Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00002485
Parecer: P000652004
Nº do Documento: PPA01072004006500
Descritores: MINISTÉRIO DA CULTURA
SOCIEDADE DE CAPITAIS EXCLUSIVAMENTE PÚBLICOS
EMPRESA PÚBLICA
SECTOR EMPRESARIAL DO ESTADO
INCOMPATIBILIDADE
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
PRESIDENTE
VOGAL
ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES
REGIME DE EXCLUSIVIDADE
CARGO PÚBLICO
PESSOAL DIRIGENTE
FUNDAÇÃO
SOCIEDADE COMERCIAL
PESSOA COLECTIVA DE DIREITO PRIVADO
FIRMA
LUCRO
INTERPRETAÇÃO DA LEI
REVOGAÇÃO
Livro: 00
Numero Oficio: 2099
Data Oficio: 05/10/2004
Pedido: 05/12/2004
Data de Distribuição: 05/20/2004
Relator: MÁRIO SERRANO
Sessões: 01
Data da Votação: 07/01/2004
Tipo de Votação: UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1: MC
Entidades do Departamento 1: MIN DA CULTURA
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 07/09/2004
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 05-08-2004
Nº do Jornal Oficial: 183
Nº da Página do Jornal Oficial: 11830
Indicação 2: ASSESSOR:LUBÉLIA HENRIQUES
Área Temática:DIR CONST*ORG PODER POL/ DIR ADM*FUNÇÃO PUBL*DISC FUNC/ DIR CIV* TEORIA GERAL
Ref. Pareceres:P000161969Parecer: P000161969
P001001982Parecer: P001001982
P000451987Parecer: P000451987
P000181990Parecer: P000181990
P000541990Parecer: P000541990
P000571990Parecer: P000571990
P001251990Parecer: P001251990
P000281992Parecer: P000281992
P000351992Parecer: P000351992
P000411992Parecer: P000411992
P000551992Parecer: P000551992
P001281996Parecer: P001281996
P000021997Parecer: P000021997
P000411999Parecer: P000411999
P000022000Parecer: P000022000
P006112000Parecer: P006112000
P001212001Parecer: P001212001
P000222002Parecer: P000222002
P000442002Parecer: P000442002
P000242003Parecer: P000242003
P000352003Parecer: P000352003
P000882003Parecer: P000882003
P001612003Parecer: P001612003
Legislação:CCIV867 ART7 N1 N2 ART157 ART158 N2 ART188 N1 ART185 A 194 ART980; CONST76 ART47 ART50 ART266 N2 ART269 N1 N4 N5 N6 ART270 N4 N5; DL 260 DE 08/04/1976 ART8 N3 ART12 N1 ART21 N2 A); CSC86 ART1 N2 ART21 N1 A) ART22 N1 ART197 N1 ART200 N1 ART271 ART275 N1 ; CCOM888 ART13 ART19; DL 427/89 DE 07/12/1989 ART31 ART32; DL 323/89 DE 26/09/1989; DL 184/89 DE 02/06/1989 ART12; L 9/90 DE 01/03/1990 ART4 N2; L 56/90 DE 05/09/1990; L 64/1993 DE 26/08/1993 ART1 ART2 ART3 N1 A) B) C) D) N2 ART4 N1 N2 N3 ART5 ART6 ART7 N1 N2 N3 N4 ART7-A ART8 ART13 N2; DL 413/93 DE 23/12/1993 ART2 ART3 ART7 ART8; DL 39-B/94 DE 27/12/1994 ART8 N4 N5 N6; RECT 2/95 DE 15/04/1995; PORT 52/95 DE 11/06/1996; L 28/1995 DE 18/08/1995 ART3 ART4 N1 N2 N3; L 12/96 DE 18/04/1996 ART1 N1 N2 A) B) ART2 N1 A) B) C) D) N2 A) B) ART3 ART4 ART5 ART16 ART17; L 42/96 DE 31/08/1996; DL 257/96 DE 31/12/1996 ART270-A N1 N2 N4 ART270-B ART270-E A ART270-G; L 12/98 DE 24/02/1998 ART2; DL 418-B/98 DE 31/12/1998 ART1 N1 N2 N3 N4 ART2 N1 N2 ART3 N1 N2 ART4 N1; L 49/99 DE 22/06/1999 ART40 A); RECT 13/99 DE 21/08/1999 ART1 N1; DL 558/99 DE 17/12/1999 ART3 N1 A) B) N2 ART4 ART29 N2 A); DL 38/2001 DE 08/02/2001; DL 147/2002 DE 21/05/2002 ART13 N1 N2 ART14 ART15 N1; L 2/2004 DE 15/01/2004 ART1 N1 ART16 N3 D) ART38; PPL 7/VII DE 18/01/1996; PJL 331/VI DE 03/07/1993; PJL 568/VI DE 18/05/1995
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:AC TC 498/96 DE 13/05/1996
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1ª) O regime de incompatibilidades decorrente das disposições conjugadas da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nos 39-B/94, de 27 de Dezembro, 28/95, de 18 de Agosto, 12/96, de 18 de Abril, e 42/96, de 31 de Agosto, é aplicável aos altos cargos públicos de presidente de conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, gestor público, membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente, enunciados nas alíneas a), b) e c) do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção que lhes foi dada pelo nº 4 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94 (e tendo em conta a revogação do seu nº 2 decretada pela Lei nº 12/96);
2ª) Os cargos referidos na conclusão anterior estão sujeitos à regra de exclusividade consagrada no nº 1 do artigo 4º da Lei nº 64/93, na redacção introduzida pela Lei nº 28/95, o que implica, em princípio, a sua incompatibilidade com quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não, ou com a participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos, nos termos do nº 2 da mesma disposição legal, sem prejuízo das excepções consignadas no seu nº 3;
3ª) A entrada em vigor dessa nova redacção do artigo 4º da Lei nº 64/93 operou a revogação tácita do nº 1 e da segunda parte do nº 2 do seu artigo 7º (segmento relativo a «inerências a título gratuito»), mas não da primeira parte do nº 2 e dos nos 3 e 4 desse mesmo artigo 7º – pelo que são ainda admissíveis, como excepções à referida regra de exclusividade, as situações previstas nessa primeira parte do nº 2 do artigo 7º da Lei nº 64/93 («actividades de docência no ensino superior e de investigação») e nos nos 3 e 4 da mesma disposição legal («actividades especificamente discriminadas» dos «titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos», desde que «fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa»);
4ª) A “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” reveste a natureza de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (ou empresa pública societária), de fins não lucrativos, que se enquadra no sector empresarial do Estado, integrando a modalidade de empresa pública prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro;
5ª) Atento o disposto no segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93, existe compatibilidade entre o cargo de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, que integra o elenco de altos cargos públicos da alínea b) do artigo 3º da Lei nº 64/93, e funções que consistam em participação em órgão social de pessoa colectiva de fim não lucrativo, como sejam as de administrador não executivo de uma fundação de direito privado;
6ª) Visto o disposto no segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93, ocorre incompatibilidade entre o cargo de presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, que integra o elenco de altos cargos públicos da alínea a) do artigo 3º da Lei nº 64/93, e funções que consistam em participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos, como sejam as de administrador não executivo de uma sociedade anónima e de sócio-gerente de uma sociedade unipessoal por quotas, ambas sociedades de direito privado;
7ª) A incompatibilidade referida na conclusão anterior pode ser objecto de levantamento, nos termos do disposto nos nos 3 e 4 do artigo 7º da Lei nº 64/93, da competência da assembleia geral da empresa pública societária em causa, que se pautará, na concessão da respectiva autorização, por critério que não ofenda os princípios – ínsitos no regime legal das incompatibilidades – que fundamentam a regra da exclusividade do exercício de altos cargos públicos.

Texto Integral:
Senhor Ministro da Cultura,
Excelência:



I


Dignou-se Vossa Excelência solicitar a este corpo consultivo ([1]) parecer sobre o regime de incompatibilidades a que se encontram sujeitos os licenciados Manuel Alves Monteiro e Agostinho Correia Branquinho, nas qualidades, respectivamente, de presidente e de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”

Concretamente, são formuladas as seguintes questões ([2]):

«1 – Qual o regime de incompatibilidades aplicável ao Presidente e a Vogal do Conselho de Administração da Casa da Música/Porto 2001, S.A.?
2 – Concretamente, é-lhes aplicável o regime de incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos previsto na Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, maxime o seu art.º 4º, na redacção da Lei n.º 28/95, de 18 de Agosto?
3 – O art.º 7º, n. os 1 e 2, da citada Lei n.º 64/93 foi tacitamente revogado pela citada Lei nº 28/95, ao conferir nova redacção ao art.º 4º daquela lei?
4 – Caso se responda negativamente à pergunta anterior, deverá considerar-se o art.º 7º da citada Lei n.º 64/93 tacitamente revogado pelos art. os 1º e 2º da Lei n.º 12/96, de 18 de Abril?
5 – Deverá interpretar-se extensivamente o art.º 1º da Lei n.º 12/96 de modo a nele abarcar os titulares de altos cargos públicos enunciados no art.º 3º, n.º 1, da Lei n.º 64/93, na redacção do D.L. n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro?
6 – O âmbito de incidência subjectiva das Leis n.º 12/96, de 18 de Abril, e n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, não diverge substancialmente do elenco abrangido pela norma do n.º 2 do art.º 3º da Lei n.º 64/93, na redacção do D.L. n.º 39-B/94, não tendo as citadas Leis 12/96 e 2/2004 operado a revogação tácita do citado art.º 3º e, bem assim, do art.º 4º da mesma Lei n.º 64/93, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 28/95?
7 – Na hipótese de vir a ser dada resposta afirmativa à questão anterior, os titulares dos altos cargos públicos enunciados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 3º da Lei n.º 64/93, na redacção do citado D.L. n.º 39-B/94, continuam a beneficiar da possibilidade de requererem o levantamento das incompatibilidades, nos termos do art.º 7º, n. os 3 e 4, da Lei 64/93, que se mantém vigente?
8 – O Vogal do Conselho de Administração da Casa da Música/Porto 2001, S.A., pode acumular o exercício daquele cargo com as funções de administrador não executivo da Fundação Ciência e Desenvolvimento?
9 – O exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração da mesma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos é incompatível com a sua integração nos órgãos sociais de duas pessoas colectivas de fins lucrativos, independentemente do carácter remunerado ou não de tais actividades, nos termos estabelecidos no art.º 4º da Lei n.º 64/93, na redacção da Lei n.º 28/95?
10 – Caso se considere vigente o art.º 7º, n. os 3 e 4, da Lei n.º 64/93, sendo, assim, admissível o pedido de levantamento das incompatibilidades do referido titular de alto cargo público, quais os pressupostos exigíveis para o deferimento de tal pedido?»

Como se verá, as várias questões estão intimamente ligadas, pelo que se fará uma abordagem geral do tema da consulta, sem prejuízo das necessárias menções discriminadas relativamente a cada ponto.

Cumpre emitir parecer.


II


1. A problemática submetida a consulta foi suscitada pelo facto de o presidente e um vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” terem pretendido submeter à assembleia geral dessa entidade (concretamente designada para o passado dia 3 de Maio) situações a eles respeitantes de acumulação de cargos, com o objectivo de obter daquele órgão social o levantamento de incompatibilidades, no primeiro caso, e o reconhecimento da sua inexistência, no segundo caso.

Na ordem de trabalhos relativa a essa assembleia geral deu-se conta das demais funções exercidas pelos referidos membros do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” e fez-se constar informação sobre as entidades em que são desempenhados esses outros cargos. Dos elementos indicados nesse documento acerca de tais funções destacam-se os seguintes, com interesse para o presente parecer:

– relativamente ao presidente Manuel Alves Monteiro:

a) administrador não executivo da sociedade “Jerónimo Martins, SGPS, S.A.” (funções remuneradas): «[e]sta sociedade é uma holding, cujo objecto social é a gestão de participações sociais em várias empresas, com predominância na área da distribuição alimentar»;

b) sócio-gerente da sociedade “Manuel Alves Monteiro, Unipessoal, L.da” (funções não remuneradas): «[e]sta sociedade, cujo objecto social é a prestação de serviços de consultadoria nas áreas de gestão e finanças, presta, no presente, serviços de consultadoria à ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações»;

– relativamente ao vogal Agostinho Correia Branquinho:

a) administrador não executivo da “Fundação Ciência e Desenvolvimento” (funções não remuneradas).

