Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00001991
Parecer: P001352001
Nº do Documento: PPA0205200213500
Descritores: RADIODIFUSÃO
ALVARÁ
RENOVAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
SILÊNCIO
INDEFERIMENTO TÁCITO
DEFERIMENTO TÁCITO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
APLICAÇÃO DA LEI ADMINISTRATIVA NO TEMPO
LEI
REGULAMENTAÇÃO
EXEQUIBILIDADE DA LEI
Livro: 00
Numero Oficio: 2191
Data Oficio: 09/26/2001
Pedido: 10/04/2001
Data de Distribuição: 10/16/2001
Relator: FERNANDA MAÇÃS
Sessões: 01
Data da Votação: 05/02/2002
Tipo de Votação: UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1: PGR
Entidades do Departamento 1: DESPACHO DE S EXA O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Privacidade: [11]
Indicação 2: ASSESSOR:MARIA JOÃO CARVALHO
Área Temática:DIR ADM * GARANT ADM / DIR CIV * TEORIA GERAL
Ref. Pareceres:P000431947Parecer: P000431947
P000421992Parecer: P000421992
Legislação:L 4/2001 de 2001/02/23 ART1 ART3 N1 ART14 ART15 ART17 N2 ART21 ART79 ; DL 338/88 de 1988/09/28; DL 130/97 de 1997/05/27; DL 87/88 de 1988/07/30; L 2/97 de 1997/01/18; CPADM91 ART107 ART108 ART109 ART140 ART141; PORT 931/97 de 1997/09/12; DL 256-A/77 de 1977/06/17; CCIV66 ART12
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1ª Não obstante a Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, carecer parcialmente de regulamentação integradora, a norma constante do nº 2 do seu artigo 17º deve considerar-se imediatamente exequível, desde a sua entrada em vigor, com a consequente revogação da legislação anterior que contrarie o referido preceito.

2ª O decurso do prazo legal para a Administração decidir, no caso de acto tácito negativo, tem como efeito habilitar o interessado a reagir contenciosamente se assim o entender mas não produz efeitos substantivos, nem exime a Administração do dever de emitir decisão expressa devidamente fundamentada.

3ª Não se tendo constituído na esfera jurídica das interessadas qualquer efeito jurídico autonomizável do procedimento na vigência da lei antiga (Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio), que só o acto final pode produzir, o decurso do prazo legal para decidir não tem qualquer efeito preclusivo sobre aplicação imediata da lei nova (Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro) ao procedimento pendente.

4ª Aos pedidos de renovação do alvará para o exercício da actividade de radiodifusão formulados ao abrigo da lei antiga deve, assim, aplicar-se o artigo 17º, nº 2, da lei nova, se não tiver havido decisão expressa até à sua entrada em vigor, devendo considerar-se tacitamente deferidos, desde que se consuma o respectivo prazo de formação no domínio da vigência da lei nova.

5ª No caso sub iudicio, os pedidos de renovação do alvará devem considerar-se tacitamente deferidos, se, depois da entrada em vigor da Lei nº 4/2001, tiverem decorrido os prazos legais (90 dias após o decurso do período de audiência e das diligências complementares) dentro do qual a Administração se deve pronunciar sobre os pedidos formulados.

6ª Apesar da formação de acto tácito positivo, a Administração mantém o seu poder dispositivo sobre a matéria, embora com as limitações inerentes ao regime da revogabilidade dos actos constitutivos de direitos, que só podem ser revogados (anulados) com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo de um ano (cfr. artigos 140º e 141º do CPA).

Texto Integral:
Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:


I


A Alta Autoridade para a Comunicação Social vem suscitar a questão de saber se o “nº 2 do artigo 17º da Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, é ou não aplicável aos processos de renovação de alvará para o exercício da actividade de radiodifusão local pendentes à data da sua entrada em vigor”.


Os factos que originaram o presente pedido são os que sumariamente se indicam:

a) O processo de “renovação de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão de âmbito local iniciou-se em 1999, ano em que terminou o prazo pelo qual foram atribuídos, nos termos do artigo 16º do Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro”;

b) Os referidos processos “foram instruídos junto do Instituto da Comunicação Social e remetidos à Alta Autoridade para a Comunicação Social em 1999 e 2000, tendo-se verificado que muitos (...) deles “vinham deficientemente instruídos nos termos da legislação aplicável, o Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio, pelo que a Alta Autoridade para a Comunicação Social completou a instrução dos processos de renovação de alvarás que dela careciam;

“c) A Lei nº 87/88, de 30 de Julho, na redacção dada pela Lei nº 2/97, de 18 de Janeiro, e o Decreto-Lei nº 338/88, de 28 de Setembro, posteriormente revogado pelo Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio, não estabeleciam qualquer efeito específico ao silêncio da Administração, pelo que os particulares tinham a faculdade de presumir os seus pedidos tacitamente indeferidos, nos termos do artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo;

“d) A Alta Autoridade para a Comunicação Social decidiu não proceder à renovação dos alvarás da Rádio Clube de Loulé, Rádio Piranha, Rádio Clube do Redondo e Rádio Flôr do Éter, tendo ouvido as mesmas em sede de audiência prévia em 2 de Abril de 2001;

“e) As interessadas responderam em 24 de Abril de 2001, aduzindo nova argumentação e requerendo diligências complementares de prova como a audição da respectiva programação;

“f) A Alta Autoridade para a Comunicação Social encontrava-–se a realizar todas as diligências complementares requeridas quando, em 24 de Julho de 2001 as mesmas vieram requerer a aplicação do nº 2 do artigo 17º da nova Lei da Rádio, Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, que estabelece o deferimento tácito dos pedidos caso a Alta Autoridade para a Comunicação Social não se pronuncie expressamente no prazo de 90 dias;

“g) A Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, nada estabelece relativamente ao processo de renovação para além do disposto no artigo 21º, ou seja: que o Governo aprovará a regulamentação da Lei relativamente aos processos de renovação.”

Considerando o exposto conclui, em síntese, a Alta Autoridade para a Comunicação Social que “o processo de renovação dos alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão iniciados e tramitados ao abrigo da Lei nº 87/88, de 30 de Julho, na redacção dada pela Lei nº 2/97, de 18 de Janeiro, deve seguir assim, até final, as normas do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio, até porque o interessado não solicitou a aplicação da Lei Nova na sua totalidade, mas requereu apenas a aplicação de um número de um artigo da mesma.”
II

1. O problema que vem posto traduz-se, em suma, em saber se o nº 2 do artigo 17º da Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, é ou não aplicável aos processos iniciados e tramitados ao abrigo da Lei nº 87/88, de 30 de Julho, na redacção dada pela Lei nº 2/97, de 18 de Janeiro, e respectiva regulamentação constante do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio.

Sendo esta a questão central do presente parecer, importa, antes de mais, abordar duas ordens de problemas que se consideram prévios à sua dilucidação.

Com efeito, antes de averiguar se a Lei nº 4/2001 é ou não aplicável ao caso sub judicio impõe-se, por um lado, verificar se a mesma deve ou não considerar-se vigente e, por outro, se existe ou não decisão definitiva sobre a questão de fundo que constitua obstáculo à aplicação do preceito da referida lei.

Comecemos pela análise da primeira questão prévia.

1.1. A dúvida sobre a vigência da Lei nº 4/2001 (lei nova) é colocada pela AACS fundamentalmente porque parece estar pendente de regulamentação do Governo. Cumpre, por isso, que nos pronunciemos sobre a questão.

