] Referenciando o interesse num debate sobre a eliminação progressiva de práticas como as compensações directas e indirectas.
[50] Tradução livre do texto francês.
[51] Ver www.edu.eu/offsets.
[52] E, como já disse atrás, recentemente revogado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos [artigo 14.º, n.º 1, alínea c)].
[53] Vide o n.º 2 do artigo 178.º da CPA, sendo que a enumeração corresponde, com excepção do contrato de concessão de exploração do domínio público, à constante do n.º 2 do artigo 9.º da ETAF de 1984.
[54] O Contrato Administrativo, Almedina, 2003, págs. 49/50.
[55] Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, Vol. II, Almedina, 2007, pág. 518.
[56] Ob. cit., pág. 26.
[57] Ob. cit., pág. 45.
[58] Ibidem.
[59] Ob. cit., pág. 47.
[60] Vide Requiem pelo Contrato Administrativo, Almedina,1990, e obras posteriores.
[61] E é preciso não esquecer que, nos termos da cláusula geral prevista no artigo 1.º, n.º 1, do ETAF, qualquer contrato que envolva uma relação jurídica administrativa estará também sujeito à jurisdição administrativa.
[62] PEDRO GONÇALVES mantém, contudo, a autonomia do contrato administrativo (cfr. ob. cit., págs. 55 e ss.).
[63] Contratos Públicos, D. Quixote, Maio de 2008, pág. 31.
[64] Ob. cit., págs. 33/34.
[65] Ob. cit., pág. 57.
[66] Pelo menos uma das partes deve ser uma entidade pública ou concessionário.
[67] Ob. cit., págs. 57 e ss.
[68] Sobre os critérios identificadores do contrato administrativo, ver MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, ob. cit., págs. 23 e ss.
[69] Vide parte III 2, deste parecer.
[70] «Artigo 223.º
1. As disposições do presente Tratado não prejudicam a aplicação das seguintes regras:
a) Nenhum Estado-membro é obrigado a fornecer informações cuja divulgação considere contrária aos interesses essenciais da sua própria segurança;
b) Qualquer Estado-membro pode tomar as medidas que considere necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra; tais medidas não devem alterar as condições de concorrência no mercado comum no que diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente militares.
2. Durante o primeiro ano após a entrada em vigor do presente Tratado, o Conselho, deliberando por unanimidade, fixará a lista dos produtos a que se aplica o disposto no n.º 1, alínea b).
3. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, pode introduzir modificações nesta lista.»
[71] Actual 346.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
[72] Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição, págs. 826/827.
[73] Não se descurando aqui o interesse de outros critérios.
[74] De que é beneficiária SIMOLDES.
[75] Deve dizer-se que não nos foi remetido qualquer documento relativo à Comissão Permanente de Contrapartidas, incluindo o texto da própria deliberação.
[76] Como, aliás, o faz actualmente o n.º 3 do artigo 284.º do CCP.
[77] Cfr. artigo 283.º do CCP.
[78] Ob. cit., pág. 141.
[79] Ob. cit., pág. 128.
[80] «Artigo 283.º
Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos
1 – Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 – Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.
3 – O disposto no número anterior não é aplicável quando o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.
4 – O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.»
[81] Cfr. parte III 5.
[82] Ob. cit., pág. 642.
[83] Ibidem.
[84] Para mais desenvolvimento, ver SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO PINHO, Código do Procedimento Administrativo, Anotado – Comentado – Jurisprudência, 3.ª edição, 1996, pág. 604.
[85] Direito Administrativo, volume III, Lisboa, 1989, pág. 333.
[86] Ob. cit., págs. 333/334.
[87] Ob. cit., págs. 645 e 646.
[88] No mesmo sentido MARCELO REBELO DE SOUSA, “Inexistência Jurídica”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Volume V, Lisboa, 1993, pág. 242.
[89] Citado por SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO DE PINHO, Ob. e loc. citados.
[90] Curso de Derecho Administrativo, I, novena edición, Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 1999, pág. 611.
[91] Aliás, através da consulta do sítio do Instituto das Tecnologias de Informação da Justiça (www.dgsi.pt), constatamos que por acórdão, de 28 de Julho de 2004, do STA (processo n.º 1977/03) foi negado provimento ao recurso contencioso de anulação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, à qual eram imputadas diversas ilegalidades decorrentes:
– da não realização da fase da audiência prévia nos termos legalmente exigidos;
– da realização de uma nova fase de avaliação das propostas;
– da substituição do submarino pelo B....;
– da inexistência do submarino proposto pelo B....;
– da avaliação ilegal das propostas.
[92] Não dispomos de elementos seguros sobre se o projecto 2.1.14 foi também objecto da deliberação de CPC.
