Pareceres PGR

Parecer do Conselho Consultivo da PGR
Nº Convencional: PGRP00003353
Parecer: P000372015
Nº do Documento: PPA17122015003700
Descritores: PLANO DE URBANIZAÇÃO DO NÚCLEO HISTÓRICO DA MADRAGOA
URBANISMO
ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO
INSTRUMENTO DE GESTÃO TERRITORIAL
PLANO DIRETOR MUNICIPAL
PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
PRINCÍPIO DA ARTICULAÇÃO
REMISSÃO LEGISLATIVA
REMISSÃO DINÂMICA
REMISSÃO ESTÁTICA
TEMPUS REGIT ACTUM
Livro: 00
Numero Oficio: 1847
Data Oficio: 11/10/2015
Pedido: 11/10/2015
Data de Distribuição: 11/10/2015
Relator: MANUELA FLORES
Sessões: 01
Data da Votação: 12/17/2015
Tipo de Votação: UNANIMIDADE COM 2 DEC VOT
Sigla do Departamento 1: MAOTE
Entidades do Departamento 1: SECRETÁRIO DE ESTADO DO AMBIENTE, ORDENAMENTODO TERRITÓRIO E ENERGIA
Posição 1: HOMOLOGADO
Data da Posição 1: 05/12/2016
Privacidade: [01]
Data do Jornal Oficial: 30-05-2016
Nº do Jornal Oficial: 103
Nº da Página do Jornal Oficial: 16798
Indicação 2: SUSANA PIRES CARVALHO
Área Temática:DIR ADM*ADM PUBL/DIR URB/DIR AMB/DIR CONST/DIR CIV
Ref. Pareceres:P000332009Parecer: P000332009
Legislação:CONST76 ART9 E) ART65 N4 ART66; L48/98 DE 11/08 ART1 ART2 ART5 ART6 ART7 ART8 ART9 ART10 N1 ART11 ART23; L54/2007 DE 31/08; L31/2014 DE 30/05 ART5 ART9N3 ART10 ART38 ART40 ART41 ART42 ART43 ART44 ART46 N1 N2 ART50 ART51; L19/2014 DE 14/04; DL380/99 DE 22/09 ART1 ART2 ART3 ART8 ART10 ART15 ART20 N1 ART21 N1 N4 ART23 ART24 ART25 ART80 N1 N3 ART85 ART87 N1 N2 ART101 ART102 ART103; DL53/2000 DE 07/04; DL310/2003 DE 10/12; L58/2005 DE 29/12; L56/2007 DE 31/08; DL316/2007 DE 19/09; DL46/2009 DE 20/02; DL181/2009 DE 07/08; DL2/2011 DE 06/01; DL80/2015 DE 14/05 ART2 ART27 ART28 ART69 ART95 N1 N2 ART96 N1 N2 ART98 N1 ART115 ART127 ART197; RCM94/94 DE 29/09; DECL270/97 DE 18/10/97; AV11622/2012 DE 30/08; CCIV66 ART12
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:
Conclusões: 1.ª – O Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa (PUNHM) foi aprovado por deliberação, de 24 de outubro de 1996, da Assembleia Municipal de Lisboa, tendo sido efetuado o respetivo registo após a verificação da sua conformidade com o Plano Diretor Municipal de Lisboa (PDML), ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/94;

2.ª – Entre o PDML e o PUNHM – planos municipais de ordenamento do território – há uma relação de hierarquia;

3.ª – O PDML foi objeto de revisão pelas Deliberações n.os 46/AML/2012 e 47/AML/2012, de 24 de julho de 2012, da Assembleia Municipal de Lisboa, ao abrigo do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (RJIGT) – Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro;

4.ª – Ao plano diretor municipal cabe a definição do modelo de organização municipal do território (cfr. 85.º do RJIGT);

5.ª – O PUNHM remete nos seus artigos 14.º (“Logradouros”) e 15.º (“Estacionamento”) para o PDML (Regulamento), respetivamente, artigo 33.º, n.º 1, e capítulo III, matérias tratadas no PDML (Regulamento) revisto – artigo 44.º (“Logradouros”) e artigos 73.º a 79.º;