A Lei nº 4/2001, tem por objecto, segundo o estatuído no artigo 1º:

“(...) regular o acesso à actividade de radiodifusão sonora e o seu exercício no território nacional.”

Segundo o nº 1 do artigo 3º, a “actividade de radiodifusão apenas pode ser prosseguida por entidades que revistam a forma jurídica de pessoa colectiva e tenham por objecto principal o seu exercício, nos termos da presente lei.”

O nº 2 do mesmo preceito estabelece que “O exercício da actividade de radiodifusão só é permitido mediante a atribuição de licença ou de autorização, conferidas nos termos da presente lei, salvaguardados os direitos já adquiridos por operadores devidamente habilitados.”


No capítulo II, sob a epígrafe “Acesso à actividade”, dispõe:
“Artigo 14º
“1- O acesso à actividade de radiodifusão é objecto de licenciamento, mediante concurso público ou de autorização, consoante os serviços de programas a fornecer utilizem ou não o espectro hertziano terrestre.”
2- (...);
3-(...);
4-(...).”

Por sua vez, o artigo 15º, que tem como epígrafe “Emissão das licenças e autorizações”, dispõe como se segue:

“1- Compete à AACS atribuir as licenças e as autorizações para o exercício da actividade de radiodifusão, de acordo com o nº 2 do artigo anterior, bem como proceder às correspondentes renovações.
2- O título de habilitação para o exercício da actividade contém, designadamente, a denominação e o tipo do serviço de programas a que respeita, a identificação e sede do titular, bem como a área de cobertura e, se for o caso, as frequências e potência autorizadas.
3- O modelo do título a que se refere o número anterior é aprovado por despacho conjunto dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da comunicação social e das comunicações.”


1.2. O regime jurídico anterior, constante da Lei nº 87/88, de 30 de Julho, segundo a redacção da Lei nº 2/97, de 18 de Janeiro, e do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio, falava apenas em alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão (cfr. os artigos 12º e 13º do Decreto-Lei nº 130/97).

Uma das inovações mais salientes da lei nova está na qualificação dos instrumentos jurídicos necessários para o exercício da actividade de radiodifusão: a licença ou a autorização, conforme os serviços de programas a fornecer utilizem ou não, respectivamente, o espectro hertziano terrestre.

Temos, por conseguinte, que a lei nova distingue entre acto constitutivo ou legitimador do exercício da actividade em causa (licença ou autorização, respectivamente) e instrumento que se limita a titular esse acto: o título de habilitação, ou seja, o alvará.

Importante considera-se também o artigo 17º da Lei nº 4/2001 sobre prazos e que tem o conteúdo que se segue:

“1- As licenças e autorizações são emitidas pelo prazo de 10 anos, renováveis, por iguais períodos, mediante solicitação, com seis meses de antecedência, do respectivo titular, devendo a correspondente decisão ser proferida no prazo de três meses a contar da data da apresentação do pedido.

2- No caso de a AACS não se pronunciar no prazo de três meses, considera-se o pedido de renovação tacitamente aprovado.”


O artigo 13º do Decreto-Lei nº 130/97 previa também que o alvará para o exercício da actividade pudesse ser renovado por iguais períodos de tempo, mediante solicitação do respectivo titular.

No entanto, o referido diploma não impunha qualquer prazo à Administração para decidir e era também omisso quanto às consequências perante um eventual silêncio da mesma.

O novo regime impõe em geral à AACS um prazo de três meses para decidir, a contar da data de apresentação do pedido de licença, autorização ou renovação.

No que se refere ao pedido de renovação, se a AACS não se pronunciar no prazo de três meses considera-se o mesmo tacitamente renovado.

Com interesse para a análise da vigência da Lei nº 4/2001 são ainda as normas constantes dos artigos 21º e 79º da Lei nº 4/2001.

O artigo 21º, sob a epígrafe “Regulamentação”, dispõe como se segue:

“O Governo aprovará a regulamentação aplicável ao licenciamento e à autorização de serviços de programas de radiodifusão e respectiva renovação, que fixará a documentação exigível e o valor das cauções e taxas aplicáveis.”

O artigo 79º, sob a epígrafe “Norma transitória”, tem o seguinte conteúdo:

“1- O regime decorrente do disposto no nº 3 do artigo 14º entra em vigor seis meses após a publicação da presente lei, mantendo-se vigentes, até essa data, as regras relativas à transmissão dos alvarás, fixadas no artigo 15º do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio, no quadro da alteração da competência para a sua autonomização introduzida pela Lei nº 43/98, de 6 de Agosto.
2- O disposto no artigo 42º entra em vigor seis meses após a publicação da presente lei, mantendo-se vigente, até essa data, o regime estabelecido no artigo 4º do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio.
3- A Portaria nº 931/97, de 12 de Setembro, mantém-se em vigor até à publicação da regulamentação a que se refere o artigo 21º .”


2. A resposta à primeira questão prévia enunciada exige uma breve digressão sobre a distinção entre vigência, eficácia e exequibilidade das leis em geral.

A propósito deste problema existe abundante doutrina deste corpo consultivo[1] para a qual remetemos, restringindo a nossa análise aos pontos essenciais que interessam à resolução do problema que nos ocupa.

Como vimos, o artigo 21º da Lei nº 4/2001 impõe ao Governo a aprovação da “regulamentação aplicável ao licenciamento e à autorização de serviços de programas de radiodifusão e respectiva renovação, que fixará a documentação exigível e o valor das cauções e taxas aplicáveis”.

Tanto quanto foi possível apurar, até ao momento não foi emitida a regulamentação acima mencionada, pelo que é pertinente questionar se tal circunstância acarreta ou não a inexequibilidade da Lei nº 4/2001.

A vigência do referido diploma não oferece dúvidas, pois, mesmo carecido dos instrumentos jurídicos indispensáveis para assegurar a sua efectiva concretização prática, foi publicado no jornal oficial e decorreu a respectiva vacatio[2], constituindo parte integrante da ordem jurídica estabelecida [3].

As dúvidas que podem suscitar-se respeitam à eficácia ou, mais propriamente, à sua exequibilidade.

A propósito da relevância das leis dependentes de regulamentação, ANTUNES VARELA/GABRIEL QUEIRÓ ponderam que “a nova lei, ainda que inexequível, logo que entre em vigor tem o condão de revogar, como qualquer outra, todas as normas anteriores com ela incompatíveis, nos termos do nº 2 do artigo 7º do Código Civil”. E, mais adiante, os mesmos autores acrescentam “que após a entrada em vigor da nova lei, antes mesmo de ser assegurada a sua exequibilidade, são os princípios nela contidos que passam a reger o instituto e que servem de base à interpretação e integração das normas afins, sempre que haja necessidade de recorrer aos lugares paralelos ou à analogia com outros preceitos”[4].

Por outro lado, os autores que estamos a seguir advertem que “o simples facto de uma lei poder ser regulamentada pelo Governo, no desenvolvimento de um ou outro ponto do seu articulado, não significa, por si só, que a lei tenha de ser globalmente considerada como inexequível até à entrada em vigor das normas destinadas a regulamentá-la”[5].

Tendo presente o objecto e finalidade do diploma em causa, verifica-se que é o próprio legislador que reconhece, no artigo 21º, a necessidade de posterior concretização da lei, nomeadamente no que respeita à regulamentação complementar[6] de determinados aspectos ligados à documentação exigível para o licenciamento e autorização, bem como ao valor das cauções e taxas aplicáveis.

