Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 396/11.9TTMTS.P1 |  |
CONTRATO COLECTIVO DE TRABALHO
SANÇÃO DISCIPLINAR ABUSIVA
SUBSÍDIO DE NATAL
II - A decisão de despedimento com invocação de justa causa constitui, nos termos do art. 331º, nºs 1, als. a) e c), e 2, al. a), do CT/2009, sanção disciplinar abusiva se, não provada a justa causa, ela ocorreu nos seis meses anteriores a essa decisão e perante o seguinte circunstancialismo: ter o trabalhador, por determinado período de tempo, comparecido diariamente e durante o seu horário de trabalho, nas instalações do empregador para prestar a sua atividade, sem que, injustificadamente, lhe tivessem sido atribuídas quaisquer tarefas; se, nessa sequência e por reclamação do trabalhador, a empregadora foi objeto de duas visitas inspetivas por parte da ACT; e se, em duas cartas remetidas pelo trabalhador à empregadora, aquele reclama o pagamento de determinadas retribuições a que se julga com direito.
III - A retribuição prevista na clª 73º, nº 7, da CCT celebrada entre a ANTRAM e a FESTRU publicada no BTE nº 9, de 08.03.80 (e alterações posteriores), relativamente a contrato de trabalho cujo primeiro subsídio de Natal se vença após a entrada em vigor do CT/2003, não integra o subsídio de Natal atento o disposto nos arts. 254º, nº 1, e 250º, nº 1, do CT/2003 e 263º, nº 1 e 262º, nº 1, do CT/2009.
IV - Porém, atenta a natureza supletiva do disposto nos citados arts. 250º, nº 1 e 262º, nº 1, os contraentes podem, por contrato individual de trabalho, acordar na inclusão daquela prestação no subsídio de Natal, acordo esse que ocorre, de forma tácita, mas inequívoca, quando o empregador procedeu a tal inclusão, e a partir desse momento, em pelo menos um dos subsídios de Natal que pagou.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 709)
Adjuntos: Des. Maria José Costa Pinto
Des. João Nunes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
B…, aos 13.04.2011 e litigando com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos do processo (fls. 20), apresentou requerimento de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento (art. 98º-C do CPT, na redação do DL 295/2009, de 13.10) contra C…, Ldª, juntando decisão escrita do alegado despedimento com invocação de justa causa[1].
Frustrada a conciliação em sede de audiência de partes, a ré/entidade empregadora apresentou articulado de motivação do despedimento, reproduzindo os factos imputados ao autor/trabalhador da decisão disciplinar proferida no termo do procedimento disciplinar que lhe instaurou e que igualmente juntou aos autos, concluindo pela licitude do despedimento, por aqueles factos constituírem justa causa.
Para o caso de o despedimento ainda assim vir a ser declarado ilícito, a ré requer a exclusão da reintegração do autor, ao abrigo do disposto pelo art. 392º do Código do Trabalho.
O autor/trabalhador contestou alegando, em síntese que o despedimento é ilícito por ter caducado o direito de a ré exercer a ação disciplinar e por os factos imputados não corresponderem à verdade, inexistindo justa causa de despedimento, concluindo que além de ilícito o seu despedimento é abusivo.
Por outro lado, o autor deduziu pedido reconvencional, optando pela indemnização de antiguidade em substituição da reintegração, a calcular nos termos do art. 392º, nº 2 do Código do Trabalho aplicável por força do disposto pelo art. 331º, nº 4 do mesmo Código e pretende ainda que a ré seja condenada a pagar-lhe as diferenças relativas ao valor das diuturnidades a que tem direito, as diferenças relativas à retribuição prevista pela cláusula 74ª, nº 7 da CCT aplicável, publicado nos BTE nºs 9 e 16 de 08.03.80 e de 29.04.82, respetivamente, com PE publicadas nos BTE nºs 30 e 33 de, respetivamente, 15.08.80 e de 08.09.82, as diferenças relativas a ajuda de custo TIR, as diferenças relativas ao subsídio de transporte que a ré sempre pagou mensalmente ao autor desde o início do contrato, a retribuição relativa ao trabalho suplementar prestado em fins-de-semana e feriados, a retribuição dos 17 dias de Março de 2011, o subsídio das férias vencidas em 01/01/2011, os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de natal de 2011 e a retribuição de Janeiro de 2009.
A ré respondeu à contestação e à reconvenção, concluindo pela improcedência da exceção da caducidade, pela subsistência da justa causa invocada para o despedimento e entendendo nada dever ao autor a título de remuneração prevista pela cláusula 74ª, nº 7, ajuda de custo TIR e trabalho suplementar (o qual impugna nos seus pressupostos de facto), por ter sido acordado com o autor que para além dos valores discriminados nos recibos, os remanescentes seriam pagos nas ajudas de custo. Relativamente ao subsídio de transporte, a ré alega que não se tratava de qualquer obrigação legal, mas de mera concessão não o tendo pago quanto entendeu não ser o mesmo devido.
Realizada audiência preliminar, no âmbito da qual foi proferido despacho saneador e se procedeu à seleção da matéria de facto assente e à organização da base instrutória, bem como a audiência de discussão e julgamento com gravação da prova pessoal nela prestada e decidida a matéria de facto, foi, aos 03.04.2013, proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
“I – declarar a ilicitude do despedimento do autor;
II – condenar a ré a pagar ao autor:
a) a indemnização de antiguidade á razão de cinquenta dias de retribuição e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fração, que, sem prejuízo da antiguidade que se vencer até ao trânsito em julgado da sentença, ascende nesta data a € 9 930,00 (…), acrescendo juros de mora, á taxa legal desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento;
b) a quantia de € 14,70 (…) a título de diuturnidades, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
c) a quantia de € 4.084,49 (…) a título de diferenças relativas à cláusula 74ª, nº 7; acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
d) a quantia de € 1.399,21 (…) a título de diferenças na ajuda de custo TIR, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
e) a quantia de 232,39 (…) a título de diferenças no subsídio de transporte, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
f) a quantia de € 582,92 (…) a título de retribuição relativa ao mês de Janeiro de 2009, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
g) a quantia de 629,20 (…) a título de retribuição de dezassete dias do mês de Março de 2011, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento;
h) a quantia de 1.512,94 (…) a título de subsídio das férias vencidas em 01/01/2011 e da retribuição, subsídio de férias e subsídio de natal proporcionais á execução do contrato no ano da cessação, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento.
III - absolver a ré da parte restante do pedido reconvencional.
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Valor da causa: € 44.929,84 (…).*
Custas pelo autor e pela ré na proporção dos respetivos decaimentos (art. 446º do Código de Processo Civil).”.Inconformados, Autor e Ré recorreram, formulando, a final das respetivas alegações, as seguintes conclusões:
No recurso interposto pelo Autor:
I. Cumpre o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos em referência, a qual, julgando parcialmente procedente o pedido reconvencional apresentado pelo aqui Recorrente, absolveu a Ré da sua restante parte, designadamente no que aos créditos salariais concerne, mais propriamente, os devidos pela prestação do trabalho suplementar.
II. Salvo o devido respeito por melhor opinião, que é muito, afigura-se à Recorrente que a sentença proferida não representa, nesta parte desfavorável ao Autor, uma decisão justa, não fazendo, consequentemente, uma digna e fundamentada aplicação do direito.
III. Todos os créditos salariais reclamados pelo Recorrente, são pela Recorrida devidos.
IV. E por corresponder à verdade tudo quanto o alegado pelo Recorrente nesta esteira, fora pelo Digníssimo Tribunal a quo, reconhecido.
V. Excepto na parte de que ora se recorre. O que não se compreende, por não se consubstanciar devida apreciação dos factos e de direito.
VI. Extrai-se da sentença: “(…) nesta parte, o seu pedido não pode ser julgado procedente, tanto mais que a ré pagou ao autor ao longo do contrato diversas quantias a título de trabalho suplementar, não sendo possível saber se as viagens que realmente não pode ter deixado de fazer, lhe conferiam ou não direito a quantias superiores pagas a esse título”.
VII. De facto, reconhece o Recorrente que a Recorrida sempre retribuiu ao Recorrente parte do trabalho suplementar prestado, excepto, o que em sede da presente acção, se reclamou.
VIII. Por isso, reclama o Recorrente o pagamento do trabalho suplementar prestado em fins-de-semana e feriados, porquanto fora efectivamente cumprido e não pago.
IX. Sucede que, não logrou ao Recorrente apresentar o competente registo documental,
X. Mas porque a empresa Recorrida não procedia a esses mesmos registos aos fins-de-semana e / ou feriados.
XI. Dito isto, entende o Recorrente que, não obstante o disposto no artigo 342º, nº. 1 do Código Civil – no que ao ónus da prova concerne - deverá o mesmo revestir o teor do preceituado no artigo 344º do mesmo diploma.
XII. Resultando na inversão do ónus.
XIII. Conforme Acórdão do Tribunal da Relação do Porto[2]: “(…)o incumprimento culposo do dever de criar ou de conservar o referido registo, pela entidade empregadora, inverte o ónus da prova dos factos que possam ser demonstrados através do registo, se com aquele incumprimento, o trabalhador ficar impossibilitado de fazer a prova que lhe incumbia, nos termos do art. 344°, nº 2 do C.C.(…)”.
XIV. O recorrente, aquando da formulação do seu pedido, no que aos créditos salarias respeita, designou, de forma precisa, os dias em que prestou trabalho suplementar – feriados e fins-de-semana.
XV. Sem que para tanto pudesse, conforme pretendido pelo Tribunal a quo, comprovar, de forma documentada, atenta à inexistência de mapas de registo quanto aos referidos dias pelos motivos adiantados.
XVI. Motivos esses: Recorrente e Recorrida acordaram, aquando da contratação do Recorrente, que a remuneração do trabalho suplementar prestado em dias de descanso e feriados, verificar-se-ia sob duas vertentes, (1) pagamento parcial a esse mesmo título e (2) o remanescente a título de ajudas de custa, no final do mês seguinte ao efectivamente prestado.
XVII. Resulta pois, que as quantias reconhecidas em Douta sentença “(…) a ré pagou ao autor ao longo do contrato diversas quantias a título de trabalho suplementar (…)”, foram efectivamente pagas, mas a título de pagamento parcial, conforme supra mencionado (1).
XVIII. Porquanto, as restantes, não integraram a rubrica de ajudas de custo, como acordado inicialmente.
XIX. Pelo que pretende o Recorrente, ser ressarcido de todas as indicadas horas prestadas a este título, por prestadas e suas de direito.
XX. E ainda que sem base documental comprovativa, considera o Recorrente que o ónus da prova deverá sobre a Recorrida recair.
XXI. E por poder ser a esta imputado o motivo pelo qual se encontrou o Recorrente impossibilitado de fazer prova.
XXII. Assim, e ainda que assim não se conceba,
XXIII. Na esteira do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa[3]: “O facto de os art. 162º e 204º do Código do trabalho, ou do anterior art. 10º do DL 421783 de 2.12, imporem à entidade empregadora um registo do trabalho normal e suplementar, não retira ao trabalhador o encargo de na acção em que reclama a falta de pagamento do trabalho suplementar, nos termos do art. 342º nº 1 do CC, alegar e provar os factos pertinentes à procedência do seu pedido, nomeadamente que trabalhou para a Ré para além do seu horário normal, indicando e concretizando os dias em que tal sucedeu e as horas concretas de trabalho e aquelas que ainda não tenham sido totalmente pagas.”
XXIV. Conforme procedimento tido pelo Recorrente, indicando, especificadamente, todos os dias de trabalho suplementar prestado que reclama.
XXV. Tinha o Recorrente por hábito, anotar todos os dias de trabalho suplementar prestados, para que, posteriormente pudesse confirmar com os pagamentos efectuados. XXVI. Seja a título de trabalho suplementar, seja a título de ajudas de custo.
XXVII. E tão-somente assim poderia descortinar, de forma tão especifica, os dias adiantados.
XXVIII. Isto posto, considera o Recorrente que a decisão proferida em sentença, da qual parcialmente se recorre, não configura uma decisão justa nem condizente com os princípios gerais do direito,
XXIX. Pelo que pretende ver reconhecido este seu direito, invertendo-se o ónus da prova,
XXX. Reconhecendo-se os dias adiantados como dias de trabalho suplementar efectivamente prestado.
XXXI. E, em face ao exposto, deverá o Douto Tribunal ad quem revogar parcialmente a sentença proferida, condenado a Recorrida ao pagamento da indemnização dos dias de trabalho suplementar prestados em feriados e dias de descanso.
Termos em que a sentença recorrida não poderá manter-se na parte de que ora se recorre, pelo que se requer a sua parcial revogação.