No documento em causa, alegava-se, em geral, que tais funções exteriores à “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” não determinariam conflitos de interesses, nem afectariam a prossecução das tarefas a desempenhar nessa entidade. E, concretamente, solicitava-se aos respectivos accionistas que, quanto ao primeiro membro, fossem levantadas as incompatibilidades, ao abrigo do nº 3 do artigo 7º da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, e, quanto ao segundo membro, fosse reconhecida a inexistência de incompatibilidade, de acordo com o nº 1 do artigo 7º do mesmo diploma.


2. Comunicado ao Ministério da Cultura o referido teor da ordem de trabalhos da assembleia geral da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, foi internamente suscitada a emissão de parecer da Senhora Auditora Jurídica desse Ministério sobre a concernente matéria.

O respectivo parecer ([3]) culmina com as seguintes conclusões:

«A – A sociedade Casa da Música/Porto 2001, S.A., integra-se no sector empresarial do Estado, sendo aplicável ao Presidente e a Vogal do Conselho de Administração o regime de incompatibilidades previsto para os titulares de altos cargos públicos na Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto.
B – Com efeito, titulares de altos cargos públicos para efeitos de regime de incompatibilidades são os elencados no art.º 3º da citada Lei, na redacção dada ao seu n.º 1 pelo D.L. n.º 39- -B/94, de 27 de Dezembro, entre eles, o presidente do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação, e o membro do CA da mesma sociedade, designado por entidade pública, desde que exerça funções executivas.
C – A evolução legislativa do regime de incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos revela uma persistente linha de afirmação do princípio da exclusividade de funções, só a título excepcional permitindo situações de acumulação daqueles cargos com outras actividades públicas ou privadas.
D – A Lei n.º 28/95, de 18 de Agosto, através da nova redacção dada ao art.º 2º da citada Lei n.º 64/93, estendeu o regime de incompatibilidades nela previsto para os titulares de cargos políticos aos titulares de altos cargos públicos, nestes incluídos os enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do art.º 3º da Lei 64/93, na redacção do citado D.L. n.º 39-B/94, que permaneceu inalterada.
E – O regime de incompatibilidades resultante do art.º 4º da Lei n.º 64/93, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 28/95, reafirma a regra da exclusividade, implicando a incompatibilidade da titularidade dos altos cargos públicos com quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos.
F – Apenas são excepcionadas da regra da incompatibilidade as funções ou actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência.
G – As Leis n.º 12/96, de 18 de Abril, e n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, vieram sucessivamente definir o regime de incompatibilidades do pessoal dirigente (incluindo os cargos de direcção dos institutos públicos), o qual havia sido desagregado do n.º 2 do art.º 3º da Lei n.º 64/93 pelo D.L. n.º 39-B/94, diploma que, expressamente, através da nova redacção dada ao n.º 2 do citado art.º 3º da Lei 64/93, remetia tal regime para o regime geral da função pública e, em especial, para o regime do D.L. n.º 323/89, de 26 de Setembro.
H – Assim delimitado o campo de incidência subjectiva das Leis n.os 16/96 e 2/2004, não há lugar a uma interpretação extensiva do art.º 1º da Lei n.º 12/96, de molde a nela abarcar os titulares de altos cargos públicos elencados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 3º da Lei n.º 64/93, na redacção do D.L. n.º 39-B/94.
I – Deverá, assim, concluir-se que as Leis n.os 16/96 e 2/2004 não operaram a revogação, expressa ou tácita, da Lei n.º 28/95, que subsistiu intocada.
J – Os n.os 1 e 2 do art.º 7º da Lei n.º 64/93 foram tacitamente revogados pelo art.º 4º da mesma Lei, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 28/95.
L – O legislador da Lei 28/95 terá querido revogar todo o regime anterior incompatível com o novo regime, pelo que também os n.os 3 e 4 do art.º 7º da Lei n.º 64/93 terão sido tacitamente revogados pela Lei n.º 28/95.
M – Caso se entenda que os n.os 3 e 4 do art.º 7º da Lei 64/93 sobreviveram, dada a sua natureza de normação especial, ao regime instituído pela Lei n.º 28/95, será, então, admissível o levantamento das incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais públicos.
N – Em tal interpretação, será exigível que o pedido de autorização e a concessão desta atenda a motivos de relevante interesse público que aconselhem a acumulação pretendida e que sejam resguardadas a isenção e a eficiência necessárias para o exercício de tais cargos.
O – No caso concreto, confirmado o carácter não lucrativo da actividade desenvolvida pela Fundação Ciência e Desenvolvimento, não estará o cargo de administrador não executivo que o Vogal do CA da Casa da Música Dr. Agostinho Branquinho aí desempenha abrangido pelo regime de incompatibilidades, pelo que lhe é permitida a acumulação de ambos os cargos.
P – Integrando o Presidente do CA da Casa da Música Dr. Alves Monteiro os órgãos sociais de duas pessoas colectivas de fins lucrativos, independentemente do carácter remunerado ou não de tais actividades, estão as mesmas abrangidas pelo regime de incompatibilidades estabelecido no art.º 4º da Lei n.º 64/93, na redacção da Lei n.º 28/95.
Q – A averiguação em concreto dos pressupostos exigíveis para o levantamento destas incompatibilidades – caso se considere não estarem os n.os 3 e 4 do art.º 7º da Lei 64/93 tacitamente revogados –, implica o conhecimento do objecto social das referidas sociedades e o confronto dos interesses da imparcialidade e da eficiência no exercício do alto cargo público em que o Dr. Alves Monteiro está investido com os interesses privados em causa.
R – Em face das dúvidas expressas quanto à vigência dos n.os 3 e 4 do art.º 7º da Lei 64/93, sugere-se que seja ouvido o Conselho Consultivo da PGR, nos termos do art.º 45º, n.º 2, do Estatuto do Ministério Público.»

Esta sugestão de audição do Conselho Consultivo mereceu o acolhimento de Vossa Excelência, tendo a questão limitada à vigência dos n.os 3 e 4 do art.º 7º da Lei nº 64/93 sido posteriormente desdobrada nas dez perguntas acima enunciadas, as quais, no entanto, se reconduzem à determinação dos pressupostos necessários para a resolução dessa questão essencial.


3. Estes, pois, os dados a considerar acerca da temática suscitada, que se passará a dirimir.


III


1. As questões apresentadas no presente processo traduzem-se, num primeiro plano, na avaliação da existência de incompatibilidades entre os seguintes cargos ou funções:

– presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, por um lado, e, por outro, administrador não executivo de uma sociedade anónima e sócio-gerente de uma sociedade por quotas, ambas sociedades de direito privado; e,

– vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” e administrador não executivo de uma fundação de direito privado.

Para dilucidar tais questões, teremos, em primeiro lugar, de conhecer melhor o regime das incompatibilidades, após o que será necessário proceder ao enquadramento jurídico das funções em presença.

Na averiguação do regime legal das incompatibilidades, importará centrar a atenção no segmento relativo aos titulares de altos cargos públicos, já que no presente processo, como veremos, estão em causa funções – concretamente, como presidente ou membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos – que correspondem ao desempenho de altos cargos públicos.


2. Comecemos por uma primeira aproximação ao regime legal das incompatibilidades.

Nesse âmbito, haverá que distinguir entre regimes específicos dos titulares de cargos políticos e dos titulares de altos cargos públicos, a par do regime geral do pessoal da função pública ([4]).

Quanto aos titulares de cargos políticos e aos titulares de altos cargos públicos, que aqui particularmente nos interessa considerar, esse regime decorre, essencialmente, da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, e dos respectivos diplomas de alteração ([5]). Note-se que estes diplomas contêm – em especial, os nos 5 e 6 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94, os artigos 3º e 4º da Lei nº 28/95, os artigos 1º, 2º, 3º e 5º da Lei nº 12/96, e o artigo 2º da Lei nº 12/98 – disposições autónomas, algumas de direito transitório, aplicáveis a uns ou outros desses titulares.

Neste quadro, deve ainda atender-se à situação particular dos titulares de cargos dirigentes, actualmente objecto do regime constante da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro ([6]), e que, anteriormente a esse diploma, eram, em parte, reconduzidos à categoria de titulares de altos cargos públicos e submetidos ao regime a estes aplicável (e, em especial, à Lei nº 12/96), havendo um grupo residual de titulares de cargos dirigentes que escapava a essa categoria e era objecto de um regime próprio, constante da Lei nº 49/99, de 22 de Junho ([7]). Essa Lei nº 2/2004 revoga expressamente, no seu artigo 38º, as Leis nos 12/96 e 49/99, e institui um novo regime sobre incompatibilidades de titulares de cargos dirigentes, o que abrange determinados altos cargos públicos.

No que tange aos altos cargos públicos, como melhor veremos adiante, o legislador integrou nesse conceito dois núcleos de cargos:

a) por um lado, o presidente do conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, o gestor público, o membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e o membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente; e,

b) por outro lado, os presidentes, vice-presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, os directores-gerais e subdirectores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções.

A esses dois grupos correspondem regimes diversos.

Para os primeiros, tem regido a Lei nº 64/93, alterada pelas Leis nos 39-B/94, 28/95 e 42/96 ([8]), continuando actualmente aplicável, como se evidenciará infra.

Para os restantes, e sem prejuízo das normas da Lei nº 64/93 que ainda se lhes referiam, regia fundamentalmente a Lei nº 12/96, que continha também remissões para várias disposições daquela Lei. Com a entrada em vigor da Lei nº 2/2004, revogando a Lei nº 12/96, e por força das suas normas sobre incompatibilidades, constantes dos artigos 16º e 17º, vem a ser afectado o regime aplicável a esse segundo núcleo de cargos, que correspondem a uma parte dos denominados cargos dirigentes.

Uma vez que os cargos desempenhados nas situações sob consulta se inscrevem naquele primeiro núcleo, ater-nos-emos essencialmente, na análise subsequente da matéria das incompatibilidades, a esse subsegmento de funções e ao disposto na Lei nº 64/93 e nos sucessivos diplomas de alteração.


3. Sobre o tema das incompatibilidades de titulares de altos cargos públicos já se pronunciou este Conselho Consultivo inúmeras vezes, estando sedimentado um determinado enquadramento teórico da matéria ([9]), que importa retomar naquilo que mais releva na economia do presente parecer.

3.1. A acumulação de funções «verifica-se quando o funcionário ou agente desempenha, além das abrangidas no cargo correspondente ao lugar que ocupa, outras funções (públicas ou privadas)» ([10]).

Segundo MARCELLO CAETANO ([11]), existiria o «princípio de que só pode ser provido num cargo público o indivíduo que não exerça outra função pública ou privada que com ela seja incompatível» – ou seja, a «regra de que cada funcionário só pode exercer um cargo público» ([12]). Será em relação aos «raros cargos acumuláveis» que se coloca a questão de «ver se são entre si compatíveis» ([13]).

A incompatibilidade consiste, assim, na «impossibilidade legal do desempenho de certas funções públicas por indivíduo que exerça determinadas actividades ou se encontre em alguma das situações, públicas ou particulares, enumeradas na lei» ([14]).

Na formulação de JOÃO ALFAIA, «denomina-se incompatibilidade a impossibilidade de desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções, ou de ocupar outro lugar. As incompatibilidades – que geram, em relação aos funcionários ou agentes, por elas atingidos, deveres negativos, ou seja a omissão de preenchimento de novo lugar ou desempenho de outras funções – constituem, assim, um limite em relação à matéria das acumulações. Isto é, a acumulação só poderá verificar-se quando não há incompatibilidade ou esta pode ser removida; logo que haja incompatibilidade ou ela não possa ser removida, não poderá haver acumulação» ([15]).

O fundamento material das normas sobre incompatibilidades e acumulações reside, por um lado, na preocupação de fazer consagrar a total actividade do funcionário ao seu cargo, evitando-se dispersões funcionais prejudiciais para o serviço, e, por outro, na necessidade de evitar que o funcionário seja confrontado com situações de conflito entre a prossecução do interesse público e a defesa de interesses particulares em que esteja envolvido ([16]).

Visa-se genericamente proteger a independência e a transparência do exercício de funções públicas, bem como o respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade da administração pública, consagrados no artigo 266º da Constituição ([17]).

