Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
37/13.0TTSTS.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: EDUARDO PETERSEN SILVA
Descritores: FALTA INJUSTIFICADA
INDEMNIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE
PERÍODO NORMAL DE TRABALHO
Nº do Documento: RP2014032437/13.0TTSTS.P1
Data do Acordão: 03/24/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL)
Área Temática: .
Sumário: I - Se foi proposta ao trabalhador a cessação do contrato de trabalho e o início imediato de férias, e se o trabalhador, no terceiro dia útil em que esteve ausente, comunicou à empregadora que estranhava não ter recebido qualquer documento revelador que estava de férias, advertindo-a de que se entendesse que não estava de férias lhe deveria comunicar entendendo-se que o seu silêncio confirmava que estava de férias, não tendo a empregadora respondido, a instauração de procedimento disciplinar com justa causa por faltas injustificadas, dois dias depois desta comunicação, não leva, por violação do princípio da boa-fé, à conclusão de culpa na ausência do trabalhador.
II - A consideração do valor da retribuição para efeitos de fixação do quantum indemnizatório por antiguidade não visa apenas proteger a perda proporcional de rendimento, mas também acautelar o período de reingresso no mercado de trabalho.
III - Se o trabalhador invoca que desde o início o período normal de trabalho imposto foi de 44 horas semanais e pede o pagamento das horas excedentes ao máximo legal de 40 horas, calculando-o pelo valor hora de trabalho normal, apesar de o qualificar como trabalho suplementar, não estamos em presença de trabalho suplementar, pelo que sobre o trabalhador não recai o ónus de provar que o prestou. Ao trabalhador apenas incumbe provar a existência de contrato de trabalho e do período de trabalho semanal efectivamente imposto, incumbindo à empregadora provar que em determinados horas, dias ou períodos não foi prestado o trabalho.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Processo nº 37/13.0TTSTS.P1
Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 348)
Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório
B…, residente em Santo Tirso, veio intentar a presente acção especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento contra “C…, Ldª” com sede em Santo Tirso, juntando o competente formulário.
Frustrada a conciliação, a empregadora motivou o despedimento, juntando o procedimento disciplinar.
Em síntese, alegou a empregadora que manifestou junto do autor o propósito de resolver o contrato, tendo ocorrido uma reunião de esclarecimento numa sexta-feira, 23.11.12012, ficando o autor de dar resposta no fim de semana, sendo porém que desde essa data nunca mais voltou a exercer funções nem sequer voltou ao local de trabalho. Em 28.11.2012 a Ré recebeu uma carta do autor, em que referia que lhe tinha sido dito pelo chefe da secção da impressão, em conversa mantida no escritório da advogada da empresa, que estava de férias a partir de Segunda-feira, 28, até 31 de Dezembro de 2012, mas que, como não haviam entregado qualquer papel nesse sentido, vinha comunicar que se a Ré entendesse que não estava de férias, se apresentaria de imediato, e que se não obtivesse resposta, se apresentaria em 2.1.2013.
Perante esta carta a ré não teve alternativa senão instaurar procedimento disciplinar ao autor. De resto, o autor não regressou sequer ao trabalho na data referida na carta. A Ré tolerou as ausências injustificadas do A. até ao décimo dia consecutivo, as quais afectaram negativamente a produtividade, e geraram mau estar e incompreensão dos colegas, que se viram sobrecarregados. O autor violou os deveres previstos no artigo 128º nº 1 al. b) c) d) e h) do Código do Trabalho e incorreu nas infracções previstas nas alíneas a) d) e) e g) do nº 2 do artigo 357º do Código do Trabalho, ocorrendo pois justa causa para o seu despedimento.

Contestou o Autor, por impugnação e invocando litigância de má-fé, pugnando pela ilicitude do despedimento, e reconviu, formulando a final o seguinte petitório:
“(…) deve a presente acção ser julgada provada e procedente e concomitantemente declarando-se:
1 – Ilícito o despedimento proferido pela Ré;
2 – Que ininterruptamente, desde 1 de Fevereiro de 2009 até 23 de Novembro de 2012 e por ordens da Ré, o A. pratica o seguinte horário de trabalho:
a) segunda-feira a sexta-feira das 9h às 12h e das 14h30 às 19h;
b) sábado das 9h às 13h.