No recurso interposto pela Ré:
a) O tribunal a quo considerou o despedimento ilícito pelo facto da recorrente não ter observado o prazo de oito dias, entre a notificação da suspensão preventiva e a notificação da nota de culpa, como impõe a cláusula 60ª, nºs 2 e 4 da CCT aplicável;
b) No entanto, em lado algum, está prevista a cominação de ilicitude de despedimento para o incumprimento desse preceito convencional;
c) No Art.º 382º, nº 1 do Código do Trabalho, no qual o Tribunal a quo baseia a fundamentação para a ilicitude, não esta prevista nenhuma situação que, sequer, se assemelhe com a referida na alínea a);
d) O prazo de caducidade foi respeitado, não existindo qualquer violação do Artº 329º do Código do Trabalho;
e) A enumeração das causas de ilicitude do procedimento disciplinar tem natureza taxativa;
f) A norma constante do Art.º 382º, nº 1 do Código do Trabalho não pode ser interpretada no sentido de aí incluir a situação consagrada na cláusula 60ª, nºs 2 e 4 da CCT;
g) Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou tal preceito legal;
h) De igual modo, o Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a ilicitude do despedimento por inexistência de justa causa;
i) Existe uma contradição entre os factos dados como provados nos pontos 38, 39 e 42 da matéria assente, no que concerne à existência de formação ministrada pela entidade patronal, ora recorrida, e à gravação das conversas com a superior hierárquica do trabalhador;
j) Os depoimentos das testemunhas D… e E…, devidamente registados, digitalmente, impunham uma decisão diversa sobre a resposta aos quesitos 6, 7 e 8 da base instrutória, pontos concretos que a recorrente considera terem sido incorrectamente julgados.
k) Os referidos depoimentos deveriam ter sido valorados no sentido de dar como provados os factos mencionados na alínea anterior;
l) O mesmo se passando quanto aos pontos 1 e 4 da base instrutória, que deveriam ter sido dados como provados, atendendo ao depoimento da testemunha D…;
m) Ao darem-se como provados tais factos ver-se-ia provada a existência de justa causa para o despedimento;
n) Ao julgar ilícito o despedimento por alegada inexistência de justa causa, o Tribunal a quo violou o disposto no Art. 351º do Código do Trabalho;
o) Não existe fundamento factual e jurídico para que o eventual despedimento do recorrido possa constituir uma sanção abusiva;
p) Não se verifica preenchida nenhuma das tipificações taxativas constantes do Art.º 331º, nº 1 do Código do Trabalho;
q) Não há qualquer facto que possa ser considerado como integrante de nenhuma das situações elencadas para a qualificação de sanção abusiva;
r) Desde o início do procedimento disciplinar que a recorrente comunicou ao trabalhador, ora recorrido, a intenção de despedimento, pelo que qualquer comportamento deste que levasse à qualificação da decisão final como sanção abusiva teria que ser prévio e aí não se inclui qualquer reclamação sobre a forma de condução do processo disciplinar;
s) Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou o disposto no Art. 331º, nº 1 do Código do Trabalho;
t) Por fim, não se aceita que o montante previsto na cláusula 74ª da CCT possa ser considerado para efeitos do pagamento do subsídio de Natal;
u) Ao incluir tal rubrica nos subsídios de Natal a pagar ao recorrido, o Tribunal a quo violou o disposto no Art.º 263º, nº 1 do Código de Trabalho.
Nestes termos, (…), deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente.
Autor e Ré não contra-alegaram nos recursos interpostos pela parte contrária.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que ambos os recursos devem improceder, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Matéria de Facto provada:Na 1ª instância foi dado como provada a seguinte factualidade:
“1) Com início em 08/05/2003, pelo documento escrito de fls. 519/520, cujo teor se reproduz, subscrito por ambas as partes, o trabalhador foi admitido ao serviço da empregadora, com a categoria profissional de motorista de pesados, consistindo as suas funções na condução de veículos automóveis, pesados ou ligeiros, com um período normal de trabalho de 44 horas semanais.
2) Com data de 5/05/2009 as partes subscreveram o documento de fls. 521, intitulado de "aditamento ao contrato de trabalho", no qual além do mais que se dá por reproduzido declararam que "... a actividade do segundo contraente será desenvolvida nos locais que foram abrangidos pelo título de licenciamento das viaturas que lhe forem confiadas, que poderá incluir o território continental português e estrangeiro" .
3) Em 27/7/2010 o trabalhador recebeu a comunicação de fls. 60 do processo disciplinar apenso, cujo teor se reproduz, relativa ao procedimento para abastecimento de combustível.
4) Em 16/9/2010, o trabalhador tomou conhecimento da comunicação de fls. 56 do processo disciplinar, cujo teor se reproduz relativa aos abastecimentos de gasóleo em França.
5) No período de 2/8/2010 a 16/9/2010 o trabalhador, conforme comunicação de pedido de férias datada de 4/5/2010, de fls. 54 do processo disciplinar, cujo teor se reproduz, esteve no gozo de 22 dias úteis de férias e 12 dias de descanso compensatório.
6) Com data de 20/9/2010 a empregadora entregou ao trabalhador as comunicações de fls. 57 e 58 do processo disciplinar, cujo teor se reproduz, que o trabalhador recebeu naquela data e em 23/9/2010, respectivamente relativas ao início de acções de formação, devendo o trabalhador apresentar-se na empresa nos dias 23/9 pelas 10:30 horas e nos dias 28, 30/9 e 6, 12, 14, 19, 21, 26 e 28/10.
7) Em 8/11/2010 a empregadora, através do documento de fls. 59 do processo disciplinar, cujo teor se reproduz, comunicou ao trabalhador que "... devido à indisponibilidade de camiões, o Sr. B… do dia 8 de Novembro até 26 de Novembro inclusive, se encontra a usufruir dos 15 dias restantes de descanso compensatório (folgas) adquiridas pelo mesmo com os fins-de-semana trabalhados ao serviço da empresa."
8) Em 24/11/2010, a ré enviou ao trabalhador que a recebeu em 26/11/2010, a carta datada de 19/11/2010 que constitui o documento de fls. 25 do processo disciplinar, comunicando-lhe além do mais, que se dá por reproduzido, que " No âmbito do processo disciplinar que foi decidido instaurar contra Vª Exª, (...) se encontra suspensa preventivamente, nos termos do artº 354º do Código do Trabalho".
9) Na mesma data, a empregadora tinha enviado ao trabalhador, que a recebeu em 29/11/2010, a carta datada de 19/11/2010 que constitui o documento de fls. 28, de igual teor da referida em 8) que se reproduz.
10) Em 10/12/2010, por fax e por carta registada o trabalhador enviou à empregadora a carta de fls. 32 do processo disciplinar, cujo teor se reproduz, manifestando a sua surpresa por ter recebido as duas cartas referidas em 8) e 9) e alertando para o facto de não ter até àquela data rececionado qualquer nota de culpa.
11) A partir de 10/12/2010 até 11/01/2011 o trabalhador compareceu todos os dias úteis nas instalações da empregadora, ali permanecendo das 8 às 18 horas, com intervalo de uma hora para almoço, sem que pela empregadora lhe fossem atribuídas quaisquer funções.
12) Em 29/12/2010, por fax e por carta registada que a empregadora não levantou nos CTT, o trabalhador enviou a esta a carta que constitui o documento de fls. 48 do processo disciplinar, cujo teor se dá por reproduzido.
13) Em 7/1/2011 a empregadora enviou ao trabalhador por carta registada com AR, a nota de culpa que constitui o documento de fls. 4 a 7 do processo disciplinar, datada de 27/12/2010, e a comunicação datada de 29/12/2010 de fls. 2 e 3 do processo disciplinar, dando-se os respectivos teores por reproduzidos.
14) O trabalhador recebeu a nota de culpa e a comunicação referidas em 13) no dia 12/1/2011.
15) Com data de 19/1/2011 o trabalhador apresentou a resposta à nota de culpa que constitui fls. 10 a 60 do processo disciplinar, requerendo a inquirição de 6 testemunhas, vindo, na data acordada para a inquirição, a desistir da inquirição das testemunhas identificadas em 1), 2), 3) e 5) nos termos exarados a fls. 77 do processo disciplinar, cujo teor se dá por reproduzido.
16) Em 4/2/2011 o trabalhador requereu ainda a junção aos autos de certidão emitida pelo Centro Local do Grande Porto da Autoridade para as Condições do Trabalho, relativa ao relatório datado de 22/12/2010, das visitas inspectivas realizadas a pedido do trabalhador nos dias 1/10/2010 pelas 14:30 horas e 5/11/2010 pelas 12:00 horas, que constitui o documento de fls. 65 a 68 do processo disciplinar cujo teor se reproduz.
17) Elaborado em 4/3/2011 relatório final do processo disciplinar com o teor de fls. 85 a 97 do processo disciplinar que se dá por reproduzido, a empregadora proferiu decisão final comunicando ao trabalhador, por carta datada de 9/3/2011, que constitui o documento de fls. 84 do processo disciplinar cujo teor se reproduz, enviada em 15/3/2011 e recebida pelo trabalhador em 17/3/2011, o despedimento com justa causa.
18) Durante a vigência do contrato de trabalho, o trabalhador auferiu como contrapartida do trabalho por si prestado, por conta e no interesse da empregadora, a título de salário base e diuturnidades:
- De 07/05/2003 a 31/01/2004: € 552,42;
- De 01/02/2004 a 30/04/2006: € 567,00;
- De 01/05/2006 a 30/04/2009: € 570,00 + € 12,90 (1 diuturnidade);
- De 01/05/2009 até final do contrato: € 570,00 + € 25,80 (2 diuturnidades)
19) No mês de Janeiro de 2009 a empregadora nada pagou a título de salário e diuturnidade.
20) A empregadora pagou mensalmente ao trabalhador, de 7/5/2006/ a 6/5/2009 a título de diuturnidades, a quantia de € 12,90.
21) A empregadora pagou mensalmente ao trabalhador, de 1/6/2009 até 28/2/2011 a título de 2ª diuturnidade, a quantia de € 25,80.
22) A título de "cláusula 74º nº 7 do C.C.T.", ao longo da execução do contrato a empregadora pagou ao trabalhador pelo menos as quantias discriminadas na coluna com a epígrafe "recebeu" do quadro do artº 81 da contestação, que se reproduz.
23) A título de " ajudas de custo TIR" a empregadora pagou ao trabalhador, ao longo da execução do contrato, pelo menos as quantias discriminadas na coluna com a epígrafe "recebeu" do quadro do artº 84º da contestação que se reproduz.
24) Desde que foi admitido sempre a empregadora pagou ao trabalhador o valor mensal fixo de €60,10 a título de subsídio de transporte.
25) No decurso das viagens ao estrangeiro efectuadas por conta da empregadora, o trabalhador preenchia um mapa de viagem, que no fim daquelas entregava à sua entidade patronal, ficando na sua posse com um duplicado.
26) Os discos de tacógrafo também sempre foram entregues à empregadora e o cartão de condutor do trabalhador sempre foi "descarregado" nas instalações daquela, tendo o trabalhador ficado na sua posse com duplicados dos mesmos.
27) Através da respectiva mandatária, o trabalhador enviou ao mandatário da empregadora por fax, em 4/3/2011, a carta de fls. 501, cujo teor se reproduz.
28) O trabalhador enviou à empregadora por fax de 13/4/2011 a carta de fls. 499, cujo teor se reproduz.
29) No período de Outubro de 2004 a Dezembro de 2004 a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 531,36.
30) De Janeiro de 2005 a Junho de 2005 a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 649, 44.
31) De Dezembro de 2005 a Abril de 2006 a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 59,04.
32) De Maio de 2006 a Julho de 2006 a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 59,04.
33) De Setembro de 2006 a Julho de 2007, a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 649,44.
34) De Setembro de 2007 a Julho de 2008, a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 885,60.
35) De Setembro de 2008 a Dezembro de 2008 a empregadora pagou ao trabalhador a título de trabalho suplementar, pelo menos € 413,28.
36) Pelo menos desde 8/11/2011 a superior hierárquica do trabalhador não voltou a distr37) No dia 08/11/2010 o autor esteve nas instalações da ré.
38) No dia 09/11/2010, nas instalações da ACT do Porto, na presença da Inspetora E…, o trabalhador/autor disse que não era verdade que a sua superiora hierárquica, D…, ali presente, lhe tivesse dado formação.
39) Nesse mesmo dia e local o trabalhador/autor exibiu um gravador dizendo que tinha a formação gravada.
40) Por conta, no interesse, sob a direcção e autoridade da empregadora, o trabalhador desde que foi admitido pela empregadora efectuou viagens ao estrangeiro, com destinos predominantes a Espanha, França e Alemanha, mas também à Bélgica, Holanda e Itália.
41) Desde o dia 16/09/2010 que o trabalhador compareceu para trabalhar nas instalações da empregadora, sem que lhe fossem atribuídas quaisquer funções.
42) Nunca foi fornecida ao trabalhador qualquer formação, continuando este a comparecer nas instalações da empregadora, das 8 às 18 horas, com intervalo de uma hora para almoço.
43) O trabalhador/autor, ao serviço da ré nunca antes tinha sido alvo de um processo disciplinar.
44) Entre o trabalhador/autor e a empregadora/ré, havia sido contratualmente estipulado um período normal de trabalho de 44 horas semanais.
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Encontra-se ainda provado por acordo das partes nos articulados que:45) O legal representante da ré estipulou pagar ao autor a título de ajuda de custo TIR, o valor mensal ilíquido de:
- € 112,23 desde o início do contrato até 31/01/2004;
- € 119,01 de 01/02/2004 até 30/04/2007 e
- € 119,02 de 01/05/2007 até ao final do contrato.”