Salienta-se, porém, que em matéria de taxas, o legislador resolveu a questão através da disposição transitória constante do nº 3 do artigo 79º, que mantém em vigor, até à publicação da regulamentação a que se refere o artigo 21º, da Portaria nº 931/97, de 12 de Setembro.

Porém, mesmo que se admita que a lei carece de regulamentação complementar nos outros aspectos mencionados, a verdade é que existem normas do mesmo diploma que não necessitam de ulterior concretização (regulamentação), gozando desde logo de certeza jurídica na sua aplicação prática.

É o que se passa com a norma consagrada no artigo 17º, preceito chave para a resolução da questão que constitui objecto do presente parecer.

Podemos dizer que da conjugação dos números 1 e 2 deste preceito se retira com clareza qual o período pelo qual podem ser emitidas e renovadas as licenças e as autorizações, o prazo para o pedido de renovação, bem como para a decisão de renovação, e as consequências da omissão de pronúncia expressa por parte da AACS no prazo cominado para a decisão sobre pedidos de renovação.

Como já tivemos oportunidade de observar, no caso de renovação de licenças e autorizações, se a AACS não decidir, no prazo de três meses, o pedido apresentado pelo interessado, considera-se o mesmo tacitamente renovado.

A previsão expressa das consequências para o silêncio da AACS constitui uma inovação introduzida pela Lei nº 4/2001 que se nos afigura imediatamente exequível sem necessidade de ulterior regulamentação específica.

Note-se, aliás, que qualquer ulterior regulamentação [7] incidente sobre esta dimensão da disciplina do regime da renovação das licenças e autorizações, teria sempre de limitar-se a reproduzir os comandos legais insertos nos nºs 1 e 2 do artigo 17º da Lei nº 4/2001.

Como se extrai do Parecer que estamos a seguir, se se puder afirmar que os destinatários do diploma conhecem “com um grau mínimo de precisão e de segurança o alcance” [8] da norma em causa, então a referida norma pode ser aplicada, desde a entrada em vigor da Lei nº 4/2001, como “norma em si mesma completa, pronta e acabada”[9], devendo considerar-se imediatamente exequível.

Assim sendo, mesmo que se admita que a execução global da Lei nº 4/2001 necessita de aguardar a regulamentação complementar para que aponta o artigo 21º, nada impede que a norma constante do artigo 17º se considere imediatamente aplicável e vinculante independentemente de regulamentação.

Em abono desta tese, salienta-se ainda que a aplicação separada e autonomizada do mencionado preceito não colide minimamente com aspectos essenciais do diploma legal em causa carecidos de regulamentação[10].

Com efeito, no caso em apreço, não pode afirmar-se que a norma em questão se afigura de tal “modo implicada na contextura do sistema que este resultaria seriamente desfigurado na sua axiologia e teleologia ao pretender aplicar-se à revelia” [11] dos demais preceitos.


3. Detenhamo-nos, agora, sobre a segunda questão prévia.


3.1. A factualidade que resulta do processo, recorde-se, é em síntese a seguinte:

Em 1999, várias rádios locais solicitaram à AACS a renovação dos respectivos alvarás, antes do termo do prazo e ao abrigo do artigo 13º do Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio.

Não obstante terem sido iniciados procedimentos de renovação em 1999, quando em Fevereiro de 2001 foi publicada a Lei nº 4/2001 (Lei da Rádio), ainda não tinha recaído decisão expressa sobre os mesmos.

Argumenta, no entanto, a AACS que, na ausência de determinação expressa sobre o assunto, os particulares tinham a faculdade de presumir tacitamente indeferidos os seus pedidos, nos termos gerais do artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), circunstância que, segundo o seu ponto de vista, impediria a formação de um novo acto tácito, agora com efeitos positivos, ao abrigo da lei nova.

É o que passamos a averiguar.


3.2. Como vimos, o regime jurídico, à luz do qual foi iniciado o procedimento em causa (constante essencialmente da Lei nº 87/88, de 30 de Julho, na redacção dada pela Lei nº 2/97, de 18 de Janeiro e o Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio), não estabelecia um prazo para a resposta expressa da Administração nem qualquer efeito específico para a falta de decisão, ou seja, para o caso de silêncio.

Assim sendo, por aplicação do regime regra[12], verificados os pressupostos[13] do indeferimento tácito[14] consagrados no artigo 109º do CPA, assistia aos interessados “a faculdade de presumir indeferida” a sua pretensão.

Repare-se que a falta de decisão administrativa não equivale à denegação da pretensão formulada nem tem os mesmos efeitos de um “indefiro”[15], limitando-se a permitir ao requerente presumir o indeferimento para poder accionar o correspondente meio de impugnação contenciosa e reagir à passividade da Administração.

Não obstante a doutrina portuguesa se dividir quanto à natureza jurídica do acto tácito negativo[16], a maioria dos autores converge quanto à sua feição caracterizadamente adjectiva[17], que “tem apenas como efeito a abertura do recurso contencioso”[18], orientação que tem apoio nas soluções adoptadas pelo legislador na modelação da figura, sobretudo a partir do Decreto-Lei nº 256-A/77[19], de 17 de Junho. Esta é também a posição acolhida pela jurisprudência do STA [20].

Tal significa que o indeferimento tácito não é “um verdadeiro acto administrativo, que defina substancialmente a situação jurídica do caso concreto”[21], relevando apenas no plano processual[22].

Neste sentido, são sugestivas as palavras de VIEIRA DE ANDRADE quando refere que “O «acto» silente negativo não define substancialmente a situação jurídica do particular ou, pelo menos, não a define de uma vez por todas, pois que está aberta aos interessados a possibilidade de impugnarem com quaisquer fundamentos um acto expresso posterior (...), bem como a de invocarem quaisquer novos fundamentos e de ampliarem o objecto de recurso, se tiverem entretanto recorrido do «indeferimento tácito»”[23].

Do exposto deriva que se o interessado optar por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, a Administração, mesmo depois de decorrido o prazo para a formação do acto tácito, mantém-–se constituída no dever de decidir, não havendo lugar à extinção do procedimento[24].

No Parecer nº 42/92, tirado pouco tempo depois da entrada em vigor do Código do Procedimento Administrativo, ficou consignado que “no tocante à decisão final, enquanto causa de extinção do procedimento, distingue-se entre decisão final expressa (artigo 107º) e decisão (final) tácita, que pode ser de deferimento (artigo 108º) ou de indeferimento (artigo 109º)”[25].

Esta tese teve essencialmente por base a inserção sistemática do silêncio na secção relativa à extinção do procedimento (Secção IV, que tem como epígrafe “Da decisão e outras causas de extinção”)[26] [27].

Todavia, no momento actual, a melhor doutrina vai no sentido de que tal inserção sistemática tem de ser entendida em termos hábeis, uma vez que o silêncio se apresenta como um instituto complexo, podendo revestir não só diversos graus como consequências jurídicas que nem sempre têm a mesma natureza[28].

Na verdade, e desde logo, se no caso do artigo 108º do CPA há sempre um acto administrativo “com efeitos normais e plenos”, no que respeita ao indeferimento tácito, se o particular optar por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, a Administração continua “constituída no dever de decidir, não havendo, portanto, lugar à extinção do procedimento.”[29]

Neste sentido, para MARGARIDA CORTEZ, “o silêncio negativo não tem, pelo menos no contexto dos procedimentos de primeiro grau, qualquer relevância substantiva. Não define a situação jurídica do particular, nem extingue o dever de decidir da Administração; apenas habilita o primeiro a reagir contra esse mesmo silêncio”[30]

Do mesmo modo, refere CARLOS CADILHA que “o decurso do prazo previsto para a interposição do recurso contencioso unicamente implica, para o interessado, a perda do direito de reagir jurisdicionalmente contra a inércia administrativa, mantendo-se em aberto a obrigação que incumbe à Administração (embora já com violação do respectivo prazo de pronúncia) de decidir de modo expresso a questão”[31].