No mais deve julgar-se provada e procedente a reconvenção e condenar a Ré a pagar ao Autor:
a) 2.200€ de salário que deixou de auferir desde o despedimento até 31.3.2013, vincendos até ao trânsito;
b) restantes créditos salariais – subsídios de natal e férias e férias;
c) 1.100€ referente a férias e subsídio de férias já vencidos;
d) 2.154,17€ de indemnização se por esta optar até à sentença;
e) 2.333,12€ a título de retribuição pelo trabalho suplementar prestado;
f) 1.166,56€ a título de descanso compensatório não gozado;
g) 2.500€ de indemnização por danos não patrimoniais;
h) 100€ ao autor e 100€ ao Estado, por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhe forem impostas pela sentença que vier a ser proferida e a partir da data em que a mesma puder ser executada;
i) juros vincendos desde o presente até total e integral pagamento”.
Respondeu a Ré, em síntese, mantendo a motivação e rejeitando as explicações do Autor, opondo-se à reintegração, negando o pagamento de créditos salariais relacionados com o despedimento ilícito, impugnando o horário de trabalho invocado e alegando que o crédito de trabalho suplementar foi alegado de modo generalista, que o direito ao descanso compensatório por trabalho suplementar foi revogado pela Lei 23/2012.

Foi proferido despacho saneador tabelar com abstenção de selecção de matéria de facto.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, gravada, e foi seguidamente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta: “(…) decide-se julgar improcedentes os motivos invocados pela empregadora para sustentar o despedimento do trabalhador no âmbito do processo disciplinar que lhe foi movido, e, em consequência, por força da ilicitude do mesmo, o que aqui se declara, decide-se, condenar a empregadora a pagar-lhe as prestações fixadas nesta sentença, a saber:
. a quantia de 2.154,17 euros (550x47meses), a título de indemnização por antiguidade;
. todas as prestações pecuniárias vencidas desde a data do despedimento – Janeiro de 2013 – até à data do trânsito em julgado da presente sentença;
. a quantia de 1.100,00 euros a título de férias e subsídio de férias, vencidos em 01/01/2013, referentes ao trabalho prestado no ano de 2012;
. a quantia de 2.333,12 euros (€3,17 x 16 horas x 46 meses), a título de trabalho prestado para além das 40 horas semanais legalmente previstas;
. juros de mora à taxa legal, calculados desde a data da contestação/reconvenção até efectivo e integral pagamento.
Registe e notifique, fixando-se à acção para efeito de custas, o valor de 11.453,95 euros”.

Inconformada, interpôs a Ré o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões, que aqui transcrevemos na parte relevante:
(…)
III. Consubstancia matéria de facto provada a reunião de 23/11/2013 entre recorrente e recorrido na qual a recorrente terá manifestado o propósito de resolver o vínculo contratual entre ambos.
IV. Por seu lado, o recorrido afirma que ficou de dar resposta à proposta feita – cfr. pág. 6 da sentença em recurso – tendo recusado a mesma.
V. Foi igualmente considerado como provado o facto do recorrido “…nunca mais voltou a desempenhar as suas funções, nem votou ao seu local de trabalho”.
VI. Face ao exposto verifica-se que houve uma proposta por parte da recorrente a qual não foi aceite pelo recorrido, pelo que a sua ausência não tem qualquer cabimento.
VII. Aliás, ciente do seu incumprimento, o recorrido, em 28/11/2012 teve necessidade de enviar a missiva que consta dos autos e que consubstancia matéria provada; missiva essa na qual refere expressamente que, dia 02/01/2013 se iria apresentar ao trabalho… o que nunca sucedeu!
VIII. Com a sua actuação, o recorrido violou, injustificadamente, o seu dever de assiduidade, bem como dos demais deveres e obrigações do trabalhador previstos no art. 128º CT.
IX. No seguimento da ausência do recorrido, a recorrente não teve alternativa senão a de, em 05/12/2012 instaurar procedimento disciplinar.
X. (…)
XI. (…)
XII. In casu, o procedimento disciplinar exercido pelo recorrente fundamentou-se no estabelecido no art. 351º nº 2 g) CT, ou seja, pelo facto do recorrido ter violado, de forma culposa e irreparável a confiança que a recorrente depositou nele pois que com a sua conduta violou as mais elementares regras da pontualidade, assiduidade, confiança, boa fé e zelo, lesando irremediavelmente os interesses da recorrida.
XIII. Defendendo-se a tese de Joana Vasconcelos (…) no sentido de que “um certo número de faltas injustificadas revela um índice objectivo de absentismo que é de molde a fazer desaparecer a confiança da entidade patronal no exacto e pontual cumprimento futuro da prestação do trabalho”.
XIV. (…)
XV. Sucede que durante o desenvolvimento dos trâmites processuais do procedimento disciplinar que deu causa aos presentes autos, o recorrido, convenientemente, olvidou-se do teor da missiva enviada à recorrente em 28/11/2012 a qual expressamente referia: “…caso a ré entendesse que o mesmo não estava de férias, para o contactar que se apresentaria imediatamente ao trabalho, caso contrário apresentar-se-ia dia 02/01/2013”.