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Porque documentalmente provado pelos documentos a que se reporta a matéria de facto, adita-se à matéria de facto os seguintes pontos:46. Na carta mencionada no nº 8 dos factos provados refere-se o seguinte:
“No âmbito do processo disciplinar que foi decidido instaurar contra V. Exª, com fundamento na violação dos deveres de urbanidade, lealdade, obediência, cumprimento das regras de segurança e de contribuição para a melhoria da produtividade da empresa, serve a presente para comunicar que se encontra suspensa preventivamente, nos termos do art. 354º do Código do Trabalho.
Tendo em conta os indícios de factos imputáveis a V. Exa. e a gravidade dos mesmos, não estando ainda concluída a nota de culpa, a sua presença é inconveniente visto que se encontra quebrada a relação de confiança para o exercício das suas funções. Efectivamente, os factos que lhe são indiciariamente imputados não permitem que continue ao serviço da empresa enquanto decorre o respectivo processo disciplinar.
Assim, não deverá a partir desta data comparecer no local de trabalho, sem prejuízo do direito à retribuição enquanto decorre o processo.”
47. Na Nota de Culpa referida no nº 13 da matéria de facto provada foram ao A. imputados os seguintes factos:
“(…)
2º
No dia 8 de Novembro de 2010, pelas 11 horas, o arguido foi chamado pela sua superior hierárquico, Senhora D…, para lhe serem dadas indicações sobre os serviços que iria efectuar.2º [4]
Nesse momento foi dado conhecimento ao arguido das notas informativas de 04.08.2010, sobre abastecimentos de gasóleo em França e 09.09.2010, sobre formação CAM.3º
Tal como aconteceu com os restantes motoristas da empresa, para efeitos de controlo da entrega de documentação, foi solicitado ao arguido que assinasse a ficha de recepção dessas notas informativas.4º
Nesse momento, para além de se recusar a assinar tal documento, o arguido começou aos gritos com a sua superiora, levantando as mãos, atirou-lhe os papeis e chamou-a de mentirosa.5º
Estes factos foram presenciados no escritório pelos colaboradores que aí exercem as suas funções: F…, G… e H….6º
Também no dia 9 de Novembro de 2010, na ACT do Porto, na presença da Inspectora E…, o arguido apelidou a superiora hierárquica de mentirosa.7º
Nesse mesmo dia, no mesmo local, o arguido colocou um gravador em cima da secretária da Inspectora de Trabalho, através do qual reproduzia gravação das conversas que teve com a sua superiora no escritório da entidade patronal.8º
A superiora não autorizou tal gravação, nem tinha conhecimento da mesma, (…).(…)”.
48. Na decisão de despedimento e relatório que a acompanhou a que se reporta o nº 17 da matéria de facto provada, foram ao A. imputados os factos constantes da nota de culpa, acima referidos.
49. Na carta de 10.12.2010, referida no nº 10 dos factos provados, o A., para além do que consta desse número, refere, ainda e em síntese, que: tendo caducado o exercício da ação disciplinar, se iria apresentar ao serviço; reclama o pagamento da clª 74ª, nº 7, do CCT aplicável, publicado no BTE nº 9, de 08.03.1980, das ajudas de custo TIR, das ajudas de custo internacionais, os recibos de vencimento desde Setembro de 2010 e entrega dos diplomas ou certificados comprovativos de formações que frequentou desde 28.09.2010 até 20.10.2010.
50. Na carta de 29.12.2010, mencionada no nº 12 dos factos provados, o A. refere, em síntese: solicitar que seja esclarecida qual a sua situação; por entender que caducou o direito de exercício de procedimento disciplinar, que a partir de 10.12.2010 se apresentou diariamente nas instalações da ré fim de prestar trabalho, não lhe tendo, todavia, sido atribuídas quaisquer ordens ou instruções de trabalho; reitera o pedido de pagamento das prestações referidas em 48 e, bem assim, a inclusão no subsídio de Natal de 2010, do montante a que se reporta a clª 74º, nº 4, da CCT e a entrega do recibo referente ao mesmo.
51. Na carta mencionada no nº 27 dos factos provados, a mandatária do A., para além do mais que dela consta, solicita o pagamento ao A., desde Outubro de 2010, do prémio TIR e da retribuição a que se reporta a clª 74ª, nº 7, bem como os duplicados dos recibos relativos a Janeiro e Fevereiro de 2011.
*
III. Fundamentação1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões, pelo que são as seguintes as questões suscitadas:
A. No recurso interposto pelo A.: trabalho suplementar relativo aos sábados, domingos e feriados passados no estrangeiro;
B. No recurso interposto pela Ré:
- Alteração da matéria de facto e contradição entre os nºs 38, 39 e 42 dos factos provados;
- Não verificação da caducidade do exercício da ação disciplinar;
- Existência de justa causa para o despedimento;
- Inexistência de fundamento para considerar o despedimento como sanção abusiva;
- Não inclusão da quantia a que se reporta a clª 74º, nº 7, do CCT no subsídio de Natal.
2. Alteração da matéria de facto e contradição entre os nºs 38, 39 e 42 dos factos provados [recurso da Ré].
A Ré/Recorrente impugna as respostas, de não provado, dadas aos quesitos 1 e 4, bem como as respostas dadas aos quesitos 6 (que corresponde ao nº 38 dos factos provados), 7 (que corresponde ao nº 39 dos factos provados) e 8, que foi, este, dado como não provado, considerando que deveriam ter sido dados como provados.
Aponta ainda a recorrente contradição existente entre os nºs 38, 39 e 42 dos factos provados. Uma vez que tal alegada contradição tem também por objeto quesitos (6 e 7)/pontos da matéria de facto provada (38 e 39) que foram impugnados, começaremos pela apreciação da pretendida alteração da matéria de facto.
2.1. A fundamentar a impugnação das respostas aos quesitos 1 e 4 a Ré/Recorrente invoca o depoimento de D… e, das respostas aos quesitos 6, 7 e 8, invoca os depoimentos da mesma D… e ainda o de E….
Procedemos à audição da gravação dos depoimentos das testemunhas E…, inspetora da ACT, comum às partes, e D…, trabalhadora da ré, onde desempenha as funções de chefe de serviços, arrolada pela Ré; procedeu-se também à audição dos depoimentos de F… e I…, ambas trabalhadoras da Ré, a 1ª arrolada pela A. e, a 2ª, pela Ré, e de J…, amigo do A., estas, para além de E… e D…, também invocadas pela 1ª instância na fundamentação da decisão da matéria de facto a propósito da factualidade em causa.
2.2. Era o seguinte o teor dos quesitos 1º e 4º, que receberam as respostas de não provado:
“1) No dia 8 de Novembro de 2010, pelas 11 horas, o trabalhador foi chamado pela sua superior hierárquica, a Senhora D…, para lhe serem dadas indicações sobre os serviços que iria efectuar?”
“4) Para além de se recusar a assinar tal documento, o trabalhador começou aos gritos com a sua superior, levantando as mãos, atirou-lhe os papéis e chamou-a de mentirosa?”
Na decisão da matéria de facto, a este propósito, referiu-se o seguinte:
“Relativamente ao ponto 1) da base instrutória apenas se considerou provada a matéria relativamente à qual as partes não divergiram nos articulados, sendo certo que o autor não pôs em causa ter estado nas instalações da ré no dia em causa. Quanto ao mais e quanto à matéria dos pontos 2) a 5) da base instrutória os depoimentos prestados foram suficientemente elucidativos não da verdade do alegado pela ré, mas da sua insubsistência.
Na verdade, e apesar do tempo decorrido, a gravidade da situação dos autos, não permite aceitar como verosímil que uma das suas principais protagonistas tenha começado o seu depoimento por afirmar que apenas se recordava de ter chamado o autor para lhe dar instruções sobre os serviços e que não se lembrava de do que tinha passado a seguir, que se recordava do processo disciplinar mas não exatamente do que se passou. Foi evidente o seu intuito de não se alongar sobre os factos, ignora-se com que motivação, mas com o efeito de pôr em causa o seu depoimento. Tal conclusão do tribunal foi ainda reforçada e tornou-se inelutável quando a mesma testemunha, a instâncias do tribunal disse ter dado conhecimento á gerência do que disse ter-se passado no dia 08/11/2010 e apesar de instada não quis revelar que instruções lhe foram dadas, o que lhe foi transmitido. O seu silêncio só pode ser interpretado de duas maneiras: ou o que estava a dizer não correspondia à verdade, ou aquilo que lhe foi transmitido não favorecia a posição da ré nos autos. Seja qual for a verdade, tornou absolutamente inaproveitável o depoimento da testemunha, claramente parcial, não merecendo, como tal, qualquer credibilidade.
Acresce que as testemunhas F… e I…, ambas trabalhadoras da ré, depuseram de forma contraditória quanto ao que teriam ouvido no dia 8/11/2010, a primeira dizendo que o autor discutiu com a D. D…, mas que, não conseguindo perceber exatamente o que diziam, não o ouviu chamar-lhe mentirosa e a segunda, que nem sequer foi mencionada pela ré como tendo ouvido a conversa, ao contrário do que fez com outro trabalhadores da ré, e que foi aditada ao rol inicial da ré, afirmando que ouviu o autor a chamar mentirosa à D. D…. Além das contradições referidas não podemos deixar de referir que não se considerou credível o depoimento da testemunha I…, também pela forma como foi prestado, primeiro com aparente espontaneidade a referir que ouviu o autor a chamar mentirosa à D. D…, depois, sem saber sequer esclarecer o teor da conversa, revelando hesitações, apenas próprias de quem estava a falar sem conhecimento efetivo e que levaram até a chamada de atenção do tribunal.
Não podemos ainda deixar de referir que a ninguém conseguiu esclarecer quais os serviços que a D. D… tinha para dar ao autor, porque é que ele tinha vindo às instalações da ré, em Portugal para esse efeito quando, por via de regra, tais indicações são transmitidas a partir da base da ré em …, de onde os motoristas, de resto, partem para todas as viagens, qual a necessidade de repetir a nota informativa de 04/08/2010, da qual o autor já tinha tomado conhecimento em 16/09/2010, como resulta de fls. 56 do processo disciplinar. Também não foi junta a nota informativa relativa á formação CAM, nem qualquer documento comprovativo de que os restantes motoristas tinham assinado, ou sequer que existisse a dita “ficha de receção” daquele documentos.”.
Estamos, no essencial, de acordo com a fundamentação aduzida e acima transcrita, que está em consonância com a prova produzida, sendo ainda de referir o seguinte:
A conversa tida entre o A. e a testemunha D… teve lugar num espaço contíguo à sala onde se encontravam as testemunhas F… e I…, as quais, estando embora a porta aberta, não presenciaram os factos, apenas tendo ouvido vozes que, embora em tom mais elevado, não descreveram como gritos, não tendo elas visto se o A. levantou as mãos e se atirou com os papéis.
E, quanto ao facto de o A. ter chamado a referida D. D… de “mentirosa”, o depoimento da testemunha I…, que referiu tê-lo ouvido, não é corroborado pelo de F…, que disse que apenas se apercebeu de que estavam a discutir, que estavam exaltados, mas que em concreto não se percebia o que se dizia, que não ouviu o A. a chamar a mencionada D. D… de mentirosa. Já a testemunha I… à exceção da expressão “mentirosa”, não conseguiu relatar nada mais que tivesse ouvido da conversa entre o A. e a referida D. D…, pelo que se estranha que tivesse logrado perceber, apenas, tal expressão, quando esta não foi ouvida pela colega F… e quando nada mais ouviu.
Já quanto ao depoimento da testemunha D…, como referido na fundamentação da decisão da matéria de facto e pese embora tenha ela referido, no decurso do seu depoimento, que o A. a chamou de “mentirosa”, começou por dizer não se recordar bem dos acontecimentos relativos a esse dia 8 de Novembro e, no final do seu depoimento, à pergunta da Mmª Juíza sobre se tinha dado conhecimento à empresa dos factos e do que esta lhe terá respondido, respondeu afirmativamente à 1ª pergunta, mas optando pelo silêncio quanto à segunda.
Acresce que a mencionada testemunha foi a pessoa diretamente envolvida nos alegados factos que vieram a ser imputados ao A. na nota de culpa, não deixando, por consequência, de ter algum interesse nos mesmos, para além de que, no que se reporta ao quesito 6º, o seu depoimento, no sentido de que, também no dia 09.11, no gabinete da inspetora do trabalho, o A. a teria chamado de mentirosa, não foi ele corroborado pela referida inspetora, que referiu que a D. D… dizia que tinha dado formação ao A. e que este dizia que não, mas não se recordando de o A. lhe ter dito que ela era “mentirosa”.
Acresce salientar que da referida prova, designadamente do depoimento da testemunha D…, nem se percebe que concretos serviços iriam ser distribuídos ao A. no dia 8 de Novembro, por que razão a instrução relativa ao abastecimento de gasóleo lhe terá sido novamente apresentada para assinar, quando a mesma já lhe havia sido apresentada a 16.09.2010 e já havia sido por ele assinada conforme documento de fls. 56 do Procedimento Disciplinar.
