Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 697/08.3TBVRL.P1 |  |
SERVIDÃO DE PRESA
SERVIDÃO DE AQUEDUTO
USO DE ÁGUAS PARTICULARES
USO DE ÁGUA PARTICULAR NASCIDA EM PRÉDIO ALHEIO
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE DA ÁGUA
II – As servidões de presa e de aqueduto não conferem o direito à água, antes o pressupõem.
Recorrentes – B… e C…
Recorridos – C… e E…
Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 – Relatório:
1.1 – Os autos na 1.ª instância
D… e E… instauraram a presente ação declarativa de condenação e, demandando os réus B… e C…, pediram a condenação destes a: A - Reconhecerem que (os autores) são donos e legítimos possuidores, com exclusão de outrem, do prédio rústico identificado no artigo 1.º da petição inicial; B - Absterem-se da prática de todos e quaisquer atos turbadores do seu direito de propriedade sobre aquele prédio; C - A realizarem as obras necessárias à reposição do subsolo e solo do prédio dos autores, devidamente nivelado, removendo manilhas, gravilha e tela impermeável, que se encontram enterradas no seu terreno, com o entupimento da vala e colocação das terras, bem como procederem à limpeza dos detritos inerentes a tal operação, compactando o subsolo e o solo do prédio, dando-lhe consistência física e resistência, depositando as sucessivas camadas em respeito pela sua capacidade orgânica, repondo a camada superior do solo com o manto de húmus, em condições de ser cultivada com produtos hortícolas tradicionais; D – A realizarem as ditas obras no prazo máximo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena do pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, pelo valor mínimo de €50,00, por cada dia de atraso; E - A absterem-se de realizar no prédio dos autores quaisquer obras, ficando impedidos de aí entrarem, bem como aí atuarem com quaisquer meios humanos ou mecânicos; F - A pagarem aos autores, a título de indemnização por danos morais, a quantia total de €2.500,00€, ou seja, €1.250,00 por cada autor, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento; G - A pagarem aos autores, a título de indemnização por danos patrimoniais, pelas perdas de rentabilidade sofridas, a quantia total mínima de €500,00, correspondente aos anos de 2006 e 2007, acrescida de juros de mora, desde a citação até efetivo e integral pagamento, bem como de €250,00 por cada ano que decorrer até ao restabelecimento total do subsolo e solo do prédio dos autores, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento.
Os autores, fundamentando as suas pretensões, vieram alegar (ora em síntese):
- São donos do prédio rústico que identificam, sito no … ou …, Freguesia …, Vila Real, que adquiriram por contrato de compra e venda, celebrado por escritura pública, sendo certo que o mesmo direito também radica na sua esfera jurídica por via da usucapião. O prédio confronta de Poente com um prédio dos réus, que se situa num plano inferior, estando os imóveis delimitados por um muro em pedra;
- Na extremidade Poente do prédio, existia uma mina ou galeria escavada no subsolo, onde nascia água, que era conduzida para o prédio dos réus, encontrando-se uma pedra na "boca" da mina, para represar a água. A mina foi escavada a céu aberto por força humana, e tinha o comprimento de cerca de sete metros, com traçado Poente/Nascente, um metro de altura e 40 cm de largura. O fundo a mina era em terra e as paredes e teto em pedra. Da referida mina jorrava água destinada à rega do prédio dos réus;
- Em setembro de 2005, o réu pediu autorização ao autor para proceder à limpeza do interior da mina, incluindo para levantar algumas pedras do teto, com a justificação de que, desse modo, era mais fácil remover o entulho existente na mina, o que o autor autorizou. Poucos dias após a autorização, foram informados (os autores) que os réus haviam escavado o seu prédio muito para além do comprimento, largura e profundidade da mina, esventrando o mesmo e levantando todas as pedras que constituíam as paredes e teto da mina, sem qualquer autorização para tal; os réus colocaram manilhas ao longo do subsolo do espaço escavado, que tem 15 metros de comprimento, a uma cota inferior à do solo da antiga mina, e escavaram um buraco no seu início, com cerca de três metros de profundidade, onde colocaram manilhas em posição vertical, além de gravilha no fundo do referido buraco e tela à superfície.
- As obras realizadas violam o direito de propriedade dos autores e estes estão impedidos de cultivar o imóvel, desde 2005;
- Devido à atuação dos réus, os autores padeceram de desgostos, tristeza, humilhação, amargura, sofrimento e vexame público, com diminuição acentuada da sua qualidade de vida, ficando nervosos, ansiosos e com insónias.
Os réus vieram contestar e deduzir reconvenção (fls. 70 e ss.). Concluindo pela improcedência da ação, peticionam, em reconvenção, o seguinte: 1 - Que se ordene o cancelamento do registo do prédio descrito sob o n.º 02049, da Freguesia …, na Conservatória do Registo Predial de Vila Real; 2 – Que se declare e reconheça que (os reconvintes) são donos e legítimos proprietários plenos e têm direito ao uso e fruição de toda a água da nascente e subterrâneas, que nascem e se encontram no prédio rústico dos autores, descrito sob o n.º 02049 da Freguesia …, captada e conduzida através da mina, também sua propriedade, e por usucapião; 3 - Que se declare e reconheça que (os reconvintes) são donos e legítimos titulares da servidão de aqueduto e presa das águas particulares, constituídas a favor do seu prédio, prédio dominante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 02072 da Freguesia …, servidão esta com a extensão, dimensão e profundidade alegadas na contestação/reconvenção; 4 – Que se condenem os autores a reconhecerem os anteriores pedidos; 5 – Que se condenem os autores a deixarem os reconvintes concluir a reconstrução da mina e servidão de aqueduto, com a colocação das manilhas em cimento, e repondo o solo na cota anterior; 6 – Que se condenem os autores a deixarem os reconvintes fazerem as obras necessárias para manter e repor o uso, captação e condução de água (em discussão) da mina até ao seu prédio, reconstruindo a existente servidão de aqueduto subterrânea.