XVI. Ora, a recorrente não suspendeu o contrato de trabalho do recorrido, motivo pelo qual o recorrido deveria ter-se apresentado no seu local de trabalho em 02 de Janeiro de 2013, o que não sucedeu.
XVII. Considerando o exposto, deve ser alterada a decisão proferida em primeira instância no sentido de tornar o despedimento em causa regular e lícito por as faltas dadas pelo recorrido assumirem carácter culposo e condenarem, irremediavelmente, à ruptura do vínculo contratual entre as partes.
Sem conceder
XVIII. A decisão da qual ora se recorre, fixou o montante indemnizatório, ao abrigo do disposto pelo art. 391º, nº 1 CT, nos 30 dias, não se podendo a recorrente conformar com tal opção.
XIX. Para a referida fixação, o tribunal deve atender ao valor da retribuição do trabalhador (reduzida no presente caso) e ao grau da ilicitude em causa (inexistente, a nosso ver).
XX. Partilhando a mesma opinião, refere Paula Quintas e Helder Quintas (…) “… não entendemos que o referente máximo (45 dias) seja para as situações de baixo salário e o referente mínimo (15 dias) para as situações opostas. Antes pelo contrário, as retribuições elevadas merecerão um agravamento, pois para o trabalhador a perda retributiva, em todas as suas variadas projecções, será maior”.
XXI. E apreciando o grau de ilicitude, veja-se o Ac. STJ de 18/05/2006: “VI. Neste quadro de ponderação, assume uma gravidade superior à média o despedimento que é imposto sem qualquer justificação e sem precedência de processo disciplinar (…)”, o que manifestamente não sucedeu na presente lide.
XXII. Para além do mais, o tribunal a quo, recorrendo ao art. 390º, nº 1 CT, atribuiu eficácia retroactiva à declaração de invalidade do despedimento do trabalhador.
XXIII. Sucede que o despedimento em causa não só cumpriu com todos os requisitos legais, mediante instauração de procedimento disciplinar com consequente decisão pelo despedimento, como também resultou de atitude claramente violadora e reprovável por parte do trabalhador!
XXIV. Motivo pelo qual, também quanto a estas quantias deve ser alterada a decisão proferida.
Para além do mais
XXV. E concretamente quanto à compensação atribuída ao recorrido em resultado do trabalho suplementar, alegadamente, prestado, cumpre citar o Ac. STJ de 02/10/2002: “III. O pagamento do trabalho suplementar pressupõe a prova de dois factos, ambos constitutivos do direito a que o trabalhador se arroga e, consequentemente, sobre quem incide o ónus da prova: a prestação efectiva de o trabalho suplementar e a determinação prévia e expressa da execução do trabalho suplementar pela entidade patronal”.
XXVI. No caso em concreto, não foi possível apurar em que sábados foram prestadas as alegadas 4 horas de trabalho suplementar, pelo que padece de manifesto rigor pressupor a prática de trabalho suplementar em todos os sábados, não atendendo ao facto do recorrido ter gozado férias… de existirem feriados…
XXVII. Aliás, já que o tribunal a quo considerou que no dia 01 de Dezembro de 2012 o recorrido não tinha incorrido em falta injustificada, mesmo tratando-se de um sábado, por se tratar de um feriado, do mesmo modo não podia ter considerado todos os sábados para efeitos de trabalho suplementar.
XXVIII. Neste mesmo sentido se pronunciou o Ac. RL de 11/12/2002: “II – Mas para ter direito `retribuição, o trabalhador tem de provar quantas horas prestou em cada um dos dias desse período”.
XXIX. Face ao exposto, não pode o (…) tribunal ad quem manter a sentença proferida, devendo ser a mesma alterada no sentido de não dar provimento ao pedido do recorrido, absolvendo a recorrente de tudo o peticionado.

O A. não contra-alegou.
A Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.
Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
1ª – justa causa de despedimento;
2ª – montante da indemnização por antiguidade;
3ª – inexistência do direito a retribuições intercalares[1];
4ª – trabalho suplementar.

III. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância – e que este tribunal mantém, porque a matéria de facto não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão – é a seguinte:
1. A ré é uma sociedade por quotas que se dedica, entre outras coisas, ao sector de agências de publicidade.
2. Por seu lado, o autor foi admitido ao serviço da ré, mediante celebração de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado desde 01/02/2009.
3. A ré manifestou o propósito, junto do autor, de resolver o vínculo laboral entre ambos.
4. Para o efeito, reuniu com o autor dando-lhe conhecimento do supra referido, declarando que seriam tomadas todas as diligências para acautelar os seus direitos laborais, bem como a concessão do subsídio de desemprego junto dos serviços da Segurança Social.