As respostas aos quesitos 1º e 4º afiguram-se-nos, pois, corretas, para além de que, impendendo sobre a Ré o ónus da prova de tais factos, a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (art. 414º do novo CPC[5], tal como, de forma idêntica, se dispunha no art. 516º do anterior CPC[6]).
2.3. Quanto aos quesitos 6, 7 e 8, era o seguinte o teor dos mesmos:
- “6) No dia 9 de Novembro de 2010, nas instalações da ACT do Porto, na presença da Inspectora E…, o trabalhador apelidou a sua superior hierárquica, E…, de mentirosa?”,
o qual recebeu a resposta vertida no nº 38 dos factos provados: “38) No dia 09/11/2010, nas instalações da ACT do Porto, na presença da Inspetora E…, o trabalhador/autor disse que não era verdade que a sua superiora hierárquica, D…, ali presente, lhe tivesse dado formação.”
- “7) Nesse mesmo dia e no mesmo local, o trabalhador colocou um gravador em cima da secretária da Inspectora do Trabalho, através do qual reproduzia gravação das conversas que teve com a sua superior no escritório da entidade patronal?”,
o qual recebeu a resposta vertida no nº 38 dos factos provados: “39) Nesse mesmo dia e local o trabalhador/autor exibiu um gravador dizendo que tinha a formação gravada.”.
- “8) A gravação dessas conversas não foram autorizadas nem eram do conhecimento da sua superiora hierárquica?”, o qual recebeu a resposta de não provado.
Na fundamentação da decisão da matéria de facto, a propósito destes pontos, foi referido o seguinte:
“Da matéria constante dos pontos 6) a 8) entendeu-se dar como provada apenas aquela que foi confirmada, em audiência de julgamento, pela Sr.ª Inspetora E….
O seu depoimento foi talvez hermético, e apegado às suas funções, mas não se verificou qualquer motivo para duvidar daquilo que transmitiu ter presenciado designadamente na reunião ocorrida na ACT, na sua presença, com a presença do autor e da D. D…, sendo certo que não tivemos dúvidas na valoração do depoimento, sobretudo, no confronto com o depoimento da testemunha D….”.
Quanto ao ponto 6º, remete-se para o que acima se disse, designadamente a propósito desse ponto. O depoimento da testemunha D…, no sentido de que o A. a chamou de “mentirosa”, não foi corroborado pela testemunha E…, correspondendo a resposta dada ao que foi afirmado por esta.
Quanto ao ponto 7º, a sua resposta corresponde ao que foi dito pela testemunha E…, a qual referiu que a alegada gravação não foi reproduzida, desconhecendo se alguma coisa estava gravada e, em caso afirmativo, o teor dessa gravação.
Quanto ao nº 8, a resposta fica prejudicada pela dada ao nº 7. De todo o modo, e apesar da testemunha D… ter referido que desconhecia a existência de qualquer gravação, que a não autorizou, apenas vindo a saber da sua existência pelo que foi dito pelo A. no dia 09.11.2010, nas instalações da ACT, este, como se disse, limitou-se a exibir um gravador e a dizer que tinha a formação gravada, gravação essa que não foi reproduzida, nem ouvida pelas testemunhas, desconhecendo-se se alguma coisa estava gravada e, em caso afirmativo, o quê concretamente.
Assim, as respostas aos quesitos 6, 7 e 8 mostram-se corretas.
2.4. E, aqui chegados, importa agora apreciar da alegada contradição entre a matéria das respostas a esses quesitos 6 e 7 (nºs 38 e 39 dos factos provados) e o nº 42 dos mesmos (que corresponde à resposta dada ao quesito 11º), no qual se refere que:
“42. Nunca foi fornecida ao trabalhador qualquer formação, continuando este a comparecer nas instalações da empregadora, das 8 às 18 horas, com intervalo de uma hora para almoço.”.
Nos nºs 38 e 39, apenas se refere o que o A. disse e fez no mencionado dia 09.11.2010, nas instalações da ACT [que não era verdade que a sua superiora hierárquica lhe tivesse dado formação e que exibiu um gravador dizendo “que tinha a formação gravada”].
Se estas duas declarações do A. parecem contraditórias, tal não significa que os factos dados como provados, sejam contraditórios, factos esses que apenas refletem o que o A. disse. E, diga-se, pode até haver uma explicação para essa aparente contradição nas afirmações do A, designadamente pretender ele demonstrar, com a apresentação do gravador e com a declaração de que “tinha a formação gravada” que essa formação não teria tido lugar, o que, aliás, assim foi interpretado pela testemunha E…, que referiu que o A. pretenderia demonstrar que não foi dada formação ou, assim, pelo menos o interpretou a testemunha, o que até poderá ser plausível tendo em conta o também, e simultaneamente, declarado pelo A. conforme nº 38 dos factos provados.
Por outro lado, esses factos, mormente o referido nos nºs 38 e 39 não estão em contradição com o que consta do nº 42 dos factos provados.
O nº 39 reporta as declarações do A. e o nº 42 [que não foi impugnado pela Recorrente, que apenas se limitou a invocar contradição] reporta a realidade do facto que a 1ª instância teve como verificado, qual seja a inexistência de formação [em relação ao nº 38 nem se coloca, sequer, qualquer aparente contradição]. Tratam-se, pois, de realidades distintas.
E, ainda que não tenha sido impugnado pela Recorrente, sempre se dirá o seguinte quanto à fundamentação do facto que consta do nº 42 (que corresponde ao quesito 11º, que foi dado como provado):
Na fundamentação da decisão da matéria de facto, a Mmª Juíza, referiu o seguinte: “Os factos constantes dos pontos 10) e 11) foram confirmados pela Sr.ª Inspetora E…, na medida do que pôde constatar nas vistas inspetivas que efetuou às instalações da ré nos dia 01/10[7] /2010 e 08/11/2010, mas também pelas testemunhas D…, que confirmou a presença do autor das 8h às 8h diariamente na empresa no período de tempo em causa, ainda que com contornos diversos, J… que se deslocou com o autor às instalações da ré em 06/10/2010, presenciando a recusa de o deixarem entrar, quando até era um dos dias para o qual estaria supostamente marcada a formação a que a ré se refere no documento de fls. 57 e 58.”.
Tal fundamentação mostra-se em consonância com a prova nela mencionada.
Por outro lado, a declaração do A. de que tinha a formação gravada, não consubstancia qualquer declaração confessória, muito menos com força probatória plena, estando essa declaração sujeita à livre apreciação do julgador.
Com efeito, e desde logo, a declaração confessória deve ser inequívoca (art. 357º, nº 1, Cód. Civil), o que não é o caso, pois que foi imediatamente antecedida de declaração do A. precisamente em sentido contrário (de que não lhe tinha sido dada formação – nº 38 dos factos provados), declaração essa que vale apenas como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente (art. 361º do Cód. Civil). Acresce que, por mera hipótese de raciocínio, se a essa declaração fosse atribuído o valor de confissão, ela consubstanciaria uma confissão extrajudicial verbal, cuja força probatória é também apreciada livremente (arts. 355º, designadamente seu nº 4, 358º, nºs 3 e 4, do mesmo Código).
Ou seja, e concluindo, não tem a declaração do A. referida no nº 39 dos factos provados força probatória plena de modo a que, necessariamente, determinasse a impossibilidade da prova do facto referido em 42).
Deste modo, improcedem as conclusões do recurso, nesta parte.
3. Do trabalho suplementar relativo aos sábados, domingos e feriados passados no estrangeiro [questão única do recurso do A.].
O A., na reconvenção, alegou que no período de Outubro de 2004 a 27.07.2010, prestou trabalho num total de 502 dias de descanso (sábados e domingos) e feriados, dias esses que discrimina, reclamando o pagamento da quantia global, a título de trabalho suplementar por esse trabalho, de €27.103,88.
Na resposta à reconvenção, a ré (independentemente da construção jurídica quanto ao que considera constituir trabalho suplementar): aceita que o A. tenha passado dias de descanso e feriados no estrangeiro, não aceitando, todavia, que o tenha feito em todos os períodos alegados pelo A., mais referindo que todo o trabalho suplementar efetuado lhe foi pago, impugnando os documentos juntos pelo A. destinados a tal comprovativo, designadamente as cópias dos discos tacógrafos e acrescentando que, como já decorreu mais de um ano, não é obrigada a conservar tais registos tacógrafos, pelo que não os possuiu.
Os quesitos contemplando a matéria de facto relativa à prestação desse alegado trabalho suplementar (14 a 18) foram dados como não provados e, esse pedido, julgado improcedente, constando da sentença o seguinte:
“Trabalho suplementar
Outra das questões suscitadas pelo autor é a relativa às diferenças na remuneração relativa aos sábados, domingos e feriados que passou deslocado em viagem.
Sob a epígrafe de "Retribuição do trabalho em dias de descanso e feriados", dispõe o n.º 1 da cláusula 41.ª do CCT (versão de 1982, BTE n.º 16/82):
"1 - O trabalho prestado em dias feriados ou dias de descanso, semanal e ou complementar é remunerado com o acréscimo de 200%.
(…)
3 – Qualquer período de trabalho prestado nos dias feriados de descanso semanal e ou complementar será pago pelo mínimo de 5h, de acordo com os nºs 1 e 2 desta cláusula.
4 – Cada hora ou fracção trabalhada para além do período normal de trabalho será paga pelo triplo do valor resultante da aplicação da fórmula consignada no nº 2 desta cláusula.”
Ora, vem sendo entendimento unânime dos nossos Tribunais Superiores que os dias de descanso complementar ou obrigatório e os dias de feriado compreendidos nos períodos de duração de cada viagem ao estrangeiro, devem ser remunerados ao abrigo da citada cláusula 41ª, independentemente de o motorista estar ou não a conduzir e da duração com que o faça nesses dias.
Na verdade, a actividade de motorista de transportes internacionais implica não só a condução mas também a guarda e manutenção em boas condições da viatura e essencialmente a permanente disponibilidade do motorista ao serviço da empresa, por razões organizacionais desta, e até por imperativos da legislação rodoviária, pelo que, tendo sido as viagens realizadas por determinação da ré, conforme ficou apurado, tais períodos devem ser tratados como sendo de prestação de trabalho efectivo.
Com vista à procedência do pedido nesta parte, competia ao autor demonstrar, nos termos do art. 342º, nº 1 do Código Civil, quais os dias de descanso e feriados que passou em viagem, o que, no entanto, não logrou fazer, como resulta da decisão relativa à matéria de facto, pelo que, nesta parte, o seu pedido não pode ser julgado procedente, tanto mais que a ré pagou ao autor ao longo do contrato diversas quantias a título de trabalho suplementar, não sendo possível saber se as viagens que realmente não pode ter deixado de fazer, lhe conferiam ou não direito a quantias superiores às pagas a esse título.”.
Discordando do assim decidido, alega o Recorrente, em síntese, que: não logrou o recorrente apresentar o registo desse trabalho porque a ré não procedia aos registos do trabalho prestado aos fins-de-semana e/ou feriados, o que determina, nos termos do art. 344º do Cód. Civil, a inversão do ónus da prova; “ainda que sem base documental comprovativa”, o ónus da prova deverá recair sobre a Recorrida; ainda que assim se não conceba, especificou todos os dias de trabalho suplementar prestado que reclama, cuja anotação tinha por hábito fazer por forma a poder confirmar os pagamentos efetuados, pelo que a decisão, na parte de que se recorre, não é “justa nem condizente com os princípios gerais do direito.”.
3.1. Desde já se dirá que este último segmento argumentativo [que o A. especificou todos os dias de trabalho suplementar, a cuja anotação procedia, e que, por isso, a decisão não é “justa nem condizente com os princípios gerais do direito.”] é destituído de fundamento jurídico válido no sentido da alteração da decisão. De nenhuma norma ou principio jurídico decorre, salvo em matéria confessória, que o alegado pela parte, só por que o é, tenha valor probatório ou que tenha mais “valor probatório” do que o alegado pela parte contrária. E a “justiça” ou não da decisão e a aplicação dos “princípios gerais de direito” são determinados em função de uma questão prévia, mas indispensável, qual seja a dos factos provados.
3.2. Dispunha o art. 528º do CPC revogado, mas em vigor até à data em que ocorreu o encerramento da audiência de julgamento, que:
1- Quando se pretenda fazer uso de documentos em poder da parte contrária, o interessado requererá que ela seja notificada para apresentar o documento dentro do prazo que for designado; no requerimento a parte identificará quanto possível o documento e especificará os factos que com ele quer provar.
2- Se os factos que a parte pretende provar tiverem interesse para a decisão da causa, será ordenada a notificação.
De acordo com o art. 529º, se a parte notificada não apresentar o documento, é-lhe aplicável o disposto no nº 2 do art. 519º que, por sua vez, dispunha que “2- Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da causa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado do nº 2 do artigo 344º do Código Civil”. Quanto a este art. 344º, nº2, diz ele que “2- Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.”.
A eventual inversão do ónus da prova dependeria, no caso e desde logo: do facto de o A. ter requerido a notificação da Ré para a junção de eventual documento(s) comprovativo(s) do trabalho suplementar e da concreta identificação do(s) documento(s) que tivesse por adequado(s); de decisão judicial a determinar a notificação da parte para essa junção; de recusa injustificada dessa junção; e dessa recusa ter resultado a impossibilidade da prova do facto.
