Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00001715
Parecer: CB00041992
Nº do Documento: PCB1903200200400
Descritores: DIREITOS DE AUTOR
OBRA PROTEGIDA
TELEVISÃO
RADIODIFUSÃO
OBRA RADIODIFUNDIDA
COMUNICAÇÃO PÚBLICA
AUTORIZAÇÃO
REMUNERAÇÃO
ESPECTÁCULO PÚBLICO
ACTO ADMINISTRATIVO
ACTO INSTRUMENTAL
PARECER
PARECER OBRIGATÓRIO
PARECER FACULTATIVO
PARECER VINCULATIVO
PARECER NÃO VINCULATIVO
CONSELHO CONSULTIVO DA PGR
PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO DA PGR
HOMOLOGACAO
ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL
ACTO ADMINISTRATIVO SECUNDÁRIO
Livro: 00
Data Oficio: 08/09/2000
Pedido: 08/21/2000
Data de Distribuição: 09/21/2000
Relator: LUCAS COELHO
Sessões: 00
Data Informação/Parecer: 03/19/2002
Sigla do Departamento 1: PGR
Entidades do Departamento 1: DESPACHO DE S. EXA O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Privacidade: [11]
Indicação 2: ASSESSOR:MARIA JOÃO CARVALHO
Conclusões: 1. Os fundamentos invocados pela Sociedade Portuguesa de Autores, nas suas exposições a Vossa Excelência, tendentes à revisão da doutrina do parecer do Conselho Consultivo nº 4/92, de 28 de Maio de 1992, carecem de justificação material bastante no sentido do deferimento da pretensão;

2. Nomeadamente, o sub-parágrafo (B) do nº 5 do § 110 do «Copyright Act» dos E.U.A., consubstanciando a denominada «business exemption», é completamente alheio à doutrina do parecer nº 4/92;

3. Apenas o sub-parágrafo (A) do mesmo normativo, que consagra a chamada «homestyle exemption», pode pelo seu conteúdo ser assimilado ao entendimento expresso no citado parecer, o qual isenta de direitos autorais tão-somente a mera recepção das emissões em lugar público através de aparelhos receptores normais de rádio ou televisão desprovidos de adicionais instrumentos de reprodução e amplificação;

4. Não obstante, a Comissão das Comunidades Europeias considerou que ambos os sub-parágrafos aludidos nas conclusões 2. e 3. contrariam a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS da Organização Mundial do Comércio (OMC), instaurando contra os EUA, no seio desta Organização, um procedimento tendente a repor a conformidade dos citados textos americanos com os referidos instrumentos internacionais;

5. Todavia, o órgão competente da OMC veio a concluir que apenas o sub-parágrafo (B), do nº 5 do §110 do «Copyright Act» citado na conclusão 2., viola a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS, enquanto o sub-parágrafo (A) aludido na conclusão 3. foi considerado conforme aos mesmos tratados;

6. O parecer nº 4/92 deve ser qualificado como «acto instrumental de conteúdo declarativo», na sub-espécie das «avaliações», ou como «acto opiniativo», de natureza instrutória e consultiva, desprovido de autonomia funcional no seio do procedimento gracioso que culminou no acto administrativo final produtor de efeitos jurídicos externos em que se traduziu a homologação;

7. Carece, pois, de justificação plausível numa tónica de legalidade procedimental a pretensão de revisão do parecer nº 4/92, quando subsiste o acto ou actos principais de homologação do órgão ou órgãos da Administração activa dotados de competência decisória.

Texto Integral:
Senhor Conselheiro
Procurador-Geral da República,
Excelência:



I

A Sociedade Portuguesa de Autores (SPA) solicitou recentemente a Vossa Excelência ([1]) a revisão da doutrina do parecer do Conselho Consultivo nº 4/92, acerca dos direitos autorais relativos à recepção de emissões radiofundidas de obras literárias ou artísticas em lugares públicos, tais como, restaurantes, hotéis, pensões, cafés, leitarias, pastelarias, bares, «pubs», tabernas, discotecas e estabelecimentos similares.

Para bem se aferir do sentido e justificação do pedido - não sendo esta, aliás, a primeira vez que a SPA se insurge contra o ditame em causa -, mostra-se aconselhável esboçar previamente determinados antecedentes.

II

1. Na origem da consulta que motivou o parecer esteve um dissídio entre a SPA e a Federação do Comércio Retalhista Português, em que a SPA pugnava pela legalidade do pagamento dos direitos aludidos, sustentando a Federação o contrário.

A instâncias da Direcção-Geral de Inspecção Económica, entidade dotada de competências de fiscalização no sector, a Secretária de Estado do Comércio Interno do Ministério do Comércio e Turismo solicitou a intervenção do Conselho Consultivo, vindo a ser emitido o parecer nº 4/92, em 28 de Maio de 1992.


2. Analisada normação constitucional e infraconstitucional, bem como de direito internacional pertinente e, com especial relevo, o Código do Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC) ([2]), o Conselho chegou por unanimidade a solução oposta à tese da SPA, condensada nuclearmente nas seguintes conclusões:

«12ª A mera recepção em lugar público de emissões de radiodifusão não integra a previsão dos artigos 149º, nº 2, e 155º, do CDADC ([3]);

«13ª A mera recepção de emissões de radiodifusão nos lugares mencionados na conclusão 10ª ([4]) não depende nem da autorização dos autores das obras literárias ou artísticas apresentadas prevista no artigo 149º, nº 2, nem lhes atribui o direito à remuneração prevista no artigo 155º, ambos do CDADC;»

Brevíssimas súmulas extractadas da parte final do parecer nº 4/92 (ponto IV, 5.6.) reflectem significativamente as premissas de que se deduziram as conclusões aludidas.

Fundamental, em primeiro lugar, na construção do Conselho, a distinção entre a «actividade de comunicação ou transmissão e a de mera recepção de obras radiodifundidas», dicotomia compreensível uma vez que «a radiodifusão se traduz na comunicação directa ao público por meio de televisão ou da radiofonia, e que a recepção do conteúdo da comunicação constitui o terminus ad quem do processo de radiodifusão».

Ora, a «autorização dos autores – e, acrescente-se agora, a remuneração dos respectivos direitos – com vista à radiodifusão das suas obras abrange todo o processo comunicativo que culmina com a recepção pelo público da emissão de televisão ou de rádio» ([5]).

«Só quando se trate da recepção de emissões de radiodifusão - adverte igualmente o parecer - que, pelo recurso a processos técnicos diversos dos normais receptores» - «através de altifalantes ou de qualquer instrumento análogo transmissor de sinais» -, «envolvam actividade de transmissão, ou seja, uma nova utilização ou aproveitamento das obras literárias ou artísticas organizados (...) é que a lei exige para o efeito a autorização dos seus autores.»

«Correspondentemente, o artigo 155º do CDADC só prevê o direito dos autores à remuneração pela comunicação pública das suas obras radiodifundidas nas situações de transmissão, isto é, de nova utilização ou aproveitamento nos termos atrás enunciados.»

«Com efeito, aquela disposição não contempla a exigência de remuneração pela mera recepção das emissões de radiodifusão que insiram obras literárias ou artísticas nos normais receptores, ainda que compostos de instrumentos difusores de sons e/ou imagens, mas a actividade de transmissão pelos meios técnicos a que alude.»

«Em consequência, a mera recepção nos restaurantes, cafés, leitarias, pastelarias, hotéis, tabernas, barbearias, e em estabelecimentos congéneres pelos respectivos empresários, de programas radiodifundidos – via rádio ou via televisão – em que sejam representadas obras literárias ou artísticas não depende nem de autorização dos autores nem de qualquer contrapartida patrimonial.»


3. Emitido no sentido exposto, o parecer nº 4/92 foi homologado pela entidade consulente – Despacho nº DE-101/92/SEDC, de 22 de Julho de 1992, do Secretário de Estado da Distribuição e Concorrência, sucessor no Ministério do Comércio e Turismo da Secretária de Estado do Comércio Interno – que o submeteu, por sua vez, à consideração do Secretário de Estado da Cultura, para efeitos de homologação.