5. A reunião em causa foi realizada numa sexta-feira, dia 23/11/2012, ficando o autor de dar resposta à proposta feita.
6. Desde aquele dia, 23/11/2012, o autor nunca mais voltou a desempenhar as suas funções, nem voltou ao seu local de trabalho.
7. Em 28.11.2012, o autor remeteu à ré a carta de fls. 18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde alega, em suma, ter-lhe sido comunicado, naquele dia 23/11, que deveria gozar férias a partir de segunda-feira, até ao dia 31/12, mas, dado que nenhum papel lhe havia sido dado nesse sentido, caso a ré entendesse que o mesmo não estava de férias, para o contactar que se apresentaria imediatamente ao trabalho, caso contrário apresentar-se-ia no dia 02/01/2013.
8. Na sequência da aludida carta, a ré instaurou procedimento disciplinar contra o autor, o que iniciou em 01/12/2012, a que este deu resposta, terminando tal procedimento com a aplicação ao mesmo da decisão de despedimento com justa causa datada de 08/01/2013.
9. O aludido em 5 decorreu no escritório da Dra. D…, advogada, em Vila Nova de Famalicão, onde o trabalhador foi chamado e se deslocou juntamente com os colegas E…, F… e G… (sendo que, com esta última, G…, também a ré esteve em negociações nesse dia com vista à cessação do seu contrato de trabalho).
10. No âmbito da proposta aludida em 5, o autor entraria de imediato em férias.
11. À data do seu despedimento, o autor exercia as funções de motorista, mediante o salário de 550,00 euros/mensais, acrescido de subsídio de alimentação de 5,12 euros/dia.
12. Por imposição da ré, o autor cumpria 44 horas semanais repartidas de segunda a sexta, das 9h às 12h30m e das 14h30m às 19h e ao sábado das 9h às 13h.
Foi consignado na sentença que não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a boa decisão da causa, mormente os descritos nos artigos 17º e 18º do articulado motivador bem com 22º da contestação/reconvenção, e foi consignada a respectiva fundamentação da convicção do tribunal.

Apreciando:

1ª questão:
Nos termos do artº 351º do Código do Trabalho de 2009, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. No nº 2 do mesmo preceito enumera-se um elenco exemplificativo de comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa, desde que recondutíveis ao conceito consagrado no nº 1.
Entende-se generalizadamente[2] que são requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) um elemento subjectivo, traduzido no comportamento culposo do trabalhador violador dos deveres de conduta decorrentes do contrato de trabalho; b) um elemento objectivo, nos termos do qual esse comportamento deverá ser grave em si e nas suas consequências, de modo a determinar (nexo de causalidade) a impossibilidade de subsistência da relação laboral, reconduzindo-se esta à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística[3].
Não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador para fundamentar a justa causa, antes se exigindo que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, impossibilidade esta que deverá ser avaliada segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal, impondo o artº 351º, nº 3 que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.
Verificar-se-á impossibilidade prática de subsistência da relação laboral quando, em resultado do comportamento, deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.
Citando Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Edição, Vol. I, p. 461, verifica-se a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.
Tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução contratual (arts. 126º nº 1 do CT2009 e 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais. Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento.
Importa ainda ter em conta de entre as sanções disciplinares disponíveis, o despedimento representa a mais gravosa, por determinar a quebra do vínculo contratual, devendo usar-se apenas nos casos em que se mostre adequada e proporcional à gravidade da infracção, princípio de proporcionalidade de resto aplicável a qualquer sanção.
E por fim, por um princípio de responsabilização social a que todos somos chamados, importa ainda valorar a sanção de despedimento contra o pano de fundo em que ela actuará, o que significa que a sanção em causa tem o exacto efeito que a aplicação da mesma, em concreto, na presente situação, vai ter – ou seja, é muito mais grave do que abstractamente se considera, é muito penalizante para o trabalhador do que o era antes da presente crise económica e da percentagem de desemprego actual, sem nenhuma perspectiva realista, sequer a médio prazo, de inversão. E esta implicação do empregador na responsabilização social não actua contra ele, antes resolve-se num impedimento da absoluta queda de consumo que o penalizará, isso sim, muito mais fortemente, até sob um ponto de vista de manutenção da ordem pública, a partir da persistência da coesão do tecido social.
A Ré invocou a violação dos deveres constantes do artigo 128º nº 1 al. b) c) d) e h) do Código do Trabalho, ou seja, assiduidade e pontualidade, zelo e diligência na realização do trabalho, obediência no cumprimento de ordens e instruções quanto à execução do trabalho e promoção ou execução de actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, e concluiu pela justa causa de despedimento nos termos do artigo 351º nº 2 alíneas a) d) e) e g) do mesmo Código, ou seja, desobediência ilegítima às ordens dadas por superiores hierárquicos, desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao cargo, lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa, faltas não justificadas ao trabalho.