No caso, o Recorrente não requereu a notificação da Ré para juntar aos autos qualquer documento destinado a comprovar o alegado trabalho suplementar, nem isso foi determinado pela 1ª instância, o que, desde logo e sem necessidade de eventuais considerações adicionais, determina a inaplicabilidade, ao caso, dos arts. 519º, nº 2, do CPC e 344º, nº 2, do Cód. Civil e, por consequência, da pretendida inversão do ónus da prova (cfr. Acórdão do STJ de 25.06.2009, www.dgsi.pt, Processo 08S3369).
Acrescente-se, apenas que se, porventura, o Recorrente se estaria a reportar, no recurso, à não junção dos originais dos registos tacógrafos (que nem foi requerida pelo A.), perante a alegação da Ré, na resposta à reconvenção, de que já não dispunha dos mesmos, competia ao A. a prova de que tal não correspondia à verdade, tal como se diz na fundamentação da decisão da matéria de facto.
Não há, pois, que aplicar a pretendida inversão do ónus da prova.
3.3. Nos termos do art. 381º, nº 2, do CT/2003 “o crédito correspondente a (…) ou pagamento de trabalho suplementar, vencido há mais de cinco anos, só pode ser provado por documento idóneo.”.
O A. pediu o pagamento de alegado trabalho suplementar prestado desde Outubro de 2004, sendo que o pedido foi formulado aos 13.06.2011, data da apresentação em juízo da contestação/reconvenção e por reporte à qual se deverá contar o período de cinco anos a que se refere o citado preceito.
O documento idóneo deve ter origem no próprio empregador e ser, por si só, suficientemente elucidativo da prestação do trabalho suplementar e dos requisitos relativos à exigibilidade do seu pagamento (art. 258º, nº 5, do CT/2003), de forma a dispensar a sua interpretação através de outros meios de prova, designadamente testemunhais. De contrário, já não seria o documento que constituiria o meio idóneo de prova.
Como se diz no Acórdão do STJ de 20.05.2009, in www.dgsi.pt e Prontuário do Direito do Trabalho, nº 83, pag. 60 e segs, citando Monteiro Fernandes, o documento idóneo é “um documento escrito que demonstre a existência dos factos constitutivos do crédito”.
No caso, o A. não juntou aos autos documento idóneo para prova do trabalho suplementar alegadamente prestado nos cinco anos anteriores à formulação do pedido, ou seja, no que se reporta ao período de 2004 a 13.06.2006 (o pedido foi formulado a 13.06.2011), pelo que, competindo-lhe o ónus da prova do mesmo, o pedido, nesta parte, não pode deixar de ser julgado improcedente.
3.4. Mas o mesmo já não se dirá, no que se reporta ao período a partir de 13.06.2006.
Com efeito:
Da matéria de facto provada decorre que: o A. exercia as funções de motorista de transportes internacionais (cfr., entre outros, nº 40); o A. gozou em 2010, vários dias de descanso compensatório adquiridos por fins de semana trabalhados ao serviço da empresa, conforme lhe foi comunicado pela Ré (nºs 5 e 7 dos factos provados); a Ré pagou ao A., no decurso da relação laboral, diversas quantias a título de trabalho suplementar (nºs 29 a 35 dos factos provados).
Ao caso é aplicável o CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado nos BTE nºs 9, de 08.03.1980, 16, de 29.04.1982, 18, de 15.05.1991, e com última alteração publicada no BTE nº 30, de 15.08.1997, com Portaria de Extensão publicada no BTE nº 33, de 08.09.1982, aplicabilidade também aceite pelas partes nos articulados, referida na sentença e que não é posta em causa no recurso.
Nos termos da clª 74ª, nºs 7 e 8, do mesmo aos motoristas deslocados no estrangeiro é devido o pagamento de uma retribuição mensal que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia, não lhes sendo, contudo, aplicável as clªs 39º e 40ª, estas relativas a retribuição de trabalho noturno e retribuição de trabalho extraordinário (à exceção do relativo aos dias de descanso e feriados – cfr. clª 41ª, nºs 5 e 6, do referido CCT), pagamento aquele que tem subjacente a dificuldade de controle da prestação de trabalho suplementar e visa, para além do mais, compensar o trabalhador pela circunstância de o trabalhador não o poder reclamar, tal como aliás se diz na sentença.
Ora, quer-se com isto dizer que do facto de ao A. ter sido pago trabalho suplementar, resulta que este decorre necessariamente da circunstância de ter ele passado dias de descanso semanal (obrigatório e complementar) e feriados no estrangeiro, pois que, de contrário, tal pagamento não teria ocorrido.
E o mesmo se diga relativamente aos descansos determinados pela Ré. Como decorre do nº 6 da clª 41ª do CCT por cada dia de descanso semanal ou feriado no estrangeiro o trabalhador, para além do adicional referido nºs nºs 1 e 2 dessa clª [dispondo o nº 1 que “O Trabalho prestado em dias feriados ou dias de descanso semanal ou complementar é remunerado com o acréscimo de 200%”], tem direito a 1 dia de descanso complementar, gozado seguida e imediatamente à sua chegada.
Aliás, a Ré, na contestação, aceita que o A. passou no estrangeiro dias de descanso semanal e feriados, embora não aceitando a totalidade dos dias invocados e considerando que o trabalho suplementar daí decorrente se encontraria totalmente pago.
Ou seja, pese embora os quesitos relativos aos concretos dias de descanso (sábados e domingos) e feriados passados no estrangeiro que o A. havia alegado tenham sido dados como não provados e sem esquecer que sobre ele recaia o ónus de alegação e prova do trabalho suplementar, está todavia assente, como decorre do que se disse, que o A. passou, ao serviço da ré, no estrangeiro dias de descanso semanal e complementar e/ou feriados que lhe conferem o direito ao pagamento nos termos referidos na clª 41ª, nºs 1 e 2 (cfr. nº 6 da mesma), apenas não se tendo lograr apurar a sua quantificação.
Conquanto não tenha sido feita prova do número de dias de descanso (semanal e complementar) e feriados passados no estrangeiro ao serviço da ré, fez, contudo o A. prova da existência do direito (de que passou no estrangeiro, ao serviço da Ré, dias de descanso e feriados), apenas não o tendo feito quanto à sua quantificação, pelo que a respetiva liquidação deverá ser, nos termos do disposto no art. 609º, nº 2 e 358º, nº 2, do CPC atual (que correspondem, de forma similar, aos arts. 661º, nº 2 e 378º, nº 2, do CPC revogado), relegada para o respetivo incidente de liquidação.
A este propósito importa referir o seguinte:
Dispõe o citado art. 609º, nº 2, que “Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”.
A condenação em montante a liquidar posteriormente, no respetivo incidente, tem como pressuposto a prova da existência do direito, mas a impossibilidade, na audiência de discussão e julgamento, de se apurar o objeto ou a quantidade do concretamente devido.
Não se desconhece a divergência jurisprudencial na interpretação do alcance do então art. 661º, nº 2, do CPC, considerações que mantêm atualidade no âmbito do atual CPC, adotando: uns, uma interpretação mais restritiva do preceito, segundo a qual ele reportar-se-á aos casos de formulação de pedido genérico (art. 471º do CPC revogado, que corresponde ao atual art. 556º) ou a pedido específico em que a impossibilidade da concretização do seu objeto ou quantidade não tenha sido possível por as consequências do facto ilícito ainda não se terem produzido ou estarem ainda em evolução (Acórdão do STJ de 17.01.1995, BMJ 443, p. 404); outros, uma interpretação mais ampla, em que a condenação a liquidar posteriormente pode ocorrer mesmo quando o A. não tenha logrado provar o montante líquido pedido, caso em que, não obstante a segunda oportunidade de prova, esta, contudo, não incidirá sobre a existência da situação de violação do direito que constitui o fundamento do pedido, mas apenas sobre a quantidade da condenação a proferir, considerando-se que poderá ela ocorrer mesmo quando o A., tendo formulado pedido líquido, não tenha logrado provar o exato montante do que lhe é devido (cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 16.01.08, 12.09.07 e 07.12.05, in www.dgsi.pt, processos nºs 07S2713, 06S4107 e 05S2850), entendimento este que sufragamos.
E, no mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 18.02.2011, Processo nº 25/07.5TTFAR.E1, S1, publicado no mesmo site, em cujo sumário se refere que:
“II - Resultando provado que a trabalhadora prestou trabalho suplementar, mas fracassando a prova dos dias e do número exato de horas em que trabalhou, para além do período normal de trabalho, deve o respetivo apuramento – e, consequentemente, o apuramento dos valores a esse título devidos – ser relegado para posterior liquidação, ao abrigo do disposto no art. 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.”.
Ora, assim sendo, entendemos que, no que se reporta ao período de 13.06.2006 a 27.07.2010, deverá a Ré ser condenada, a esse título, no que vier a ser liquidado no respetivo incidente de liquidação, assim procedendo, nesta parte, e parcialmente, o recurso interposto pelo Autor.
3.4.1. O A. peticionou juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Sobre a quantia que se venha a mostrar devida, são devidos juros de mora, à taxa legal, até efetivo e integral pagamento, mas não desde a citação, como pretendido, mas sim desde a data da decisão que liquide tais quantias – arts. 804º, 805º, nº 3, 806 e 559º, todos do Cód. Civil.
4. Da não verificação da caducidade do exercício da ação disciplinar
Na sentença recorrida considerou-se ser o despedimento ilícito em consequência (para além da inexistência de justa causa) do disposto no art. 382º, nº 1, do CT/2009, por caducidade do exercício da ação disciplinar.
Para tanto e em síntese, ai se entendeu que: o prazo de 60 dias para o início do procedimento disciplinar a que se reporta o art. 329º, nº 2, do CT/2009, é, no caso dos autos, reduzido nos termos previstos na clª 60º, nº 2 e 4 do CCT, de acordo com a qual o processo disciplinar se inicia com a nota de culpa no prazo máximo de 30 dias após a comunicação da intenção do empregador de proceder disciplinarmente (clª 60ª, nº 1, do CCT), e que é reduzido para 8 dias, nos casos em que houver suspensão preventiva do trabalhador; o A. foi suspenso preventivamente por comunicação datada de 19.11.2010 e recebida em 26.11.2010, na qual se lhe deu simultaneamente a conhecer a decisão de lhe instaurar procedimento disciplinar, pelo que dispunha a ré, apenas, de 8 dias, a contar dessa data, para deduzir a nota de culpa, sob pena de caducar o seu direito de ação disciplinar; contudo, a nota de culpa só veio a ser notificada ao A. em 12.01.2011, ou seja, para além desse prazo de 8 dias.
Do assim decidido discorda a Recorrente, alegando que: a sentença recorrida considerou o despedimento ilícito por não ter sido observado o prazo de 8 dias entre a notificação da suspensão preventiva e a notificação da nota de culpa como impõe a clª 60ª, nºs 2 e 4 da CCT aplicável; em lado algum está prevista a cominação de ilicitude do despedimento em caso de inobservância de tal preceito convencional; o art. 382º, nº 1, do CT, que tem natureza taxativa, não prevê nenhuma situação que se assemelhe à considerada na sentença recorrida, não podendo ser interpretada no sentido de aí se incluir a inobservância dos referidos nºs 2 e 4 da citada clª; o prazo de caducidade foi respeitado, não existindo violação do art. 329º.
Vejamos.
4.1. Dispõe o CT/2009, no que importa:
- no art. 329º, nº 2, que o procedimento disciplinar deve iniciar-se nos 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infração;
- no art. 353º, que: caso se verifique algum comportamento suscetível de constituir justa causa de despedimento, o empregador comunica, por escrito, só trabalhador que o tenha praticado a intenção de proceder ao seu despedimento, juntando nota de culpa com descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados (nº 1); a notificação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem do prazo referido no art. 329º, nº 2; (nº 3).
- no art. 382º, nº 1, que o despedimento é ilícito se tiver decorrido o prazo referido no nº 1 do art. 329º.
Por sua vez, dispõe a clª 60ª do CCT aplicável que:
1. Nos casos em que se verifique comportamento passível de sanção disciplinar, a empresa, nos trinta dias posteriores ao conhecimento da infracção por parte da entidade patronal ou órgãos com poderes delegados, comunica por escrito ao trabalhador e comissão de trabalhadores a intenção de proceder disciplinarmente.
2. O processo disciplinar será escrito e iniciar-se-á com a nota de culpa da qual conste a descrição fundamentada dos factos imputados ao trabalhador, no prazo máximo de 30 dias após a comunicação referida no número anterior.
3. (…)
4. Os prazos referidos nos nºs 2 e 3 são reduzidos para 8 dias nos casos em que houver suspensão preventiva do trabalhador.