6.ª – As remissões legais – normas que determinam a aplicação de outras normas do seu sistema jurídico – são, em regra, remissões dinâmicas ou formais – aceitam o conteúdo, ainda que posteriormente alterado, da norma remitida;

7.ª – Esta solução é justificada comummente com a igualdade de institutos e soluções;

8.ª – Ora, no caso do PUNHM e do PDML, devem também ser convocados os princípios da hierarquia e da articulação dos planos, bem como a sua dinâmica, impelindo a aceitar a absorção de novos valores e referências, consequentemente, das novas soluções, com vista a garantir uma estratégia una para todo o território municipal;

9.ª – Assim, as remissões do Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa referidas na conclusão 5.ª têm de se considerar dinâmicas, ou seja, devem ser feitas para o PDM revisto, após a sua entrada em vigor.

Texto Integral:


Senhora Secretária de Estado do Ordenamento
do Território e da Conservação da Natureza,
Excelência:






I


Solicitou o antecessor de Vossa Excelência parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República relativamente à seguinte questão[1]:

«No quadro de aplicação do Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa atualmente em vigor, designadamente no âmbito do seu artigo 14.º e 15.º, as remissões para artigos ou capítulos (PDM) devem ser feitas para o PDM vigente à data de aprovação do Plano de Urbanização (que remonta a 1996) – prevalecendo assim o regime neste previsto quanto à ocupação do logradouro e estacionamento – ou para o PDM entretanto em vigor?»

Cumpre, pois, emitir o parecer.


II


No pedido de consulta é referido que a questão suscitada surge na sequência da Recomendação do Provedor de Justiça n.º 3/A/2015, «na qual se considera que existindo um instrumento de gestão territorial aplicável que contém remissões para o Plano Diretor Municipal (PDM), deve entender-se que as remissões são dinâmicas e que por isso se deve aplicar o regime agora vigente, e não a versão que estava em vigor aquando da aprovação daquele instrumento de gestão territorial».

E no parecer da Direção-Geral do Território, que acompanhou aquele pedido, nota-se que «a técnica remissiva utilizada aquando da elaboração do Plano de Urbanização da Madragoa não é a mais adequada do ponto de vista da ciência legística, considerando o caráter dinâmico do sistema de planeamento», nesse contexto, «preconizando uma outra solução destinada a clarificar o sentido das disposições do Plano de Urbanização da Madragoa, a qual se traduz na alteração a este plano, por via dos mecanismos de dinâmica dos planos legalmente previstos, de forma a expressamente nele incluir a regulamentação cuja aplicação se defende e que resulta da remissão para as normas do anterior PDM operada por via deste PU, solução que deverá ter enquadramento no Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio, que aprovou o novo Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial».

Por sua vez, na nota informativa dos Serviços da Câmara Municipal de Lisboa[2], que acompanhou o ofício da Câmara Municipal dirigido ao antecessor de Vossa Excelência e em que se solicitava a consulta a este Conselho Consultivo, considerou-se que as remissões em causa do Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa são estáticas e «incorporam o regime do PDM de 1994».

E, conquanto a consulta extravase qualquer situação concreta, não será despiciendo, com vista a uma melhor compreensão, uma breve alusão ao caso que a originou.

Como decorre da referida Recomendação do Provedor de Justiça, estava em causa o licenciamento de uma obra de demolição e de construção nova no denominado Quarteirão dos Marianos, na atual freguesia da Estrela, com uma área de 11.000 m2, aproximadamente.

Assim, «[o] pedido de delimitação da Unidade de Execução para o Interior do Quarteirão das Marianos, bem como os termos de referência próprios, foram aprovados em 20 de fevereiro de 2013, a coberto da deliberação municipal n.º 104/2013, ou seja, já depois de entrar em vigor a revisão do Plano Diretor Municipal de Lisboa (PDM)» e «[o] que vale, por maioria da razão, para a aprovação do projeto de arquitetura relativo à obra de construção nova e demolição, em 14 de agosto de 2013 (Proc. n.º 671/ED/2013)».