Este último membro do Governo homologou-o igualmente, mediante despacho de 2 de Dezembro de 1992.

O parecer nº 4/92 foi, por conseguinte, publicado - «Diário da República», II Série, nº 63, de 16 de Março de 1993 - nos termos e para o efeito do disposto no artigo 40º, nº 1, da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público) ([6]), tornando-se a sua doutrina obrigatória para os serviços das aludidas Secretarias de Estado.

Pouco depois teve lugar nova homologação por despacho do Ministro da Administração Interna, de 22 de Julho de 1993, publicado no «Diário da República», II Série, nº 215, de 13 de Setembro de 1993, passando a obrigatoriedade do parecer nº 4/92 a abranger, outrossim, os serviços dependentes deste Ministério.

No parecer nº 292-G/93, de 7 de Julho de 1993, em que o Auditor Jurídico no Ministério da Administração Interna propõe a homologação do parecer, lê-se a determinado passo:
«Posteriormente [às homologações do Secretário de Estado da Distribuição e Concorrência e do Secretário de Estado da Cultura], Sua Excelência o Secretário de Estado do Turismo, constatando que, não obstante a doutrina firmada no citado parecer ter sido tornada obrigatória e vinculativa, por via das homologações, nos serviços e departamentos que dependem das entidades que proferiram os despachos homologatórios, a Sociedade Portuguesa de Autores continuava a socorrer-se das forças policiais para obrigar ao pagamento dos direitos de autor pela «mera recepção de emissões de radiodifusão em estabelecimentos hoteleiros, similares e outros», propôs ao Senhor Ministro do Comércio e Turismo que o assunto fosse submetido a Vossa Excelência (cfr. o despacho nº 59/93, de 27 de Maio de 1993, junto por fotocópia).
«O Senhor Ministro do Comércio e Turismo, por despacho de 4 de Junho de 1993, fez sua a homologação do Senhor Secretário de Estado do Turismo e, invocando a necessidade de se conseguir uma interpretação e actuação uniforme, por parte das autoridades policiais» submeteu o assunto à consideração de Vossa Excelência, solicitando a homologação do mesmo parecer (cfr. o Despacho nº 496/93-DIE, de 4 de Junho, junto por fotocópia).»

O texto do parecer nº 4/92 e a sua homologação pelo Ministro da Administração Interna foram comunicados, para cumprimento, aos Comandantes-Gerais das forças de segurança dependentes do Ministério.


4. Para além das cobranças de direitos a coberto de forças policiais de que dá notícia a Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna, assiste-se durante o ano de 1993, por um lado, a repetidas iniciativas da SPA junto da Procuradoria-Geral da República, directamente, tendendo a fazer prevalecer doutrina oposta à do parecer nº 4/92 ([7]).

Além disso, determinadas entidades manifestam-se também junto deste Departamento acerca do parecer e da posição da SPA ([8]).

A Câmara Municipal de Fafe informa haver comunicado à SPA que concordava com o parecer nº 4/92.

A Federação Portuguesa das Colectividades de Cultura e Recreio sugere que a interpretação do parecer abranja as associações de direito privado de fins não lucrativos.

O Comandante do posto da G.N.R. da Vidigueira pede esclarecimento sobre o facto de, não obstante o parecer, a SPA continuar a exigir aos proprietários dos estabelecimentos situados na sua área o pagamento de direitos de autor pela recepção de programas televisivos.

A Federação das Colectividades do Distrito do Porto de Educação, Recreio e Desporto solicita a «promulgação de parecer definitivo» fixando a doutrina aplicável às associações de educação, recreio e desporto e até a todas as pessoas colectivas sem fim lucrativo espalhadas pelo território nacional.

Consta enfim do processo uma carta dirigida ao Procurador-Geral da República em 14 de Junho de 1993 pelo GESAC - Groupement Européen d’Auteurs et Compositeurs, reclamando-se a representação das 24 maiores Sociedades de Autores da CEE e da EFTA – a solicitar a anulação do parecer, cujo sentido é, aliás, apresentado de forma que, salvo o devido respeito, se diria desvirtuada:

«Réuni en Assemblée Génerale le 11 juin, le GESAC a approuvé sans réserve l’avis de la comission juridique de la CISAC concernant la diffusion d’émissions de radio et de télévision dans les lieux publics au Portugal, que vous trouverez ci-joint.
«Le GESAC se joint à la CISAC pour demander l’annulation de votre avis selon lequel, les communications d’émissions de radio et de télévision seraient entièrement libres dans les lieux publics, dans la mesure ou cet avis est notamment totalement contraire à l’article 11º bis, alínea 1, 3), de la Convention de Berne.»

A deformação da doutrina do parecer ora evidenciada a itálico vem já do citado parecer da Comission Juridique et de Législation da CISAC - Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs - em anexo.

Com efeito, esta Comissão, informada das dificuldades que se depararam à SPA na cobrança de direitos de autor - «dans le cas de communications d’émissions de radio et télévision dans les lieux publics, tels que restaurants, cafés, hôtels, etc. du fait de l’Avis du Procureur Géneral de la République, repris à leur compte par les Secrétaires d’État au Commerce et à la Culture et selon lequel lesdites communications seraient entièrement libres dans les lieux publics comme au domicile des particuliers (...) (...)» -, exprime a opinião de que a posição do Procurador-Geral da República contradiz formalmente o artigo 11º bis, alínea 1, 3), da Convenção de Berna em que Portugal é parte.

Segundo este texto – acrescenta a Comissão - «les auteurs d’oeuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser (...) la communication publique, par hautparleur ou par tout autre instrument analogue transmeteur de signes, de sons ou d’images, de l’oeuvre radiodiffusée».

E finaliza exprimindo a preocupação de que o parecer possa ser invocado por outros utilizadores do repertório das Sociedades de Autores «pour soutenir que l’autorisation donnée par elles au radiodiffuseur d’origine dispense de toute autre autorisation la retransmission des émissions dudit radiodiffuseur».


5. Em face das iniciativas descritas, é elaborado o parecer nº 4/92 -A/Complementar, de 7 de Outubro de 1993 (supra, nota 7), que entendeu não justificarem os elementos aduzidos pela SPA alteração das conclusões do parecer nº 4/92, em face do qual, por outro lado, dada «a clareza da delimitação do seu objecto», inexistia «fundamento plausível para o atendimento das pretensões formuladas pela SPA, pela Federação das Colectividades do Distrito do Porto de Educação, Recreio e Desporto, pela Federação Portuguesa das Colectividades de Cultura e Recreio e pelo Comandante do posto da GNR de Vidigueira».

Sua Excelência o Procurador-Geral da República proferiu, em 7 de Outubro de 1993, despacho de concordância com este entendimento, determinando, ademais - além de consentânea informação às entidades aludidas -, que a doutrina do parecer nº 4/92 seja seguida e sustentada por todos os magistrados e agentes do Ministério Público [artigos 10º, nº 2, alínea b), e 39º, da Lei Orgânica do Ministério Público] ([9]).

O Senhor Presidente da SPA envia ainda ao Procurador-Geral da República, em 9 de Dezembro de 1993, cópia de moção da Assembleia Geral da mesma Sociedade aprovada por unanimidade três dias antes, na qual de novo se apela à revisão do parecer nº 4/92.

Mais uma vez, porém, a doutrina do parecer se apresenta resumida em termos desajustados no considerando juridicamente nuclear:

«(...)
«tendo conhecimento de que a Procuradoria-Geral da República emitiu um parecer segundo o qual a comunicação de emissões radiofónicas e televisivas em lugares públicos não depende de autorização dos autores das obras encorporadas nessas emissões nem dá lugar ao pagamento de direitos,»
(...).»

Basta recordar a conclusão 8ª do parecer nº 4/92:

«8ª Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual das obras literárias ou artísticas, seja directa seja por qualquer processo de retransmissão, bem como a comunicação da obra radiofundida em lugar público por qualquer meio de difusão de sinais, sons ou imagens (artigo 149º, nºs 1 e 2, do CDADC);»

Sua Excelência o Procurador-Geral da República toma conhecimento da moção em 4 de Janeiro de 1994 sem qualquer adicional procedimento.