(…)
4.1.1. Dispõe o CT/2009, no seu:
Artigo 339º
Imperatividade do regime de cessação do contrato de trabalho
1. O regime estabelecido no presente capítulo não pode ser afastado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por contrato de trabalho, salvo o disposto nos números seguintes ou em outra disposição legal.Imperatividade do regime de cessação do contrato de trabalho
2 Os critérios de definição de indemnizações e os prazos de procedimento e de aviso prévio consagrados neste capítulo podem ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
3 - Os valores de indemnizações podem, dentro dos limites deste Código, ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Ou seja, salvas as exceções previstas nos nºs 2 e 3, o demais previsto no Capítulo VII do CT, relativo à cessação do contrato de trabalho, não poderá ser alterado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
E em sentido idêntico preceituava o art. 383º do CT/2003, sendo que, de harmonia com o art. 14 da Lei 99/2003, de 27.08, “1. As disposições constantes de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas imperativas do Código do Trabalho têm de ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor deste diploma, sob pena de nulidade. 2.O disposto no número anterior não convalida as disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho nulas ao abrigo da legislação revogada.”.
Por sua vez, dizia o art. 2º do DL 64-A/89, de 27.02, que aprovou o regime da cessação do contrato de trabalho e do contrato a termo, que antecedeu o CT/2003 e por este foi revogado, que “1. Salvo disposição legal em contrário, não pode o presente regime ser afastado ou modificado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por contrato individual de trabalho. 2. São revogadas as disposições dos actuais instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que contrariem o disposto no presente diploma”. E, no art. 59º, do mesmo, dizia-se que “1. Os valores e critérios de definição de indemnizações consagrados neste regime, os prazos do processo disciplinar, do período experimental e de aviso prévio, bem como os critérios de preferência na manutenção de emprego nos casos de despedimento colectivo, podem ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de natureza convenciona. 2. Sempre que este regime admita a prevalência de disposições convencionais, esta apenas terá lugar relativamente a convenções colectivas de trabalho celebradas após a sua entrada em vigor.”.
Ou seja, deste diploma decorre que o regime dele constante tem natureza imperativa, que apenas poderá ser afastado nas matérias referidas no art. 59º, nº 1 e que, mesmo em relação a estas, a prevalência das disposições convencionais apenas poderá ocorrer relativamente a convenções coletivas de trabalho celebrada após a entrada em vigor do citado DL 64-A/89.
E, de acordo com o art. 10 do mesmo “1. Nos casos em que se verifique algum comportamento que integre o conceito de justa causa, a entidade empregadora comunicará, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respectivas infracções a sua intenção de proceder ao despedimento, juntando nota de culpa (…). 11. A comunicação da nota de culpa ao trabalhador suspende o decurso do prazo estabelecido no nº 1 do art. 31º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969.”.
4.1.2. A CCT aplicável ao caso, celebrada entre a ANTRAM e a FESTRU, de onde consta a clª 60ª, foi publicada no BTE nº 9, de 08.03.1980, ou seja em data anterior à entrada em vigor do DL 64-A/89, pelo que o regime dela constante, mesmo em matérias que, nos termos do art. 59º, nº 1, pudessem eventualmente vir a estar na disponibilidade dos contraentes dessa CCT, não são válidas, na medida em que apenas o seriam em relação a CCT`s celebradas após a sua entrada em vigor, o que não é o caso [diga-se que, nos termos do art. 31º, nº 1, do DL 372-A/75, de 16.07, antecessor do DL 64-A/89, o regime nele estabelecido não podia ser modificado por contrato individual de trabalho ou por convenção coletiva, exceto nos aspetos em que as disposições respetivas previssem expressamente tal possibilidade, exceção esta na qual não se enquadra o caso em apreço].
Ou seja, atento o referido e a hierarquia das fontes do direito consagrada no art. 13º do então Regime jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL 49.408, de 24.11.69, em relação às CCT`s anteriores ao DL 64-A/89, após a data da entrada em vigor deste diploma passaram a prevalecer as normas constantes deste mesmo diploma; e, antes da sua entrada em vigor, prevaleciam as normas do seu antecessor, o DL 372-A/75.
Ora, essa clª 60ª, e no que importa, afasta-se da regulamentação prevista na lei (DL 372-A/75, DL 64-A/89, CT/2003 e CT/2009) não apenas em matéria de tramitação/atos do procedimento disciplinar, como também em matéria de prazos.
Com efeito, no nº 1 da clª 60ª prevê-se um procedimento e prazo que não constam da lei: quanto ao procedimento, a comunicação ao trabalhador (e comissão de trabalhadores) da intenção de proceder disciplinarmente; quanto ao prazo, a fixação do prazo de 30 dias a contar do conhecimento da infração para essa comunicação, a fixação do prazo de 30 dias a contar do termo daquele para a dedução da nota de culpa e a redução deste prazo para 8 dias caso o trabalhador haja sido suspenso preventivamente, sendo que na lei apenas se prevê a obrigação da comunicação da intenção de proceder ao despedimento acompanhada da nota de culpa e sem dependência de prazo (o prazo previsto era, e é, apenas o de 60 dias para o exercício da ação disciplinar, sob pena de caducidade do mesmo – arts. 31º da LCT, 372º, nº 1, do CT/2003 e 329º, nº 2, do CT/2009).
E se citada clª 60ª tem natureza comum a todo o procedimento disciplinar, independentemente da sanção a aplicar, o certo é que, pelo menos no que se reporta ao despedimento (sanção esta que é, também, a que está em causa nos autos), tal regulamentação, na medida em que difere e /ou extravasa a que se encontra prevista na lei, mostra-se inválida, não podendo contrariar ou dispor de forma diferente do que se encontrava previsto nos citados DL 372-A/75 e 64-A/89, nem sobre eles prevalecer.
De referir que o CT/2003, assim como o CT/2009, não convalidam as disposições de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que fossem nulas ao abrigo da legislação revogada (arts. 14º, nº 2, da Lei 99/2003, de 27.08 e 7º, nº 3, da Lei 7/2009, de 12.02), disposições essas que não são repristinadas pelos citados Códigos.
Como diz Pedro Romano Martinez, in Código do Trabalho Anotado, 4ª edição, 2005, em anotação ao art. 383º (do CT/2003), considerações que mantêm atualidade no âmbito do CT/2009:
“(…). O nº 1 corresponde com pequenas alterações de redacção ao nº 1 do artigo 2º da LCCT; tendo-se eliminado o nº 2 desse preceito, porque tinha uma justificação temporalmente limitada. A eliminação deste preceito não pressupõe a repristinação das regras de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que tivessem sido revogadas por violação da Lei da Cessação do Contrato de Trabalho.
Os nºs 2 e 3 correspondem ao nº 1 do artigo 59º da LCCT, deixando de se fazer referência à data da celebração da convenção colectiva (nº 2 do artigo 59º da LCCT). Não obstante, tendo em conta a conclusão do parágrafo anterior e o regime de aplicação dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho no tempo, a possibilidade conferida no preceito só vale em relação a convenções colectivas celebradas depois de 1989.” [sublinhado nosso].
Ou seja, e em conclusão, os nºs 1, 2 e 4 da clª 60ª da CCT [na medida em que preveem uma comunicação prévia da intenção de proceder disciplinarmente, um prazo de 30 dias para essa comunicação, um prazo de 30 dias a contar daquele para a comunicação da nota de culpa e a redução deste prazo para 8 dias caso o trabalhador haja sido suspenso preventivamente] e em que a sentença recorrida se fundamentou para concluir no sentido da caducidade do direito de exercício da ação disciplinar, eram nulas face aos DL 372-A/75 e 64-A/89 e assim continuando a ser face ao CT/2003 e CT/2009 (este o em vigor à data do despedimento), na medida em que nem são represtinadas, nem convalidadas, por estes Códigos.
E, assim sendo, não poderão ser invocadas para fundamentar a alegada caducidade do exercício da ação disciplinar, a qual deverá ser apreciada em face do regime legal constante do CT/2009.
4.1.3. De todo o modo, sempre se diga que, mesmo que porventura se atendesse tão-só ao disposto no art. 339º do CT/2009 (e não já ao demais que se deixou dito), nem assim poderia a caducidade ser fundamentada na citada clª. 60ª.
Com efeito, de harmonia com citado art. 339º, o regime relativo à cessação do contrato de trabalho continua a ter natureza imperativa, salvo nas matérias referidas nos nºs 2 e 3 do mesmo, estas relativas a critérios de indemnizações, prazos de procedimento e de aviso prévio e valores de indemnização (estes, dentro dos limites do Código), que poderão ser regulados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Como refere Diogo Vaz Marecos, in Código do Trabalho Anotado, Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, em anotação ao citado art. 339º, pág. 816, as cláusulas de instrumento de regulamentação coletiva que criem novos procedimentos, não previstos no Código, devem ter-se por nulas.
Ora, a clª 60ª, nº 1, começa por prever e impor um procedimento – comunicação da intenção de proceder disciplinarmente – que não está previsto no CT/2009 e que extravasa as matérias que, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 339º, poderão ser reguladas por convenção coletiva de trabalho, caindo, por consequência e pelo menos na medida em que se reportam ao despedimento, na alçada da imperatividade da lei, tramitação essa que vai condicionar todo o restante regime dos prazos previstos nos nºs 2 e 4 dessa clª, que têm por referência o termo do prazo [de 30 dias] para esse ato [a nota de culpa tem de ser comunicada no prazo de 30 dias a contar desse ato, prazo este que, em caso de suspensão preventiva do trabalhador, será reduzido para 8 dias a contar, também, do termo do prazo daquele ato].
Ou seja, não tendo tal ato, por via da imperatividade do regime do CT, que ser praticado, prejudicados ficam os prazos que o têm por referência. E mesmo que, não obstante, se entendesse que, ainda assim, decorreria ou se extrairia desse regime convencional que, em caso de suspensão preventiva do trabalhador, a nota de culpa teria que ser comunicada no prazo de 8 dias a contar da suspensão, do incumprimento desse prazo não decorre a ilicitude do despedimento.
Com efeito, a inobservância desse eventual prazo de 8 dias entre a suspensão preventiva do trabalhador e a nota de culpa não constituiria causa de caducidade do direito ao exercício da ação disciplinar, nem, nos termos do art. 382º do CT/2009, que tem natureza taxativa, constituiria fundamento da ilicitude do despedimento, tal como não constitui fundamento dessas caducidade e ilicitude, em caso de aplicação do CT, a notificação da nota de culpa ao trabalhador para além do prazo de 30 dias subsequente à suspensão preventiva [de harmonia com o art. 354º, nº 1, a suspensão preventiva deve ter lugar com a notificação da nota de culpa, podendo, contudo, ocorrer nos 30 dias anteriores a essa notificação nas situações previstas no nº 2 do citado art. 354º]. A violação do prazo previsto no art. 354º, nº 2, não consta do elenco do art. 382º, pelo que, e de igual forma, a violação do prazo de 8 dias entre a suspensão preventiva e a nota de culpa também não constaria.
4.2. Ou seja, e em conclusão, no caso, o prazo para o início do procedimento disciplinar é, nos termos do art. 329º, nº 2, do CT/2009, o de 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infração, o qual apenas se interrompe com a notificação da nota de culpa (art. 353º, nº 3).
Na situação em apreço, os factos imputados ao A. na nota de culpa ocorreram nos dias 8 e 9 de Novembro de 2010, sendo que o A. foi notificado da nota de culpa, apenas, aos 12.01.2011, ou seja já após 60 dias sobre esses factos.
Acontece que o termo inicial de contagem de tal prazo é a data do conhecimento da infração pelo empregador, ou pelo superior hierárquico com competência disciplinar, sendo que, no caso, se desconhece quando é que o legal representante da Ré, ou eventual superior hierárquico com competência disciplinar, terão tido conhecimento de tais factos, o que, nem se provou, nem foi alegado pelo Autor, sendo que era sobre este que impendia o ónus de alegação e prova de tal facto por se tratar, numa perspetiva, de matéria constitutiva da invocada ilicitude do despedimento, fundamento dos direitos de que o A. se arroga titular (art. 342º, nº 1, do Cód.. Civil) ou, se se preferir, noutra perspetiva, de matéria impeditiva quer do direito do empregador ao exercício da ação disciplinar, quer da por ele invocada licitude do despedimento (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil).
Refira-se, a este propósito, que o máximo que se poderia dizer é que o gerente da Ré terá tido conhecimento dos atos imputados ao A. aos, pelo menos, 19.11.2010, data esta que consta da carta, por ele subscrita, em que procedeu à suspensão preventiva do A. Ora, entre esta data e a da notificação da nota de culpa, não mediaram mais de 60 dias.
Deste modo, conclui-se no sentido da improcedência da alegada caducidade do direito de exercício da ação disciplinar, assim procedendo, nesta parte, o recurso.
5. Da existência de justa causa para o despedimento [recurso da Ré]
A sentença recorrida considerou não ter a Ré feito prova, como lhe competia, dos factos integradores da justa causa invocada para o despedimento.
A procedência do recurso passava, quanto a esta questão, pela pretendida alteração da matéria de facto, pelo que, inalterada esta, impõe-se concluir no sentido do seu não provimento.
De todo o modo, sempre se dirá que se concorda com as considerações tecidas, a este propósito, na sentença recorrida, a qual, nesta parte, se passa a transcrever:
“De facto, ficando a licitude ou ilicitude do despedimento dependente da existência ou inexistência de justa causa (art. 381º, al. b) do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02), incumbia à ré, entidade empregadora, a prova dos factos que motivaram o despedimento constantes da decisão que foi comunicada ao autor.