Constitui também jurisprudência do STA que “O decurso do prazo para a formação de acto tácito não exonera a Administração do dever legal de decidir, que só se tem por observado quando se venha a praticar um acto expresso (...),”[32] [33].

Finalmente, pode ainda argumentar-se que não restringir o alcance do acto tácito negativo à dimensão meramente adjectiva, implica admitir que o silêncio, em vez de funcionar como meio de obviar à passividade da Administração, facultando ao interessado a possibilidade de recorrer contenciosamente, se assim o entender, razão que está na génese da criação do instituto, teria o efeito preverso de produzir efeitos contra o próprio interessado.

Como vimos, o mesmo não pode dizer-se no que concerne à natureza do acto tácito positivo. Neste caso, a lei liga ao silêncio da Administração um efeito jurídico constitutivo equivalente ao de uma decisão que expressamente se tivesse pronunciado em sentido favorável à pretensão apresentada pelo particular[34].

Pode dizer-se que o acto tácito positivo, ao contrário do negativo, é uma figura de direito substantivo que substitui, para todos os efeitos, incluindo o da extinção do procedimento[35] [36], o acto expresso favorável.


3.3. Regressando ao caso sub judicio verifica-se que as interessadas na renovação das licenças radiofónicas, apesar da falta de decisão expressa da AACS, no prazo geral de 90 dias, não usaram da faculdade que lhes é oferecida pelo artigo 109º do CPA. Dito por outras palavras, as rádios locais em causa, não interpuseram recurso contencioso do indeferimento tácito[37], tendo antes optado por aguardar decisão expressa da Administração.

Assim sendo, como não se verificou qualquer decisão expressa no domínio de vigência da lei antiga (Decreto-Lei nº 130/97), e as interessadas não fizeram uso da faculdade de presumir o indeferimento tácito da sua pretensão, temos de concluir que inexistia situação procedimental consolidada juridicamente à data da entrada em vigor da lei nova (Lei nº 4/2001).

IV

Aqui chegados, estamos em condições de poder enfrentar o problema objecto do presente parecer: se o artigo 17º da lei nova (Lei nº 4/2001) é ou não de aplicação imediata aos procedimentos administrativos de renovação de licenças radiofónicas, que estiverem pendentes à data da sua entrada em vigor, ainda que tenham sido iniciados na vigência da lei antiga (Decreto-Lei nº 130/97).

1. Não existindo específicas disposições transitórias[38] acerca da questão sub iudicio, temos de nos socorrer dos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo.

O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.
Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas enquanto princípio geral vale no Direito público e no privado[39].

Decorre do mencionado princípio que “a lei nova é de aplicação imediata” e tem ínsito o princípio da não retroactividade[40] [41].

Em direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado “o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção”[42].

Como ficou consignado no Parecer nº 43/47 deste Corpo Consultivo “o momento da perfeição do acto fornece, pois, o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”

Na verdade, “só pelo acto perfeito se concretizam as situações jurídicas abstractas, dando lugar ao nascimento, em proveito dos indivíduos, de interesses actuais e precisos que as novas leis não podem atacar sem prejuízo da harmonia social e da segurança individual”[43].

O princípio do tempus regit actum interpretado com este alcance legitima a aplicação do ius superveniens às situações que aguardem a prática de um acto administrativo, “independentemente da sua natureza, do momento em que o procedimento se tenha desencadeado e das eventuais contingências por que possa ter passado”[44]. Ponto é que a lei nova tenha entrado em vigor em momento anterior àquele em que o acto administrativo vem a ser praticado.

O argumento comummente utilizado para fundamentar esta construção assenta no pressuposto de que a lei nova tutela melhor o interesse público que à Administração cabe prosseguir do que a lei antiga.

Nas palavras de AFONSO QUEIRÓ, “como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneas, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo – sem que tal importe retroactividade desse direito”[45].

A doutrina converge em que a regra da aplicabilidade imediata da lei nova com o alcance mencionado, que vale essencialmente no domínio do direito processual[46], é desta forma transponível para o procedimento administrativo.

Temos, portanto, no que toca à lei aplicável ao procedimento propriamente dito, que a “solução preferível parece ser a de se aplicar a lei anterior aos termos e actos processuais praticados durante a sua vigência e a lei nova à parte do processo decorrida após a sua entrada em vigor”[47].

Importa no entanto distinguir as situações em que a lei nova vem disciplinar o procedimento, o seu regime jurídico ou os elementos que o integram, dos casos em que se pretende disciplinar o quadro das relações administrativas de direito substantivo.

A aplicação do princípio tempus regit actum ao acto administrativo, por referência ao momento em que ele é praticado[48], no plano da sua estrita dimensão de acto procedimental, não é, porém, necessariamente transponível se nos situarmos no plano de direito substantivo, isto é, se nos reportarmos ao acto administrativo “na sua dimensão de acto jurídico definidor da situação de terceiros”[49].

Subjacente ao entendimento de que o momento da perfeição do acto administrativo é aquele que fornece o critério temporal da determinação da lei aplicável está, em larga medida, a ideia de que, em todo e qualquer procedimento, os interessados encontram-se colocados “perante uma situação jurídica que se encontra em curso de constituição – uma fattispecie de formação sucessiva[50] -, mas que ainda não está cabalmente constituída, por ser ao acto administrativo que cabe produzir o efeito constitutivo. Até ao momento em que esse acto venha a ser praticado, ainda só existem, portanto, efeitos virtuais e o interessado ainda não é titular de qualquer direito, mas apenas de meras expectativas”[51].

Ora, isto só é assim tendencialmente. Como adverte MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, nem sempre “o momento determinante para a constituição do efeito jurídico coincide com o da emissão do acto administrativo”[52].

Com efeito, em muitas situações, é possível identificar “no decurso do procedimento administrativo um momento autónomo em que se antecipa a formação da decisão administrativa”, em termos tais que o interessado é já titular de uma situação jurídica que se constituiu em momento anterior ao da prática do acto[53].

É o que se passa, desde logo, com os actos de conteúdo declarativo[54]. Neste caso, o acto que venha a pôr termo ao procedimento limita-se tão só a formalizar um efeito que se constituiu em momento anterior, pelo que a situação jurídica já não pode ser afectada pela “superveniência, na pendência do procedimento, de disposições normativas não – retroactivas”[55].

2. Transpondo o acabado de expor para o caso em apreço, tudo aponta para a aplicação imediata da lei nova aos procedimentos em curso à data da sua entrada em vigor, por referência ao critério do momento da prática do acto administrativo, como passamos a demonstrar.

Em primeiro lugar, o acto administrativo que decida a renovação do alvará para o exercício da actividade de radiodifusão não tem conteúdo meramente declarativo, mas sim constitutivo.

Na verdade, não está em causa a pretensão da emissão de um acto administrativo de conteúdo declarativo de situações jurídicas que se constituíram antes da entrada em vigor da lei nova.

O legislador não configura a possibilidade de renovação do alvará como um direito, mas apenas como uma expectativa jurídica[56], pelo que o acto renovatório é um novo acto, cuja validade há-de ser aferida à luz do regime jurídico vigente e da situação de facto existente à data desse acto, o que sujeita o procedimento de decisão de atribuição da renovação ou da recusa à lei que vigorar no momento da emissão do acto constitutivo.