III

1. À luz do enquadramento que vem de se esboçar, regressemos às recentes iniciativas da SPA introdutoriamente aludidas, reiterando a pretensão de revisão do parecer nº 4/92.


1.1. Aduz primeiramente o Senhor Presidente da SPA, fundamentando o pedido ([10]), que a «Comissão Europeia acaba de declarar, por decisão tomada em 15 de Junho e transitada em julgado, ilegal a disposição da lei americana que isentava do pagamento de direitos de autor a comunicação pública de emissões de rádio e televisão efectuada em determinados estabelecimentos comerciais (cafés, restaurantes, hotéis, etc.)».

«Essa disposição - sub-parágrafo b) do artigo 110º-5 do ‘U.S. Copyright Act’ – infringe os Acórdãos ([11]) ADPIC e o art 11º bis da Convenção de Berna, de que os Estados Unidos são signatários, tal como Portugal, pelo que terá de ser alterada».

Teria, pois, chegado «a altura de a Procuradoria-Geral rever a posição tomada no parecer de 28 de Maio de 1992» – acrescenta a mesma missiva -, «aliás refutada entretanto por um parecer emanado do Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura e de que oportunamente foi enviada cópia a V. Exª» ([12]).


1.2. Mais tarde, a mesma personalidade envia a Vossa Excelência nova carta ([13]) sobre o tema das «emissões de rádio e televisão em lugares abertos ao público», na qual afirma o seguinte:

«Como V. Exª sabe, foram os Estados Unidos obrigados, na sequência de um procedimento instaurado pela União Europeia, a modificar uma disposição do seu ‘Copyright Act’ que isentava determinados estabelecimentos comerciais da obrigação de pagar direitos de autor naquele caso. Tal disposição violava o art. 11º bis da Convenção de Berna, que os Estados Unidos estão obrigados a respeitar, não só pela sua adesão a esse tratado internacional como por força do art. 9º - 1 dos Acordos TRIPS/ADPIC.

«Ora acontece que a interpretação dada àquele art. 11º bis da Convenção de Berna pelo parecer dessa Procuradoria-Geral de 28 de Maio de 1992 é coincidente com o teor da referida disposição do ‘Copyright Act’ que os Estados Unidos terão de modificar... Por isso sugerimos a revisão do parecer.

«Um novo elemento agora surge, em reforço dessa pretensão: acaba de ser estabelecido – em 23 de Julho p.p. – um acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos, nos termos do qual estes se obrigam até ao fim do ano em curso, não só a alterar a sua legislação no sentido apontado, mas a determinar o modo de indemnizar os autores e demais titulares de direitos do prejuízo resultante da aplicação do preceito legal em causa.

«Que os autores portugueses têm vindo a sofrer, desde a prolação do parecer, um avultado prejuízo económico, traduzido em dezenas de milhares de escudos por ano, é uma irrecusável evidência. Não é já possível ressarci-los desse prejuízo. Mas é possível impedir que ele continue a produzir-se, desde que a Procuradoria-Geral conforme a sua posição à das instâncias internacionais (como, aliás, havia feito em anterior parecer de 8 de Agosto de 1969, de que o de 1992 fez pura e simplesmente tábua rasa).»


1.3. Observe-se ainda que o Senhor Presidente da SPA enviara entretanto a Vossa Excelência ([14]) – além da documentação já entregue na audiência de 14 de Fevereiro, referida supra, nota 12 – cópia de uma sentença do Tribunal Judicial da comarca de Cuba, de 14 de Fevereiro de 2001, precisamente, «em que – assevera – contrariando a doutrina do parecer da Procuradoria-Geral, se adere à posição sustentada pela Sociedade que represento».


2. Antes de se apreciar o fundamento de revisão do parecer nº 4/92 relacionado com o caso paralelo dos Estados Unidos, é oportuno procurar clarificar os juízos que acabam de se dar a conhecer acerca desta sentença do tribunal de Cuba e do anterior parecer do Conselho de 8 de Agosto de 1969.


2.1. No tocante à sentença – um caso paradigmático que a SPA evidenciou a nossos olhos -, desde logo deve anotar-se que a factualidade presente ao Tribunal de Cuba era bastante diferente daquela que o parecer nº 4/92 configurou, a partir dos artigos 149º, nº 2, e 155º, do CDADC, como isenta de autorização dos autores e de remuneração dos direitos respectivos: isto é, a mera recepção das emissões de rádio e televisão nos normais receptores, ainda que compostos de instrumentos difusores de sons e/ou imagens, e desde que, por conseguinte, não haja recurso a processos técnicos diversos, tais como altifalantes ou quaisquer instrumentos análogos transmissores de sinais, que envolvam actividade de transmissão e, assim, uma nova utilização ou aproveitamento das obras de forma organizada (cfr. supra, II, 2.).

Bem ao invés, o arguido do processo criminal sub iudicio tinha a funcionar no seu restaurante, sintonizada em certa estação de rádio, uma aparelhagem Pioneer ligada a «três colunas de som».

Uma situação de facto, reconheça-se, aliás, perfeitamente subsumível à doutrina sumariada na conclusão 8ª do parecer nº 4/92, há momentos transcrita (cfr. supra, II, 5.).

Por isso estava o réu acusado como autor material de um crime de usurpação de direitos de autor previsto e punido pelos artigos 195º e 197º do CDADC.

E da fundamentação jurídica do aresto pensa-se não ser possível dizer, tudo ponderado, que contraria a doutrina do parecer, aderindo à posição da SPA.

Neste sentido se afigura assaz elucidativo o passo que seguidamente se reproduz:

«Em nosso entendimento, assiste razão à doutrina que defende que a recepção de sons ou imagens, através de aparelho de telefonia ou televisão, em estabelecimentos comerciais de café, restaurantes ou similares, por qualquer sistema que potencie as faculdades de desfrute da obra e, portanto uma nova utilização, implicando assim a extensão da emissão a um âmbito diverso do previsto originariamente (v.g. através de altifalantes ou aparelhos análogos), consubstancia um acto de comunicação dependente de autorização dos autores das obras apresentadas, conferindo-lhes direito a remuneração, pelo que, consequentemente, comete o crime de usurpação de direitos de autor o agente que, no seu estabelecimento de restaurante, aberto ao público em geral, difunda, através de um aparelho de telefonia ligado a um sistema de altifalantes, obras que sejam recebidas de uma estação emissora de rádio, sem a prévia autorização dos seus autores e sem ter pago a estes ou à Sociedade Portuguesa de Autores a respectiva retribuição.»

Flui, assim, com meridiana clareza, deste ponto da fundamentação da sentença, que nem se afronta a doutrina do parecer nº 4/92 – o qual apenas exclui os direitos autorais, como acabámos de ver, pela mera recepção da emissão no lugar público mediante aparelhos receptores normais, providos apenas dos indispensáveis mecanismos descodificadores que tornam sensorialmente acessíveis e inteligíveis os impulsos eléctrico--magnéticos transmitidos -, nem se subscreve a tese da SPA que pretende haver lugar ao exercício desses direitos mesmo nesse caso.


2.2. Passe-se então ao parecer do Conselho Consultivo nº 35/69, de 31 de Julho de 1969, do qual se afirma que o parecer nº 4/92 fez pura e simplesmente «tábua rasa».

Não se vai aqui obviamente proceder à análise daquele parecer, cujo texto, aliás, poderia dar aso a ampla discussão.

Bastará tão-somente notar que a doutrina nele consubstanciada – que o parecer nº 4/92 teve, de resto, presente (cfr., v.g., a sua nota 31) – se resumia em quatro conclusões, entre as quais apenas a 2ª e a 3ª se podem considerar favoráveis à tese da SPA.

Sucedeu, porém, que, homologado o parecer sem restrições por despacho, de 18 de Agosto de 1969, da entidade consulente – o Ministro do Interior -, o Secretário de Estado da Informação e Turismo, ao qual competia na época a prossecução de relevantes atribuições na matéria e a «cuja homologação por isso foi o parecer nº 35/69 também submetido, apenas homologou as conclusões 1ª e 4ª, opondo-se à publicação do parecer.