Na verdade, constituindo os factos invocados como justa causa de despedimento, factos impeditivos do efeito jurídico pretendido pelo trabalhador, é à entidade empregadora que incumbe a sua prova em consonância com o disposto pelo art. 342º, nº 2 do Código Civil, tal como resulta também, da configuração da nova ação de impugnação do despedimento a qual se inicia pela apresentação pelo trabalhador do simples formulário inicial a que aludem o art. 98º-C do Código de Processo do Trabalho aprovado pelo DL 295/2009 de 13/10 e o art. 387º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02, competindo ao empregador a apresentação do articulado inicial no qual motivará o despedimento.
Nos termos do art. 351º, nº 1 do Código do Trabalho constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Trata-se de um conceito normativo, como tal carecido de preenchimento valorativo caso a caso, devendo o tribunal, atender no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes (art. 351º, nº 3 do Código do Trabalho).
São três os elementos da justa causa a preencher em cada caso: a) comportamento culposo do trabalhador; b) comportamento grave e com consequências; c) nexo de causalidade entre o comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral, de onde se extrai que o despedimento só é admissível em casos culposos e particularmente graves, o que deve ser aferido em concreto segundo critérios objectivos e de razoabilidade de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de qualquer pessoa de são e mediano critério.
Assim, na apreciação da justa causa deverá ser analisado o comportamento do trabalhador no quadro de gestão da empresa, tendo em atenção as consequências resultantes da infracção cometida, a natureza das funções exercidas, a antiguidade do trabalhador na empresa, os seus antecedentes disciplinares e tudo o mais que no caso se mostre relevante para aferir da impossibilidade prática da manutenção do vínculo, ou seja, se no confronto entre a premência da desvinculação do empregador e a premência da conservação do vínculo laboral pelo trabalhador, se considera preponderante o interesse do empregador por a continuidade da relação laboral representar uma insuportável e injusta imposição.
Tal impossibilidade prática de manutenção do vínculo laboral existirá, pois, como se lê no Ac. RP de 18/09/2006, in www.dgsi.pt “quando se consubstancie uma situação de quebra absoluta ou abalo profundo na relação de confiança entre o trabalhador e o empregador, tornando inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo, o que sucederá sempre que a ruptura da relação laboral seja irremediável, na medida em que nenhuma outra sanção seja susceptível de sanar a crise contratual aberta por aquele comportamento culposo”. Ainda neste mesmo sentido vejam-se, entre outros, o Ac. STJ de 10/10/2007 e o Ac. RP de 17/07/2006, ambos in www.dgsi.pt.
Vejamos o caso dos autos.
Dos factos imputados ao autor na nota de culpa e subsequentemente na decisão final do processo disciplinar apenas se provou que no dia 08/11/2010 o autor esteve nas instalações da ré, que no dia 09/11/2010, nas instalações da ACT do Porto, na presença da Inspetora E…, o trabalhador/autor disse que não era verdade que a sua superiora hierárquica, D…, ali presente, lhe tivesse dado formação e que nesse mesmo dia e local o trabalhador/autor exibiu um gravador dizendo que tinha a formação gravada.
Tais factos, são insuscetíveis de consubstanciar a violação de qualquer dever do autor enquanto trabalhador da ré, ou seja de consubstanciar a prática de qualquer infração disciplinar, muito menos, no contexto de tensão que à data existia entre as partes e ficou patente na matéria de facto supra, a prática de infração disciplinar grave que pelas suas consequências torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Conclui-se, pois, pela inexistência de justa causa para o despedimento e consequentemente, face ao disposto pelo art. 381º, al. b) do Código do Trabalho, pela ilicitude do despedimento.”.
Deste modo, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso da Ré.
6. Da inexistência de fundamento para considerar o despedimento como sanção abusiva [recurso da Ré]
A sentença recorrida considerou que o despedimento do A. consubstancia aplicação de sanção abusiva, do que discorda a Recorrente alegando para tanto: não se verificar nenhuma das situações tipificadas taxativamente no art. 331º, nº 1, do CT; desde o início do procedimento disciplinar que a Recorrente comunicou ao trabalhador a intenção de despedimento, pelo que qualquer comportamento deste que levasse à qualificação da decisão final como sanção abusiva teria que ser prévio e aí não se inclui qualquer reclamação sobre a forma de condução do processo disciplinar.
6.1. No que se reporta ao enquadramento jurídico da sanção abusiva, na sentença recorrida refere-se o seguinte:
“Pretende o autor que o seu despedimento além de ilícito foi abusivo, pretendendo que sejam extraídas as consequências legais previstas pelo art. 331º, nº 4 do Código do Trabalho, ou seja, que a indemnização pela qual optou, seja calculada de acordo com o disposto pelo art. 392º, nº 3 do Código do Trabalho, entre 30 e 60 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, com o limite mínimo de seis meses de retribuição base e diuturnidades.
De acordo com o nº 1 do citado art. 331º do Código do Trabalho, «Considera-se abusiva a sanção disciplinar motivada pelo factos de o trabalhador:
a) Ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho; b) se recusar a cumprir a ordem a que não deva obediência, nos termos da alínea e) do nº 1 e do nº 2 do art. 128º; c) Exercer ou candidatar-se ao exercício de funções em estrutura de representação coletiva dos trabalhadores; d) Em geral, exercer, ter exercido, pretender exercer ou invocar os seus direitos ou garantias». E nos termos do nº 2 do mesmo preceito «Presume-se abusivo o despedimento ou outra sanção aplicada alegadamente para punir uma infração, quando tenha lugar: a) Até seis meses após qualquer dos factos mencionados no número anterior; b) Até um ano após reclamação ou outra forma de exercício de direitos relativos a igualdade e não discriminação»
O regime das sanções abusivas decorrente destes dispositivos materializa uma forma de tutela específica dos direitos e garantias dos trabalhadores contra o abuso no uso do poder disciplinar por parte das entidades empregadoras, sobretudo, a utilização do poder disciplinar como forma de reagir contra o exercício legítimo dos seus direitos (cfr. Ac. STJ de 31/10/2012, in www.dgsi.pt).
Na verdade, a razão de ser da penalização da entidade patronal por aplicação de sanções abusivas radica na utilização do poder disciplinar para fins diferentes dos que o Direito associa ao seu reconhecimento: a intenção da entidade patronal não é a de punir o trabalhador pela prática de uma infracção disciplinar, mas sim prejudicá-lo pelo facto de este exercer um direito que lhe assiste (ou - acrescente-se - que ele está convencido que lhe assiste). Assim perspectivadas, as sanções abusivas surgem como uma das formas típicas que pode assumir, no âmbito laboral, a figura do abuso do direito ou do exercício inadmissível de posições jurídicas, representando uma clara violação do princípio geral da boa fé – cf. Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, Vol. I, Lex, Lisboa, 1994, pag. 161.
Segundo Maria do Rosário da Palma Ramalho, Direito do Trabalho, parte II – Situações laborais Individuais, Almedina, pag. 727, citada no mencionado Ac. do STJ «A aplicação das sanções disciplinares está limitada genericamente pela necessidade de respeito pelos direitos e garantias dos trabalhadores. (…). Expressão deste limite geral é a qualificação como abusivas das sanções que sejam aplicadas ao trabalhador em razão de ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho, por se recusar a cumprir ordens ilegítimas, por exercer ou se candidatar a funções e organismos de representação de outros trabalhadores ou, genericamente por invocar, exercer ou ter exercido os seus direitos e garantias».
Conforme referia Menezes Cordeiro, Manual do Direito do Trabalho, Almedina, 1994, pag. 755 e 756, ainda na vigência do artigo 32.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, citado no supra mencionado Ac. do STJ, «a primazia da materialidade subjacente veda a utilização do processo disciplinar para quaisquer outros fins que não aqueles para que a lei o estabelece: o apuramento duma efectiva infracção disciplinar. Justamente este ponto dá lugar a delicados conflitos de interesses: o empregador pode usar o poder disciplinar para retaliar contra trabalhadores incómodos ou para os desincentivar no exercício das suas posições sindicais. A lei especifica assim, a categoria das sanções abusivas, que mais não são do que um afloramento da regra geral».
Ainda de acordo com o mesmo autor, naquela obra e local, o abuso no exercício do poder disciplinar implica a «conjugação de dois elementos: um elemento objectivo, traduzido no facto de, a uma determinada actuação do trabalhador em defesa dos seus direitos, se seguir um procedimento disciplinar; um elemento subjectivo, consistente no facto de, com o procedimento disciplinar, a entidade empregadora visar responder ao exercício, pelo trabalhador, das suas posições».
A presunção estatuída pelo nº2 do citado art. 331ºvisa colmatar a dificuldade de prova do elemento subjetivo do abuso, sendo ilidível pela entidade empregadora mediante a prova da infração que invoca como tendo justificado a sanção e de que a sanção disciplinar teria lugar mesmo que o trabalhador não se encontrasse em qualquer das situações do nº1 (cfr. AC. STJ de 13/11/1996, CJ STJ, Ano IV, tomo III, pag. 251 e segs.
(…).
Concorda-se, no essencial, com as considerações tecidas na sentença recorrida e acima transcritas.
6.1. Da matéria de facto provada decorre que o A., desde 16.09.2010, compareceu nas instalações da ré para trabalhar, sem que lhe tivessem sido atribuídas quaisquer funções (nº 41) e, pese embora no dia 20.09.2010 tivesse sido entregue ao A. uma comunicação com vista a frequência de ações de formação (nº 6), não lhe foi fornecida qualquer formação, continuando o A. a comparecer nas instalações da ré, das 8h00 às 18h00, com intervalo de uma hora de almoço (nº 42). E nessa situação se manteve até 08.11.2010, data esta em que, só então, a Ré, na sequência aliás de 2ª visita inspetiva da ACT, comunicou ao A. que este, no período de 08 a 26 de Novembro, iria usufruiu “dos 15 dias restantes de descanso compensatório (folgas) adquiridas pelo mesmo com os fins- de- semana trabalhados ao serviço da empresa.”
Tal comparência do A., diariamente e durante o período de trabalho, nas instalações da Ré não tinha, certamente, “intuito desportivo”, com ela, presença, pretendendo o A. que lhe fosse distribuído trabalho, chamando e pretendendo chamar a atenção para a sua inatividade, relativamente à qual, refira-se, não fez a Ré prova de motivo legítimo para a mesma. Com essa presença, estava pois o A., ainda que tacitamente, mas de forma inequívoca, a invocar e pretender prestar a sua atividade profissional e, assim, exercer, e reclamar o exercício, do seu direito à ocupação efetiva (cfr. art. 129º, nº 1, al. b), do CT/2009), situação que se enquadra no art. 331º, nº 1, al. d), do mesmo, factos estes que tiveram lugar, aliás, antes da comunicação da suspensão preventiva do A.. E o mesmo se diga no que se reporta, às visitas inspetivas, nessa sequência, da ACT, desencadeadas a pedido do A. e que tiveram lugar aos 01.10.2010 e 05.11.2010 (cfr. nº 16), o que consubstancia, também, o exercício de um seu direito e uma forma, ainda que tácita, por parte do A. de reclamar no sentido do que considerava constituir violação de direito que lhe assistia.
Por outro lado, o A., nas cartas de 10.12.2010 e de 29.12.2010 (nºs 10, 12, 48 e 49), reclama o pagamento da clª 74º, nº 7, do CCT e ajudas de custo TIR, o que se enquadra também na al. d) do nº 1 do at. 331º, o que, tendo tido lugar após a comunicação da Ré, recebida pelo A. aos 26.11.2010, da intenção de proceder disciplinarmente e de o suspender preventivamente (diga-se, ao contrário do que refere a Recorrente, que nesta comunicação não foi referida a intenção de proceder ao despedimento), ocorreu até antes da nota de culpa, que apenas foi por ele recebida aos 12.01.2011.
E à atendibilidade da invocação de tais direitos por parte do A. para os efeitos ora em apreço (sanção abusiva) não obsta a circunstância de as cartas terem sido remetidas após a comunicação da intenção de proceder disciplinarmente e da suspensão preventiva do A.
Com efeito, dispõe o nº 2 do art. 331º, que se presume “abusivo o despedimento ou outra sanção aplicada alegadamente para punir uma infração, quando tenha lugar: a) Até seis meses após qualquer dos factos mencionados no número anterior.” [sublinhado nosso]
Ou seja, o que, como decorre dos termos da citada norma, se mostra relevante, não é a data da comunicação da suspensão preventiva e/ou da intenção de proceder disciplinarmente, mas sim a data em que é aplicada a sanção e que a aplicação dessa sanção tenha lugar até seis meses após qualquer dos factos referidos no nº 1. Ora, no caso, a aplicação da sanção (o despedimento), teve lugar no decurso desse prazo de seis meses sobre os factos referidos, presumindo-se, pois abusiva. Aliás, compreende-se até que se mostre irrelevante a suspensão preventiva e/ou a comunicação da intenção de proceder disciplinarmente, assim como da própria nota de culpa, pois que, até à decisão do procedimento disciplinar, sempre poderá o empregador optar pela não aplicação de qualquer sanção disciplinar, para além de que o que citado preceito considera como abusivo não é a suspensão preventiva, nem o procedimento disciplinar e nota de culpa, mas sim a aplicação da sanção disciplinar.