O comportamento do A. foi apenas o de não comparecer ao trabalho a partir da reunião de 23 de Novembro, em que lhe foi proposta a cessação da relação laboral. Se percorrermos os factos provados, não encontramos vestígio de ordens a que o trabalhador tivesse desobedecido, não encontramos qualquer facto quanto a prejuízos, nem descrição das obrigações do cargo que tivessem sido cumpridas sem interesse diligente, nem a não comparência ao serviço se pode identificar com a não promoção de actos tendentes à melhoria da produtividade. São tudo realidades diferentes, e diferentemente explanadas pelo legislador, e se o legislador assim fez foi porque sabia o que estava a fazer e queria especificar comportamentos diferentes. Portanto, assentemos, o trabalhador não compareceu ao serviço e a Ré imputou-lhe faltas injustiçadas. Todas as demais imputadas violações não têm qualquer prova.
Vejamos se os factos relativos à não comparência ao trabalho constituem justa causa de despedimento.
A Mmª Juiz a quo considerou: “A ser assim, fazendo apelo a estes ensinamentos, e considerando os factos dados como provados, pese embora a ausência do autor no local de trabalho, não nos parece, de todo, que possamos ver como injustificada tal ausência. Em primeiro lugar, porque no âmbito de negociações para pôr fim ao contrato, e no âmbito da proposta feita, o autor entraria imediatamente em férias, sendo essa pois a convicção do mesmo (o que, aliás, acontecera com a sua colega de trabalho, G…, a quem também foi dito que entraria de férias de imediato). Teve todavia o cuidado de remeter carta à empresa, solicitando que fosse esclarecido. A empresa não deu resposta, limitando-se a concluir que o mesmo estava injustificadamente a faltar, instaurando-lhe procedimento disciplinar.
Não nos parece de todo curial o comportamento da ré, e, mesmo que o autor tivesse compreendido mal as palavras ditas (não esqueçamos, num quadro de ruptura das relações laborais, evidentemente que os ânimos não são os melhores, e, por vezes, o nervosismo inerente à situação pode levar a má compreensão do todo ocorrido) jamais o seu comportamento, descrito na factualidade apurada, poderia conduzir ao seu despedimento com justa causa. Parece, isso sim, que a ré pretende aproveitar uma eventual falha do autor (a entender-se que a cometeu, o que não nos parece, pelas razões aduzidas) para obter o que pretendia, despedir o mesmo, agora sem qualquer compensação ou indemnização. Veja-se que a ré, sem qualquer explicação, não respondeu à carta que lhe foi enviada, sendo certo que, naquele contexto, à mesma devia responder. Não o fez, limitando-se agora a dizer nos autos que a mesma é inócua – o que de todo não é, num quadro de boa fé em que se devem desenvolver as relações laborais, mesmo quando no seu final, e nas negociações com vista a fazer cessar as mesmas! – optando por instaurar processo disciplinar ao autor na sequência do que o veio a despedir, alegando precisamente a ausência do mesmo ao serviço”.
Vamos centrar-nos nos factos provados: - em primeiro lugar, a recorrente afirma no seu recurso que o recorrido recusou a proposta. Ora, o que está provado é que o autor ficou de dar resposta, à proposta feita na reunião de sexta-feira dia 23. Não está provado que o Autor tenha, até ao seu despedimento decidido pela Ré, recusado a proposta. Portanto, se não recusou a proposta, ela manteve-se pendente (ainda que se leia na motivação da convicção do tribunal que o recorrido falou com um advogado e propôs valores diferentes, mas sendo assim, também não temos facto provado a dizer se a ré aceitou a contra-proposta, e ficávamos na mesma: - as negociações estão pendentes).