Mesmo que estivesse em causa o exercício de um direito condicionado ou comprimido, situação em que a ordem jurídica reconhece aos interessados uma posição subjectiva, que fica apenas dependente de uma intervenção administrativa destinada a avaliar da existência de razões de interesse público que possam obstar a esse exercício, ainda assim o procedimento autorizativo ficaria sujeito, durante o seu período normal de desenvolvimento, à aplicação imediata do eventual ius superveniens.

Na verdade, encontrando-se a decisão final condicionada pela verificação da existência de razões de interesse público que possam obstar ao exercício do direito, essa decisão há-de atender ao quadro jurídico conformador dos interesses públicos e privados em jogo tal como ele se apresenta no momento em que for proferida[57].

Por outro lado, além de as interessadas não serem titulares de situações jurídicas constituídas num momento anterior à entrada em vigor da lei nova, também não é possível identificar, no decurso do procedimento de renovação em causa, nenhum momento procedimental autónomo para o efeito de precludir a relevância jurídica da lei nova sobre o acto final.

Como vimos, o decurso do prazo legal para decidir, no âmbito da lei antiga, não tem qualquer efeito preclusivo sobre a aplicação imediata da lei nova ao procedimento que se encontra pendente.

Ficou demonstrado que o decurso do prazo legal de decidir tem apenas como efeito habilitar o interessado a reagir contenciosamente se assim o entender, mas não faz nascer qualquer acto constitutivo de direitos em seu favor nem tem um alcance preclusivo sobre os poderes de decisão da Administração.

Assim sendo, se a Administração vier a decidir já depois de decorrido o prazo legal, ela deverá, como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[58], “aplicar as disposições entretanto sobrevindas que, mesmo sem possuírem eficácia retroactiva, relevam para a definição da situação jurídica que ao acto caiba introduzir”.

No caso sub judicio, não temos uma decisão expressa da Administração que ponha termo ao procedimento mas sim uma decisão presumida, que se substitui à omitida e tem o significado legal tipicizado de deferir a pretensão das interessadas.

Ora, não será o facto de o efeito constitutivo inovador resultar da lei e não de decisão expressa da Administração que pode justificar a não aplicação imediata da lei nova[59], quando é a própria lei que equipara o silêncio positivo à decisão administrativa expressa favorável para todos os efeitos, nomeadamente o de definir a situação jurídica concreta das interessadas e concluir ou extinguir o procedimento.

Temos, por outro lado, que a aplicação imediata da lei nova ao procedimento em curso, iniciado antes da sua entrada em vigor, é ainda justificada pelo facto de o silêncio integrar matéria ligada à procedimentalização da actividade administrativa.

É o que resulta claramente da inserção na sistemática do CPA dos artigos 108º e 109º: Secção IV, que tem como epígrafe “Da decisão e outras causas de extinção”.

Impendendo sobre a Administração o dever procedimental de decidir as pretensões que os particulares lhe formulem, o silêncio visa regular e dar solução “aos problemas que suscitam os procedimentos sem decisão administrativa expressa, procurando-se assim evitar a pura e simples «denegação de justiça» que representa a Administração calar-se quando tem o dever de se pronunciar”[60].

O único problema que pode suscitar-se está em saber se o prazo de três meses cominado no artigo 17º, nº 2, da Lei nº 4/2001 para a formação do acto tácito positivo tem de consumar-se ou não, no domínio de vigência da lei nova.

Como vimos, o deferimento da pretensão de renovação de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão passa a constituir um efeito jurídico novo, que tem como pressuposto a omissão de decisão da Administração durante um dado período de tempo, pelo que este facto ao qual a lei liga um efeito novo há-de decorrer e consumar-se no domínio de vigência da lei nova.

O tempo procedimental que decorreu na vigência da lei antiga não releva para a formação do acto tácito positivo, devendo contar-se novo prazo de três meses a partir da entrada em vigor da lei nova[61].

Esta solução tende a evitar que a Administração seja surpreendida com o surgimento instantâneo[62], por efeito da aplicação imediata da lei nova, do deferimento tácito, podendo dispor desta forma do prazo de três meses para impedir a formação de uma decisão tácita positiva eventualmente ilegal[63].


3. A conclusão alcançada, quanto à aplicação imediata da lei nova aos procedimentos de renovação de alvarás de radiodifusão, pendentes à data da sua entrada em vigor, pode ainda ser reforçada com base nos argumentos que a seguir se indicam.

Era juridicamente admissível que as interessadas tivessem reiterado o pedido de renovação dos alvarás em causa à luz da lei nova[64].

Se tal tivesse acontecido, decerto que ninguém discordaria que o decurso do prazo de três meses sem resposta expressa da AACS implicaria o deferimento tácito dos respectivos pedidos, segundo o estatuído no artigo 17º, nº 2, da Lei nº 4/2001.

Ora, não se vislumbram razões que sustentem um tratamento diferente só porque as interessadas não lançaram mão desta faculdade quando, do ponto de vista material, a situação é a mesma: aguardam legitimamente decisão expressa da autoridade administrativa competente.

A única diferença estaria na data a partir da qual seria computado o prazo de três meses para a formação do acto tácito: no primeiro caso, esse prazo iniciar-se-ia na data de entrada do requerimento no serviço competente[65] e, no segundo caso, com a entrada em vigor da lei nova.

O legislador, ao imputar ao silêncio um efeito positivo equivalente à decisão expressa sobre uma pretensão deduzida pelos particulares, tende a evitar os prejuízos que para a esfera jurídica dos mesmos poderiam resultar da excessiva demora da Administração em prover ao solicitado e, ao mesmo tempo, agilizar a Administração, impelindo-a a decidir em tempo oportuno[66].

Assim sendo, e tendo presente que a lei nova traduz uma valoração mais actual e justa do interesse público por parte do legislador, se depois da entrada em vigor do nº 2 do artigo 17º, a Administração pudesse manter a sua inércia, sem que o seu silêncio pudesse relevar no plano substantivo, tal equivaleria a fazer prevalecer a vontade da Administração sobre a do legislador, com consequências discriminatórias claras e injustificadas para os interessados que formularam o pedido de renovação de alvarás antes da entrada em vigor do preceito[67].

Cabe, finalmente, questionar se a solução perfilhada acarreta algum prejuízo para a Administração, em especial para os interesses que lhe cabem preservar, designadamente o interesse ligado ao respeito e garantia da legalidade das decisões sobre renovação de alvarás para o exercício da actividade de radiodifusão.

Também por aqui não vemos razões que impeçam considerar tacitamente deferido o pedido de renovação em causa.

Com efeito, se a AACS entender que o acto silente positivo é ilegal, ela não está impedida de intervir para corrigir essa eventual ilegalidade, já que o referido acto pode ser revogado (revogação expressa ou implícita)[68] nos mesmos termos e condições do acto expresso[69].

Como é sabido, os actos constitutivos de direitos são revogáveis quando ilegais[70] e dentro do prazo fixado para o recurso contencioso[71], conforme resulta da leitura conjugada das disposições constantes da alínea b) do nº 1 dos artigos 140º e 141º do CPA.



IV


Termos em que se extraem as seguintes conclusões:

1ª Não obstante a Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro, carecer parcialmente de regulamentação integradora, a norma constante do nº 2 do seu artigo 17º deve considerar-se imediatamente exequível, desde a sua entrada em vigor, com a consequente revogação da legislação anterior que contrarie o referido preceito.