Ora, os serviços municipais entenderam que os pedidos têm enquadramento no Regulamento do Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa e na anterior versão do Plano Diretor Municipal, ratificado pelo Conselho de Ministros, em 14 de julho de 1994, para o qual o plano de urbanização remeteria. Neste pressuposto, o apuramento das áreas de estacionamento e de ocupação do logradouro seriam quantificadas de acordo com a anterior versão do PDM, enquanto as áreas a ceder para o domínio público seriam quantificadas nos termos de PDM revisto, por se tratar de matéria omissa no Plano de Urbanização do Núcleo Histórico da Madragoa[3].


III


1. A problemática em análise remete-nos para os domínios do direito do ordenamento do território e do urbanismo e mesmo do direito do ambiente.

Com efeito a defesa do ambiente compreende um conjunto de atividades que se projetam em diversas áreas.

E, conforme assinala Luís Cabral de Moncada, uma das projeções estratégicas da proteção ambiental é precisamente a do urbanismo, significando isto «que as normas (legislativas) ambientais têm consequências na disciplina jurídica do urbanismo» e «p]or esta razão, as considerações ambientais devem estar presentes logo ao mais alto nível na elaboração dos planos e programas de desenvolvimento nacionais, regionais, sectoriais e especiais»[4].

Por outro prisma, referia Sérgio Abrantes Mendes que, «[n]o que concerne ao ordenamento do território e ao urbanismo, a sua repercussão em setores tão diversificados como os da conservação da natureza, património arquitetónico, sociologia, economia, etc., aconselha uma visão mais alargada que permita equacionar os modelos de desenvolvimento das sociedades»[5].

O direito do urbanismo e o direito do ordenamento do território apresentam-se intensamente conexionados e a sua distinção nem sempre é fácil, interpelando a doutrina nacional e estrangeira.

Em Portugal, como sintetiza Fernanda Paula Oliveira, encontramos três conceções de direito do urbanismo[6].

Assim, numa conceção que se pode designar de restrita, e que é defendida por Diogo Freitas do Amaral, o direito do urbanismo pode ser definido como «o sistema de normas jurídicas que, no quadro de um conjunto de orientações em matéria de Ordenamento do Território, disciplinam a atuação da Administração Pública e dos particulares com vista a obter uma ordenação racional das cidades e da sua expansão»[7].

Nos termos de uma conceção intermédia de direito do urbanismo, «este deve ser entendido como o direito que integra o conjunto de normas e princípios jurídicos que disciplinam a atuação da Administração e dos particulares com vista ao correto ordenamento da ocupação, utilização e transformação dos solos para fins urbanísticos, isto é, para fins que excedam um aproveitamento agrícola, florestal, pecuário ou cinegético dos solos»[8].

E de acordo com a conceção ampla de direito do urbanismo, este é entendido como a disciplina jurídica que abrange «o conjunto das normas e institutos que disciplinam não apenas a expansão e renovação dos aglomerados populacionais mas também o complexo das intervenções no solo e das formas de utilização do mesmo que dizem respeito às edificações, valorização e proteção das belezas paisagísticas e dos parques naturais, à recuperação de centros históricos, etc.»[9].