Em síntese, os réus, alegaram o seguinte:
- Os autores não são donos plenos do imóvel que referem, pois os réus têm direito à propriedade e uso da água da mina e respetiva servidão de aqueduto subterrâneo, pelo que não aceitam a presunção derivada do registo;
- Os autores regam o seu prédio, mas com uma água de consortes, que não provém deste (seu) imóvel. A água existente nesse prédio sempre e só foi utilizada para rega do prédio dos reconvintes, através de uma mina nela existente, tendo os reconvintes adquirido o direito de propriedade plena sobre essa mesma água e mina, bem como o direito de servidão de aqueduto e presa, por usucapião. O prédio dos autores é (o prédio) serviente e o dos réus é dominante, existindo obras visíveis e permanentes que revelam a captação da água.
- A realização dos trabalhos referidos pelos autores ocorreu com a autorização destes (que autorizaram os réus a entrar no prédio rústico e a efetuarem os trabalhos necessários de reparação e de reconstrução da mina), mas que, posteriormente, a 17.10.05, vieram a embargar extrajudicialmente, o que os demandados acataram. Porém, os autores não requereram a ratificação judicial do embargo, no prazo legal de cinco dias, pelo que o mesmo caducou (por força do disposto no artigo 414, n.º 3, do CPC);
- O réu acordou com os autores não apenas proceder à limpeza da mina, mas também colocar manilhas em toda a sua extensão e os demandantes até propuseram pagar metade das despesas. Os trabalhos realizados (pelos réus) não alteraram as dimensões da mina e do poço existente. Os réus, com os trabalhos realizados, despenderam 3.500,00€, a que acrescem 2.500,00€, para repor o terreno dos autores. Os valores já gastos ultrapassam o que o prédio dos autores possa valer.
- As alterações realizadas foram feitas com a autorização dos autores, de boa-fé, exercendo os réus um direito próprio, e só não foram concluídos devido ao embargo dos autores.
Os autores replicaram (fls. 98 e ss.). Defendem que os reconvintes não têm qualquer outro direito, conexo com o prédio dos autores, além de uma servidão de aqueduto "que incide sobre o subsolo do prédio, limitada à extensão articulada na petição". Descrevem a mina de modo diverso do que alegaram os contestantes e, em suma, impugnando o direito invocado pelos reconvintes, concluem em sintonia com o que haviam já alegado.
Juntos documentos e observado o contraditório, teve lugar a audiência preliminar (fls. 145 e ss). Foi aí determinado o valor da causa (31.000,01€), fixados os factos assentes e elaborada a Base Instrutória (BI). Os autos prosseguiram com produção de prova pericial e testemunhal, igualmente se tendo justificado a desnecessidade da inspeção judicial[2]. Oportunamente, respondeu-se (fls. 267 e ss.) à BI, em despacho fundamentado. E, conclusos os autos, foi proferida decisão final (verdadeiro objeto desta apelação), que assim dispôs:
"1) Condeno os RR. a reconhecerem os AA. como titulares do direito de propriedade sobre o prédio referido no ponto 1 da matéria de facto provada e a absterem-se de atos que afetem tal direito de propriedade; 2) Condeno os RR. a, no prazo de 30 dias, realizarem os trabalhos necessários à eliminação do poço mencionado nos pontos 33 a 37 da matéria de facto provada e à reposição do subsolo do prédio referido no ponto 1 da matéria de facto provada no estado em que se encontrava antes da sua realização; 3) Condeno os RR. no pagamento aos AA. da quantia de €500,00, acrescida de juros de mora, a título de ressarcimento por danos patrimoniais; 4) Absolvo os RR. do demais peticionado pelos AA.
Mais decido, quanto ao pedido reconvencional:
1) Condenar os AA. a reconhecer que os RR. são titulares do direito de servidão da água nascida na mina referida nos pontos 12 a 20 da matéria de facto provada, para rega do prédio destes, descrito no ponto 9 da matéria de facto provada, situando-se tal mina no subsolo do prédio referido no ponto 1 da matéria de facto provada; 2) Condeno os AA. a reconhecer que os RR. são titulares dos direitos de presa e de servidão da aludida água até ao prédio referido no ponto 9 da matéria de facto provada; 3) Condeno os AA. a permitirem que os RR. concluam os trabalhos de colocação das manilhas na horizontal ao longo do espaço ocupado pela mina acima mencionada e a reporem o subsolo do prédio referido no ponto 1 da matéria de facto provada no estado em que se encontrava no momento anterior ao de tal intervenção; 4) Absolvo os AA. do demais peticionado".
1.2 – Do recurso:
Inconformados com a decisão acabada de transcrever, os réus/reconvintes vieram apelar. Divergem da decisão sobre a matéria de facto, que impugnam, e também discordam da aplicação do direito. Pretendem a revogação do decidido, substituindo-se a sentença por acórdão que atenda a sua pretensão reconvencional, oportunamente formulada. Terminam a sua minuta de recurso com as seguintes Conclusões:
1 - A decisão da matéria de facto não se pode manter, por flagrante e errada apreciação das provas produzidas, tal como se passará a demonstrar.
2 - As testemunhas pronunciaram-se acerca dos factos que constam da base instrutória, não tendo o Mmo Juiz atendido a tal prova, nem invocando quaisquer razões atendíveis e justificáveis para não a acolher.
3 - Desconhece-se, deste modo, a razão pela qual o Tribunal não valorou (se é que valorou, rectius, ponderou) o depoimento das testemunhas adiante identificadas.
4 - O que se acaba de dizer é, por si só, suficiente para que o Venerando Tribunal da Relação não possa deixar de ponderar a prova produzida, valorando-a ex-novo, nos concretos pontos da matéria de facto e face aos concretos meios de prova indicados.