Por outro lado, está provado que na reunião de 23, no âmbito da proposta, foi dito ao recorrido que entraria de imediato de férias. Não temos um facto provado que nos diga que esta entrada imediata em férias só se daria se o autor aceitasse a proposta, pelo contrário, se no facto 5 se diz que o autor ficou de dar resposta (e não se provou que essa resposta tivesse de ser dada no fim de semana), então é claro que a entrada imediata em férias é independente da aceitação da proposta – o que bem se compreende, porque além do autor poder ir gozar as férias se aceitasse, também este tempo lhe permitia pensar, informar-se, conversar com a família, se a tivesse, e decidir aceitar, ou seja, este tempo era conveniente para a própria aceitação da proposta que partiu da iniciativa da ré. Assentemos pois que ao autor foi dito que entraria imediatamente de férias. Ora, a menos que a Ré provasse que, na reunião por si promovida, quem disse semelhante coisa não tinha qualquer poder para o fazer, dificilmente poderia defender aqui que o autor não tinha qualquer razão para estar em férias, ou para, tendo-lhe sido dito que entraria em férias, não se poder convencer disso. E, repare-se, em 28 de Novembro, estranhando não ter recebido qualquer papel, o Autor pede que a Ré confirme que está de férias e se assim não o entender que o chame, e se não o chamar, então apresenta-se no dia 2 de Janeiro. É verdade que a recorrente diz que o autor se esqueceu desta carta, do que resulta, dizemos nós, que afinal o autor não estaria assim tão convencido de que estava em férias. Mas, se assim era, então a Ré devia tê-lo esclarecido, justamente pela vigência do princípio da boa-fé, nos termos do artigo 126º nº 1 do Código do Trabalho: - não, quem lhe disse isso, não tinha poderes para tanto, não está de férias, volte já; não, só estaria de férias se tivesse aceitado a proposta no fim de semana. Ora, isto a Ré não provou que tenha dito nada disto.
Se portanto, a falta é ausência do trabalhador do local em que devia desempenhar a actividade – artigo 248º do Código do Trabalho – o trabalhador não falta quando não deve desempenhar a actividade – é o caso quando está em férias.
Mesmo que se entendesse que não estando provado que a Ré comunicou ao A. que estava de férias, mas sim que entraria de férias, este tempo condicional significa que não entrou, não estava de férias, então como é que vamos apelar à culpa do trabalhador, elemento fundamental para o conceito de justa causa? Apelamos se soubermos que o trabalhador sabe que não está em férias. Ora, o que temos provado é que ao trabalhador foi proposta a cessação do contrato e que lhe foi dito, no âmbito desta proposta, que entraria imediatamente de férias. E como a Ré não provou que tivesse respondido ao pedido do A., feito pela mencionada carta, também não podemos afirmar que o Autor soubesse ou pudesse saber que não estava de férias. Mesmo que se entenda pois, que o A. não estava de férias e que estava a faltar, então não temos como afirmar que o fez culposamente. Aliás, a esta culpa cai mal a diligência que o Autor empregou. Mas mais: sendo 23 de Novembro de 2012 uma sexta-feira, o autor teria faltado, até 1.12.2012, data em que a ré lhe instaurou procedimento disciplinar, sábado 24, e segunda a sexta, 26 a 30, ou seja 6 faltas. Em bom rigor, a ré instaurou procedimento disciplinar a 1.12, quando em 28.11 o A. lhe mandou a carta a que ela não respondeu. Como diz a Mmª Juiz, e bem, a resposta foi a instauração de procedimento disciplinar com vista ao despedimento com justa causa. O que não deixa de ser curioso: - da proposta de cessação do contrato à decisão de instaurar procedimento disciplinar com vista ao despedimento, vai apenas uma semana. Não nos parece muito razoável que sendo um trabalhador chamado a uma reunião para negociar a cessação do contrato de trabalho, este negócio, a proposta, só esteja válida durante uma semana – tanto mais quanto se sabe que se o autor tivesse aceitado revogar o contrato por mútuo acordo, teria a semana seguinte para reponderar a sua decisão. E menos razoável ainda que a atitude da Ré mude, numa semana, de propor a cessação do contrato, para proceder disciplinarmente com vista ao despedimento – no suposto da não alegação nestes autos de qualquer razão disciplinar prévia contra o autor – sobretudo quando pelo meio ainda está pendente a questão de ter sido dito ao trabalhador que entraria imediatamente de férias, o que não é sequer posto em causa pela recorrente. No âmbito da proposta, no âmbito do que é a normalidade do meio laboral, em termos de prazos, para a aceitação de uma proposta, no âmbito de que o trabalhador a quem é feita uma proposta na sexta-feira, não tem o fim de semana para se informar, e seguramente não vai aceitar uma proposta sem se informar com alguém se o deve fazer, parece-nos que a invocação de faltas injustificadas não faz qualquer sentido e ainda que assim não seja do ponto de vista estritamente jurídico, não faz qualquer sentido do ponto de vista da culpa do trabalhador nessas ausências.
Uma última observação: - que o trabalhador não se tenha apresentado ao serviço nem no dia 2 de Janeiro de 2013 é completamente irrelevante, porque o que está em causa são as faltas que lhe foram imputadas até à instauração do procedimento disciplinar, em 1.12.2012.