Devolvendo-se, por consequência, a homologação ao Presidente do Conselho de Ministros nos termos do nº 2 do artigo 212º do Estatuto Judiciário – preceito de teor semelhante ao nº 2 dos artigos orgânico- -estatutários citados supra, nota 6 –, jamais foi dada resposta, pesem as insistências, aos pedidos endereçados pela Procuradoria-Geral ao Gabinete do Chefe do Governo, vindo consequentemente a ser determinado o arquivamento do processo sem homologação ou publicação.

Apenas, por conseguinte, a doutrina do parecer nº 4/92 subsiste obrigatória para os serviços dependentes dos membros do Governo que o homologaram, acima referidos.

Este aspecto permite inclusive compreender que só a superveniência de circunstâncias particularmente relevantes – o que, adiante-se, está longe de ser o caso – poderia justificar a eventual revisão da doutrina do Conselho, desde que pelos aludidos titulares dos departamentos governamentais respectivos fosse entendido alterá-la, como adiante se dirá.


3. Reverta-se, posto isto, ao fundamento de revisão do parecer nº 4/92 concernente ao pretendido paralelismo com o «Copyright Act» dos Estados Unidos.

3.1. Neste plano, a argumentação da SPA pode resumir-se em duas palavras.

A interpretação dada ao artigo 11º bis da Convenção de Berna pelo parecer nº 4/92 ([15]) é coincidente com o teor de uma disposição daquela lei de direitos de autor dos Estados Unidos – o sub-parágrafo (B) do §110 nº 5 do «Copyright Act», precisa-se -, que isentava do pagamento de direitos a comunicação pública de emissões de rádio e televisão efectuada em determinados estabelecimentos comerciais.

Em consequência de um procedimento instaurado pela Comissão da União Europeia, os Estados Unidos foram obrigados a modificar aquela disposição, ofensiva como se apresentava do citado preceito da Convenção de Berna e do Acordo TRIPS/ADPIC da Organização Mundial do Comércio (OMC/WTO) – acordo sobre as implicações comerciais dos direitos de propriedade intelectual – que o acolhe como obrigatório para os respectivos membros.

Daí que, no entendimento da SPA, por identidade de razão se justifique a revisão do parecer nº 4/92.


3.2. Os elementos disponíveis ([16]) apontam, todavia, salvo o devido respeito, para uma configuração diferente da realidade descrita.

A Comissão das Comunidades Europeias decidiu com efeito ([17]) instaurar um procedimento contra os Estados Unidos da América no seio da OMC, tendente à eliminação do «obstáculo ao comércio» emergente – já veremos em que termos – do § 110, nº 5, do «U.S. Copyright Act».

Os dados documentais presentes ([18]) revelam, inclusivamente, que nesse processo de composição do litígio se concluiu pela desconformidade do actual sub-parágrafo (B) do § 110, nº 5, do diploma americano, com o Acordo TRIPS/ADPIC e, nomeadamente, com o artigo 11º bis, nº 1, 3º, da Convenção de Berna incorporado no Acordo.

Todavia, não é esse sub-parágrafo (B), mas o actual sub-parágrafo (A) que pode ser assimilado à doutrina do parecer nº 4/92.

E este sub-parágrafo (A) foi, bem ao invés, considerado, no aludido processo, conforme à Convenção de Berna e ao Acordo TRIPS/ADPIC.

Elemento com interesse na compreensão destas asserções é o facto de o § 110, nº 5, do «U.S. Copyright Act» haver entretanto sido emendado em 1998.

Retome-se, pois, a decisão da Comissão Europeia onde tal circunstancialismo se encontra descrito.


3.3. Na data da apresentação da queixa à Comissão pelas organizações já citadas estava em vigor a versão original do § 110, nº 5, do «Copyright Act», de 19 de Outubro de 1976 ([19]), ulteriormente alterada em termos aqui irrelevantes ([20]), do seguinte teor ([21]):

Ǥ110. Limitations on exclusive rights: Exemption of certain performances and displays

Notwithstanding the provisions of section 106, the following are not infrigements of copyright:
(1) (...)
(2) (...)
(3) (...)
(4) (...)
(5) communication of a transmission embodying a performance or display of a work by the public reception of the transmission on a single receiving apparatus of a kind commonly used in private homes, unless-
(A) a direct charge is made to see or hear the transmission; or
(B) the transmission thus received is further transmitted to the public;
(6) (...)
(...)
(10) (...)»

Em face destes normativos, a Comissão das comunidades, ponderando [ponto B, (5)] que o § 110, nº 5, «isenta da protecção autoral certas execuções em público», precisa que «a isenção cobre a utilização de um aparelho de rádio ou de televisão ‘de um tipo comumente utilizado nas habitações particulares’ nas lojas, bares, restaurantes e outros lugares públicos».

E acrescenta que, «em razão da sua formulação vaga e ambígua, o § 110, nº 5, deu lugar a uma interpretação muito ampla da geralmente denominada ‘isenção doméstica’ (homestyle exemption).

Neste sentido – aduz a Comissão, citando determinadas decisões de tribunais dos Estados Unidos (cfr. nota 4) -, «pretendeu-se que a isenção pode também aplicar-se às sociedades que exploram grandes cadeias de lojas por todo o país, recorrendo à difusão de música nessas lojas no quadro da sua política comercial».

Considera ademais neste conspecto a Comissão [ponto B, (6)], que «ao autorizar a difusão de música em determinados lugares à revelia de qualquer autorização concedida pelos autores e sem a percepção de contrapartida, a isenção americana priva os autores da protecção a que têm direito mercê do artigo 11º bis, nº 1, 3º [da Convenção de Berna], quando radiodifusões das suas obras são comunicadas publicamente por altifalante ou por qualquer outro instrumento análogo», e, em virtude do artigo 11º, nº 1, 2º, da mesma Convenção, «quando transmissões directas por cabo são publicamente comunicadas por meio de tais instrumentos» (frisado agora).

Não obstante, conclui algo surpreendentemente a decisão da Comissão, de 11 de Dezembro de 1998, em exame, que os citados preceitos «cobrem manifestamente as situações em que música radiodifundida ou transmitida por cabo é comunicada ao público por um aparelho de rádio ou de televisão (como na isenção doméstica) ou por qualquer outro meio, uma vez que se visa a comunicação pública de obras radiodifundidas e não as especificações técnicas dos meios utilizados para esse fim».

Pese a dissonância, entendeu a Comissão, em resumo, que o nº 5 do § 110 do «U.S. Copyright Act» conflituava com os citados normativos da Convenção de Berna e do Acordo da OMC TRIPS/ADPIC, entendimento que deve reconhecer-se conflituar, por seu turno, quanto ao fundo, com a doutrina do parecer nº 4/92.


3.4. Contudo, enquanto a Comissão procedia ao exame da «isenção doméstica» surgiu no Congresso dos Estados Unidos um projecto de lei de emenda do § 110, nº 5, que veio a ser aprovado em 27 de Outubro de 1998, sob a denominação «Fairness in Music Licensing Act», diploma cuja entrada em vigor foi diferida para 26 de Janeiro de 1999, mas que a Comissão comunitária na sua decisão de 11 de Dezembro de 1998 entendeu fazer já parte da ordem jurídica americana para o tornar objecto do entrevisto procedimento de regulação de litígios perante a OMC ([22]).