Esta matéria das acumulações e das incompatibilidades dos cargos públicos mereceu reconhecimento constitucional. Assim, o artigo 269º da Constituição dispõe, nos seus nos 1, 4 e 5, o seguinte:
«Artigo 269º
Regime da função pública

1. No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.
(...)
4. Não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.
5. A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades.»

Em anotação a essa disposição constitucional, escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ([18]):

«Um dos problemas que se suscita é, desde logo, o de saber se o conceito de função pública está utilizado em sentido restrito, referindo-se apenas aos trabalhadores ligados por uma relação jurídica de emprego a pessoas colectivas de direito público, organicamente inseridas na Administração pública, ou se está utilizado em sentido amplo, abrangendo não só todos os funcionários e agentes do Estado e demais pessoas de direito público mas também os titulares de cargos públicos, incluindo os próprios titulares de órgãos de soberania. A clara distinção conceitual pressuposta nos arts. 47º e 50º entre função pública e cargo público (...) conduz a restringir o primeiro conceito ao sentido indicado em primeiro lugar, exigindo uma relação de trabalho subordinado, sem prejuízo da possibilidade legal de estender aos titulares de cargos públicos o regime dos funcionários públicos propriamente ditos quanto a um ou mais aspectos (regime de segurança social, regime fiscal, etc.). Registe-se, todavia, que os nos 5 e 6 deste preceito contêm normas aplicáveis não apenas aos funcionários públicos (titulares de “empregos públicos”) mas também aos titulares de “cargos públicos”.» ([19])

E mais especificamente sobre a questão das incompatibilidades, referem esses autores:

«A prescrição do nº 5 traduz uma imposição legiferante de estabelecimento do sistema de incompatibilidades, de modo a garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração (cfr. artigo 266º-2) mas também o princípio da eficiência (boa administração). Trata-se de impedir o exercício de actividades privadas que, pela sua natureza ou pelo empenhamento que exijam, possam conflituar com a dedicação ao interesse público ou com o próprio cumprimento de horários e tarefas da função pública.» ([20])

A Constituição não proíbe, portanto, em absoluto, nem a acumulação de cargos públicos, nem a acumulação de cargos públicos com actividades privadas ([21]).

O legislador ordinário goza, nesta como noutras matérias, de uma considerável margem de discricionariedade – não de arbitrariedade – no uso da qual irá concretizar os regimes de permissão e proibição de acumulações e de incompatibilidades.

Em todo o caso, dir-se-á, com PAULO VEIGA E MOURA ([22]), que o legislador constitucional pretendeu «sujeitar a regimes substancialmente diferentes a acumulação de empregos ou cargos públicos e a acumulação destes com o exercício de actividades privadas».

E explicita o autor:

«Enquanto que o exercício cumulativo de funções públicas assume natureza excepcional, sendo proibido salvo se a lei expressamente o admitir, a cumulatividade de funções públicas com actividades privadas é permitida, excepto se forem consideradas incompatíveis pela lei.
Deste modo, na acumulação de funções públicas a regra geral é a sua proibição, sendo a excepção composta pela sua permissão. Pelo contrário, na acumulação de funções públicas com privadas, a regra geral é a da sua permissão, sendo a excepção constituída pelas incompatibilidades (-).»

Se este enquadramento vale genericamente para a função pública em sentido amplo, importa ver mais detidamente – naquilo que mais releva para o presente parecer – como o legislador ordinário concretizou esses parâmetros constitucionais quanto aos altos cargos públicos em sucessivos diplomas legais.

3.2. Como se assinalou, foi definido pela Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, um regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos.

Essa Lei foi sucessivamente alterada pelas Leis nos 39-B/94, de 27 de Dezembro, 28/95, de 18 de Agosto, 12/96, de 18 de Abril, 42/96, de 31 de Agosto, e 12/98, de 24 de Fevereiro.

Com a Lei nº 64/93 estabelecem-se dois elencos distintos de titulares de cargos abrangidos pelo diploma: por um lado, uma lista de cargos políticos, inscrita no artigo 2º, e, por outro, uma lista de altos cargos públicos, constante do artigo 3º.

Interessa-nos particularmente a definição do conceito de titulares de altos cargos públicos que, por via enunciativa, emerge do artigo 3º do diploma:
«Artigo 3º
Titulares de altos cargos públicos

Para efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados:
a) O presidente de instituto público, fundação pública, estabelecimento público, bem como de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação;
b) O gestor público, membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designado por entidade pública, e vogal da direcção de instituto público, nas modalidades referidas na alínea anterior, qualquer que seja a sua titularidade, desde que exerçam funções executivas;
c) O director-geral e subdirector-geral ou o titular de cargo cujo estatuto seja àqueles equiparado em razão da natureza das funções;
d) O membro em regime de permanência e a tempo inteiro da entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei.»

Esse desdobramento projecta-se na concreta especificação dos regimes de incompatibilidades que cabem a cada um desses grupos de cargos: o artigo 4º fixa o regime próprio dos titulares de cargos políticos, enquanto o artigo 7º se dedica ao regime dos titulares de altos cargos públicos.

Atentemos no teor desse artigo 7º, especialmente relevante para a presente consulta:
«Artigo 7.º
Regime geral e excepções

1 - A titularidade de altos cargos públicos implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções remuneradas.
2 - As actividades de docência no ensino superior e de investigação não são incompatíveis com a titularidade de altos cargos públicos, bem como as inerências a título gratuito.
3 - Os titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos podem requerer que lhes seja levantada a incompatibilidade, solicitando autorização para o exercício de actividades especificamente discriminadas, às entidades que os designaram.
4 - As situações previstas no número anterior devem ser fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa, devendo a acta, nessa parte, ser publicada na 2.ª série do Diário da República.»

Ao artigo 3º da Lei nº 64/93, deu o nº 4 do artigo 8º da Lei nº 39- -B/94 uma nova redacção:
«1 - Para os efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos ou equiparados:
a) O presidente do conselho de administração de empresa pública e de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação;
b) Gestor público e membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designada por entidade pública, desde que exerçam funções executivas;
c) O membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente prevista na Constituição ou na lei.
2 - Aos presidentes, vice-presidentes e vogais de direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como aos directores-gerais e subdirectores- -gerais e àqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das suas funções é aplicável, em matéria de incompatibilidades e impedimentos, a lei geral da função pública e, em especial, o regime definido para o pessoal dirigente no Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.» ([23])

Com este diploma, passou, pois, a estabelecer-se a distinção entre os dois núcleos de altos cargos públicos acima referenciados, com reflexo na diferenciação de regimes aplicáveis. Ao primeiro grupo, integrado no novo nº 1 do artigo 3º da Lei nº 64/93, continuou a aplicar-se directamente a disciplina desse diploma. Ao segundo grupo, acolhido no novo nº 2 desse artigo 3º, fez-se aplicar, por remissão, os regimes do pessoal da função pública e, em especial, do respectivo pessoal dirigente.

A Lei nº 28/95 veio alterar diversas disposições da Lei nº 64/93: concretamente, os artigos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º, aditando o artigo 7º-A. Ou seja, não se tocou, designadamente, no artigo 3º, que continha os catálogos de altos cargos públicos, e no artigo 7º, que previa o concreto sistema de incompatibilidades aplicável aos titulares de altos cargos públicos.

Como alterações mais relevantes saliente-se as seguintes:

– a enumeração dos titulares de cargos políticos transitou do artigo 2º para o artigo 1º;

– o artigo 2º passou a conter uma norma de extensão da aplicação do regime de incompatibilidades do diploma aos titulares de altos cargos públicos: ou seja, determina-se que «[o] regime constante do presente diploma é ainda aplicável aos titulares de altos cargos públicos», continuando o artigo 3º do diploma a conter a identificação desses titulares;

– o artigo 4º (que originariamente continha apenas o regime de exclusividade dos titulares de cargos políticos) unificou o regime de exclusividade dos titulares de cargos políticos e dos titulares de altos cargos públicos, passando a reger identicamente para esses dois conjuntos de cargos.

Confiramos a nova redacção desse artigo 4º, introduzida pela Lei nº 28/95:
«Artigo 4º
Exclusividade

1 - Os titulares dos cargos previstos nos artigos 1º e 2º exercem as suas funções em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no Estatuto dos Deputados à Assembleia da República e do disposto no artigo 6º quanto aos autarcas a tempo parcial.
2 - A titularidade dos cargos a que se refere o número anterior é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos.
3 - Exceptuam-se do disposto no número anterior as funções ou actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência.»

Entretanto, a Lei nº 12/96 procurou aperfeiçoar o regime de incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos.

Em todo o caso, apenas se mencionam nesse diploma, de forma expressa, «os presidentes, vice-presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como os directores-gerais e subdirectores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das funções». Trata-se, afinal, dos cargos que, até aí, figuravam no nº 2 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção introduzida pela Lei nº 39-B/94 – e que passam a ter um regime de incompatibilidades próprio, instituído essencialmente pela Lei nº 12/96, o qual se afasta do regime estabelecido para esses cargos desde essa versão do nº 2 do artigo 3º trazida pela Lei nº 39-B/94 (baseado em remissão para o regime do pessoal dirigente da função pública).

Coerentemente, o artigo 4º da Lei nº 12/96 revogou o nº 2 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 39-B/94 – assim desaparecendo a remissão aí constante para o regime de incompatibilidades e impedimentos do pessoal dirigente da função pública, então incluído no citado Decreto-Lei nº 323/89 ([24]) ([25]).

Têm o seguinte teor os artigos 1º e 2º da Lei nº 12/96:
«Artigo 1º
Regime de exclusividade

1 - Os presidentes, vice-presidentes e vogais da direcção de instituto público, fundação pública ou estabelecimento público, bem como os directores-gerais e subdirectores-gerais e aqueles cujo estatuto lhes seja equiparado em razão da natureza das funções, exercem os cargos em regime de exclusividade, independentemente da sua forma de provimento ou designação.
2 - O regime de exclusividade implica a incompatibilidade dos cargos aí referidos com:
a) Quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não;
b) A integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos ou a participação remunerada em órgãos de outras pessoas colectivas.»
«Artigo 2º
Excepções

1 - Exceptuam-se do disposto no artigo anterior:
a) As actividades de docência no ensino superior, bem como as actividades de investigação, não podendo o horário em tempo parcial ultrapassar um limite a fixar por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Educação:
b) As actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência;
c) A participação não remunerada quer em comissões ou grupos de trabalho, quer em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei e no exercício de fiscalização ou controlo do uso de dinheiros públicos;
d) As actividades ao abrigo do artigo 32º do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março, e do artigo único do Decreto Regulamentar nº 46/91, de 12 de Setembro.
2 - Os titulares de altos cargos públicos referidos no artigo 1º poderão auferir remunerações provenientes de:
a) Direitos de autor;
b) Realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza.»

O artigo 3º, por sua vez, manda aplicar aos titulares de altos cargos públicos referidos no artigo 1º diversos preceitos da Lei nº 64/93, alguns posteriormente alterados pela Lei nº 42/96, em termos que se torna despiciendo assinalar ([26]). Com a Lei nº 12/96 procurou-se autonomizar o regime de incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos identificados no artigo 1º do diploma, ainda que por forma não exaustiva, face, nomeadamente, às remissões para o regime dos titulares de cargos políticos e de outros titulares de altos cargos públicos, constante ainda da Lei nº 64/93 ([27]).


4. Conhecido mais aprofundadamente o regime legal das incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos, vejamos agora como se caracterizam, no plano orgânico, as diferentes funções em causa neste parecer.


IV


1. Como se deixou dito, as questões de incompatibilidades suscitadas na consulta prendem-se com o desempenho de funções de presidente e de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, em concomitância com a integração dos respectivos dois titulares desses altos cargos públicos em órgãos sociais de pessoas colectivas de direito privado.

Carece de demonstração a qualificação desses cargos na “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” como altos cargos públicos, para efeitos do disposto na Lei nº 64/93, o que nos remete para a caracterização dessa entidade.

Sobre tal caracterização se pronunciou já este corpo consultivo no recente parecer nº 88/2003 ([28]), que passamos a acompanhar de perto.