2ª O decurso do prazo legal para a Administração decidir, no caso de acto tácito negativo, tem como efeito habilitar o interessado a reagir contenciosamente se assim o entender mas não produz efeitos substantivos, nem exime a Administração do dever de emitir decisão expressa devidamente fundamentada.

3ª Não se tendo constituído na esfera jurídica das interessadas qualquer efeito jurídico autonomizável do procedimento na vigência da lei antiga (Decreto-Lei nº 130/97, de 27 de Maio), que só o acto final pode produzir, o decurso do prazo legal para decidir não tem qualquer efeito preclusivo sobre aplicação imediata da lei nova (Lei nº 4/2001, de 23 de Fevereiro) ao procedimento pendente.

4ª Aos pedidos de renovação do alvará para o exercício da actividade de radiodifusão formulados ao abrigo da lei antiga deve, assim, aplicar-se o artigo 17º, nº 2, da lei nova, se não tiver havido decisão expressa até à sua entrada em vigor, devendo considerar-se tacitamente deferidos, desde que se consuma o respectivo prazo de formação no domínio da vigência da lei nova.

5ª No caso sub iudicio, os pedidos de renovação do alvará devem considerar-se tacitamente deferidos, se, depois da entrada em vigor da Lei nº 4/2001, tiverem decorrido os prazos legais (90 dias após o decurso do período de audiência e das diligências complementares) dentro do qual a Administração se deve pronunciar sobre os pedidos formulados.

6ª Apesar da formação de acto tácito positivo, a Administração mantém o seu poder dispositivo sobre a matéria, embora com as limitações inerentes ao regime da revogabilidade dos actos constitutivos de direitos, que só podem ser revogados (anulados) com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo de um ano (cfr. artigos 140º e 141º do CPA).