O nº 5 do § 110 ficou, mercê da emenda, redigido como segue ([23]):

Ǥ 110. Limitations on exclusive rights: Exemption of certain performances and displays

Notwithstanding the provisions of section 106, the following are not infringements of copyright:
(1) (…)
(2) (…)
(3) (…)
(4) (…)
(5) (A) except as provided in subparagraph (B), communication of a transmission embodying a performance or display of a work by the public reception of the transmission on a single receiving apparatus of a kind commonly used in private homes, unless-

(i) a direct charge is made to see or hear the transmission; or

(ii) the transmission thus received is further transmitted to the public;

(B) communication by an establishment of a transmission or retransmission embodying a performance or display of a nondramatic musical work intended to be received by the general public, originated by a radio or television broadcast station licensed as such by the Federal Communications Commission, or, if an audiovisual transmission, by a cable system or satellite carrier, if

(i) in the case of an establishment other than a food service or drinking establishment, either the establishment in which the communication occurs has less than 2,000 gross square feet of space (excluding space used for customer parking and for no other purpose), or the establishment in which the communication occurs has 2,000 or more gross square feet of space (excluding space used for customer parking and for no other purpose) and-

(I) if the performance is by audio means only, the performance is communicated by means of a total of not more than 6 loudspeakers, of which not more than 4 loudspeakers are located in any 1 room or adjoining outdoor space; or

(II) if the performance or display is by audiovisual means, any visual portion of the performance or display is communicated by means of a total of not more than 4 audiovisual devices, of which not more than 1 audiovisual device is located in any 1 room, and no such audiovisual device has a diagonal screen size greater than 55 inches, and any audio portion of the performance or display is communicated by means of a total of not more than 6 loudspeakers, of which not more than 4 loudspeakers, are located in any 1 room or adjoining outdoor space;

(ii) in the case of a food service or drinking establishment, either the establisment in which the communication occurs has less than 3,750 gross square feet of space (excluding space used for customer parking and for no other purpose), or the establishment in which the communication occurs has 3,750 gross square feet of space or more (excluding space used for customer parking and for no other purpose) and-

(I) if the performance is by audio means only, the performance is communicated by means of a total of not more than 6 loudspeakers, of which not more than 4 loudspeakers are located in any 1 room or adjoining outdoor space; or

(II) if the performance or display is by audiovisual means, any visual portion of the performance or display is communicated by means of a total of not more than 4 audiovisual devices, of which not more than one audiovisual device is located in any 1 room, and no such audiovisual device has a diagonal screen size greater than 55 inches, and any audio portion of the performance or display is communicated by means of a total of not more than 6 loudspeakers, of wich not more than 4 loudspeakers are located in any room or adjoining outdoor space;

(iii) no direct charge is made to see or hear the transmission or retransmission;

(iv) the transmission or retransmission is not further transmitted beyond the establishment where it is received; and

(v) the transmission or retransmission is licensed by the copyright owner of the work so publicly performed or displayed;

(6) (…)
(…)
(10) (…)”


3.5. Na perspectiva do parecer do Conselho Consultivo nº 4/92, observe-se desde já o seguinte.

É evidente que o actual sub-parágrafo (B) – citado nas exposições da SPA -, consignando a denominada «isenção business» ([24]), é totalmente novo.

Enquanto o actual sub-parágrafo (A), por seu turno, reproduz praticamente ponto por ponto o nº 5 do §110 na redacção de 1976 (supra, 3.3.), consagrando a «isenção doméstica ([25]) que a Comissão das Comunidades considerou contrariar a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC.

Todavia, como se adiantou há instantes (supra 3.2.), apenas este sub-parágrafo (A) pode pelo seu conteúdo ser assimilado ao entendimento expresso no parecer nº 4/92, o qual isenta de direitos, como sabemos, tão- -somente a mera recepção das emissões no lugar público através de aparelhos receptores normais de rádio ou televisão desprovidos de adicionais instrumentos de reprodução e amplificação ([26]).

O sub-parágrafo (B) é completamente alheio à doutrina do parecer.


3.6. Pois bem. A Comissão europeia, ponderando o novo clausulado de 1998 do nº 5 do §110 ([27]) concluiu que a análise da redacção original se aplicava «integralmente à nova versão da lei, a qual viola, portanto, da mesma forma a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC» ([28]), decidindo por isso estender o objecto do litígio perante a OMC a ambos os sub-parágrafos (A) e (B) do nº 5 do §110, o que efectivamente concretizou ([29]).

Contudo, a conclusão a que se chegou no termo do procedimento respectivo foi no sentido de que apenas o sub-parágrafo (B) do nº 5 do §110 do «U.S. Copyright Act» - mas não o seu sub-parágrafo (A) – conflitua com a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS, recomendado-se ao Dispute Settlement Body (DSB) da OMC a correspondente alteração pelos Estados Unidos do sub-parágrafo (B) ([30]):

«VII. Conclusions and Recommendations

7.1. In the light of the findings in paragraphs (…) above, the Panel concludes that:

(a) Subparagraph (A) of Section 110 (5) of the US Copyright Act meets the requirements of Article 13 of the TRIPS Agreement and is thus consistent with Articles 11 bis (1) (iii) and 11(1) (ii) of the Berne Convention (1971) as incorporated into the TRIPS Agreement by Article 9.1. of that Agreement.
(b) Subparagraph (B) of Section 110(5) of the US Copyright Act does not meet the requirements of Article 13 of the TRIPS Agreement and is thus inconsistent with Articles 11 bis (1) (iii) and 11(1) (ii) of the Berne Convention (1971) as incorporated into the TRIPS Agreement by Article 9.1 of that Agreement.

7.2. The Panel recommends that the Dispute Settlement Body request the United States to bring subparagraph (B) of Section 110 (5) into conformity with its obligations under the TRIPS Agreement.»


3.7. Conclui-se do exposto não se verificar o paralelismo, aduzido pela SPA, nas suas cartas de 9 de Agosto de 2000, 23 de Outubro de 2000, e 8 de Agosto de 2001 ([31]), entre a tese do parecer nº 4/92 e o conteúdo do sub-parágrafo (B) do nº 5 do § 110 do Copyright Act dos Estados Unidos, preceito cuja exautoração por desconformidade com a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS da Organização Mundial do Comércio, obrigando à sua alteração por aquele País, igualmente imporia a revisão da doutrina do parecer.

É certo que a similitude existe em relação ao sub-parágrafo (A) daquele normativo, mas o mesmo foi considerado conforme à Convenção e Acordo citados, no procedimento adrede instaurado pela Comissão das Comunidades Europeias junto da OMC.

Afigura-se, pois, a todas as luzes também improcedente esse outro fundamento de revisão do parecer nº 4/92.


4. Resta a documentação entregue a Vossa Excelência pelo Senhor Presidente da SPA na audiência de 14 de Fevereiro de 2001, há instantes referenciada ([32]).


4.1. Trata-se, em primeiro lugar, de um conjunto de dossiers contendo decisões de tribunais espanhóis e outros documentos internacionais, que nos dispensamos de analisar, uma vez que o parecer nº 4/92 foi emitido, como já se disse, na óptica do direito português consubstanciado no CDADC (supra, nota 15) ([33]).

Figura, em segundo lugar, um dossier que inclui cópias de acórdãos das Relações de Coimbra e do Porto proferidas em processos criminais por usurpação.

Sabe-se, porém, que decisões foram proferidas acolhendo a tese do parecer nº 4/92 ([34]) e mal se compreenderia que a resolução do nosso problema se volvesse num exercício de contabilização de arestos a favor e contra.


4.2. Por fim, o já aludido parecer do Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura (supra 1.1., e nota 12), datado de 6 de Dezembro de 1999.

Constatando divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da denominada «homestyle exemption», o parecer não intenta propriamente fazer prevalecer qualquer das teses, e muito menos se pode nele divisar plasmada a refutação da doutrina uma vez proposta pelo Conselho Consultivo ao Governo que obteve a homologação deste.