2. Para classificar a “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, há que recorrer às disposições constantes do Decreto-Lei nº 418-B/98, de 31 de Dezembro (alterado pelos Decretos-Leis nos 38/2001, de 8 de Fevereiro, e 147/2002, de 21 de Maio), bem como aos seus Estatutos, em anexo àquele diploma (e alterados pela mesma legislação que modificou o Decreto-Lei nº 418-B/98). Note-se que essa entidade começou por ter a designação de “Porto 2001, S.A.”, que o Decreto-Lei nº 147/2002 alterou para “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”

Sobre as razões dessa alteração de nome, esclarece o preâmbulo do Decreto-Lei nº 147/2002:

«O Decreto-Lei n.º 418-B/98, de 31 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 38/2001, de 8 de Fevereiro, instituiu a sociedade Porto 2001, S.A., com o objecto social de conceber, planear, promover, executar e explorar todas as acções que integraram o evento Porto – Capital Europeia da Cultura 2001 e as que com ela se relacionaram no âmbito da requalificação urbana.
No âmbito daquelas acções, e com o objectivo de dotar a cidade do Porto de instalações para a apresentação pública de diferentes tipos de música, foi decidido lançar o concurso para a concepção do projecto e para a construção da Casa da Música, que não estará concluída em 30 de Junho de 2002, data prevista para a extinção da sociedade Porto 2001, S.A.
Importa, assim, assegurar a gestão da empreitada de construção do edifício Casa da Música para além daquela data, de modo a permitir a conclusão da obra e a desencadear os meios necessários ao arranque da sua actividade e à sua subsequente gestão e exploração.
Assim, o presente diploma, aproveitando a estrutura societária da Porto 2001, S.A., embora aligeirando-a, procede à alteração do nome daquela sociedade para Casa da Música/Porto 2001, S.A., que durará até à constituição da entidade que irá gerir a Casa da Música.»

Para melhor conhecer a configuração institucional dessa entidade são especialmente relevantes os artigos 1º a 3º do Decreto-Lei nº 418- -B/98, que, após as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nos 38/2001 e 147/2002, apresentam a seguinte redacção:
«Artigo 1.º

1 - A sociedade Porto 2001, S.A., sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passa a denominar-se Casa da Música/Porto 2001, S.A.
2 - A Casa da Música/Porto 2001, S.A., rege-se pelo presente diploma, pelos estatutos publicados em anexo e, subsidiariamente, pela lei das sociedades comerciais.
3 - A partir da data de entrada em vigor do presente diploma, a sociedade Casa da Música/Porto 2001, S.A., sucede em todos os direitos e obrigações da sociedade Porto 2001, S.A.
4 - A partir da data de entrada em vigor do presente diploma, todas as menções legais, contratuais ou outras referentes à sociedade Porto 2001, S.A., devem considerar-se, para todos os efeitos legais, como sendo feitas à sociedade Casa da Música/Porto 2001, S.A.»
«Artigo 2.º

1 - São accionistas fundadores da Casa da Música/Porto 2001, S.A., o Estado e o município do Porto.
2 - Podem ainda ser admitidas como accionistas da Casa da Música/Porto 2001, S.A., outras pessoas colectivas de direito público.»
«Artigo 3.º

1 - A sociedade tem por objecto social a gestão e a execução das empreitadas para a construção do edifício denominado de Casa da Música, sito na Avenida da Boavista, 604-610, 4100- -111 Porto, e o exercício dos actos necessários à utilização, manutenção e gestão daquele edifício, bem como a promoção e a realização de actividades culturais no domínio da música.
2 - A sociedade tem também por objecto a gestão e a execução das obras iniciadas pela sociedade Porto 2001, S.A., que não estejam concluídas até 30 de Junho de 2002.»

Quanto ao capital social, saliente-se que o nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 418-B/98, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 38/2001 consigna que «[o] capital social é de 41 814 996 euros, subscrito pelo Estado em 86,92%, o que corresponde ao valor de 36 344 996 euros, e pelo município do Porto em 13,08%, o que corresponde ao valor de 5 470 000 euros».

Também os Estatutos da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, publicados em anexo ao Decreto-Lei nº 418-B/98, de 31 de Dezembro, contêm regras específicas sobre o tipo, denominação e objecto da sociedade, nos seus artigos 1º e 3º, coincidentes com as do Decreto-Lei nº 418-B/98 e que se transcrevem na parte relevante para o presente parecer:
«Artigo 1.º
Tipo, denominação e duração

1 - A sociedade adopta o tipo de sociedade anónima e a denominação de Casa da Música/Porto 2001, S. A.
2 - A sociedade dura até à tomada de posse dos cargos dirigentes da entidade que irá gerir a Casa da Música.»
«Artigo 3.º
Objecto

1 - A sociedade tem por objecto social a gestão e a execução das empreitadas para a construção do edifício denominado de Casa da Música, sito na Avenida da Boavista, 604-610, 4100- -111 Porto, e o exercício dos actos necessários à utilização, manutenção e gestão daquele edifício, bem como a promoção e a realização de actividades culturais no domínio da música.
2 - A sociedade tem também por objecto a gestão e a execução das obras iniciadas pela sociedade Porto 2001, S. A., que não estejam concluídas até 30 de Junho de 2002.
3 - (…)»

O actual artigo 4º dos Estatutos rege sobre o capital social em sentido conforme ao que já figurava na versão mais recente do artigo 4º do Decreto-Lei nº 418-B/98.

A análise das disposições legais citadas permitiu a este Conselho concluir que a “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ou, dito de outro modo, uma empresa pública societária, sob a forma de sociedade anónima, que se enquadra no sector empresarial do Estado, cujo regime jurídico se encontra hoje consagrado no Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro ([29]).

Com efeito, é explícita na lei a primeira caracterização, sendo que a segunda resulta da influência dominante que o Estado detém sobre a sociedade (derivada da predominância da sua participação social), o que permite integrá-la na modalidade de empresa pública prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 558/99 ([30]).

Tendo em conta o facto de o artigo 4º desse diploma destinar às empresas públicas uma missão orientada pelo «equilíbrio económico e financeiro» e pela «obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade», entendeu igualmente esta instância consultiva não qualificar a “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” como uma pessoa colectiva de fins lucrativos ([31])([32]).

Especificamente quanto à estrutura orgânica da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, estabelece o artigo 8º dos respectivos Estatutos que são seus órgãos sociais a assembleia geral, o conselho de administração e o fiscal único. Quanto ao conselho de administração, refere a actual versão do artigo 13º dos Estatutos, conferida pelo Decreto--Lei nº 147/2002, que este «é composto por três membros, sendo um deles o seu presidente, que deverá ser designado pela assembleia geral» (nº 1), sendo que esse presidente «tem voto de qualidade» (nº 2). O artigo 14º define as competências do conselho de administração e o artigo 15º rege sobre as suas reuniões: saliente-se, neste último, a indicação de que esse órgão «reúne mensalmente e ainda sempre que convocado pelo seu presidente, por sua iniciativa ou a pedido de um dos vogais (nº 1).

Note-se que estão em causa no presente processo os cargos de presidente e de vogal desse conselho de administração ([33]) – pelo que, tendo em conta que a entidade em que se integram reveste, como vimos, a natureza de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, tais cargos se subsumem nos elencos, respectivamente, da alínea a) do artigo 3º da Lei nº 64/93 [no segmento que se refere ao «presidente do conselho de administração de (…) sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, qualquer que seja o modo da sua designação»] e da alínea b) do mesma disposição [no segmento que se reporta ao «membro do conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, designado por entidade pública, desde que exerçam funções executivas»] ([34]).

Estaremos, portanto, perante titulares de altos cargos públicos, segundo o conceito acolhido no regime legal de incompatibilidades, e, em princípio, sujeitos a um regime de exclusividade no exercício desses cargos.


3. Procedamos agora a um breve enquadramento das funções privadas desempenhadas pelos titulares desses altos cargos públicos.

3.1. Em relação ao presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, está em causa o confronto com funções desempenhadas em órgãos sociais de sociedades comerciais, ou seja, de pessoas colectivas de direito privado de fins lucrativos.

Com efeito, as classificações e definições doutrinárias integram, em geral, as sociedades comerciais na categoria das pessoas colectivas de direito privado e mera utilidade particular, às quais corresponderão escopos lucrativos ou especulativos ([35]).

Que nas situações ora em causa estamos perante sociedades comerciais, demonstra-o a firma ([36]) de cada uma das entidades em que são desempenhadas aquelas funções concomitantes – num caso, a firma culmina com a designação “S.A.” e, no outro, é usada a menção “Unipessoal, L.da”.

Como é sabido, as firmas das sociedades comerciais contêm elementos individualizadores das diferentes espécies, que permitem identificar a respectiva estrutura societária. É assim que o uso das iniciais “S.A.” distingue as sociedades anónimas e a expressão “Unipessoal, L.da” singulariza as sociedades unipessoais por quotas.

No primeiro caso, estamos perante sociedades em que «o capital é dividido em acções e cada sócio limita a sua responsabilidade ao valor das acções que subscreveu» [artigo 271º do Código das Sociedades Comerciais ([37])] e cuja firma é «formada, com ou sem sigla, pelo nome ou firma de um ou alguns dos sócios ou por uma denominação particular, ou pela reunião de ambos esses elementos, mas em qualquer caso concluirá pela expressão “sociedade anónima” ou pela abreviatura “S.A.”» (artigo 275º, nº 1, do referido Código).

No segundo caso, trata-se de uma nova figura, desenvolvida a partir da espécie sociedades por quotas ([38]). Nestas «o capital está dividido em quotas e os sócios são solidariamente responsáveis por todas as entradas convencionadas no contrato social» (artigo 197º, nº 1), sendo a respectiva firma «formada, com ou sem sigla, pelo nome ou firma de todos, algum ou alguns dos sócios, ou por uma denominação particular, ou pela reunião de ambos esses elementos, mas em qualquer caso concluirá pela palavra “Limitada” ou pela abreviatura “L.da”» (artigo 200º, nº 1). Já a sociedade unipessoal por quotas consiste numa sociedade «constituída por um único sócio, pessoa singular ou colectiva, que é o titular da totalidade do capital social» (artigo 270º-A, nº 1) e que «pode resultar da concentração na titularidade de um único sócio das quotas de uma sociedade por quotas» (nº 2) ou constituir-se originariamente como tal (nº 4). Quanto à respectiva firma, esta «deve ser formada pela expressão “sociedade unipessoal” ou pela palavra “unipessoal” antes da palavra “Limitada” ou da abreviatura “L.da”» (artigo 270º-B).

Em qualquer dos casos, reportamo-nos a sociedades comerciais, o que pressupõe o respectivo intuito lucrativo ([39]). As sociedades comerciais são comerciantes, conforme dispõe o artigo 13º do Código Comercial, e «a profissão de comércio implica necessariamente um fim lucrativo» ([40]).

Aliás, logo a definição legal de sociedade, de que a sociedade comercial constitui espécie, constante do artigo 980º do Código Civil, apela ao elemento lucro, ao referir como elemento do contrato de sociedade a intenção de repartir entre os sócios os lucros resultantes dessa actividade ([41])([42]).

Por sua vez, a definição legal de sociedades comerciais, inscrita no nº 2 do artigo 1º do Código das Sociedades Comerciais, caracteriza estas como «aquelas que tenham por objecto a prática de actos de comércio e adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedade em comandita simples ou de sociedade em comandita por acções». E constitui direito dos sócios «quinhoar nos lucros» [artigo 21º, nº 1, alínea a), do mesmo Código], estando instituída a regra de que aqueles «participam nos lucros e nas perdas da sociedade segundo a proporção dos valores nominais das respectivas participações no capital» (artigo 22º, nº 1).

Quanto às concretas funções privadas exercidas pelo presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, saliente-se ainda que as mesmas envolvem a integração em órgãos sociais das mencionadas sociedades comerciais: num caso, as de membro do conselho de administração de sociedade anónima e, no outro, as de sócio-gerente de sociedade unipessoal por quotas (que, enquanto sócio único, e no plano das competências, é equiparado à assembleia geral, pelo artigo 270º-E do Código das Sociedades Comerciais, e que, enquanto membro da gerência, integra órgão da sociedade).

3.2. No que toca ao vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, o confronto faz-se com funções desempenhadas em órgão social de uma fundação privada, ou seja, de pessoa colectiva de direito privado e de fim não lucrativo.