5 - Deverá dar-se como provado na resposta aos quesitos 2º a) e 4º, que a galeria da mina tinha o comprimento de 15 a 16 metros e terminava com um alargamento em círculo, constituído em salão, na zona de captação da água da mina.
6 - No quesito 11º e 62º deverá ser dado como provado que toda a água da mina era utilizada exclusivamente pelos donos do prédio referido em I), os réus e seus antecessores, como bem entendiam, nomeadamente para rega.
7 - Deverá ser dado como não provado o facto constante do quesito 31º da B. I. e no 32º a eliminação da parte da resposta que refere “no buraco referido na resposta ao artigo 31º".
8 - Ao quesito 35º deverá responder-se, que com a colocação das manilhas na vertical, os réus pretenderam evitar e prevenir o entupimento com terras e desabamentos na zona de captação onde brota a água da mina, no mesmo local.
9 - Deverão ser dadas respostas positivas aos quesitos 58º, 63º, 64º, 67º a 73º, da BI.
10 - Da análise crítica e ponderada de toda a prova produzida de harmonia com as regras da experiência comum, o Tribunal deveria responder aos aludidos factos da BI nos termos propugnados pelos recorrentes, nos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorretamente julgados.
11 - É que os concretos meios probatórios que se vão indicar impunham decisão diversa.
12 - E Vªs Exas poderão sindicar, através da audição da gravação da prova testemunhal, bem como da análise e confronto da prova documental junta aos autos.
13 - Não obstante o princípio de liberdade de julgamento que decorre do prescrito no artigo 655 do C.P.C., pois o Tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, o que é reiterado pelo artigo 396 do C.C, pois “a força probatória do depoimento das Testemunhas é apreciada livremente pelo Tribunal”, o mesmo terá como medida critérios e lógica, senso e regras da experiência comum, que tornam ou não plausíveis certas realidades face à mundividência das coisas, e que no caso dos autos não sucedeu.
14 – Nomeadamente, não se percebe por que motivo o depoimento, isento, objetivo, coerente, congruente e com total razão de ciência, prestado pelo mineiro, a testemunha J…, que executou os trabalhos, não colheu, nem convenceu o MMº Juiz a quo, cujas reservas estribou na relação profissional com os réus, ou seja, e apenas, nas escassas relações profissionais que decorreram da feitura desta obra e que por esse motivo e para realizar esta obra, conheceu o réu!
15 - Trata-se da pessoa com conhecimento direto do que estava e das obras que foram feitas e porquê, chegando a explicar e reiterar que a mina tinha o comprimento medido, por si, com fita métrica, de 15 metros, o que fez para encomendar as manilhas para colocar na horizontal.
16 - Com o devido respeito, face à prova produzida, no seu conjunto, as respostas aos quesitos não estão em perfeita consonância com a mesma.
17 - Dos depoimentos das testemunhas indicadas, gravados e devidamente identificados nas respetivas atas, indicados e constantes das passagens transcritas em sistema vídeo, a partir dos pontos referenciados, resulta inequívoco que tais depoimentos infirmam as respostas dadas à respetiva matéria de facto e se coadunam com as respostas pretendidas pelos recorrentes.
18 - Dos depoimentos das testemunhas podem retirar-se as ilações pretendidas pelos apelantes, que são totalmente fundadas e decorrem do direito probatório.
19 - Quanto à testemunha F…, "Sabia que o Sr. G… (Pai) tinha lá aquela mina há muitos anos”; “A água da mina ia toda pró terreno do Sr. G…”; “Ele (R.) lá se entendeu com o meu filho”.
20 - Quanto à testemunha H…, declarou que “Havia uma mina, tirei de lá muitos baldes de água para regar as novidades” (….); “A água não lhe pertencia a ele (referindo-se ao autor), pertencia aos de baixo”; “A água só pertencia aos de baixo (referindo-se aos réus e antecessores)”; “O Sr. E… (o autor) vinha cá amiúde”; “O Sr. E… acompanhou as obras”; “Ele ia lá com frequência”; “Ele via como as obras iam”; “Também cá veio durante a semana”; “Depois das obras começarem também o lá vi (o réu).”
21 - Quanto à testemunha I…, indicada pelos réus, que foi caseira dos pais dos réus, declarou: “Eles até me pediam água ao regador”; “mais ninguém lá tem nada naquela água”; “Pediam-me água, os vizinhos, os pais do Sr. E… também me pediam pra outro prédio”; “água que dava”; “A água era só do Sr. B…, não era de mais ninguém”; “Os vizinhos iam lá buscar água, com a minha ordem, todos os dias pediam”.
22 - À pergunta do quesito 63º, respondeu afirmativamente, que Ela e todas as pessoas consideravam os réus como os donos da água, que dela retiravam todas as vantagens e dela dispunham como bem entendiam.
23 - Quanto à testemunha J…, indicada pelos réus, mineiro que executou os trabalhos, declarou: “A mina estava meia de terra”; “tirara terra que se tinha infiltrado”; “Cheguei ao término da mina, tinha 15 metros, estiquei a fita e medi, 15 metros e qualquer coisa”.
24 - “No fim da mina, a mina alargou ligeiramente, nas costas não havia mais pedras, era só a parede em salão, saibro”; “Junto à zona onde largou tinha mais terra, entulho”; “ao limpar jorrou de tal maneira a água…”; “é a zona de captação de água”; “era o fim da mina, é onde se tem a água”.
25 - “Mal se tirou um bocado de terra, acamado e podre, começou a jorrar a água”; “Não foi necessário escavar para fazer poço nenhum”; “Jorrou muita água, mesmo, as paredes começaram a cair, foi-se obrigado a limpar a zona o mais rápido possível e colocar logo as manilhas”; “colocaram manilhas a estancar a água”; “há um abatimento na zona de captação”; “tiraram terra a limpar, tinham que fazer aquilo (colocar manilhas ao alto) para não abater as paredes”.