Nestes termos, entendemos confirmar a decisão recorrida, uma vez que não se verificam os pressupostos da justa causa e improcedem os motivos invocados pelo empregador, sendo pois o despedimento ilícito – artigo 381º al. b) do Código do Trabalho.
Improcede esta questão do recurso.

2ª questão:
A sentença fixou o factor de cálculo da indemnização por antiguidade em 30 dias, entre os 15 a 45 previstos no artigo 391º do Código do Trabalho.
A recorrente alega que foram cumpridas todas as formalidades e que havia culpa do trabalhador. Não está em causa o cumprimento das formalidades, o despedimento não era irregular, mas não se provou a justa causa, improcedeu o motivo.
O primeiro factor a considerar é a gravidade do ilícito, e neste caso, se virmos que a ponderação é feita por referência à graduação constante do artigo 381º, o despedimento irregular é o menos grave e o despedimento discriminatório o mais grave, mas o despedimento improcedente nos seus motivos situa-se na mediania. Esta mediania não é abstracta, ou melhor, não dispensa – a fixação judicial do factor – uma abordagem à gravidade concreta. No caso dos autos, a estranheza da súbita mudança de atitude da ré empregadora indica-nos um agravamento dessa mediania.
A relevância do critério da retribuição não é evidente: se se pode acompanhar a citação da recorrente a propósito da maior indemnização dever ser dada a quem ganha mais, porque mais vai perder, em termos retributivos, com o despedimento, a verdade é que não vai perder mais do que aquilo que ganhava, e o critério assim apontaria para a paridade (30 dias) e a verdade é também que não é só o valor da retribuição perdida que está em causa, mas, ainda mais fundamentalmente, o emprego perdido, e a entrada no mundo do desemprego, a qual tem de ser vista à luz do nível de desemprego actual. Ora, o que isto significa é que um trabalhador com um salário próximo do mínimo legal vai ingressar directamente na camada de desempregados com poucas qualificações que têm acrescidas dificuldades de arranjar novo emprego. O valor acrescido da indemnização destina-se também a compensar o tempo de recuperação de emprego, e por isso nos parece adequado manter o factor de cálculo em 30 dias.
Improcede também esta questão do recurso.

3ª questão:
A condenação em retribuições intercalares desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declara ilícito o despedimento só admite as excepções previstas no nº 2 do artigo 390º do Código do Trabalho, e é uma decorrência inevitável da declaração de ilicitude do despedimento. Não tendo a recorrente obtido a procedência dos fundamentos que invocou para o despedimento e sendo ele, por isso, ilícito, a compensação é devida nos exactos termos em que foi decidida na sentença recorrida.
Improcede esta questão.

4ª questão:
Ficou apurado que “12. Por imposição da ré, o autor cumpria 44 horas semanais repartidas de segunda a sexta, das 9h às 12h30m e das 14h30m às 19h e ao sábado das 9h às 13h”. É verdade que em cada dia útil de semana o autor só cumpria 8 horas de trabalho. É assim verdade que o trabalho suplementar foi prestado aos sábados e que não estando provados os sábados concretamente trabalhados, não devia ter sido a recorrente condenada no seu pagamento?
A recorrente ainda esgrime um acórdão sobre o trabalho suplementar só dar lugar a pagamento quando o trabalhador prova a sua concreta realização e que o mesmo lhe foi ordenado expressamente pelo empregador. Esta segunda parte é completamente inutilizável no caso, face a “12. Por imposição da ré, o autor cumpria 44 horas semanais”. Se cumpria 44 e se o seu período normal é 40, as 4 horas restantes foram-lhe impostas pela Ré.
Note-se, por outro lado, nesta questão, que o recorrido se limitou a qualificar o trabalho como trabalho suplementar mas indicou como facto que desde o início a Ré sempre exigiu o cumprimento de 44 horas semanais, e o autor limitou o seu pedido ao valor que lhe foi atribuído na sentença, calculado como trabalho normal, além do período normal de trabalho.
Nos termos do artigo 198º do Código do Trabalho, o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas, por dia e por semana, denomina-se período normal de trabalho. Por seu turno, e na falta de invocação de qualquer regulamentação colectiva, dispõe o artigo 203º do mesmo diploma que o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana. Dispõe ainda o artigo 226º nº 1 do Código do Trabalho que se considera trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho, mas este horário de trabalho tem de compreender-se no período normal de trabalho: - deste modo, o trabalho prestado além do período normal de trabalho é trabalho suplementar e como tal – com os legais acréscimos – deve ser pago. É assim que, embora não resultasse directamente, por força da falta de fixação inicial de um horário de segunda a sexta a que tivesse acrescido a imposição de trabalho ao sábado, que o trabalho prestado ao sábado era suplementar, o autor podia ter pedido o pagamento do trabalho que qualificou como suplementar, e que o era, de direito, com os legais acréscimos, mas não o fez. Veja-se que o valor que lhe foi atribuído foi o que ele pediu, e que este se calculou como valor da hora de trabalho normal – artigo 271º do Código do Trabalho (€550,00 x 12: 52 x 40 = €3,17).