Na verdade, as fundações que não tenham carácter público – i.e., que não sejam institutos públicos, na modalidade de fundações públicas – são doutrinariamente qualificadas como pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública e de fim desinteressado e altruístico ([43]).

Essas fundações privadas, a que se referem os artigos 185º a 194º do Código Civil, devem ter, por imposição legal, fins de interesse social – o que constitui pressuposto do seu reconhecimento pela autoridade administrativa competente, de que depende a aquisição da respectiva personalidade jurídica (artigos 157º, 158º, nº 2, e 188º, nº 1). Está, assim, excluída a possibilidade de existência de fundações de direito privado de fins egoístas ([44]).

Concretamente, em relação à mencionada “Fundação Ciência e Desenvolvimento”, resulta, de facto, dos respectivos Estatutos ([45]) que estamos perante uma fundação da natureza descrita.

Nesses Estatutos, a “Fundação Ciência e Desenvolvimento”, instituída pela Universidade do Porto e pela Câmara Municipal do Porto (artigo 4º dos Estatutos), é definida como «uma instituição de direito privado», cujos fins gerais são «culturais, artísticos, científicos e tecnológicos» (artigo 5º, nº 1), cabendo-lhe designadamente criar e manter um planetário, um teatro e outras instalações ou realizações compatíveis com o seu escopo (artigo 5º, nº 3).

A estrutura orgânica da Fundação consiste num conselho de administração e num conselho fiscal (artigo 9º), sendo que o primeiro órgão é composto de um presidente e dois vogais (artigo 10º, nº 1). É um desses cargos de vogal que será desempenhado pelo titular em causa de alto cargo público na “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”. Saliente-se ainda que o conselho de administração da Fundação reúne «trimestralmente e sempre que for convocado pelo seu presidente, por iniciativa própria ou a solicitação de qualquer dos vogais (artigo 13º) e que «o exercício de qualquer cargo dos órgãos da Fundação é gratuito, sem prejuízo do ressarcimento das despesas dele derivadas» (artigo 18º).

Tudo permite, pois, afirmar – perante a natureza privada e não lucrativa da “Fundação Ciência e Desenvolvimento” – que as concretas funções privadas exercidas pelo referido vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” envolvem a integração em órgão social de pessoa colectiva de direito privado e de fim não lucrativo.


4. Os elementos recolhidos e a sua análise em abstracto entretanto empreendida permitem já a cabal dilucidação das questões jurídicas suscitadas e uma adequada indagação sobre a legalidade da acumulação entre os cargos de presidente ou de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” e as concretas funções privadas desempenhadas pelos titulares desses cargos.

Essas as tarefas a intentar de seguida.


V


1. A descrição acima feita, ainda que perfunctória, da evolução do regime legal das incompatibilidades de altos cargos públicos deixou já induzidas várias pistas de solução das questões colocadas na consulta.

Como vimos, o quadro normativo evoluiu no sentido de uma separação entre dois núcleos fundamentais de altos cargos públicos, a que se associou uma diferenciação de regimes aplicáveis.

Com a Lei nº 39-B/94 criou-se um regime próprio para presidentes, vice-presidentes e vogais de direcção de institutos públicos, e directores-gerais, subdirectores-gerais e equiparados (ainda que formalmente inserido no quadro da Lei nº 64/93) e com a Lei nº 12/96 consumou-se a autonomização quase plena do regime de incompatibilidades desses específicos titulares de altos cargos públicos.

Ou seja, retirou-se do âmbito de aplicação directa da Lei nº 64/93 esse conjunto de cargos, que assim foi colocado sob a incidência da Lei nº 12/96. Aliás, esta Lei identifica, de forma inequívoca, os destinatários da sua normação, ao enunciar unicamente, no seu artigo 1º, os referidos cargos de presidente, vice-presidente e vogal de direcção de instituto público, e director-geral, subdirector-geral e equiparados.

Quanto aos restantes altos cargos públicos, a sua enunciação foi feita constar do nº 1 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 39-B/94, e até ao presente essa disposição não foi objecto de qualquer revogação expressa.

O legislador da Lei nº 39-B/94 terá querido estabelecer um regime distinto para os cargos de presidente de conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, gestor público, membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente – aos quais se continuou a aplicar a normação da Lei nº 64/93.

A Lei nº 28/95 manteve esse estado de coisas, já que deixou intocado o artigo 3º da Lei nº 64/93. E, finalmente, a Lei nº 12/96 extremou esses dois núcleos de cargos, criando um regime autónomo para os presidentes, vice-presidentes e vogais de direcção de institutos públicos, e directores-gerais, subdirectores-gerais e equiparados, e deixando por conta da Lei nº 64/93 e suas sucessivas alterações a directa aplicação aos restantes altos cargos públicos – pelo que, em coerência, o artigo 4º da Lei nº 12/96 revogou apenas o nº 2 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 39-B/94, continuando vigente o anterior nº 1 (desde então, corpo único) do artigo 3º da Lei nº 64/93.

Aliás, os trabalhos preparatórios da Lei nº 12/96 ([46]) apontam também nesse sentido, na medida em que foi suscitada nos debates em plenário a questão da aplicabilidade do novo regime a outros altos cargos públicos que não os de presidente, vice-presidente e vogal de direcção de instituto público, e director-geral, subdirector-geral e equiparados, expressamente previstos na proposta de lei governamental ([47]), tendo sido admitido pela entidade proponente que a esses outros cargos continuaria a aplicar-se a Lei nº 64/93 ([48]).

Estas vicissitudes do processo legislativo demonstram – conforme este Conselho tem já noutras ocasiões afirmado ([49]) – que a Lei nº 64/93, com as alterações introduzidas pelas Leis nos 39-B/94, 28/95 e 42/96, continua actualmente aplicável aos cargos de presidente de conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, gestor público, membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente ([50]).

Tendo em conta a clara delimitação dos campos de aplicação da Lei nº 64/93 revista e da Lei nº 12/96, fica, desde logo, excluída a possibilidade de o regime instituído por este último diploma para o seu objecto primário ([51]) operar eventuais revogações tácitas do primeiro no que se refere a objecto diverso ([52]), bem como a praticabilidade de uma interpretação extensiva de normas específicas do segundo diploma em aplicação ao objecto do outro ([53]).

Ficam, assim, prejudicadas as questões formuladas na consulta sob os nos 4, 5 e 6, cuja resposta sempre teria de ser negativa.

Com efeito, nunca o artigo 7º da Lei nº 64/93, diploma que na sua actual versão passou a reger directamente apenas para os altos cargos públicos não abrangidos pela Lei nº 12/96, poderia ser revogado tacitamente por disposições desta última lei, na medida em que esta se refere a outra espécie de altos cargos públicos.

E o mesmo argumento vale para a hipótese colocada de revogação tácita dos artigos 3º ([54]) ou 4º da Lei nº 64/93 pela Lei nº 12/96 ([55]).

Também uma interpretação extensiva do artigo 1º da Lei nº 12/96, de modo a aplicá-lo aos titulares dos altos cargos públicos enunciados no nº 1 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 39-B/94, carece de justificação perante a existência de regime específico aplicável a esses cargos na própria Lei nº 64/93.


2. Já as demais questões merecem uma análise integrada, numa perspectiva de resolução das situações de incompatibilidade em concreto apresentadas no processo.

2.1. Como se demonstrou, os cargos de presidente e de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” integram os elencos das alíneas a) e b) do artigo 3º da Lei nº 64/93 – pelo que estamos perante titulares de altos cargos públicos, a que se aplica o regime estabelecido na própria Lei nº 64/93, com as suas subsequentes alterações.

E com isso estarão respondidas as perguntas sob os nos 1 e 2 da consulta, que são apenas dois modos diferentes de formular a mesma questão: saber qual o regime legal genericamente aplicável aos cargos de presidente e membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.

2.2. Dessa aplicação da Lei nº 64/93 decorre a sujeição dos cargos de presidente e membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ao regime de exclusividade consagrado nesse diploma.

Porém, esse regime – após as alterações introduzidas pela Lei nº 28/95 – não pode ser apenas o que resulta do originário artigo 7º da Lei nº 64/93, apesar de não ter sido expressamente revogado por esse diploma de alteração. É que, como se assinalou, o artigo 4º, na redacção dada pela Lei nº 28/95 (contendo normação sobre esse regime de exclusividade) passou a aplicar-se também aos titulares de altos cargos públicos previstos no artigo 2º e enunciados no artigo 3º.

Surge, assim, uma aparente duplicação de normas aplicáveis em matéria de regime de exclusividade no quadro da Lei nº 64/93 (o artigo 4º resultante da redacção dada pela Lei nº 28/95 e o primitivo artigo 7º) – o que torna pertinente a suscitada questão da eventual revogação tácita do artigo 7º da Lei nº 64/93 pela nova redacção conferida ao artigo 4º do diploma pela Lei nº 28/95.

Para aferir dessa possibilidade, há que pôr em confronto essas duas disposições legais.

Recorde-se que nesse originário artigo 7º, sob a epígrafe «Regime geral e excepções», se determina, no nº 1, que «[a] titularidade de altos cargos públicos implica a incompatibilidade com quaisquer outras funções remuneradas», e que, nos nos 2 e 3, se prevêem excepções relativamente a «actividades de docência no ensino superior e de investigação» e a «inerências a título gratuito», bem como a outras actividades, quando desempenhadas por titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos e mediante autorização, contendo o nº 4 a disciplina processual da excepção do nº 3.

Quanto à reordenação normativa operada pela nova redacção do artigo 4º, refira-se que a mesma se traduziu numa sobreposição parcial com o disposto no artigo 7º (disposição apenas relativa ao regime de exclusividade dos titulares de altos cargos públicos e que permaneceu intocada), a qual pode ser analisada do seguinte modo:

– o novo artigo 4º reproduz, no nº 1, a regra da exclusividade que já constava da 1ª parte do nº 1 do artigo 7º;

– a 2ª parte do nº 1 do artigo 7º referia a incompatibilidade apenas com «quaisquer outras funções remuneradas», enquanto a 1ª parte do nº 2 do novo artigo 4º estabelece a incompatibilidade com «quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não», assim ampliando a regra anteriormente consagrada;

– a 2ª parte do nº 2 do novo artigo 4º menciona a incompatibilidade com a «integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos», hipótese que não constava do artigo 7º, mas já era contemplada no primitivo artigo 4º para os titulares de cargos políticos;

– a nova redacção do nº 3 do artigo 4º veio exceptuar da regra de incompatibilidade «as funções ou actividades derivadas do cargo e as que são exercidas por inerência», já antes excepcionadas para os titulares de cargos políticos, sendo certo que, desse conjunto de funções, o artigo 7º apenas exceptuava «as inerências a título gratuito», pelo que também aqui a nova disposição operou uma ampliação das situações de excepção antes aplicáveis aos titulares de altos cargos públicos;

– o novo artigo 4º não inclui, porém, uma excepção à regra de incompatibilidade que já constava da 1ª parte do artigo 7º, e que se reporta às «actividades de docência no ensino superior e de investigação», ficando assim a nova disposição aquém do regime anteriormente acolhido;

– finalmente, não se encontra nesse novo artigo 4º quaisquer normas correspondentes às dos nos 3 e 4 do artigo 7º, que exceptuam da regra de incompatibilidade outras actividades, quando desempenhadas por titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos e mediante autorização da assembleia geral das respectivas empresas.

Em suma: o novo artigo 4º contém ou supera o que já figurava anteriormente nos nos 1 e 2 do artigo 7º, salvo quanto à excepção à regra de incompatibilidade constante do segmento do nº 2 do artigo 7º relativo às «actividades de docência no ensino superior e de investigação»; já os nos 3 e 4 do artigo 7º não encontram paralelo na redacção do artigo 4º introduzida pela Lei nº 28/95.

Como decorrência dessa sobreposição parcial superveniente tem de resultar, pelo menos, a derrogação do nº 1 e da 2ª parte do nº 2 do artigo 7º da Lei nº 64/93, em singela aplicação do princípio lex posterior derogat priori, neste caso – e para usar a fórmula do nº 2 do artigo 7º do Código Civil – por manifesta «incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes».