26 - “No topo havia uma galeria mais larga, na parte final era mais larga, ao fundo, que os lados”; " A forma de manter uma mina mais limpa é meter manilhas”
27 - “O Sr. E… não queria a mina ao meio, queria mudá-la para o extremo do terreno”; “foi por isso que se desentenderam”.
28 - “Durou quinze dias, duas semanas”; "faltava dia a dia e meio para concluir os trabalhos”.
29 - As demais testemunhas, nomeadamente o Sr. K… e L… que intervieram nos trabalhos, conformaram o mesmo.
30 - A testemunha M…, declarou: “chegava a mais de meio do terreno, na média de 15 a 17 metros de comprimento”; “não chegava bem à estrada”.
31 - A testemunha Sr. N…, indicada pelos réus confirmou que o réu “dava os baldes (de água) pra regar as couves em cima" (dos vizinhos).
32 - Atenta a matéria de facto que deverá ser julgada provada e que deverá ser modificada, conjugada com a demais que se encontra provada, acrescida da matéria do quesito 10, não provada, face ao Direito aplicável e seu entendimento e correta subsunção do mesmo aos factos, deverá conduzir ao reconhecimento do direito de propriedade da água da mina aos réus, bem como o direito de servidão de presa e direito de servidão de aqueduto.
33 - Direito de servidão de aqueduto que o Mmo Juiz a quo, nem se pronunciou na parte da decisão, propriamente dita, por omissão, apesar de antes ter abordado tal questão, parecendo que iria conduzir ao reconhecimento do direito de servidão de aqueduto e que se impõe ante os factos provados e o pedido reconvencional deduzido.
34 - “Se o dono do prédio dominante fizer obras no prédio serviente, relacionadas com a servidão, e o dono deste pretender a eliminação dessas obras, cabe ao segundo o ónus da prova de tais obras terem tornado mais onerosa a servidão.
35 - “Não se verifica essa maior onerosidade da servidão se, no lugar de um "poço de visita" de uma mina, que ficou soterrado, é aberto um novo poço, revestido por argolas de cimento e coberto com uma tampa também de cimento”.
36 - “Sobre a água nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos de direitos autónomos e distintos: o direito de propriedade, sempre que, depois de desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular possa usá-la, frui-la e dispor dela livremente; e o direito de servidão, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente ou para gastos domésticos.
37 - “O artigo 1389.° do Código Civil não exclui que sobre a água nascida em prédio alheio possa constituir-se a favor de terceiro o direito de propriedade adquirido por usucapião, desde que, para além dos requisitos atinentes à usucapião de imóveis, seja acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio (art. 1390.°, n.° 2, do Código Civil)”.
38 - “De acordo com o artigo 1287º do CC, o possuidor tem a faculdade de adquirir o direito a cujo exercício corresponde a sua atuação, o que significa que, havendo na posse uma atuação correspondente ao direito de propriedade ou a outro direito real, é o direito possuído que pode ser adquirido por usucapião, e não outro”.
39 - “Na dúvida quanto aos termos em que se processa a posse, mas sendo seguro que há a intenção de se exercer um direito real, deve concluir-se que se quer possuir em termos de direito de propriedade.
40 - “Sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: o direito de propriedade, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, fruí-la e dispor dela livremente; o direito de servidão, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo ou de um outro prédio, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente”.
41 - “De acordo com o artigo 1287º do CC, o possuidor tem a faculdade de adquirir o direito a cujo exercício corresponde a sua atuação. O que significa que, havendo na posse uma atuação correspondente ao direito de propriedade ou a outro direito real, é o direito possuído que pode ser adquirido por usucapião, e não outro. Quem possui como proprietário, pode adquirir a propriedade”
42 - “Podem, no entanto, surgir dificuldades práticas na determinação do conteúdo da posse, quando seja idêntico o corpus em dois ou mais direitos. Ora, na dúvida quanto aos termos em que se processa a posse, ao direito em termos do qual se possui, deve entender-se, como afirma o Prof. ORLANDO DE CARVALHO, com a autoridade que se lhe reconhece, “que é em termos de propriedade, já que esta envolve no seu licere toda a «lógica da coisa» e, por isso, qualquer tipo de manifestação empírica.”
43 - “Na dúvida – reafirma o eminente Mestre coimbrão – sendo seguro que há a intenção de se exercer um direito real (sobre isto, ou seja, sobre o caráter real que os factos «intendem», não pode haver dúvidas, pois a ausência total de animus possidendi é insuprível), deve concluir-se que se quer possuir em termos de direito de propriedade.”
44 - Para os recorrentes, existe, a seu favor, um verdadeiro direito de propriedade sobre a água da mina, constituído por usucapião.
45 - “Como refere o Prof. ANTUNES VARELA, sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: o direito de propriedade, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, fruí-la e dispor dela livremente”;
46 - “Se se adquire o poder de dispor livremente da água que nasce em prédio alheio, ou o direito de a captar subterraneamente, constitui-se um direito de propriedade”.
47 - Os recorrentes têm um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar, fazendo-o ou não nos termos que bem entenderem.
48 - “Estatui o n.º 1 do artigo 1390.º do CC que se considera justo título de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões. Entre esses meios legítimos figura, sem dúvida, a usucapião (cfr. artigo 1316º).
49 - “E é precisamente à usucapião que se refere o n.º 2 daquele artigo 1390º, ao estabelecer que esta “só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova”.
50 - Postos estes princípios (…) os recorrentes desde há mais de 20, 30 e mais anos vêm procedendo à captação de água de uma nascente no prédio dos réus, construindo para o efeito, nesse mesmo prédio, várias obras, que são visíveis de todos, apresentam caráter permanente, e cujo significado é inequívoco: elas revelam a captação e a posse da água nesse prédio.