E, assim sendo, competia à ré ilidir tal presunção, o que não fez, já que, como se diz na decisão recorrida “não fez a prova da infração que invoca como tendo justificado a sanção nem de que a sanção disciplinar teria lugar mesmo que o autor não tivesse solicitado a intervenção da ACT e não tivesse reclamado os seus direitos.”.
Deste modo, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso da ré.
7. Da não inclusão da quantia a que se reporta a clª 74º, nº 7, do CCT no subsídio de Natal. [recurso da Ré]
O A., no art. 81 da contestação/reconvenção, reclamou a quantia global de €4.084,49, relativa a diferenças entre o que lhe foi pago e o que lhe deveria ter sido pago a título de retribuição prevista na clª 74º, nº 7, do CCT, quantia essa em que, no que releva ao recurso, estão incluídas as relativas aos subsídios de Natal de 2003 (€202,50), de 2006 (€0,90) e de 2010 (€335,40) [nesse art. 81º, para além dos mencionados, não são referidos mais nenhuns subsídios de Natal]. A fundamentar tal pedido alegou que nem sempre a Ré procedeu ao pagamento da retribuição prevista nessa clª e que nem sempre a pagou na íntegra (art. 79º da p.i.).
A Ré, na resposta, defendeu, em síntese, que a citada clª 74ª foi paga ao A. e que, no que se reporta ao período de Outubro de 2010 a Fevereiro de 2011 não lhe foi paga por o A. não ter prestado serviço de transporte internacional.
A sentença recorrida considerou integralmente procedente tal pedido, condenando a Ré a pagar ao A. a mencionada quantia global de €4.084,49, sendo que, na fundamentação aduzida, no que se reporta à integração da clª 74ª, nº 7 no subsídio de Natal (questão esta a que está em causa no recurso), nada se refere em concreto.
De referir, ainda, que a sentença, a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal proporcionais ao ano da cessação do contrato de trabalho, condenou a ré no valor global de €581,70.
Discordando do assim decidido, alega a Recorrente, nas alegações de recurso, que: visto que a sentença recorrida condenou a Recorrente em todas as quantias peticionadas no art. 81º da reconvenção, incluiu também, nos subsídios de Natal aí peticionados, a clª 74º, nº 7; ainda que esta seja considerada retribuição, no domínio do CT/2003 a base de cálculo do subsídio de Natal reconduz-se, apenas, ao somatório da retribuição base e diuturnidades, pelo que tal clª não releva para o cômputo dos subsídios de Natal, havendo, em consequência, que se deduzir a quantia de €865.85, bem como o respetivo proporcional do ano da cessação do contrato de trabalho.
7.1. Diga-se, antes de mais, que a Recorrente, na resposta à reconvenção, não suscitou ou abordou a questão relativa à não integração, nos subsídios de Natal reclamados, da clª 74ª, nº 7. Todavia, porque se trata de matéria de direito, não estando o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, nº 3, do novo CPC), nada obsta a que se conheça da questão.
Estando em causa nos autos os subsídios de Natal de 2003, 2006 e 2010, aos dois primeiros é aplicável o CT/2003 e, ao terceiro, o CT/2010, havendo, também, que se ter em atenção o disposto na clª 44ª, nº 1, do CCT aplicável, nos termos da qual “1-Todos os trabalhadores abrangidos por este CCTV têm o direito a um subsídio correspondente a um mês de retribuição, o qual será pago ou posto à sua disposição até 15 de Dezembro de cada ano, (…)”.
A obrigatoriedade do pagamento do subsídio de Natal (muito embora já decorresse de inúmera contratação coletiva como, no caso, sucede) foi instituída com o DL 88/96, de 03.07, nos termos do qual os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição (art. 2º, nº 1).
E, como é sabido, vinha a jurisprudência interpretando, de forma uniforme, o conceito de retribuição fazendo-o coincidir não apenas com o de retribuição-base, mas sim com o de retribuição, em sentido amplo, a que se reporta o art. 82º da LCT, ou seja, como integrando, também, todas as parcelas ou componentes de natureza retributiva, interpretação esta que estava subjacente à que vinha sendo feita das cláusulas contratuais (seja no âmbito da contratação coletiva, seja no âmbito do contrato individual de trabalho) que fizessem coincidir o subsidio de Natal com o mês de retribuição. Neste sentido se pronunciam, entre outros, o Acórdão do STJ de 18.04.2007, in www.dgsi.pt, Processo nº 06S4557.
No caso, interpretado o conceito de “um mês de retribuição” constante do CCT de acordo com a jurisprudência mencionada, a clª 74º, nº 7, deveria integrar o subsídio de Natal.
Acontece que, aos 01.12.2003, entrou em vigor o Cód. Trabalho (cfr. art. 3º, nº 1, da Lei 99/2003, de 27.02, que o aprovou), diploma este que, quanto ao subsídio de Natal, da conjugação do que se veio a dispor nos arts. 254º, nº 1 [nos termos do qual o subsídio de Natal é de valor igual a um mês de retribuição] e 250º, nºs 1 e 2 [nos termos do qual, na falta de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, a retribuição base de cálculo das prestações complementares e acessórias corresponderá, apenas, à retribuição base e diuturnidades], decorre que apenas a retribuição base e diuturnidades o integrarão, com base nestes se devendo passar a interpretar o conceito de retribuição constante dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.
Importa, no entanto, realçar que a restrição constante do art. 250º tem natureza supletiva, apenas sendo aplicável quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário.
Por sua vez, o CT/2009 manteve solução idêntica à consagrada nos citados preceitos do CT/2003 (cfr. arts. 262º e 263º do CT/2009).
7.2. No caso, o A. foi admitido ao serviço da Ré aos 08.05.2003, sendo que o seu primeiro subsídio de Natal se venceu aos 15.12.2003, ou seja, já no domínio da vigência do CT/2003, pelo que, se porventura inexistisse disposição legal, convencional ou contratual a dispor em contrário, deveria o conceito de “um mês de retribuição” constante da clª 44ª, nº 1, do CCT, ser interpretado como se reportando apenas à retribuição base e diuturnidades, excluindo a clª 74ª, nº 7.
Importa também esclarecer que, no caso, nem se colocaria a questão da aplicabilidade do art. 11º, nº1, da Lei 99/03, de 27.08, [que dispõe que “1 - A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”], uma vez que o direito ao primeiro subsídio de Natal do A. se venceu já na vigência do CT/2003 (e não no âmbito da legislação pretérita), não havendo, pois, que salvaguardar o direito à irredutibilidade dessa prestação, este o desiderato do citado art. 11º, nº 1.
Acontece que o disposto nos arts. 250º, nº 1, do CT/2003 e 262º, nº 1, do CT/2009, têm natureza supletiva, podendo ser afastado por disposição contratual, isto é, pelo contrato individual de trabalho.
No nº 22 dos factos provados decorre que, a título de clª 74ª, nº 7, do CCT, a Ré pagou ao A., pelo menos, as quantias discriminadas na coluna com epígrafe “recebeu” do quadro do art. 81º da contestação (que nesse nº 22 se dá por reproduzido).
Ora, desse quadro, da coluna com a epígrafe “recebeu”, consta que o A. recebeu, no que se reporta a essa clª 74º, nº 7: no subsídio de Natal de 2003, “€0,00” (ou seja nada recebeu, reclamando-se €202,85); no subsídio de Natal de 2006, recebeu €326,70 (reclamando-se €0,90); e, no subsídio de Natal de 2010, “€0,00” (ou seja, nada recebeu, reclamando-se €335,40). Em relação aos anos de 2004, 2005, 2007, 2008 e 2009, nada é referido como tendo, ou não, sido recebido.
Relativamente aos anos de 2003, 2004 e 2005, não podemos, assim, dizer ou concluir que as partes hajam convencionado fazer incluir nos correspondentes subsídios de Natal a prestação em causa pois que da matéria de facto provada nada consta nesse sentido. Nem esse pagamento é referenciado no art. 81 da contestação (nº 22 dos factos provados), nem o A. o alegou, nem tal foi dado como provado [não bastando a “suposição” de que, por não ter sido reclamado pelo A., seria porque ele teria sido pago, pois que tal não é mais do que isso mesmo, uma mera “suposição” e não um facto real, concreto e devidamente provado]. Assim, e em relação ao subsídio de Natal de 2003 (o reclamado), não há que nele incluir a quantia de €202,85 peticionada.
Mas o mesmo já não diremos quanto aos montantes reclamados relativamente aos subsídios de Natal de 2006 e 2010 e ao proporcional ao ano da cessação do contrato de trabalho.
Com efeito, desse art. 81º da contestação, dado como provado no art. 22 dos factos provados, consta que a Ré pagou ao A., no subsídio de Natal de 2006, a quantia de €326,70 relativa à citada clª 74º, nº 7..
Ou seja, tal significa que, senão expressa, pelo menos tacitamente, mas de forma inequívoca (art. 217º, nº 1, do Cód. Civil), as partes convencionaram no sentido de que o subsídio de Natal integraria a mencionada cláusula, com o que afastaram o regime supletivo constante dos arts. 250º, nº 1, do CT/2003 e 262º, nº 1, do CT/2009. E, isso, tanto vale para o ano de 2006, como para os subsequentes, pois que, atento o principio da irredutibilidade da retribuição, não pode a ré, tendo acordado nesse pagamento, deixar, unilateralmente, de o pagar, para além de que nem tão pouco alegou ou fez a Ré prova de que hajam as partes, mormente o A., após 2006, dado o seu acordo à não inclusão dessa prestação no subsídio de Natal.
Assim, e em conclusão, apenas não é devida ao A. a quantia de €202,85 relativa ao subsídio de Natal de 2003 que neste foi incluída e que deverá, por consequência, ser descontada à quantia global de €4.084,49 em que a Ré foi condenada.
Assim, e nesta parte, o recurso apenas procede parcialmente.
*
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em:
A. Julgar parcialmente procedente o recurso do Autor e, em consequência:
a.1. Revoga-se a sentença recorrida na parte em que se absolveu a ré do pedido de pagamento de trabalho suplementar por dias de descanso e feriados passados por aquele no estrangeiro no período de 13.06.2006 a 27.07.2010, que é substituída pelo presente acórdão em que se decide, nessa parte, condenar a ré no pagamento do que, a esse título e nesse período, se vier a liquidar no respetivo incidente de liquidação, acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data da decisão que vier a proceder a tal liquidação, até efetivo e integral pagamento;
a.2. No mais impugnado nesse recurso, confirmar a sentença recorrida, embora por fundamento diverso.
B. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela ré, em consequência do que se decide:
b.1. Revogar a sentença recorrida na parte em que se julgou ilícito o despedimento do A. com fundamento na caducidade do direito ao exercício da ação disciplinar, mas confirmar a sentença na parte em que se jugou ilícito tal despedimento com fundamento na inexistência de justa causa para o despedimento;
b.2. Reduzir para €3.881,64 a quantia em que a Ré foi condenada na sentença recorrida [no ponto II. al. c) da “Decisão” dela constante] a título de diferenças relativas à cláusula 74ª, nº 7, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, como já nela decidido.
b.3. No mais impugnado no recurso, nega-se provimento ao mesmo, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas do recurso do A./Recorrente por este e pela Ré na proporção, que se fixa provisoriamente, de 50% para cada, retificável em função da proporção do decaimento que possa vir a resultar da liquidação.
Custas do recurso da Ré/Recorrente por esta e pelo A., na proporção do respetivo decaimento.
Porto, 17-03-2014
Paula Leal de Carvalho
Maria José Costa Pinto
João Nunes
_______________
[1] O legislador, no processo especial denominado de “Ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento” introduzido pelo DL 295/2009, de 13.10 (que alterou o CPT) e a que se reportam os arts. 98º-B e segs, não definiu ou indicou a posição processual dos sujeitos da relação material controvertida; isto é, não indicou quem deve ser considerado, na estrutura dessa ação, como Autor e Réu, recorrendo, para efeitos processuais, à denominação dos sujeitos da relação material controvertida (trabalhador e empregador) – cfr., sobre esta questão Albino Mendes Batista, in A nova ação de impugnação do despedimento e a revisão do Código do Processo de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 96 e segs. e Hélder Quintas, A (nova) ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, in Prontuário do Direito do Trabalho, 86, págs. 144/145, nota 25. De todo o modo, e em consonância com a sentença recorrida, quando nos referirmos ao Autor (A.) e Ré (R.) estaremos a reportar-nos, respetivamente, ao trabalhador e à empregadora.
[2] Datado de 24 de Maio de 2010, Processo nº. 439/08.3TTMAI.P1, in www.dsgi.pt.
[3] Datado de 09 de Novembro de 2005, Processo nº. 2007/2005-4, in www.dsgi.pt.
[4] Este número é repetido duas vezes na nota de culpa.
[5] Aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06.
[6] De 1961, revogado pela Lei 41/2013.
[7] Por lapso manifesto na fundamentação constava “20”, em vez de “10”.