[1]) Cfr., entre outros, os Pareceres nos 36/89, de 12 de Outubro de 1989 (Diário da República, II Série, nº 120, de 25/5/90, pp. 5596 ss.) e Pareceres da Procuradoria-Geral da República, Vol. III, p. 421), 61/92, de 29 de Outubro de 1992 (Diário da República, II Série, nº 224, de 23/9/93, pp. 9936 ss.), 66/92, de 27 de Novembro de 1992 (não publicado), 68/97, de 12 de Fevereiro de 1998 (não publicado), e, mais recentemente, os Pareceres nºs. 3/2001, de 20 de Dezembro de 2001 (não publicado), e 123/2001, de 17 de Janeiro de 2002.
[2]) Cfr. o artigo 5º do Código Civil. Note-se, porém, que, no caso em apreço, existe uma disposição transitória (artigo 79º, nºs 1 e 2) que estabelece uma vacatio mais lata em relação a determinados preceitos.
[3]) Na exposição subsequente, seguiremos de perto o Parecer de ANTUNES VARELA/JOSÉ GABRIEL QUEIRÓ, de 8 de Junho de 1989, junto ao Parecer nº 36/89, de 12 de Outubro de 1989, deste corpo consultivo (Diário da República, II Série, de 25 de Maio de 1990). Aí pode ler-se que “lei vigente é, por conseguinte, a norma escrita que, em determinado momento, se impõe ao universo dos destinatários da ordem jurídica, como regra primária de decisão, ou seja, como norma que define o direito aplicável às situações concretas da vida social que reclamam julgamento ou resolução”. Ainda segundo os mesmos autores, “a condição fundamental de que depende a vigência da lei é a sua publicação (na folha oficial)”.
[4]) Ob. cit., p. 14.
[5]) Ob. cit., p. 16. Sobre este ponto ver Parecer nº 68/97. Aí pode ler-se, precisamente, que “pode não estar em causa a exequibilidade de um diploma legal na sua globalidade, mas tão-somente a de alguma ou algumas das suas normas”.
[6]) Ver Parecer de ANTUNES VARELA/GABRIEL QUEIRÓ, pp. 22 ss.
[7]) Aqui haverá eventualmente lugar tão-só para a emanação de regulamentos de mera execução, que não são essenciais à exequibilidade da lei. Neste sentido, ANTUNES VARELA/GABRIEL QUEIRÓ, Parecer cit, p. 18.
[8]) Idem, p. 35.
[9]) Idem, p. 36.
[10]) Sobre este aspecto do problema, cfr. ANTUNES VARELA/GABRIEL QUEIRÓ, Parecer cit., pp. 43/44.
[11]) Parecer nº 68/97.
[12]) No pedido de parecer não vem questionado o problema dos efeitos do silêncio na situação em apreço. Pelo contrário, a AACS parece partir do pressuposto de que se segue o regime regra do indeferimento consagrado no artigo 109º do CPA.
[13]) Que se encontram enunciados no nº 1 do artigo 109º e que são os seguintes:”a formulação de um pedido pelo particular suficientemente instruído; a competência da entidade administrativa interpelada; o dever legal de decidir; o decurso do prazo legalmente previsto para a emissão de uma decisão expressa”, cfr. CARLOS CADILHA, “O silêncio administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 28, Julho/Agosto 2001, p. 25. Sobre os pressupostos da formação do acto tácito negativo, cfr., entre outros, os Pareceres nºs 17/95, de 8 de Junho de 1995, e 42/92, de 11 de Fevereiro de 1993.
[14]) Parte importante da doutrina, em especial a Escola coimbrã, prefere usar a terminologia de “actos silentes” (positivos ou negativos), reservando o conceito de “acto tácito” para os actos pressupostos noutros actos, que são denominados pela Escola de Lisboa por “actos implícitos”. Para maiores desenvolvimentos, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 1997, p. 477; VIEIRA DE ANDRADE, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1991, pp. 156/7, em especial, nota (133).
[15]) Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 490.
[16]) Pode ver-se um resumo das várias posições doutrinais sobre a natureza do acto tácito negativo em FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 2001, vol. II, pp. 333 ss.; RUI MACHETE, ”O Acto Confirmativo”, Estudos de Direito Público e Ciência Política, Fundação Oliveira Martins, Lisboa, 1991, pp. 342 ss.; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1980, pp. vol. I, 481 ss., e CARLOS CADILHA, ob. cit., p. 26, nota (12). Alguns autores consideram tratar-se de um verdadeiro acto administrativo, outros sustentam que é mera ficção legal, outros ainda entendem que o silêncio releva como mero facto, ainda que possa funcionar como pressuposto processual do recurso contencioso. Sobre o tema ver também DAVID DUARTE, Procedimentalização, Participação e Fundamentação, Almedina, Coimbra, 1996, em especial, pp. 129, nota (70).
[17]) Neste sentido se pronunciam, entre outros, ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no Acto Administrativo, Lisboa, 1962, pp. 85/91; BARBOSA DE MELO, Vício de Forma no Acto Administrativo, Coimbra, 1961, policopiado, pp. 62/70; RUI MACHETE, ob. cit., p.349; VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 158, nota (135); VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, Almedina, Coimbra, 1989, pp. 228 ss.; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., p. 485; CARLOS CADILHA, ob. cit., p. 26, e VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ, Silêncio Administrativo e Inactividad, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 81. Sobre as razões que presidiram à criação do instituto do acto silente negativo, cfr., entre nós, CARLOS CADILHA, ob. cit., pp. 22 ss. O autor faz uma reflexão sobre as insuficiências do instituto do acto tácito enquanto instrumento de defesa dos administrados contra a omissão administrativa, referindo-se não só à sua inutilidade como até mesmo à conveniência em suprimi-lo, tendo em conta a Nova Reforma do Contencioso Administrativo. Um resumo sobre a origem do silêncio negativo no direito espanhol, francês e italiano pode ver-se em VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ, ob. cit., pp. 75 ss. e RUI MACHETE, ob. cit., pp. 340 ss.
[18]) VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 229. No sentido de que o silêncio negativo tem como objectivo presumir a existência de um acto para abrir ao interessado o acesso à via contenciosa, dado o carácter revisor do contencioso administrativo de origem francesa, MARÍA EUGENIA GUILLÉN PÉREZ, El Silencio Administrativo, 2ª ed., Colex, Madrid, 1997, pp. 63 ss.
[19]) O artigo 3º, nº 1, do referido diploma, hoje substituído pelo artigo 109º do CPA, passou a atribuir ao interessado a faculdade de presumir indeferida a pretensão, por falta de oportuna decisão expressa, e o nº 1 do artigo 4º classificou a impugnação contenciosa do indeferimento tácito como meramente facultativa. Neste sentido, se ocorrer pronúncia expressa posterior à omissão ilegal da Administração, tal pronúncia não é considerada como um acto meramente confirmativo da anterior, mas antes como a primeira definição sobre a matéria. Para maiores desenvolvimentos, cfr. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 158, nota (135) e, sobretudo, pp. 169 e ss.; VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 230 ss.; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., pp. 484 ss., e CARLOS CADILHA, ob. cit., pp. 23 ss. Para RUI MACHETE, cfr. ob. cit., pp. 343 e 358/359, só não será assim se o acto expresso posterior se limitar a declarar que a pretensão do particular foi rejeitada pelo silêncio - caso em que se tratará de acto meramente confirmativo.
[20]) Cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 9 de Maio de 1991, Apêndice ao Diário da República, de 15 de Setembro de 1995, p. 2823.
[21]) VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 158, nota (135).
[22]) Em sentido contrário, negando o carácter meramente processual do instituto, se pronunciava MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 1980, vol. II, pp. 475 ss. Essa posição fora também sustentada por SÉRVULO CORREIA, para quem o indeferimento tácito produz claramente efeitos substantivos, Noções de Direito Administrativo, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982, I, pp. 491 ss.
[23]) Ob. cit., pp. 169/70.
[24]) Neste sentido, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., pp. 473 e 490; VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ, ob. cit., p. 77; MARÍA EUGENIA GUILLÉN PÉREZ, ob. cit., pp. 61 ss; RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, “De nuevo, el silencio administrativo”, Revista española de Derecho Administrativo, 105, 2000, pp.82 ss. Apesar de a inserção sistemática do silêncio na secção relativa à extinção do procedimento, esta é a solução mais consentânea com a natureza adjectiva do acto de indeferimento tácito.
[25]) De 11 de Fevereiro de 1993 (Diário da República, II Série, nº 224 de 23 de Setembro, de 1993), pp. 9930 ss.
[26]) O artigo 106º dispõe que o procedimento “extingue-se pela tomada de decisão final, bem como por qualquer dos outros factos previstos nesta secção”.
[27]) Tese apoiada sobretudo em FREITAS DO AMARAL et alii, Código do Procedimento Administrativo, Anotado, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 1999, p. 200. FREITAS DO AMARAL parece todavia sustentar hoje posição diferente quando refere que “só o acto tácito positivo “produz todos os efeitos jurídicos típicos do acto expresso” (cfr. Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 336).
[28]) Para maiores desenvolvimentos, cfr. MARGARIDA CORTEZ, “A Inactividade Formal da Administração como Causa Extintiva do Procedimento e as suas Consequências”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 374 ss.
[29]) Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, /PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p. 490. Este Corpo Consultivo afasta-se, desta forma, da fundamentação seguida no Parecer nº 42/92 por aí se considerar em geral o silêncio como causa extintiva do procedimento sem qualquer distinção. Saliente-se, porém, que esta posição restringe-se tão-só ao aspecto mencionado, não se pretendendo abranger o raciocínio seguido nem a solução encontrada quanto aos efeitos do silêncio no caso de indeferimento do recurso hierárquico, situação versada no caso concreto que foi objecto do Parecer.
[30]) Cfr. ob. cit., p. 382.
[31]) Ob. cit., p. 27. No mesmo sentido, BARBOSA DE MELO, ob. cit., pp. 63 ss.
[32]) Cfr. Acórdão do STA de 2 de Maio de 1996, Processo nº 34 362.
[33]) Acórdão do STA de 9 de Julho de 1996, Processo nº 40 221.