51 - Os demais requisitos da usucapião – posse pública e pacífica, e de boa fé – bem como o lapso temporal necessário à operosidade desta, estão também presentes e retratados na facticidade apurada.
52 - Ora, no caso que vimos apreciando, decorre da matéria de facto que deverá ser assente que os recorrentes, sem dar contas a quem quer que seja, fazem da água que captam na nascente existente no prédio dos autores um uso diversificado e ilimitado "para rega, lima, doação a Vizinhos, aos baldes e regadores, para outros prédios e outras pessoas".
53 - Os recorrentes vêm exercendo, pois, sobre a água, uma posse em termos de direito de propriedade.
54 - “Quanto ao animus, devemos ter presente ainda, e mais uma vez, o ensinamento de ORLANDO DE CARVALHO: estando inequivocamente provado que há, da parte dos recorrentes, a intenção de exercer sobre a água um direito real, “deve concluir-se, na dúvida, (se de dúvida aqui pode falar-se) “que se quer possuir em termos de direito de propriedade”.
55 - O aproveitamento (recte, o apossamento) da água faz-se, não à saída, mas no próprio prédio dos autores – é aí que há mais de 50 e mais anos a água é explorada pelos réus, que lá construíram uma mina e uma poça com pedra ao alto e bueiro e limpando-a, fazendo obras (…) que manifestamente inculcam que vêm atuando com a convicção de serem os donos da água.
56 - As águas “Quando desintegradas, adquirem autonomia e são consideradas, de per si, imóveis".
57 - As águas da mina em discussão foram desintegradas, há mais de cinquenta anos, da propriedade superficiária do prédio rústico dos autores, deixando de ser partes componentes do mesmo.
58 - Desintegradas do mesmo, adquiriram autonomia e são consideradas de per si, como bens imóveis, que acompanhadas de obras são usucapíveis.
59 - A sua captação pelos recorrentes é acompanhada de obras visíveis e permanentes existentes no prédio dos autores, que revelam a sua posse e captação.
60 - Tendo-se sempre comportado os recorrentes e seus antecessores como os donos legítimos e plenos de toda a água captada através da mina, com total exclusividade.
61 - Nunca tendo os autores fruído ou regado com tal água, tendo os autores outra água de outra proveniência, com que regam o seu prédio rústico, como resulta da resposta ao quesito 52º da B.I.
62 - O direito de fruir, usar e dispor da água, há mais de cinquenta anos, encontra-se radicado na família dos réus.
63 - As testemunhas referiram, que tal água e mina já era dos avós dos réus, depois dos seus pais e atualmente dos réus, dizendo que os donos da água eram os de baixo, que a água pertencia aos de baixo, não ao prédio de baixo.
64 - Os recorrentes sempre fruíram toda a água da mina como bem lhes aprouvia, dando e facultando a terceiros, vizinhos, baldes e regadores de água, que lhes eram pedidas e a quem davam ordem, por si ou caseiros, para utilizarem e a irem buscar à represa ou pocinheira da mina.
65 - Tudo inculcando e corroborando a atuação dos réus e seus antecessores como donos legítimos e únicos e exclusivos proprietários da água da mina, sendo a sua posse, corpus e animus, correspondente ao direito de propriedade da água.
66 - Tendo sido assim a sua posse, assim deverá ser em consonância reconhecido o direito de propriedade da água.
67 - E se dúvidas houvesse, na sequência da doutrina invocada, nos acórdãos acima transcritos, deveria considerar-se, atenta a demais factualidade no seu conjunto, que a posse e atuação dos réus corresponde ao direito de propriedade da água, adquirido por usucapião.
68 - O prédio rústico dos recorrentes, conforme resulta da sua composição e características, tem um hectare de área e é de cultivo, destinando os recorrentes a água da mina a rega e lima, pois ali não tem qualquer urbano ou unidade industrial, o que fazem por assim quererem, como manifestação do seu pleno direito de propriedade da água.
69 - De todos os factos conjugados se infere o direito de propriedade da água por parte dos recorrentes e seus antecessores, como direito exclusivo e pleno, ainda que a destinem, como sempre bem lhes apeteceu, naturalmente e maioritariamente a rega do seu prédio rústico.
70 - Decorre dos articulados que os autores nunca se arrogaram donos da água da mina, que nunca utilizaram ou reservaram ou condicionaram, antes reconhecendo no artº 23º da sua P.I. que tal direito é dos réus, bem sabendo que a mesma se encontra desintegrada do seu rústico e não afeta a ele por qualquer via ou meio.
71 - Nem nunca os autores alegaram ou provaram que se tratou de uma mera concessão aos réus para que aproveitassem tal água para servir o prédio dos réus.
72 - Tal direito a toda a água da mina e sua captação, permite aos réus a realização de obras também na zona de captação propriamente dita, para melhorarem ou substituírem as infraestruturas da sua captação, de forma a evitarem e prevenirem perdas, entupimentos ou infiltrações, com materiais e acondicionamentos de melhor técnica e logística, adequados aos tempos presentes, nomeadamente a colocação de manilhas, quer na horizontal, quer na vertical, na zona de captação, como ocorreu.
73 - Na zona de captação, ao fundo da mina, (oposto à boca da mina), a colocação das manilhas, na vertical, com cerca de três metros e cobertas de tela para impermeabilização, evitando a dissolução das terras e derrocadas das zonas laterias, feita que foi na zona de captação ou do antigo salão onde a mina fazia um alargamento, não constitui a escavação e feitura de um poço novo, antes o exercício e direito de fazer tais obras na zona de captação.
74 - Com o devido respeito pela decisão que considerou a possibilidade de tal constituir um agravamento da situação, nomeadamente da servidão de aqueduto e de presa, a mera potencialidade abstrata, não demonstrada, não é causa justificativa para a sua demolição, conforme foi decidido, o que deverá ser revogado por Vªs Exas.