Esta noção lata de direito do urbanismo é defendida por Fernando Alves Correia[10]. Segundo este Autor, «[o] objeto do direito do urbanismo – e estamos a considerar apenas o chamado direito do urbanismo geral, falando-se já de um direito do urbanismo especial, que abrange outras matérias, para além das que a seguir se vão indicar – engloba os seguintes cinco grandes setores: as regras jurídicas que disciplinam a ocupação, uso e transformação do solo, ou seja, as normas que determinam os tipos ou modalidades de utilização dos solos, as quais podem ter como fonte a lei[…] ou (como sucede mais frequentemente) os planos territoriais (designados pelo legislador “instrumentos de gestão territorial”), no âmbito dos quais assumem uma importância particular os planos municipais de ordenamento do território (os quais remetem, múltiplas vezes, com autorização legal, a disciplina, de algumas matérias para regulamentos municipais de urbanização e ou de edificação); o direito e política de solos (que inclui, entre o mais, o regime urbanístico do direito de propriedade privada do solo e os mecanismos de intervenção da Administração Pública nos solos urbanos); os sistemas e instrumentos de execução dos planos (sendo os primeiros os sistemas de compensação, de cooperação e de imposição administrativa e contando-se, entre os segundos, como figuras principais, a expropriação por utilidade pública, o direito de preferência urbanística, o reparcelamento do solo urbano e o licenciamento e a comunicação prévia das operações urbanísticas); o direito administrativo da construção, que abrange as regras técnicas e jurídicas a que deve obedecer a construção de edifícios [não somente normas respeitantes à segurança, salubridade e estética das edificações, mas também normas que visam garantir, de acordo com os princípios do Estado de Direito Social, que as habitações sejam saudáveis e apresentem os requisitos (de espaço, luminosidade, conforto, etc.) necessários para que se tornem verdadeiramente dignas do homem[…], e o contencioso do urbanismo, que tem assumido nos últimos 15-20 anos, um relevo crescente, devido à consciencialização dos cidadãos em relação à importância das questões jurídico-urbanísticas, ocupando hoje uma boa parte do trabalho dos tribunais administrativos»[11].

Fernanda Paula Oliveira, que refere justamente a tendência de se adotar uma noção ampla de direito do urbanismo, preconiza um critério de distinção entre o direito do ordenamento do território e o direito do urbanismo que não seja unitário, mas sim um critério misto que combine os objetivos prosseguidos (mais amplos no ordenamento do território do que no urbanismo), a eficácia jurídica dos respetivos instrumentos (diretamente vinculativos para entidades públicas e particulares, no caso dos instrumentos de urbanismo, apenas vinculativos para as entidades públicas, no caso dos instrumentos de ordenamento do território) e ainda o seu conteúdo (meras diretivas, opções, orientações ou estratégias no caso dos instrumentos de ordenamento do território, verdadeiras normas de ocupação dos solos e portanto normas mais precisas e operativas no caso dos instrumentos do urbanismo»[12].

E, dado o caráter mais amplo e abrangente do ordenamento do território, considera aquela Autora mais correto perspetivar-se o urbanismo como um prolongamento daquele uma vez que é o urbanismo que tem de ser enquadrado pelas opções e estratégias definidas pelo ordenamento do território[13].

Feito este enquadramento, cabe convocar o texto constitucional.


2. A Constituição da República Portuguesa consagra, na alínea e) do artigo 9.º, como tarefa fundamental do Estado, «[p]roteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correto ordenamento do território».

E o artigo 65.º da Constituição, que após a revisão constitucional de 1997 passou a conter uma referência expressa ao urbanismo, estabelece no n.º 4 que «[o] Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais definem as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo, e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística».

De acordo com o consagrado no artigo 66.º da Constituição, no que ora nos interessa, «[p]ara assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos»:

●«Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem» – alínea b) do n.º 2;

●«Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico» – alínea c) do n.º 2;

●«Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitetónico e da proteção das zonas históricas» – alínea e) do n.º 2.


3. Apenas em 1998, foi aprovada a Lei de Bases da Politica de Ordenamento do Território e de Urbanismo[14] – Lei n.º 48/98, de 11 de agosto[15].


3.1. Mas, diga-se, deste diploma, como observa Fernanda Paula Oliveira, não decorre claramente quais são os instrumentos de gestão territorial específicos do ordenamento do território e quais aqueles que cabem no âmbito do urbanismo, «tratando ainda a lei, conjuntamente, os princípios gerais e os objetivos de ambos os ramos sem que daí resulte quais os que cabem especificamente a cada um».

Deve, aliás, acrescentar-se que a ausência de critérios delimitadores daqueles dois domínios se manteve no Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, que vem estabelecer o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial em desenvolvimento da Lei de Bases.

A Lei de Bases da Politica de Ordenamento do Território e do Urbanismo (LBPOTU) introduziu uma alteração na tipologia de instrumentos de planeamento, com a criação de novos tipos de planos (o Programa Nacional da Poli