[34]) A figura encontra-se regulada no artigo 108º do CPA. Sublinha-se, porém, que a operacionalidade da solução depende do conteúdo da prestação a que a Administração está vinculada. Pois, como é óbvio, tratando-se de um facto ou de uma actividade (facere), o deferimento tácito não equivale à realização da prestação. ”Se, porém, ela consistir numa tolerância, num suportar (pati ), num deixar fazer, o silêncio produz os mesmos efeitos que a autorização e daí a sua utilidade”, cfr. OSVALDO GOMES, “Revogação implícita de actos tácitos positivos”, BMJ nº 294, p. 33.
[35]) A conclusão é de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONÇALVES/J. PACHECO DE AMORIM, ob. cit., p.473.
[36]) Assim sendo, o silêncio terá efeitos extintivos do procedimento no caso de acto tácito positivo, bem como se o interessado aproveitar a presunção de indefereimento para recorrer contenciosamente, no caso de indeferimento tácito. Na situação de falta de decisão do recurso hierárquico, no prazo estabelecido, a lei considera o recurso tacitamente indeferido (nº 3 do artigo 175º do CPA). Continua a ser muito controversa na doutrina a questão de saber se neste caso o legislador quis ou não considerar o procedimento de recurso como tacitamente resolvido. Da letra do nº 3 do artigo 175º do CPA parece não resultar para o interessado uma faculdade de presumir indeferida a sua prestensão, na medida em que à falta de decisão dentro do prazo a lei liga automaticamente a ficção de indeferimento. A opção do legislador parece aparentemente fundamentada no facto de não existir aqui uma situação de completa inércia que justifique o tratamento dispensado aos casos de falta absoluta de decisão. Na verdade, como refere MARGARIDA CORTEZ, “normalmente o acto impugnado é um acto expresso, que o silêncio da autoridade ad quem veio homologar implicitamente”, cfr. ob. cit., p. 387. No entanto, a extinção do procedimento acarreta a extinção do correspondente dever de decidir por parte da autoridade ad quem, tendo de considerar-–se como ilegítima uma eventual decisão expressa tardia, por falta de legitimidade para agir do seu autor, com consequências negativas no que se refere à protecção do interessado. Para maiores desenvolvimentos sobre os argumentos a favor e contra a extinção ou não do procedimento nestas situações, cfr. MARGARIDA CORTEZ, ibidem, pp. 386 ss.
[37]) Mesmo que tivesse havido recurso contencioso do acto tácito de indeferimento, mantinha-se para a Administração o poder de emitir pronúncia expressa em sentido desfavorável, ainda que proferida na pendência do recurso. Neste caso, restaria ao recorrente, por forma a evitar a inutilidade superveniente da lide, requerer ao tribunal a substituição do objecto do recurso, nos termos do estabelecido no artigo 51º, nº 1, da LPTA. Sobre os efeitos da sentença de anulação no caso de acto tácito negativo, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 733 ss; FILIPPO SATTA, Giustizia Amministrativa, 2ª ed., Cedam, Milão, 1993, 465 ss.
[38]) Sobre as disposições transitórias, cfr. Parecer nº 38/92, de 10 de Março de 1993 e Parecer nº 85/88 (Diário da República II Série, nº 222, de 26 de Setembro, de 1989).
[39]) Neste sentido, cfr. Pareceres nºs 68/98, 125/2000, de 13 de Janeiro de 2000, e 331/2000, de 17 de Maio de 2001, não publicados.
[40]) Parecer nº 125/2000.
[41]) Trata-se de uma proibição que não é absoluta já que às leis administrativas pode ser atribuída eficácia retroactiva (art. 12º, 1, do Código Civil), com as limitações que decorrem da própria Constituição e dos princípios jurídicos fundamentais. Sobre essas limitações, cfr. AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administativo, Coimbra, 1976, policopiadas, pp. 523 ss.
[42]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 706 ss.
[43]) Parecer º 43/47.
[44]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 707.
[45]) Ibidem, p. 521.
[46]) OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito-Introdução e Teoria Geral, 11ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, pp. 533 ss., ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO NORA, Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 48 ss., e BRUNO CAPPONI, “L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1994, Anno XLVIII, nº 2, pp. 453 ss., em especial, pp.460/61.
[47]) AFONSO QUEIRÓ, ob. cit., pp. 526/527. Também MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA refere que quanto aos problemas da “sucessão temporal das normas que regulam o processo gracioso, constituído por uma série de actos preparatórios e formalidades tendentes à produção dum efeito jurídico final (...), vigora a regra segundo a qual ”as formalidades e trâmites já praticados são regulados pela lei anterior, enquanto a lei nova regula todos os que tenham lugar depois da sua entrada em vigor”, ob. cit., p. 170. Por sua vez, FREITAS DO AMARAL considera que têm carácter processual as normas sobre a tramitação do procedimento administrativo pelo que se lhes deve aplicar as regras de aplicação imediata da lei processual civil, que constam do Direito Processual Civil, cfr. “Princípios Gerais do Código do Procedimento Administrativo”, Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo, CEFA, Coimbra, 1993, pp. 42/43. No mesmo sentido, ADALBERTO DE MACEDO, “O Código do Procedimento Administrativo”, Revista de Direito Público, Ano VII, nº 14, p. 28, e Parecer nº 38/92.
[48]) Cfr. Acórdão do STA de 22 de Maio de 1989, Processo nº 26561, BMJ nº 387, 1989, p. 367. Ver, também, VINCENZO CERULLI IRELLI, Corso di Diritto Amministrativo, 9ª ed., Giappichelli Editore, Torino, 1997, pp. 594 ss. e RENÉ CHAPUS, Droit administratif général, 7ª ed., Montchrestien, Paris, Tome I, 1993, p. 918.
[49]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 710, autor que seguimos muito de perto.
[50]) Neste sentido, ver também JOSE ANTONIO GARCIA–TREVIJANO, Los Actos Administrativos, 2ª ed., Editorial Civitas, S.A., 1991, pp. 342/43.
[51]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 711/712.
[52]) Ibidem, p. 723.
[53]) Constituem exemplos deste tipo de situações, a emissão de parecer vinculante ou a publicação de resultados num concurso público. A este propósito, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 720. Por sua vez, como ficou consignado no Acórdão do Pleno do STA, de 19 de Janeiro de 2000, Processo nº 37652, há casos em que “a lei expressamente determina que a situação de facto a ter em conta na decisão administrativa não é a que se verifica na data da decisão, mas sim em momento anterior”.
[54]) O alcance declarativo do acto resulta da lei. São frequentemente apontados como paradigma neste domínio certos actos que a Administração pratica nos sectores da segurança social, do funcionalismo público, os actos de conteúdo sancionatório (que se reportam ao quadro jurídico que existia no momento da verificação do facto constitutivo do ilícito que visam punir), bem como com o acto tributário (que se reporta também ao facto tributável), cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 716/717.
[55]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 715 a 720. Veja-se também o Acórdão do STA, de 29 de Março de 1984, Recurso nº 18513, BMJ, nº 335, 1984. Pode ler-se aí que “a abertura e encerramento do concurso constitui uma fase preparatória da decisão final, com efeitos próprios, regida na íntegra pela lei vigente durante o seu decurso. Daí que a admissão dos respectivos candidatos e verificação dos respectivos requisitos de preferência tenha de ser apreciada à luz da lei então em vigor” e não da lei nova.
[56]) O legislador limitava-se a estatuir que “o alvará para o exercício da actividade de radiodifusão (...) pode ser renovado” (cfr. artigo 13º do Decreto-Lei nº 130/97).
[57]) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 725.
[58]) Ob. cit., p. 736.
[59]) No sentido de que a regra tempus regit actum é válida quer para o acto expresso, quer para o acto tácito, Acórdão do Pleno do STA, de 19 de Janeiro de 2000, Processo nº 37652.
[60]) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Parecer junto aos autos, p. 7.
[61]) Ver nº 1 do artigo 297º do Código Civil.
[62]) Veja-se situação similar relatada no Acórdão do Pleno do STA de 19 de Janeiro de 2000, Processo nº 37652.
[63]) No caso em apreço, o cômputo do prazo de três meses só se inicia depois de terminado o período durante o qual decorreu a audiência das interessadas e as diligências complementares, nos termos das disposições conjugadas constantes dos artigos 100º, nº 3, e 104º do CPA.
[64]) O nº 2 do artigo 9º só vale quando estejam em causa actos administrativos negativos expressos, o que não se verificou no caso sub judicio. Como refere VIEIRA DE ANDRADE, “se o órgão da Administração nunca tiver recusado expressamente a primeira pretensão (...), não cumpriu o dever legal de decidir e não há legitimidade para impedir que o particular apresente pedidos sucessivos”, cfr. “O Controle jurisdicional do dever de reapreciação de actos administrativos negativos”, Cadernos de Justiça Administativa, nº 1, Janeiro/ Fevereiro, 1997, pp. 64 ss.Também, segundo MARGARIDA CORTEZ, expirado o prazo de recurso contencioso, “ao particular restam apenas duas possibilidades: ou renovar a sua pretensão à Administração, já que por não ter havido decisão da primeira fica a Administração constituída no dever de decidir a segunda (artigo 9º, nº 2 do CPA), ou esperar por uma resolução expressa tardia”, ob. cit., p. 382
[65]) Cfr. nº 3 do artigo 109º do CPA.
[66]) CARLOS CADILHA, ob. cit., p. 22.
[67]) No sentido da aplicabilidade imediata da lei nova aos procedimentos pendentes, sob pena de violação do princípio da igualdade, RUI MEDEIROS, Parecer junto aos autos, pp. 15 ss.
[68]) Sobre os limites à revogação implícita de actos tácitos positivos, OSVALDO GOMES, ob. cit., pp. 42 ss.
[69]) OSVALDO GOMES, ob. cit., pp. 41 ss.
[70]) Trata-se da denominada revogação anulatória ou anulação que tem como referente “um acto através do qual se pretende destruir os efeitos de um acto anterior, mas com fundamento na sua ilegalidade, ou, pelo menos, num vício que o torna ilegítimo, e por isso, inválido”, VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação do acto administrativo”, Separata da Revista de Direito e Justiça, Vol. VI, 1992, pp. 54 ss.
[71]) Que é o prazo de recurso estabelecido para o Ministério Público, de um ano, segundo o disposto no artigo 28º, nº 1, al. c), da LPTA.