É certo conferir-se relevo à posição da SPA, na conjuntura quiçá auspiciosa do litígio introduzido pela Comissão das Comunidades contra os Estados Unidos diante da OMC que acima se deu a conhecer, escrevendo- -se no mesmo parecer:

«17. A prática instituída em Portugal e que segue aquela que é tradicionalmente vigente ma maioria dos Estados, compagina-se, sem problemas, com o disposto nos artigos 149º e 155º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. A interpretação das referidas normas legais só é contraditória pela existência das duas doutrinas interpretativas, embora se conceda que a interpretação definida pela SPA, e pese embora o directo interesse a ela ligado, é a que se conforma com a interpretação corrente nos países aderentes à Convenção de Berna, fonte primária do conteúdo normativo das nossas disposições legais na matéria.
«18. A comprovar o que se afirma sobre este assunto, junta-se em anexo recentíssima comunicação proveniente da nossa Embaixada em Genebra ([35]), em que se dá conta de uma iniciativa da União Europeia tendente a, no âmbito da OMC, instaurar contra os EUA acção litigiosa por incumprimento por parte deste País precisamente do disposto no artigo 11º bis, da Convenção de Berna.
Ora, a União Europeia litiga contra os EUA no pressuposto que a interpretação e aplicação desta cláusula são comuns no espaço comunitário, indo assim ao encontro de um entendimento que é de facto o dominante, pelos vistos, mesmo geral, no seio dos Estados Membros. E esse entendimento é diverso e contraditório com o expresso no Parecer da P.G.R.»

No entanto, sabemos já que o desfecho deste litígio se saldou no reconhecimento, pelo organismo próprio da OMC, da conformidade à Convenção de Berna do sub-parágrafo (A) do nº 5 do §110 do «U.S.Copyright Act», cujo conteúdo está grosso modo em sintonia com a tese perfilhada no parecer nº 4/92 do Conselho.


4.3. Para nós, em todo o caso, o aspecto mais significativo do parecer do Gabinete do Direito de Autor, na óptica das legítimas preocupações da SPA, e do seu Presidente, em defesa dos direitos autorais cuja representação lhe está confiada, não é, salvo melhor opinião, aquele em que uma determinada leitura desse texto pretenda entrever apoio à posição da Instituição.

Mas uma verdadeira superação, em sede apropriada, da dialéctica suscitada por instrumentos legais nem sempre isentos de equivocidade, quer por deficiência técnico-legislativa, quer pela pretensão de conciliar de algum modo nucléolos de interesses inconciliáveis.

Tal a sugestão que precisamente flui do seguinte passo:

«19. Ainda assim, entendemos que esta matéria merece um aprofundamento superior da nossa parte, e isto apesar dos muitos pareceres já longamente elaborados sobre o assunto, em variados Estados e por diversos estudiosos. O tempo, porém, e as necessidades de o serviço atender a outras bem mais decisivas prioridades, impedem-nos de desenvolver com outra e melhor acuidade o tema presente.
«20. Admitimos contudo que se possa clarificar a matéria ora controvertida mediante a próxima adopção de uma proposta legislativa que torne mais preciso e claro o entendimento legislativo proposto para a regulação nacional do que se dispõe na Convenção de Berna. Nessa altura, será a ocasião para explorar com maior aprofundamento e mais e melhores elementos de interpretação, o sentido geral a dar aos normativos em causa.
«21. Cremos que um dos momentos propícios a essa alteração pontual do nosso Código, poderá ocorrer com a próxima futura transposição da Directiva sobre o Direito de Autor na Sociedade de Informação, a qual está ainda em discussão na União Europeia, embora já próxima de uma posição comum.»

Assim se alude, se bem pensamos, à «Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação», entretanto publicada ([36]) e já em vigor desde o dia da publicação (artigo 14º), mas, tanto quanto foi possível pesquisar, ainda não transposta para a ordem jurídica portuguesa, o que pode ter lugar até 22 de Dezembro de 2002 (artigo 13º) ([37]).

Daí que se perspective como perfeitamente actual e oportuna a sugestão do Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura no sentido da iniciativa legislativa considerada adequada.
IV

Do excurso desenvolvido nas páginas antecedentes resulta, por conseguinte, sobressaliente a improcedência, no plano material, dos fundamentos alegados pela SPA tendentes à revisão da doutrina do parecer do Conselho Consultivo nº 4/92.

Uma razão de legalidade procedimental acresce, porém, a inviabilizar decisivamente a pretensão.


1. O parecer nº 4/92 emergiu no tempo, como acto de natureza meramente consultiva, inserido num procedimento administrativo gracioso que teve a sua origem – recorde-se – no diferendo da SPA com a Federação do Comércio Retalhista Português e culminou, proferido o parecer a pedido da Secretária de Estado do Comércio Interno, na sua homologação pelo Secretário de Estado da Distribuição e Concorrência, sucessor da entidade consulente.

Seguidamente, com os trâmites descritos em momento oportuno, foi o parecer também homologado pelo Secretário de Estado da Cultura e – além do Secretário de Estado do Turismo e do Ministro do Comércio e Turismo, ao que parece – pelo Ministro da Administração Interna (cfr. supra, II, 1., 2. e 3.).

A marcha do procedimento administrativo aludido vem tipicamente regulada no Capítulo IV (artigos 74º a 113º) da Parte III do Código do Procedimento Administrativo, regendo especificamente quanto aos pareceres os artigos 98º e 99º.

Nos termos do artigo 98º, nº 1, os pareceres são obrigatórios quando exigidos por lei e facultativos na hipótese contrária.

Por outro lado, serão ou não vinculativos consoante as respectivas conclusões tenham ou não de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão ([38]).

Sucede, neste condicionalismo, que o parecer nº 4/92 não era obrigatório nem vinculativo.

O órgão competente para a decisão estava dispensado de o solicitar e, emitido ele, não era obrigado a homologá-lo, podendo adoptar decisão de natureza diversa.


2. A doutrina classifica os pareceres na categoria dos denominados «actos instrumentais», «actos menores» ao lado dos actos administrativos - «o elemento nobre da actuação dos sujeitos públicos» -, que desenvolvem «uma função ancilar» relativamente a estes ([39]).

Trata-se, por outras palavras, de «pronúncias administrativas que não envolvem uma decisão de autoridade, antes são auxiliares relativamente a actos administrativos decisórios». A «sua contribuição para a realização das tarefas administrativas processa-se através de um acto administrativo cuja produção determinam de modo diverso ou cuja efectiva operatividade condicionam» ([40]).

Na categoria dos actos instrumentais distinguem-se ainda doutrinariamente diferentes espécies e sub-espécies, consoante os critérios.

Numa certa concepção, os pareceres seriam «actos instrumentais com conteúdo declarativo», na sub-espécie das «avaliações» - actos declarativos «que traduzem uma apreciação do ‘sentido’ duma certa situação de facto»; uma determinação que, «segundo regras elásticas, de carácter administrativo ou técnico, alcança uma interpretação da conveniência e oportunidade ou esclarece dúvidas de carácter hermenêutico» -, posto que, justamente, traduzem determinada «apreciação de carácter jurídico ou relativo à conveniência administrativa ou técnica, emitida por um órgão consultivo, a propósito de um acto em preparação ou de realização eventual» ([41]).

Noutra acepção, os pareceres constituem uma modalidade dos «actos opiniativos», actos instrumentais «pelos quais um órgão da Administração emite o seu ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica»; trata-se, no fundo de «opiniões»; aqui a Administração não resolve problemas, não toma decisões, apenas emite opiniões».

Precisamente, os pareceres são actos «elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva».

O parecer apresenta-se «como uma opinião crítica autorizada, em que são aprofundados os mais difíceis problemas técnicos, jurídicos e políticos e proposta uma solução final firmada em fundamentos cuidadosamente apurados, depois de examinados todos os ângulos e possíveis incidências de tal solução» ([42]).


3. Como quer que sejam as variantes teórico-construtivas esboçadas, o que porventura mais importa salientar é que os pareceres não vinculativos – como no caso do parecer nº 4/92 – são «diligências procedimentais de feição instrutória e consultiva, a que falta autonomia (funcional) para, sem mediatização de um outro acto jurídico (acto final do procedimento), produzirem efeitos jurídicos numa esfera externa ao órgão emitente» ([43]).

Ora, o acto final no tocante ao citado parecer do Conselho Consultivo é representado pela homologação, ou homologações, cuja publicação na folha oficial tornou a sua doutrina obrigatória no âmbito dos serviços respectivos.

E como conceber dogmaticamente este outro acto nas suas relações com o acto opiniativo?

Trata-se agora de um «acto administrativo secundário», daquela classe de «actos administrativos que versam directamente sobre um acto primário anterior e, portanto, indirectamente, sobre a situação real subjacente ao acto primário» ([44]).