Quanto à 1ª parte do nº 2 e aos nos 3 e 4 do artigo 7º da Lei nº 64/93, já será mais duvidosa a ocorrência de revogação, uma vez que esta, nesse caso, pressuporia a verificação de uma revogação de sistema ou substituição global – ou, para usar as palavras da lei, a «circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior» (artigo 7º, nº 2, in fine, do Código Civil).

A ponderação dessa ocorrência convoca a matéria da vigência e revogação das leis, que constitui domínio em que existe vasta elaboração doutrinária ([56]) e a que este Conselho Consultivo tem dedicado amiúde a sua atenção ([57]).

Importa trazer à colação o que, a esse propósito, se escreveu, designadamente, no parecer nº 35/2003:

«(…) a revogação pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei, resultando de uma outra manifestação de vontade do legislador, contrária à que serviu de base à vigência da lei – lex posterior derogat priori.
Com efeito, dispõe o n.º 1 do artigo 7.º do Código Civil, “quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei”.
E “a revogação pode resultar – conforme o n.º 2 do mesmo artigo – de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior”.
A revogação é expressa, se a nova lei individualiza concretamente a lei ou as disposições anteriores revogadas, ou tácita, se falta essa indicação expressa e a revogação resulta apenas da incompatibilidade existente entre uma nova lei e a lei anterior, conjugada com o princípio geral da prevalência da vontade mais recente do legislador (x).
Esta incompatibilidade pode derivar de um conflito directo e substancial entre os preceitos das duas leis, ou da circunstância de uma nova lei estabelecer um novo regime, completo, das relações em causa, regulando toda a matéria já disciplinada pela anterior, pois daqui se deduz a vontade por parte do legislador de liquidar o passado, estabelecendo um novo sistema de princípios completo e autónomo.
Pode também a revogação ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação), ou seja, determinado diploma pode ser substituído no seu conjunto ou apenas em parte.
Registe-se, ainda, que a revogação tácita apenas se verifica na medida da contraditoriedade – a lei precedente é ab-rogada até onde for incompatível com a lei nova, pois onde essa contraditoriedade não tenha lugar é possível a coexistência e compenetração da lei anterior parcialmente revogada com a lei nova modificadora (x1).
Como já advertiam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (x2), quando a revogação não é expressa, torna-se por vezes difícil saber até que ponto a nova lei interfere com a legislação anterior. Por outras palavras, nem sempre a incompatibilidade entre duas leis é fácil e seguramente determinável.
No fundo, o problema reconduz-se, por via de regra, a uma questão de interpretação, isto é, de descoberta da vontade legislativa. Pôr a claro o sentido e alcance da lei (escopo do intérprete), traduz-se não apenas em revelar o sentido que se abriga por detrás da expressão, como ainda eleger o verdadeiro de entre os vários que possam estar cobertos pela mesma.»

Olhando à Lei nº 28/95, constata-se que esta não revoga expressamente qualquer norma, apenas dá nova redacção a vários artigos da Lei nº 64/93, sem tocar no artigo 7º, e ocorre a particularidade de aditar a esse diploma um «artigo 7º-A» – o que indicia uma intenção legislativa de subsistência do necessariamente prévio artigo 7º. Um outro indício pode ser colhido na posterior Lei nº 42/96, que introduziu novas alterações à Lei nº 64/93, e na qual se modificou a redacção do nº 2 do artigo 13º, preceito relativo ao regime sancionatório das incompatibilidades, renovando a menção dele constante à «infracção ao disposto no (…) artigo (…) 7º» – o que, mais uma vez, parece pressupor a plena vigência desta última disposição legal.

Porém, esses sinais podem ser contrariados pela demonstração substancial duma indeclinável intenção revogatória. Trata-se de uma questão de interpretação da vontade legislativa.

No entanto, não se nos afigura possível extrair da nova redacção dada ao artigo 4º da Lei nº 64/93 qualquer propósito de revogação de todo o artigo 7º da versão primitiva do diploma.

Desde logo, pelo carácter tópico das alterações introduzidas pela Lei nº 28/95 ao diploma originário, o que não parece compaginar-se com uma ideia de revogação em bloco do anterior regime de exclusividade dos titulares de altos cargos públicos.

E, além disso – o que se nos revela mais decisivo –, porque não se vislumbra qualquer razão substantiva para afastar do quadro das excepções à exclusividade situações contempladas no artigo 7º, nem qualquer mudança consistente do discurso político-legislativo dominante relativamente a esse quadro de excepções.

Quanto à hipótese prevista na 1ª parte do nº 2 do artigo 7º («actividades de docência no ensino superior e de investigação»), trata-se de excepção tradicionalmente acolhida nos regimes de incompatibilidades dos titulares de altos cargos públicos ([58]) e de que continuam a beneficiar os titulares de cargos desse tipo abrangidos pela Lei nº 2/2004, não havendo qualquer motivo substancial para um tratamento diferenciado das duas espécies de altos cargos públicos.

Quanto à hipótese prevista nos nos 3 e 4 do artigo 7º («actividades especificamente discriminadas» dos «titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos», desde que «fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa»), estão em causa disposições que foram aprovadas, em 1993, com os votos favoráveis do PSD e a abstenção do PS ([59]), e objecto de proposta de eliminação no âmbito dos trabalhos preparatórios da Lei nº 28/95, em projecto de lei do PS [nº 568/VI ([60])], sem que a mesma tenha sido acolhida no texto final do diploma, nem tenha tido concretização legislativa na pendência dos posteriores Governos da responsabilidade desse Partido.

Ou seja: sem dúvida que o artigo 4º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 28/95, passou a aplicar-se também aos titulares de altos cargos públicos previstos no artigo 2º e enunciados no artigo 3º, mas, ao mesmo tempo, subsiste o artigo 7º em tudo aquilo que exceda ou não seja incompatível com o regime emergente desse artigo 4º.

Nessa medida, teremos de concluir que a nova redacção do artigo 4º da Lei nº 64/93 operou a revogação tácita do nº 1 e da 2ª parte do nº 2 do seu artigo 7º, permanecendo vigente a 1ª parte do nº 2 e os nos 3 e 4 desse mesmo artigo 7º.

Propendemos, assim, a ver no artigo 7º (na parte subsistente) uma norma especificamente dirigida aos titulares de altos cargos públicos abrangidos pelo regime da Lei nº 64/93 e de carácter complementar relativamente ao artigo 4º, na redacção da Lei nº 28/95 – enquanto esse artigo 4º conterá um regime unificado de exclusividade, genericamente aplicável aos titulares de cargos políticos e aos titulares de altos cargos públicos abrangidos pelo diploma.

De tudo isto decorre a sujeição dos cargos de presidente e membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ao regime genérico de exclusividade do artigo 4º, com as excepções nele consignadas, sem prejuízo ainda da aplicação das excepções adicionais constantes da 1ª parte do nº 2 do artigo 7º da Lei nº 64/93 («actividades de docência no ensino superior e de investigação») e dos nos 3 e 4 do artigo 7º («actividades especificamente discriminadas» dos «titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos», desde que «fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa»).

Ficam, assim, respondidas as questões formuladas na consulta sob os nos 3 e 7.

2.3. Resta, então, concretizar a solução para as eventuais situações de incompatibilidade emergentes do regime aplicável aos cargos de presidente e membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.

Com a análise da situação respeitante às funções de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” desempenhadas pelo licenciado Agostinho Correia Branquinho, estaremos a dar resposta à questão sob o nº 8 da consulta.

Pela avaliação da situação relativa às funções de presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” desempenhadas pelo licenciado Manuel Alves Monteiro, chegaremos à resolução das perguntas, conexas entre si, formuladas na consulta sob os nos 9 e 10.

2.3.1. A primeira situação a ponderar respeita ao cargo de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, no confronto com as funções de administrador não executivo de uma fundação de direito privado.

Como se evidenciou, o cargo de vogal de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos inscreve-se no elenco de altos cargos públicos da alínea b) do artigo 3º da Lei nº 64/93.

Esse cargo está, assim, sujeito à regra de exclusividade consagrada no actual artigo 4º, nº 1, da Lei nº 64/93. Nos termos do nº 2 dessa disposição legal, essa exclusividade implica a incompatibilidade do cargo com quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não (1ª parte do preceito), ou com a participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos (2ª parte).

Da letra deste segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93 se infere, a contrario, que é permitida, cumulativamente, a integração de órgãos sociais de pessoas colectivas de fins não lucrativos.

Tendo em conta, como vimos, que as concretas funções privadas exercidas pelo referido vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” envolvem a integração em órgão social de pessoa colectiva de fim não lucrativo – dada a natureza de fundação privada (não lucrativa) da “Fundação Ciência e Desenvolvimento” –, forçoso é concluir pela possibilidade de acumulação dos cargos em presença.

Assim se alcança a resposta à questão sob o nº 8 da consulta.

2.3.2. A segunda situação a apreciar respeita ao cargo de presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, no confronto com as funções de administrador não executivo de uma sociedade anónima e de sócio-gerente de uma sociedade unipessoal por quotas, ambas sociedades comerciais, ou seja, pessoas colectivas de direito privado e de fim lucrativo.

2.3.2.1. Estamos perante o cargo de presidente de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, o qual, já o vimos, se inscreve no elenco de altos cargos públicos da alínea a) do artigo 3º da Lei nº 64/93.

Daí deriva a sujeição desse cargo ao regime de exclusividade do nº 1 do artigo 4º da Lei nº 64/93 e à incompatibilidade com quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não (1ª parte do nº 2), ou com a participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos (2ª parte do nº 2).

Como se deixou dito supra, as concretas funções privadas exercidas pelo aludido presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” consubstanciam-se na participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos, dada a natureza de sociedades comerciais (logo, lucrativas) dessas entidades.

Neste contexto, importa apurar – como se pretende com a questão apresentada na consulta sob o nº 9 – se essa participação implica a incompatibilidade prevista no nº 2, 2ª parte, do artigo 4º da Lei nº 64/93.

Note-se que, para o caso, é irrelevante que essas funções envolvendo integração de órgãos sociais sejam ou não remuneradas, sejam ou não de carácter executivo, já que o regime de exclusividade emergente dos nos 1 e 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93 é idêntico em qualquer dessas circunstâncias.

Ora, cabendo esses cargos desempenhados em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos no segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93, deve, necessariamente, considerar-se verificada a incompatibilidade aí prevista entre o alto cargo público em causa e as funções privadas exercidas.

2.3.2.2. A acumulação de funções em análise apenas será legalmente permitida por via de qualquer das excepções do nº 3 do artigo 4º da Lei nº 64/93, da 1ª parte do nº 2 do seu artigo 7º ou dos nos 3 e 4 do mesmo artigo 7º.

Os contornos das funções privadas em apreço permitem afastar liminarmente a aplicabilidade das duas primeiras normas indicadas ([61]).

Já a previsão dos nos 3 e 4 do artigo 7º da Lei nº 64/93, cuja vigência ficou demonstrada, permite que, perante situação de acumulação desconforme à lei – e precisamente quando se reporte a «titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos» –, se possa obter, nas respectivas condições legais, o levantamento da verificada incompatibilidade.

Atendendo a que o cargo de presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” (designado pela respectiva assembleia geral) se enquadra manifestamente nessa previsão, o que torna admissível a aplicação ao caso concreto das disposições em causa, coloca-se então a dúvida – que corresponde precisamente à questão formulada na consulta sob o nº 10 – sobre quais os pressupostos exigíveis para a obtenção de um tal levantamento de incompatibilidade.

A lei – nos nos 3 e 4 do citado artigo 7º – limita-se a dizer que esse levantamento opera mediante um pedido de «autorização para o exercício de actividades especificamente discriminadas» e que a autorização devida pela assembleia geral da respectiva sociedade anónima de capitais maioritária ou exclusivamente públicos carece de ser fundamentada ([62]).

Ora, pressupostos da concessão de autorização não podem ser outros se não aqueles que resultem da lei – pelo que, na falta de outras indicações legais, não é admissível estabelecer parâmetros suplementares de aferição da razoabilidade da autorização.

Aliás, não é concebível que se imponha, de forma exógena, à entidade exclusivamente competente para a autorização – a assembleia geral da respectiva sociedade anónima de capitais maioritária ou exclusivamente públicos – outros critérios que não os legais. Assim, designadamente, não cabe a este Conselho Consultivo formular qualquer juízo sobre o bem fundado de uma autorização no caso concreto do presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”.