75 - Eram os autores quem, pelas regras da repartição do ónus da prova, teriam que alegar e provar que tais obras causaram efetivamente tal agravamento, o que não fizeram.
76 - Além disso, face à diminuta dimensão das obras e suas características, colocadas ao longo da antiga mina e zona de captação, as mesmas não revelam de per si, qualquer agravamento, nem potencialidade de tal acontecer.
77 - Tal como foi considerado no Ac. desta Relação supra citado, em situação de obras similares ou idênticas, no que concerne ao pretenso “poço” de três metros, tapado e impermeabilizado.
78 - A água naquela zona era captada pelos réus e na mesma zona ficaram colocadas as manilhas ao alto, criando uma estrutura global com as colocadas na horizontal, substituindo-se o que era uma obra com pedras e galeria subterrânea, com manilhas de cimento.
79 - Obras realizadas por pessoas com experiência na área de minas e especiais conhecimentos da matéria, contratadas pelos réus para o efeito.
80 - Demonstrando que não havia outra alternativa, face à quantidade de água que jorrava, quando limpavam a zona de captação da água ao fundo da mina.
81 - Pelo que as obras realizadas pelos réus no prédio dos autores são lícitas, cabendo nas prerrogativas dos seus direitos de propriedade da água (ou ainda que se considerasse direito de servidão da água), bem como do seu direito de servidão de presa e do seu direito de servidão de aqueduto.
82 - Obras que os réus sempre quiseram e querem concluir e só não o fizeram ainda porque os autores não deixaram e mandaram parar a obra como resulta da matéria provada, designadamente dos quesitos 22º, 96º e 97º da BI.
83 - Pelo que a indemnização fixada deverá ser reduzida no máximo para o valor de um doze avos do valor fixado para um ano, tempo que era imputável aos réus pelo prejuízo ou diminuição de receitas, já que o demais tempo decorrido inerente à paragem das obras, decorre de facto próprio dos autores, pelo que o pedido de indemnização configura parcial abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
84 - A prova não foi analisada criticamente e devidamente ponderada pelo Mmo Juiz a quo, conjugada com as regras da experiência comum, merecendo, com o devido respeito, as objeções e censura acima referidas, existindo erro de julgamento, nos concretos pontos da matéria de facto acima referidos, face aos concretos meios de prova acima identificados, que impõem decisão diferente, pelo que deverá a matéria de facto ou as respostas aos quesitos serem modificadas.
85 - E concluindo-se, numa correta subsunção dos factos ao Direito, pela total improcedência da ação, com exceção do reconhecimento do direito de propriedade do imóvel dos autores, cujo direito à água da mina está desintegrado de tal prédio e pertence por direito de propriedade aos reconvintes e recorrentes, bem como se encontra onerado tal prédio dos autores com um direito de servidão de presa e de servidão de aqueduto, a favor do prédio dos recorrentes.
86 - Julgando ainda totalmente procedente e provada a reconvenção deduzida pelos réus, reconhecendo-lhes o direito de propriedade da água da mina e o direito de servidão de presa e de servidão de aqueduto.
87 - A douta Sentença recorrida infringiu, entre outros, o disposto nos artigos 1390º, 1287º, 1559º e 1566º do C.C.
Os recorridos (autores) responderam ao recurso. Começam por defender a inadmissibilidade do recurso da matéria de facto e entendem que "a decisão do Tribunal "a quo" não deve sofrer qualquer alteração, pois "a procedência do pedido enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei". Formulam as seguintes Conclusões:
1 – Não deve ser admitido o recurso da matéria de facto quando viole o artigo 685-B e nº 2 do artigo 522-C, do Código de Processo Civil.
2 - Recai sobre o recorrente o ónus de fazer transcrever os pontos concretos dos depoimentos que apoiem a sua discordância em sede de facto, sob pena de, nessa vertente, se não conhecer do recurso.
3 - Se o recorrente não especifica, com referência aos suportes técnicos (áudio) da gravação realizada dos atos da audiência, os segmentos dos depoimentos que, em seu entender, impõem decisão diversa da que foi proferida, não tem o juiz que mandar transcrever as provas gravadas.
4 - Não basta nem se pode admitir que o recorrente se limite a fazer impugnação genérica dos factos que impugna, pois ele tem de concretizar um a um quais os pontos de factos que considera mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por não terem sido considerados como tal, e impondo-se ainda que especifique em relação a cada um dos pontos que considera mal julgados, quais os meios de prova, e, no caso de gravação, quais os depoimentos em que fundamenta a impugnação, por referência ao indicado na ata de audiência e julgamento, nos termos do n.º 2 do artigo 522-C do Código de Processo Civil.
5 – Os apelantes cingem, no essencial, as suas alegações aos seguintes pontos: 1 – Que não foram valorados os depoimentos das testemunhas e que a matéria de facto dos quesitos 2º, 4º, 11º, 62º, 31º, 32º, 35º, 58º, 63º, 64º, 67º a 73º da base instrutória foi incorretamente julgada. 2 – Que foi incorretamente aplicado o direito aos factos, e que forma violados os artigos 1390º, 1287º, 1559 e 1566º do C.C.