[93] Neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES
CADILHA, Comentário…, cit., pág. 513 e VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça administrativa, 9.ª edição, pág. 259, nota de rodapé 587.
[94] Parte IV 1.8.
[95] Ao contrário do que acontece quanto aos actos de execução dos contratos, pois, como vimos, uma das inovações da Reforma do Contencioso Administrativo foi permitir a arbitragem mesmo «incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à execução» (alínea a) do n.º 1 do artigo 180.º do CPTA), passando a aceitar-se que particulares (os árbitros) sejam investidos do poder de anular ou de declarar a nulidade de actos públicos de autoridades (actos de rescisão, aplicação de multas, etc.).
[96] Para mais desenvolvimento, ver CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, pág. 635.
[97] Ob. Cit., pág. 107.
[98] Direito Administrativo, vol.1, Almedina, Coimbra, 1980, pág. 698.
[99] Sobre a matéria da alínea a) do artigo 180.º do CPA, vide o Parecer do Conselho Consultivo n.º 144/2004, de 5 de Maio de 2005.
[100] Inédito. Onde se desenvolve a problemática da alteração das circunstâncias e que por momento se acompanha.
[101] Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição (Reimpressão), vol. 1. Almedina, 1980, pág. 625.
[102] LUÍS A CARVALHO FERNANDES, A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português, Reimpressão com nota de actualização, Quid Juris ?, Lisboa, 2001, pág. 259.
[103] Parecer n.º 15/2007-C deste Conselho, citado.
[104] PEDRO GONÇALVES, ob.cit., pág.126.
[105] Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e actualizada, com a colaboração de M. HENRIQUE MESQUITA, Coimbra Editora, 1987, pág. 413.
[106] Ob .cit., pág. 607.
[107] Ob. cit., pág.133.
[108] Ob. cit., pág. 135.
[109] Ob. e loc. citados.
[110] Reproduzidas na parte III 6.2.
[111] Sobre coligação de contratos, ver ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 4.ª edição, pág. 257.
[112] Cfr. parte III 6.1.
[113] Cfr. parte III 6.2.

[114] Aliás, relativamente à pergunta 18, face ao que se disse também na parte VI, poder-se-á mesmo considerar prejudicada.
[115] Parte IV 2.5.
[116] Parte V 2.
[117] MANUELA FLORES, “O Ministério Público e a Reforma do Contencioso Administrativo – seu papel”, in A Nova Justiça Administrativa, Cej, Coimbra Editora, 2006, págs. 164 e ss.
[118] E já resultaria, desde logo, do artigo 219.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e bem assim dos artigos 1.º, 3.º, n.º 1, alínea a), e 5.º , n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público e do artigo 51.º do ETAF.
[119] Parte V 2.
[120] O pedido atinente ao contrato pode ser cumulado na acção administrativa especial [cfr. artigo 47.º, n.º 2, alíneas c) e d), do CPTA].
[121] «Artigo 40.º
Legitimidade em acções relativas a contratos
1 - Os pedidos relativos à validade, total ou parcial, de contratos podem ser deduzidos:
….……………………………………………………………………………………………….
b) Pelo Ministério Público e pelas demais pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º;
…………………………………………………………………………………………………..
2 - Os pedidos relativos à execução de contratos podem ser deduzidos:
………………………………………………………...................................................................
c) Pelo Ministério Público, quando se trate de cláusulas cujo incumprimento possa afectar um interesse público especialmente relevante;
d) Pelas pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º;
.....................................................................................................................................»
[122] Esta foi, aliás, uma matéria que na Reforma do Contencioso Administrativo de 2002 beneficiou de alguns desenvolvimentos. Ver a propósito MANUELA FLORES, ob. cit., págs. 166 e 167.
[123] No que se refere à execução dos contratos, «exige-se uma ilegalidade especialmente qualificada pelo interesse público em causa, não bastando o mero incumprimento da
cláusula contratual» (AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, Comentário...,
cit., Almedina, 2005, pág. 206).
[124] «Artigo 9.º
Legitimidade activa
1 - ……………………………………………………………………………………………….
2 - Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa da valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.»
[125] AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime…, citado, pág. 34, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, Almedina, pág. 284, AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, Comentário…, cit., págs. 200/201.
[126] Sobre a não representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais arbitrais, ver os Pareceres do Conselho Consultivo n.º 74/91, de 21 de Novembro de 1991 (DR, 2.ª Série, n.º 116, de 20 de Maio de 1992) e n.º 114/2003, de 11 de Março de 2004 (DR, 2.ª Série, n.º 134, de 14 de Julho de 2005).