Em todo o caso, saliente-se que a lei determina, no nº 4 do artigo 7º, que a autorização da assembleia geral da empresa seja fundamentada. A exigência de fundamentação postula, seguramente, a existência de um critério substancial objectivo e não arbitrário, que legitime a decisão de levantamento de incompatibilidades.

Um tal critério, para cumprir a sua função material, terá ainda de radicar na própria lei – o que apela, necessariamente, à ratio do regime de incompatibilidades: ou seja, haverá fundamento material para a autorização de acumulação de cargos sempre que daí não resulte ofensa aos princípios que justificam a regra da incompatibilidade.

Pelo que se deixou acima descrito, trata-se, fundamentalmente, de assegurar a realização do interesse público, no respeito dos princípios da imparcialidade e da eficiência ou da boa administração ([63])

Serão, pois, estes princípios – ínsitos no regime legal das incompatibilidades – que deverão enformar o critério de apreciação, pela assembleia geral da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, do pedido de levantamento de incompatibilidades referente ao respectivo presidente sobre que tenha de se pronunciar.


VI


Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1ª) O regime de incompatibilidades decorrente das disposições conjugadas da Lei nº 64/93, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nos 39-B/94, de 27 de Dezembro, 28/95, de 18 de Agosto, 12/96, de 18 de Abril, e 42/96, de 31 de Agosto, é aplicável aos altos cargos públicos de presidente de conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, gestor público, membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente, enunciados nas alíneas a), b) e c) do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção que lhes foi dada pelo nº 4 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94 (e tendo em conta a revogação do seu nº 2 decretada pela Lei nº 12/96);

2ª) Os cargos referidos na conclusão anterior estão sujeitos à regra de exclusividade consagrada no nº 1 do artigo 4º da Lei nº 64/93, na redacção introduzida pela Lei nº 28/95, o que implica, em princípio, a sua incompatibilidade com quaisquer outras funções profissionais, remuneradas ou não, ou com a participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos, nos termos do nº 2 da mesma disposição legal, sem prejuízo das excepções consignadas no seu nº 3;

3ª) A entrada em vigor dessa nova redacção do artigo 4º da Lei nº 64/93 operou a revogação tácita do nº 1 e da segunda parte do nº 2 do seu artigo 7º (segmento relativo a «inerências a título gratuito»), mas não da primeira parte do nº 2 e dos nos 3 e 4 desse mesmo artigo 7º – pelo que são ainda admissíveis, como excepções à referida regra de exclusividade, as situações previstas nessa primeira parte do nº 2 do artigo 7º da Lei nº 64/93 («actividades de docência no ensino superior e de investigação») e nos nos 3 e 4 da mesma disposição legal («actividades especificamente discriminadas» dos «titulares de altos cargos públicos em sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos», desde que «fundamentadamente autorizadas pela assembleia geral da empresa»);

4ª) A “Casa da Música/Porto 2001, S.A.” reveste a natureza de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (ou empresa pública societária), de fins não lucrativos, que se enquadra no sector empresarial do Estado, integrando a modalidade de empresa pública prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro;

5ª) Atento o disposto no segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93, existe compatibilidade entre o cargo de vogal do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, que integra o elenco de altos cargos públicos da alínea b) do artigo 3º da Lei nº 64/93, e funções que consistam em participação em órgão social de pessoa colectiva de fim não lucrativo, como sejam as de administrador não executivo de uma fundação de direito privado;

6ª) Visto o disposto no segundo segmento do nº 2 do artigo 4º da Lei nº 64/93, ocorre incompatibilidade entre o cargo de presidente do conselho de administração da “Casa da Música/Porto 2001, S.A.”, que integra o elenco de altos cargos públicos da alínea a) do artigo 3º da Lei nº 64/93, e funções que consistam em participação em órgãos sociais de pessoas colectivas de fins lucrativos, como sejam as de administrador não executivo de uma sociedade anónima e de sócio-gerente de uma sociedade unipessoal por quotas, ambas sociedades de direito privado;

7ª) A incompatibilidade referida na conclusão anterior pode ser objecto de levantamento, nos termos do disposto nos nos 3 e 4 do artigo 7º da Lei nº 64/93, da competência da assembleia geral da empresa pública societária em causa, que se pautará, na concessão da respectiva autorização, por critério que não ofenda os princípios – ínsitos no regime legal das incompatibilidades – que fundamentam a regra da exclusividade do exercício de altos cargos públicos.