6 – Foram analisados e valorados os documentos constantes do apenso A, respeitante ao procedimento cautelar: os documentos de fls. 18 a 20, que respeitam às obras realizadas pelos réus em referência nos autos; os documentos de fls. 73 e 74 que, conjugados com o depoimento da testemunha J…, evidenciam a matéria vertida na resposta ao artigo 92º; o relatório de fls. 99 a 194, 129 a 137, 173-174, respeitante à peritagem efetuada ao local de execução de obras por parte dos RR., onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados; o relatório de fls. 235 a 237, 264-265, respeitante à peritagem colegial efetuada ao local de execução de obras por parte dos réus, onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados, em consonância com o teor da perícia a que acima se fez referência;
7 – Foram analisados e valorados os documentos dos presentes autos: os documentos de fls. 32 a 34, que respeitam às obras realizadas pelos réus em referência nos autos, idênticos aos constantes de fls. 18 a 20 do processo apenso; o relatório de fls. 219 a 226, 235 a, respeitante à peritagem colegial efetuada ao local de execução de obras por parte dos RR., onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados, em consonância com o teor das perícias a que acima se fez referência;
8 – Foi analisado e valorado o depoimento da testemunha F…, mãe do autor, que, patenteou espontaneidade e coerência, revelando conhecimento direto (a testemunha é frequentadora assídua do local em causa), descreveu as características da galeria em referência nos autos, utilização da água proveniente da galeria e à origem da água utilizada para rega do prédio referido na alínea A);
9 - Foi analisado e valorado o depoimento da testemunha O…, irmão do autor, que, patenteando espontaneidade e coerência, revelando conhecimento direto (a testemunha é frequentadora assídua do local em causa), descreveu as características da galeria em referência nos autos, incluindo a poça e pedra nela existente, a testemunha esclareceu, também, as características dos trabalhos executados pelos réus, que constatou, em sintonia com os relatórios periciais juntos aos autos e matéria dada como provada, além de se ter reportado ao sentimento manifestado pelo autor sobre os trabalhos executados pelos réus.
10 - Foi analisado e valorado o depoimento da testemunha H…, que mantém bom relacionamento com as partes, sendo vizinha da mãe dos autores, e que, patenteando espontaneidade, revelando conhecimento direto (a testemunha executou trabalhos agrícolas no prédio referido na alínea I) da matéria assente), além de ter referido as características da galeria em referência nos autos, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) da matéria assente (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, a mesma testemunha reportou-se, ainda, à utilização da água proveniente da galeria e à origem da água utilizada para rega do prédio referido na alínea A) da matéria assente (no sentido da matéria provada);
11 - Foi analisado e valorado o depoimento da testemunha P…, que reside diante do prédio referido em A) da matéria assente e que mantém bom relacionamento com as partes, e que, de modo espontâneo, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios referidos na matéria assente, além de ter referido as características da galeria em referência nos autos, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) da matéria assente (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior;
12 - A mesma testemunha referiu, ainda, que, quando os trabalhos atingiram o termo da galeria, a cerca de metade do atual comprimento da vala existente no local, o réu comunicou-lhe que não havia encontrado água e que precisava de prolongar a galeria até atingir o veio da água, ao que lhe deu conta que tal procedimento não havia sido autorizado pelo autor, o que o réu não desmentiu (o que legitima a resposta dada ao artigo 4º, quanto ao comprimento da galeria).
13 – As testemunhas arroladas pelos apelantes não tiveram a virtualidade de abalar o que resulta objetivamente dos elementos documentais supra identificados e do que foi relatado pelas testemunhas dos autores.
14 – O Depoimento de F…, (9.39) Adv.- Olhe e então relativamente a uma mina, a Sr.ª fala aí numa mina, (…) Como é que se via a mina? Como é que a gente sabia que estava ali uma mina? R.- (…) eu sabia que havia ali uma mina, nunca lá vi tirar água, só lá via silvas e salgueiros… (14.32) Adv. - Sabe dizer quantos metros a mina tinha? R. – Senhor Doutor, não sei bem os metros, 6 ou 7 metros, mas eu também não sei, sabe doutor. (24.23) ADV. - Olhe, agora a pergunta que se faz aqui, e é importante, é se, a seguir a essa mina, se alguma vez existiu algum poço, algum depósito de água que depois se trouxesse a água para ficar para o terreno? R.- Não Sr. Doutor, o Sr. E… como não encontrou água na mina(…) ele abriu um poço.
15 – Depoimento de O…, (5.13) Adv. – Se nesse prédio do seu irmão se existe, ou existiu alguma “boca” da mina? R. – Existia uma pequena “boca” de mina (…) aquilo era um buraco, nunca vi lá água (8.03) Adv. – Essa largura, você como profissional da PSP, quanto é que tinha? R. – 50 cm no máximo, e ela começava a estreitar Adv. – E altura era só 70 cm? R. – Não devia ter mais, ela era muito baixinha, aquilo era um buraco muito pequenino. A testemunha foi a única que terá visto a mina como era antigamente, pois quando era criança chegou a brincar lá, tentando explorar a mesma. (12.27) Adv. – Na boca da mina havia uma pedra? R. – Sim Adv. – Que tamanho tinha essa pedra? R. – Assim, 20, 30 cm de altura Adv. – e o comprimento? R. – Era o tamanho da mina, para aí 60 cm. Adv. – O Sr. Chegou alguma vez a ver a água nessa mina? R. – Eu pessoalmente nunca vi lá água, notava-se lá humidade porque havia lá aquelas ervas, mas eu nunca vi lá água. Adv. – Portanto desde que era pequenino nunca viu lá água? R. – Não, e eu tenho 30 anos, desde os meus 5, 6 anos nunca vi lá ninguém tirar um balde de água, desde há 25 anos para cá nunca de lá ninguém tirou água. (15.15) Adv. – Olhe o comprimento da mina, o Sr. diz que entrou lá 2, 3 metros R. – no máximo Adv. – O comprimento dessa mina o Sr. sabe quanto seria? (…) R.