Ora, assim sendo, em face deste pedido, embora o autor lhe tenha chamado trabalho suplementar, o pedido, a causa de pedir e a condenação reportam-se a trabalho normal[4], isso mesmo foi o que a Mmª Juiz disse, e nesse caso, não é facto constitutivo do direito ao pagamento da retribuição normal a prova de se ter trabalhado – artigo 278º nº 1, 2, 4 e 5 do Código do Trabalho. Dado o facto provado “a Ré impunha o cumprimento de 44 horas semanais”, o A. tinha apenas de provar que tinha um contrato de trabalho e que o período imposto era esse, o que fez, e era a Ré que tinha de provar, como factos modificativos ou extintivos do direito do A. ao pagamento da retribuição, nos termos do artigo 342º do Código Civil, que o A. não trabalhara em determinados dias ou períodos. É também por isto que é irrelevante que o A. tenha estado de férias, porque do que estamos a falar é duma diferença salarial e não, em rigor – e este rigor afere-se em função do pedido e da causa de pedir (desde o início assim foi, a Ré exigiu 44 horas semanais) – de trabalho suplementar, e essa diferença salarial tem de repercutir-se na retribuição de férias – artigo 264º nº 1 do Código do Trabalho.
Termos em que não se vê razão para alterar a condenação ora sob apreciação, mostrando-se bem calculados os meses e o valor do trabalho não pago.
Improcede pois também esta questão e o recurso na sua totalidade.

Tendo decaído no mesmo, é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do Código de Processo Civil.

IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.

Porto, 24.3.2013
Eduardo Petersen Silva
Paula Maria Roberto
Fernanda Soares
____________
[1] A conclusão que se refere à eficácia retroactiva da declaração de despedimento só resulta compreensível quando se lê o corpo da alegação, onde se refere que porque o despedimento cumpriu todas as formalidades e resultou de comportamento violador – isto é, porque é lícito – o trabalhador não tem direito às retribuições intercalares, nelas incluídas a retribuição de férias e o subsídio de férias vencidos em 1.1.2013.
[2] Cfr., por todos, os Acórdãos do STJ, de 25.9.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, T 3º, p. 228, de 12.03.09, 22.04.09, 12.12.08, 10.12.08, www.dgsi.pt (Processos nºs 08S2589, 09S0153, 08S1905 e 08S1036), da Relação do Porto de 17.12.08, www.dgsi.pt (Processo nº 0844346).
[3] Acórdão do STJ de 12.03.09, www.dgsi.pt (Processo 08S2589).
[4] Na parte dispositiva da sentença a Mmª Juiz aliás teve o cuidado de referir que a condenação era a título de trabalho prestado para além das 40 horas semanais, não o qualificando como suplementar.
________________
Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do actual CPC:
I. Tendo sido proposta ao trabalhador a cessação do contrato de trabalho e no âmbito desta proposta que entraria imediatamente de férias, tendo o trabalhador, no terceiro dia útil em que esteve ausente, comunicado à empregadora que estranhava não ter recebido qualquer papel sobre estar de férias e que se ela entendesse que não estava de férias que lho dissesse, caso em que se apresentaria imediatamente ao trabalho, e no seu silêncio entenderia que confirmava que estava de férias, não tendo a empregadora respondido, a instauração de procedimento disciplinar com justa causa por faltas injustificadas, dois dias depois desta comunicação, não leva, por violação do princípio da boa-fé reportado, além do mais, à pendência duma proposta negocial para a cessação do contrato, à conclusão de culpa nas ausências do trabalhador.
II. A consideração do valor da retribuição para efeitos de fixação do quantum indemnizatório por antiguidade não visa apenas proteger a perda proporcional de rendimento, mas também acautelar o período de reingresso no mercado de trabalho.
III. Se o trabalhador invoca que desde o início o período normal de trabalho imposto foi de 44 horas semanais e pede o pagamento das horas excedentes ao máximo legal de 40 horas, calculando-o pelo valor hora de trabalho normal, apesar de o qualificar como trabalho suplementar, não estamos em presença de trabalho suplementar, pelo que sobre o trabalhador não recai o ónus de provar que o prestou. Ao trabalhador apenas incumbe provar a existência de contrato de trabalho e do período de trabalho semanal efectivamente imposto, incumbindo à empregadora provar que em determinados horas, dias ou períodos não foi prestado o trabalho.

Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).