1) Através do ofício nº 2099, de 10 de Maio de 2004, com registo de entrada na Procuradoria-Geral da República datado do dia 12 subsequente. O ofício é feito acompanhar de alguns elementos, de que se destaca um parecer da Senhora Auditora Jurídica do Ministério da Cultura.
([2]) Pela numeração apresentada no ofício da entidade consulente pareceria tratar-se de onze questões, mas apenas são formuladas dez perguntas, já que no respectivo elenco se passa da questão nº 6 para a nº 8.
([3]) Com o nº AJMC-50/04-P, de 5 de Maio de 2004.
([4]) Este último regime é definido, fundamentalmente, com base nos artigos 12º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, 31º e 32º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, e 2º, 3º, 7º e 8º do Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro.
([5]) A Lei nº 64/93 foi alterada pelas Leis nos 39-B/94, de 27 de Dezembro (esta rectificada pela Declaração de Rectificação nº 2/95, de 15 de Abril), 28/95, de 18 de Agosto, 12/96, de 18 de Abril, 42/96, de 31 de Agosto, e 12/98, de 24 de Fevereiro. Esse diploma revogou o anterior regime, constante da Lei nº 9/90, de 1 de Março, alterada pela Lei nº 56/90, de 5 de Setembro.
([6]) Este diploma, de acordo com o nº 1 do seu artigo 1º, «estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado».
([7]) Rectificada pela Declaração de Rectificação nº 13/99, de 21 de Agosto. Esta Lei, segundo o nº 1 do seu artigo 1º, «estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos». Anteriormente à Lei nº 49/99, esse mesmo regime constava do Decreto- -Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, que aquela Lei revogou, no seu artigo 40º, alínea a).
([8]) Como se referiu, a Lei nº 64/93 foi ainda alterada pela Lei nº 12/98, mas apenas com incidência no segmento relativo a cargos políticos, concretamente no regime de incompatibilidades dos autarcas.
([9]) V., por todos, os pareceres nos 54/90, de 11 de Outubro de 1990, 2/97, de 10 de Abril de 1997 (in Diário da República, II Série, de 9 de Dezembro de 1997), 24/2003, de 26 de Junho de 2003, e 161/2003, de 17 de Junho de 2004 – que na exposição subsequente seguiremos, nalguns pontos, de muito perto.
([10]) JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Almedina, Coimbra, 1985, p. 168.
([11]) Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 10ª ed. (6ª reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p. 719.
([12]) Ob. cit., p. 720.
([13]) Idem, p. 721.
([14]) Idem, ibidem.
([15]) Ob. cit., p. 171.
([16]) Cfr. os Pareceres do Conselho Consultivo nos 100/82, de 22 de Julho de 1982 (Diário da República, II Série, de 25 de Junho de 1983, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 326, p. 224), 45/87 (Diário da República, II Série, de 16 de Dezembro de 1988, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 382, p. 143), 54/90, de 11 de Outubro de 1990 (Diário da República, II Série, de 16 de Julho de 1991), 125/90, de 10 de Outubro de 1991 (Diário da República, II Série, de 20 de Maio de 1992), 28/92, de 11 de Junho de 1992, 41/92, de 11 de Fevereiro de 1993, e 128/96, de 13 de Março de 1997.
([17]) Neste sentido, o citado parecer nº 2/97, que vimos acompanhando.
([18]) Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 944-945.
([19]) A referência ao nº 6 constitui um lapso material evidente: já pelo conteúdo dos preceitos, já pelo contexto em que são referidos, já pela circunstância de os nos 4 e 5 do artigo 269º da Constituição corresponderem, sem alterações, aos nos 4 e 5 do mesmo artigo 269º na versão resultante das 1ª e 2ª revisões, e aos nos 4 e 5 do artigo 270º da versão originária, nunca em qualquer deles tendo havido um nº 6; assim, na anotação, onde se refere «os nos 5 e 6 deste preceito», ter-se-á querido dizer «os nos 4 e 5 deste preceito».
([20]) Ob. cit., p. 948.
([21]) Do parecer nº 54/90, que acompanhamos neste ponto, por sua vez retomado no citado parecer nº 2/97.
([22]) Função Pública. Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1º volume, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 437-438.
([23]) A requerimento de um grupo de Deputados à Assembleia da República, o Tribunal Constitucional apreciou a norma do nº 2, na redacção transcrita, não a declarando inconstitucional (Acórdão nº 468/96, Diário da República, II Série, de 13 de Maio de 1996).
([24]) Entretanto, o regime do pessoal dirigente passou a constar da já citada Lei nº 49/99, que revogou esse Decreto-Lei nº 323/89.
([25]) Do parecer nº 24/2003, que seguimos neste ponto.
([26]) E a Lei nº 12/98 veio, por sua vez, alterar o regime de incompatibilidades dos autarcas, em termos que também não relevam no caso presente.
([27]) Assim o parecer nº 2/97, que continuamos a acompanhar.
([28]) De 12 de Fevereiro de 2004.
([29]) O diploma foi já objecto de atenção deste Conselho Consultivo, designadamente nos pareceres nºs 2/2000, de 6 de Abril de 2000, e 44/2002, de 27 de Junho de 2002, pelo que se justifica, brevitatis causa, recuperar aqui algumas das afirmações aí produzidas sobre a caracterização do novo regime legal. Sintetiza o parecer nº 44/2002: «O novo regime jurídico do sector empresarial do Estado, instituído pelo Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, adoptou, por adaptação do direito comunitário, uma concepção ampla de empresa pública, nela incluindo, além de entidades de base institucional, tidas como pessoas colectivas de direito público, outras organizações empresariais de estrutura societária dotadas de personalidade jurídica de direito privado.» Desse alargamento do conceito resulta, como já se notara no parecer nº 2/2000, que «empresas públicas são, em primeira linha, aquelas em que o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer uma influência dominante, isto é, as do nº 1 do artigo 3º» e que «em segunda linha, se continuam a configurar como empresas públicas aquelas que até agora eram o paradigma, e que passam a designar-se por “entidades públicas empresariais”». E concluiu-se: «(...) as entidades públicas empresariais do novo regime das empresas públicas são as sucessoras das empresas públicas do Decreto-Lei nº 260/76», diploma este, publicado em 8 de Abril, que constituía a anterior lei geral das empresas públicas.
([30]) Reza assim o artigo 3º do Decreto-Lei nº 558/99, sob a epígrafe «Empresas públicas»:
«1 - Consideram-se empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias:
a) Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
b) Direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização.
2 - São também empresas públicas as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo III.»
São ainda «empresas públicas» as «empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral», a que se refere o capítulo II do Decreto-Lei nº 558/99.
([31]) É o seguinte o teor do artigo 4º do Decreto-Lei nº 558/99, sob a epígrafe «Missão das empresas públicas e do sector empresarial do Estado»: «A actividade das empresas públicas e o sector empresarial do Estado devem orientar-se no sentido de contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade.»
Sobre a questão do carácter lucrativo ou não das empresas públicas, se pronunciou, v.g., o parecer nº 121/2001, de 12 de Julho de 2002. Depois de se referenciarem divergências doutrinárias acerca do tema, reconhece-se que a actividade empresarial pública se deve, pelo menos, reger por um critério de economicidade, que supõe um «mínimo de custos (económicos e sociais) com o máximo de vantagens (globais)» (assim, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Económico, I Parte, AAFDL, 1979, pp. 159-160) e que se traduziria, em regra, numa prática de preços reais, que cobrisse a totalidade dos custos, incluindo o autofinanciamento e a remuneração do capital, atenta a função económico-social implicada na actividade empresarial do Estado. O conceito de autofinanciamento, consagrado no artigo 21º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 260/76, não tem assento expresso no Decreto-Lei nº 558/99, mas o mesmo é inerente a uma adequada gestão, segundo os parâmetros da gestão privada, e pode dizer-se que aflora nas referências, constantes desse diploma, a princípios – que poderão ser reconduzíveis à ideia de economicidade – de «transparência financeira» (artigo 8º, nº 3) e de «economia, eficiência e eficácia da sua gestão» (artigo 12º, nº 1). Esse financiamento interno deve ser dominante nas empresas públicas, sem prejuízo de alguma componente, quando legalmente permitida, de financiamento externo, designadamente por parte do próprio Estado, que assumirá, por regra, a forma de indemnizações compensatórias, previstas no artigo 29º, nº 2, alínea a), do Decreto- -Lei nº 558/99 (sobre o conceito de autofinanciamento, v. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, ob. cit., pp. 161-162, e EDUARDO PAZ FERREIRA, Lições de Direito da Economia, AAFDL, Lisboa, 2001, pp. 247-248).
([32]) As orientações referidas no corpo do presente parecer e adoptadas no parecer nº 88/2003 espelharam-se nas suas conclusões 2ª e 3ª, do seguinte teor:
«2ª - No quadro do regime jurídico do sector empresarial do Estado, instituído pelo Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, a Casa da Música/Porto 2001, S. A., porque constituída nos termos da lei comercial e considerando a influência dominante que o Estado pode exercer sobre a sua gestão, é uma empresa pública societária;
3ª - Tendo em conta a natureza jurídica e as finalidades estatutárias da Casa da Música/Porto 2001, S. A., não se afigura que possa ser qualificada como uma pessoa colectiva de fins lucrativos».
([33]) Pelos elementos disponíveis, é de crer que este cargo de vogal corresponde ao exercício de funções executivas.
([34]) Na redacção dada pelo nº 4 do artigo 8º da Lei nº 39-B/94. Recorde-se que o nº 1 do artigo 3º resultante dessa alteração passou a constituir o corpo único do preceito, após a revogação do seu nº 2 pelo artigo 4º da Lei nº 12/96.
([35]) Neste sentido, v., por todos, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1976, e FERNANDO OLAVO, Direito Comercial, Volume I, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1979, p. 238.
([36]) De acordo com o artigo 19º do Código Comercial, sob a epígrafe «Obrigatoriedade da firma», «[t]odo o comerciante, nos termos do artigo 13º deste Código, será designado, no exercício do seu comércio, sob um nome comercial, que constitui a sua firma, e com ele assinará todos os documentos àquele respectivos». Entre os comerciantes encontram-se as sociedades comerciais, conforme dispõe o artigo 13º do Código Comercial. Na doutrina, a firma é definida como «o nome sob o qual o comerciante exerce o seu comércio e que, portanto, o individualiza e designa nas suas relações comerciais» (assim, FERNANDO OLAVO, ob. cit., p. 286).
([37]) Aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro, e objecto de várias alterações posteriores.
([38]) E introduzida pelo Decreto-Lei nº 257/96, de 31 de Dezembro, que designadamente aditou ao Código das Sociedades Comerciais um Capítulo X do Título III, sob a epígrafe «Sociedades unipessoais por quotas», contendo os artigos 270º-A a 270º- -G.
([39]) Numa perspectiva contabilística, lucro é «o excesso dos rendimentos de uma empresa sobre os custos» (entrada «Lucro», in The Economist Books. Gestão, ACJ, pp. 104-105). Mas essa noção é ainda algo imprecisa. Como já referiu este corpo consultivo noutra oportunidade (no parecer nº 16/69, de 18 de Dezembro de 1969, in Diário do Governo, II Série, de 25 de Junho de 1970), tanto podemos usar «um conceito restrito de lucro, significando ganho pecuniário ou aumento do património» como «um conceito lato de lucro, que abrange toda a vantagem material de natureza patrimonial, mesmo que se traduza numa diminuição de despesa». Mais especificamente entendeu-se noutro momento (no parecer nº 18/90, de 25 de Maio de 1990, in Diário da República, II Série, de 11 de Junho de 1992), que «uma actividade tem fim lucrativo quando foi planeada com o objectivo de o produto dos preços praticados pela actividade ou serviço prestado cobrir os custos dos fornecimentos e foi gizada com o objectivo de haver de produzir uma margem de benefício entre as receitas e as despesas de exploração». Quando nos reportamos a empresas privadas, sob a forma de sociedades comerciais, certamente está pressuposta uma concepção estrita de lucro.
([40]) Neste sentido, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, I Volume, Almedina, Coimbra, 2001, p. 198.
([41]) Adoptando este percurso analítico, v. FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial. Sociedades Comerciais (Doutrina geral), vol. II, Universidade de Coimbra, ed. polic., 1968, pp. 4-5 e 9.
([42]) É do seguinte teor o artigo 980º do Código Civil: «Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade».
([43]) Neste sentido, v. CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, ob. cit., p. 181. Também MENEZES CORDEIRO, v.g., afirma que as fundações civis não têm fim lucrativo (ob. cit., p. 198). Sobre a caracterização das fundações de direito privado, cfr. o parecer nº 611/2000 deste Conselho, datado de 11 de Janeiro de 2001 (in Diário da República, II Série, de 6 de Março de 2001).
([44]) Assim, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, ob. cit., p. 185.
([45]) A que pudemos entretanto aceder, mediante colaboração da Auditoria Jurídica do Ministério da Cultura. Refira-se ainda que a “Fundação Ciência e Desenvolvimento” foi instituída por escritura pública lavrada em 4 de Abril de 1995, perante o notário privativo da Câmara Municipal do Porto, com reconhecimento outorgado pela Portaria nº 52/95, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna (in Diário da República, II Série, de 11 de Junho de 1996).
([46]) Cfr. relato dos debates em Diário da Assembleia da República, I Série, nº 30, de 25 de Janeiro de 1996.
([47]) Tal como veio a ser acolhido na versão final do diploma (cfr. Proposta de lei nº 7/VII, in Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 17, de 18 de Janeiro de 1996).
([48]) Segundo o relato desses debates, o Deputado António Filipe (do PCP) interpelou a dado momento o Ministro Adjunto Jorge Coelho, nos seguintes termos: «(…) a questão que quero colocar neste debate tem a ver com o elenco que o Governo prevê na sua proposta de lei para a aplicação do novo regime que vem propor. E não se compreende por que é que o Governo opera uma cisão no elenco dos altos cargos públicos previsto na Lei nº 64/93, de 26 de Agosto. Isto é, o Governo inclui os directores-gerais neste novo regime, mas depois deixa de fora, designadamente, os presidentes das empresas públicas, os presidentes de sociedades anónimas de capitais públicos e de capitais maioritariamente públicos, os gestores públicos, os membros de conselhos de administração de sociedades anónimas de capitais públicos ou maioritariamente públicos. Vem deixar de fora os membros de entidades públicas independentes que estejam a tempo inteiro. De duas uma: ou o Governo pretende que, relativamente a estes cargos, se continue a aplicar a Lei nº 64/93 ou o Governo pretende subtrair todos estes titulares de altos cargos públicos da aplicação de um regime de exclusividade (…). Creio que pelo que está na proposta de lei, atendendo à norma revogatória que aqui está [idêntica à que veio a ser consagrada no artigo 4º da então futura lei], aplicar-se-ia a estes titulares o regime da lei nº 64/93, mas não sei se é essa a intenção do Governo (…).» A esta pergunta respondeu assim o Ministro Adjunto: «Quanto à questão que colocou, devo dizer que a sua interpretação está correcta (…). É evidente que aos que aqui não estão se aplica a lei em vigor. Logo, a resposta à sua pergunta é positiva.»
([49]) Cfr. os citados pareceres nos 24/2003 e 161/2003.
([50]) Apesar de ser hoje uniforme a orientação exposta, não deixa de se registar – conforme bem se assinala no referenciado parecer da Senhora Auditora Jurídica do Ministério da Cultura – que, em parecer deste Conselho Consultivo sobre a incidência da Lei nº 12/96 no regime geral de incompatibilidades (sob o nº 41/99, de 12 de Julho de 2001), se admitiu, em relação ao artigo 7º da Lei nº 64/93, que «se o normativo citado não resultou tacitamente revogado, no todo ou em parte, pelo artigo 4º [da Lei nº 64/93] na nova redacção, que a revogação tácita pode ter-se verificado em face dos artigos 1º e 2º da Lei nº 12/96, (…) onde têm actualmente assento as mesmas incompatibilidades». Mais adiante suscitou-se a possibilidade de todos os altos cargos públicos estarem submetidos à Lei nº 12/96, cujo nº 1 do artigo 1º enunciaria apenas alguns, «porventura de forma não exaustiva», ao mesmo tempo que, embora considerando vigente o nº 1 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 28/95, se aceitava «deverem os cargos descritos neste inciso ser igualmente considerados como altos cargos públicos, além dos indicados no nº 1 do artigo 1º da Lei nº 12/96, para os efeitos desta mesma Lei». Em todo o caso, perante as dúvidas suscitadas, entendeu-se declarar que «[o] Conselho julga-se, todavia, exonerado do imperativo de assumir a este respeito um compromisso formal». A orientação do Conselho veio, no entanto, a estabilizar-se em sentido diverso – nos termos que se demonstram no corpo deste parecer.
([51]) Os cargos de presidente, vice-presidente e vogal de direcção de instituto público, e director-geral, subdirector-geral e equiparados.
([52]) Os cargos de presidente de conselho de administração de empresa pública ou de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, gestor público, membro de conselho de administração de sociedade anónima de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos designado por entidade pública e que exerça funções executivas, e membro em regime de permanência e a tempo inteiro de entidade pública independente.
([53]) Que pressupõe uma mínima correspondência entre a letra da lei e o que se entende inscrever-se no seu espírito, apenas concebível quando haja alguma identidade entre as situações que cabem nessa letra e as que já só se vislumbram naquele espírito.
([54]) Presume-se que do nº 1 (actual corpo único) do artigo, já que o nº 2 foi expressamente revogado pelo artigo 4º da Lei nº 12/96.
([55]) Como vimos, à Lei nº 12/96 sucedeu a Lei nº 2/2004, que revogou aquela, sendo certo que ambos os diplomas coincidem quanto à respectiva incidência subjectiva (por sua vez, idêntica à do nº 2 do artigo 3º da Lei nº 64/93, na redacção dada pela Lei nº 39-B/94).
([56]) Saliente-se, entre variadíssimos autores, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito. Introdução e Teoria Geral, 11ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, e DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed., Lisboa, 1994.
([57]) V., por todos, os pareceres nos 55/92, de 22 de Outubro de 1993, 35/92, de 9 de Junho de 1994, e 22/2002, de 24 de Outubro de 2002, e, entre os mais recentes, o Parecer nº 35/2003, de 15 de Maio de 2003, a que principalmente se recorrerá na subsequente exposição.
(x) «PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª edição, I volume, p. 405.»
(x1) «FRANCESCO FERRARA, ibidem [Interpretação e Aplicação das Leis, tradução de MANUEL ANDRADE, 3.ª edição, 1978], p. 193.»
(x2) «Obra e locais citados.»
([58]) Essas funções eram já ressalvadas no anterior regime de incompatibilidades (Lei nº 9/90), designadamente em relação à generalidade dos titulares de altos cargos públicos (artigo 4º, nº 2 – que, depois das alterações introduzidas pela Lei nº 56/90, excluiu dessa excepção alguns titulares de cargos políticos que dela beneficiavam na versão originária do diploma). E a Lei nº 12/96 voltou a ressalvá-las para os titulares de altos cargos públicos abrangidos por esse diploma [artigo 2º, nº 1, alínea a)], solução retomada no diploma que lhe sucedeu, a Lei nº 2/2004 [artigo 16º, nº 3, alínea d)].
([59]) V. esse ponto específico dos trabalhos preparatórios da Lei nº 64/93 no Relatório da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, relativo ao Projecto de lei nº 331/VI, in Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 46, de 3 de Julho de 1993.
([60]) No Diário da Assembleia da República, II Série-A, nº 43, de 18 de Maio de 1995. Essa proposta de eliminação apresentava-se sob a forma de alterações ao artigo 7º.
([61]) Não existe qualquer nexo entre os cargos que pudesse fundamentar uma relação de inerência ou de proveniência, nos termos do nº 3 do artigo 4º da Lei nº 64/93; e também não estão em causa «actividades de docência no ensino superior e de investigação», previstas na 1ª parte do nº 2 do artigo 7º do mesmo diploma.
([62]) Devendo a pertinente acta, nessa parte, ser publicada na 2.ª série do Diário da República, como determina a parte final do nº 4 do artigo 7º.
([63]) Com esta formulação, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 948.