São os denominados «actos sobre actos ou actos de segundo grau», entre os quais sobressai a categoria dos «actos integrativos», «os que visam completar actos administrativos – ou actos instrumentais, precisemos – anteriores».

A homologação é, justamente, acto integrativo na medida em que «absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um parecer apresentados por outro órgão».

Se, pois, «o órgão competente diz ‘homologo’, isto significa que faz seu o conteúdo tanto das conclusões como dos fundamentos do acto homologado».

Quando, por conseguinte, «um órgão consultivo envia o seu parecer para o órgão activo, se este o homologa, isso significa que faz suas as conclusões e os fundamentos do parecer, mas o que fica a ser acto administrativo é a homologação. A homologação é que é o acto administrativo principal, não é o acto homologado» (frisado agora) ([45]).

4. Bem se compreende por todo o exposto que careça de fundamento plausível, numa tónica de legalidade procedimental, a pretensão de alteração de parecer da instância consultiva, quando subsiste o acto principal de homologação do órgão ou órgãos da Administração activa dotados de competência decisória.

A estes deverá, por consequência, dirigir-se a Sociedade Portuguesa de Autores solicitando, se assim o entender, a alteração das determinações vigentes.

Sem prejuízo, evidentemente, da iniciativa legislativa sugerida pelo Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura.


V

Do exposto se conclui:

1. Os fundamentos invocados pela Sociedade Portuguesa de Autores, nas suas exposições a Vossa Excelência, tendentes à revisão da doutrina do parecer do Conselho Consultivo nº 4/92, de 28 de Maio de 1992, carecem de justificação material bastante no sentido do deferimento da pretensão;

2. Nomeadamente, o sub-parágrafo (B) do nº 5 do § 110 do «Copyright Act» dos E.U.A., consubstanciando a denominada «business exemption», é completamente alheio à doutrina do parecer nº 4/92;

3. Apenas o sub-parágrafo (A) do mesmo normativo, que consagra a chamada «homestyle exemption», pode pelo seu conteúdo ser assimilado ao entendimento expresso no citado parecer, o qual isenta de direitos autorais tão-somente a mera recepção das emissões em lugar público através de aparelhos receptores normais de rádio ou televisão desprovidos de adicionais instrumentos de reprodução e amplificação;

4. Não obstante, a Comissão das Comunidades Europeias considerou que ambos os sub-parágrafos aludidos nas conclusões 2. e 3. contrariam a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS da Organização Mundial do Comércio (OMC), instaurando contra os EUA, no seio desta Organização, um procedimento tendente a repor a conformidade dos citados textos americanos com os referidos instrumentos internacionais;

5. Todavia, o órgão competente da OMC veio a concluir que apenas o sub-parágrafo (B), do nº 5 do §110 do «Copyright Act» citado na conclusão 2., viola a Convenção de Berna e o Acordo ADPIC/TRIPS, enquanto o sub-parágrafo (A) aludido na conclusão 3. foi considerado conforme aos mesmos tratados;

6. O parecer nº 4/92 deve ser qualificado como «acto instrumental de conteúdo declarativo», na sub-espécie das «avaliações», ou como «acto opiniativo», de natureza instrutória e consultiva, desprovido de autonomia funcional no seio do procedimento gracioso que culminou no acto administrativo final produtor de efeitos jurídicos externos em que se traduziu a homologação;

7. Carece, pois, de justificação plausível numa tónica de legalidade procedimental a pretensão de revisão do parecer nº 4/92, quando subsiste o acto ou actos principais de homologação do órgão ou órgãos da Administração activa dotados de competência decisória.
* * *
Tais, Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República, as conclusões que tenho a honra de submeter à douta e superior apreciação de Vossa Excelência.


Lisboa, 19 de Março de 2002


O Procurador-Geral Adjunto



(Eduardo de Melo Lucas Coelho)




[1]) Carta de 8 de Agosto de 2001, reiterando comunicação apresentada em 9 de Agosto de 2000, do Presidente da sua Direcção LUIZ FRANCISCO REBELLO.
[2]) Aprovado pelo Decreto-Lei nº 63/85, de 14 de Março, ratificado com alterações pela Lei nº 45/85, de 17 de Setembro, e alterado ainda pela Lei nº 114/91, de 3 de Setembro (cfr. a nota 4 do parecer). Posteriormente ao parecer, o Código sofreu outras modificações, sem influência no tema que nos ocupa, mediante os Decretos-Leis nºs 332/97 e 334/97, de 27 de Novembro, e a Lei nº 62/98, de 1 de Setembro.
[3]) Do seguinte teor:
«Artigo 149º
(Autorização)
1. Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida.
2. Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.
3. Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, ainda que com reserva declarada do direito de admissão.
«Artigo 155º
(Comunicação pública da obra radiodifundida)
É devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida por altifalante ou por qualquer instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens.»
[4]) Segundo a qual: «10ª São lugares públicos para efeitos do disposto no artigo 149º, nº 3, do CDADC, além do mais, os restaurantes, hotéis, pensões, cafés, leitarias, pastelarias, bares, «pubs», tabernas, discotecas, e outros estabelecimentos similares.»
[5]) Bem diverso o entendimento de LUIZ FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, Âncora Editora, Lisboa, 1998, pág. 203, quando escreve que o direito em causa nasce «com o simples facto da injecção no espaço dos sinais, sons ou imagens mediante os quais se corporiza a obra radiodifundida, e existe portanto independentemente da sua recepção, audição ou visionamento». Não se resiste, porém, a observar que, se assim fosse, a radiodifusão da obra careceria de todo o sentido finalístico, quedando teleologicamente esvaziada de conteúdo económico e social.
[6]) Correspondente ao actual artigo 43º, nº 1, do vigente Estatuto do Ministério Público, que o reproduz com diferenças despiciendas, do seguinte teor:
«Artigo 43º
(Homologação dos pareceres e sua eficácia)
1 – Quando homologado pelos membros do Governo ou entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica são publicados no Diário da República, para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer.
2 – Se o objecto da consulta interessar a dois ou mais ministérios que não estejam de acordo sobre a homologação do parecer, esta compete ao Primeiro- -Ministro.»
[7]) Detalhadas no ponto III,1. do parecer nº 4/92-A/Complementar, de 7 de Outubro de 1993, ao qual dentro de momentos se aludirá.
[8]) Cfr. o ponto III, 2. do parecer citado na nota precedente.
[9]) Circular nº 12/93, de 8 de Outubro de 1993.
[10]) Carta de 9 de Agosto de 2000, citada supra, nota 1.
[11]) Trata-se de «gralha, certamente se tendo pretendido escrever «Acordos».
[12]) Esclareça-se a propósito que do processo consta apenas a Informação nº 61/GDA/99 – Comunicação ao público de obras radiodifundidas em locais considerados como lugares públicos -, subscrita a 6 de Dezembro de 1999 pelo Director do Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura, e entregue a Vossa Excelência pelo Senhor Presidente da SPA, em audiência de 14 de Fevereiro de 2001, com outra documentação que dentro em pouco se passará em revista. A tratar-se, porém, do mesmo parecer mencionado na carta, pode desde já adiantar-se que dele não é correcto afirmar que tenha refutado a posição assumida no parecer nº 4/92 do Conselho Consultivo.
[13]) Carta de 8 de Agosto de 2001, citada supra, nota 1.
[14]) Mediante carta de 21 de Fevereiro de 2001.
[15]) Embora se trate de aspecto circunstancial, vem a propósito observar que esta conexão entre o parecer nº 4/92 e o artigo 11º bis da Convenção, imputável à interpretação da SPA, deve ser entendida em termos hábeis. Dispõe o questionado normativo do artigo 11º bis, 1), reproduzido na nota 15 do mesmo parecer, que «Os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito exclusivo de autorizar: 1º A radiodifusão das suas obras ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva à difusão sem fio dos sinais, sons ou imagens; 2º - Qualquer comunicação pública, quer por fio, quer sem fio, da obra radiodifundida, quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem; 3º - A comunicação pública, por altifalante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, da obra radiodifundida.» Pois bem. O parecer nº 4/92, sem prejuízo da abordagem interpretativa da disposição em causa a que procede (ponto IV, 5.1., 5.2., 5.3. e 5.4.), sublinha liminarmente, citando o nº 2 do artigo 11º bis, que a Convenção de Berna «reservou às legislações dos países a ela vinculados – como é o caso de Portugal (ponto IV, 2.2.) – o direito de regular o exercício dos mencionados direitos com efeitos limitados ao respectivo país, sem prejuízo do direito moral do autor nem de este obter uma remuneração equitativa fixada, na falta de acordo, pela autoridade competente» (citada nota 15, segunda parte). E nesta ordem de ideias se compreenderá que o Conselho tenha privilegiado a metodologia esboçada no seguinte passo (ponto IV, 5.3., in fine): «É da interpretação da lei portuguesa que deve resultar a solução da questão de saber se a mera recepção de um programa de radiodifusão em que seja apresentadas obras literárias ou artísticas, em lugar que deva ser considerado público à luz do disposto no nº 3 do artigo 149º do CDADC, está ou não sujeita a prévia autorização dos autores e, em qualquer caso, se isso lhes confere ou não o direito a perceber alguma remuneração.»
[16]) Em parte disponibilizados pela SPA mediante carta, de 23 de Ourubro de 2000, a pedido da Assessoria do Conselho.
[17]) Decisão, de 11 de Dezembro de 1998 - «Journal officiel des Communautés européennes», de 22 de Dezembro de 1998, L 346/60 a L 346/63 -, tomada ao abrigo do Regulamento (CE) nº 3286/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativo a processos comunitários em matéria de política comercial comum, visando assegurar o exercício pela Comunidade dos direitos que lhe são conferidos pelas regras do comércio internacional, em especial as instituídas sob a égide da Organização Mundial do Comércio. Na base da decisão esteve uma queixa apresentada pela Irish Music Rights Organisation (IMRO) com o apoio do GESAC, organização referenciada supra, II, 4.
[18]) Documento da OMC WT/DS160/R, de 15 de Junho de 2000, págs. i/iii e 1/90, facultado pela SPA na data aludida supra, nota 16, contendo os trâmites do aludido processo e a decisão.
[19]) Documento citado na nota anterior, pág. 2, nota 4.
[20]) Cfr., quanto a essas alterações, DAVID NIMMER/MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright, vol. 4. Matthew Bender & Co., Inc., 1992, pág. App. 2-24.
[21]) Transcreve-se de NIMMER/NIMMER, op. cit., págs. App. 2-24/App. 2-25.
[22]) Cfr. Os pontos D, (18) a (21) da decisão; Documento da OMC citado supra, notas 18 e 19, pág. 2, nota 5.
[23]) Transcreve-se do endereço electrónico http://www.bitlaw.com/source/17usc/110.html; cfr. também o Documento da OMC referenciado na nota anterior, págs. 3/4.
[24]) Documento da OMC citado supra, notas 18 e 19, págs. 5, nº 2.9, e 81 e segs., nºs 33 e seguintes.
[25]) Documento citado na nota anterior, págs. 4, nº 2.4., e 80 e segs., nºs 30 e seguintes.
[26]) O Documento aludido nas notas precedentes refere inclusivamente (págs. 4/5, nº 2.5.) que o House Report de 1976 adjunto ao Copyright Act do mesmo ano explica aplicar-se o nº 5 do §110 na sua versão original «to performances and displays of all types of works, and its purpose is to exempt from copyright liability anyone who merely turns on, in a public place, an ordinary radio or television receiving apparatus of a kind commonly sold to members of the public for private use». De modo que, «the basic rationale of this clause is that the secondary use of the transmission by turning on an ordinary receiver in public is so remote and minimal that no further liability should be imposed». Bem ao invés, a cláusula já imporia responsabilidade no capítulo dos direitos de autor «where the proprietor has a commercial ‘sound system’ installed or converts a standard home receiving apparatus (by augmenting it with sophisticated or extensive amplification equipment) into the equivalent of a commercial sound system».
[27]) Ponto D, (19) da decisão de 11 de Dezembro de 1998.
[28]) Ponto D, (21);
[29]) Cfr. o Documento da OMC citado por último na anterior nota 26, págs. 1, nº 1.1., 7, nº 3.1., e passim.
[30]) Transcreve-se da pág. 69 do Documento referido na nota antecedente.
[31]) Cfr. supra, notas 1 e 10, 16 e 18, 1 e 13, respectivamente.
[32]) Cfr. supra, nota 12.
[33]) Salienta-se, todavia, entre esses documentos, uma comunicação do GESAC, de 17 de Janeiro de 2001, tendo em anexo o Documento WT/DS1/160/12, de 15 de Janeiro, da OMC, donde se conclui que o DSB desta Organização adoptou, em 27 de Julho de 2000, o Panel Report cujas conclusões já conhecemos (supra, 3.6.), vindo a ser fixado por arbitragem um prazo razoável até 27 de Julho de 2001 para os Estados Unidos procederem às alterações legislativas ajustadas (cfr. I, 1., pág. 1, e IV, 47, pág. 11).
[34]) Assim, o recente acórdão da Relação de Coimbra, de 28 de Fevereiro de 2001, «Actualidade Jurídica», Ano V, Série II, nº 44/45, Setembro/Outubro de 2001, págs. 24/25, citando outras decisões no mesmo sentido, cujo sumário se transcreve: «Não comete o crime de usurpação p. e p. pelos artigos 195º e 197º do Decreto-Lei nº 63/85, com as alterações da Lei nº 45/85, o proprietário de um restaurante que nele possui uma aparelhagem sonora na qual recebe obras musicais que, sem autorização dos seus autores, são ouvidas naquele estabelecimento.»
[35]) Esta comunicação não vinha anexa ao documento do Gabinete do Direito de Autor em exame.
[36]) «Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Legislação», Edição em língua portuguesa, 44º ano, de 22 de Junho de 2001, págs. L 167/10 a L 167/19.
[37]) Também por isso a análise da Directiva excederia manifestamente a economia do presente parecer. Cfr., de todo o modo, na doutrina estrangeira, muito recentemente, VALÉRIE-LAURE BENABOU, La Directive droit d’auteur, droit voisins et societé de l’information: valse à trois temps avec l’acquis communautaire, «Europe», 11e Année, nº 8-9, Août-Septembre 2001, Chronique 7, págs. 3/7; e a recensão publicada na «Rivista delle Società», anno 46º, novembre-dicembre 2001, fasc. 6º., pág. 1577.
[38]) Sobre estes aspectos de regime cfr., por todos, muito recentemente, FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, com a colaboração de LINO TORGAL, Almedina, Coimbra, Outubro de 2001, págs. 273/275; ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Direito Administrativo, Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977/78, Coimbra, 1978, págs. 136/138.
[39]) ROGÉRIO SOARES, op. cit., pág. 100.
[40]) FREITAS DO AMARAL, op. cit., págs. 269/270, citando ROGÉRIO SOARES, ibidem.
[41]) ROGÉRIO SOARES, op. cit., págs. 133/134.
[42]) Na segunda acepção sumariada, FREITAS DO AMARAL, op. cit., págs. 270, 272/273, citando também BAPTISTA MACHADO, Lições de Introdução ao Direito Público, «Obra Dispersa», II, Braga, 1993, pág. 261.
[43]) FREITAS DO AMARAL, op. cit., pág. 1274, citando outrossim JOSÉ PEDRO GONÇALVES, Apontamento sobre a função e natureza dos pareceres vinculantes, «Cadernos de Justiça Administrativa», nº 0, 1996, 1996, págs. 3 e seguintes.
[44]) FREITAS DO AMARAL, op. cit., págs. 264/266, que vamos ainda acompanhar.
[45]) FREITAS DO AMARAL, ibidem, louvando-se, por seu turno, ainda em JOSÉ GABRIEL QUEIRÓ, Homologação, «Dicionário Jurídico da Administração Pública», vol. V, págs. 90/93.