- Eu (…) como é que vou dizer, portanto ela estreitava, e se ela em 2,5 metros estreitava 20 ou 30 cm ao ponto de já não se conseguir entrar, se ela continuasse, teria no máximo o dobro. Adv. – No máximo 6 metros R. – Sim (20.21) Adv. – O Sr. notou, que no final daquela mina existia lá um poço em pedra antiga? R.- Não Adv. – Porque é que o Sr. diz que não? R. - Não porque a mina acabava em nada, quem (…) ninguém faz um poço sem saída, a mina ia a estreitar e ia acabar em nada. CD 2 (8.05) Adv. – o terreno do seu irmão ficou todo esventrado ou foi só no espaço da mina? R. – Não, ficou todo em pantanas Adv. – Viu pedras da antiga mina? R. – tinha lá assim de lado. As pedras que vi já nenhuma estava no local que era, já estavam todas fora, todas juntas, mas fora do local da mina. Adv. – A vala que lá fizeram seguia o percurso da mina com os tais 6 metros, ou ia para além dos 6 metros? R. – Muito além, muito mais larga e rebaixada. Devia ter cerca de 15 metros (referindo-se à vala aberta pelos Réus) Adv. – e a largura? R. - Pelo menos dois metros de largo Adv. – E para além dessa mina? Foi lá colocado o quê? R. - manilhas, gravilha e uma tela branca à volta do poço Adv. – Mas não será para o Sr. levar a água, encanar a água? R.- Mas antes não era assim Adv. – Tudo o que lá fizeram é obra nova? Do que havia lá desapareceu tudo? R. – Tudo Adv. – A antiga mina desapareceu tudo R. – Tudo, até a própria terra. Adv. – A profundidade do poço, sabe? R.- Aquilo já tinha água, não sei se eram 3 metros. (21.45) Adv. – Já corria alguma água para as manilhas deitadas, era? R. Sim senhor (37.16) Adv. – Quanto ao comprimento da mina, aqui fala-se em 15 metros? Nunca essa mina teve 15 metros conforme disse há pouco? R. – Não (39.3) Adv. – O Sr., antes destas obras alguma vez viu lá o senhor B… ou alguém por conta dele a limpar esta mina? R. – Não Adv. – Nunca viu a fazer manutenção daquela mina? R. – Não Adv. – Sabe se a sua mãe acompanhou as obras? Ou só sabe aquele episódio que contou em que a encontrou a chorar? R. – Se ela tivesse acompanhado não ia deixar fazer aquilo.
16 - Depoimento de H…, (4.51) Adv. – Dentro do terreno do Sr. E… havia alguma mina? R. – Havia sim senhor Adv. – E para regar as novidades em que leiras? R. – Na leira de cima do Sr. E… Adv.- Ai, a que o Sr. E… comprou? R. – Sim Adv. – Essa pocinheira da mina era feita em pedra ou feita em terra? R. – A mina, a pocinheira que tinha a mina, era uma pedra à entrada da mina onde empancava a água, não havia lá poça nenhuma. (11,18) Adv. – A mina era baixa? R. – Era Adv. – Então que altura tinha a mina? R. – ai não sei, não consigo frisar, mas sei que uma pessoa não conseguia entrar de pé, só de gatas é que conseguia entrar. Adv. – e o comprimento da mina? R. - ai isso não sei, nunca medi (23.32) Adv. – Mas aqueles trabalhos que lá foram feitos foram de limpeza e conservação da mina ou, foram uma obra nova? O que lá está feito não tem nada a ver com o que lá existia antes, pois não? R. – Não, nada, está tudo destruído, não tem nada a ver uma coisa com outra.
17 - Depoimento de P…, (4.31) Adv. – Pergunta-se também se no interior desse prédio do Engº e da esposa e na parte do terreno virada para o professor B… se existia ali alguma mina? R. – Existia lá uma mina pequena, existia sim senhor Adv. – A “boca” da mina estava virada para onde? R. – estava virada para o terreno do Engº B…. Adv. – E se na “boca” da mina existia alguma pedra para represar água? R. – Havia, havia Adv. – Nessa pedra havia algum “olho” para a água sair, ou a água saía por cima dessa pedra. R.- Havia um orifício, um buraquinho Adv. – Olhe, pergunta-se também qual seria o comprimento dessa mina? R. – Não posso precisar ao certo porque nunca medi, a única coisa que posso dizer é que o Dr. B… pediu-me se eu, como era amigo do Engº se… o Engº estaria na disposição de lhe deixar encanar a mina e eu disse sim senhor posso falar com ele (…) nas proporções da mina que estavam. “Encanar o comprimento da mina, com manilhas de 60 cm que era a largura da mina” “Assisti quando a máquina chegou ao fim da mina” “ Quando a máquina chegou ao fim da mina eu estava lá e o Sr. Doutor B… disse assim «Estou tramado que não encontro água nenhuma» e eu disse-lhe «olhe não tenho que lhe fazer» e ele disse assim «a única maneira que eu tenho, que terá é meter aqui uma máquina maior para ver se consegue encontrar água» E eu disse-lhe, ó Sr. Doutor, não se meta numa coisa dessas, se vocês combinaram encanar a mina com esta dimensão e nestes moldes não deve prolongar mais o fim da mina sem contactar com o dono do terreno” (14.19) Adv.- e essa conversa passou-se lá no terreno? R. – Mesmo junto à mina (…) Passado um ou dois dias o Sr. B… mandou vir uma máquina escavadora das grandes e continuou para além do comprimento da mina quase o dobro do terreno que tinha sido aberto” “Quando eles se aperceberam que não podiam ir mais para a frente abriram um poço e manilharam-no.” “um poço com manilhas que não existiam lá” “sei que devia ter cerca de 8 metros, mais coisa menos coisa” “sei que a máquina prolongou quase o dobro daquilo que existia” (17.53) Adv. – Então o Sr. estava por ali a acompanhar esses trabalhos? R. – Acompanhei os trabalhos do princípio ao fim, fazer os primeiros contactos por meu intermédio, a mina sei porque aqueles terrenos eram dos avós do meu sogro (…) sei que aquilo a partir de maio nunca dava água para rega a pé, quer dizer não íamos, sem ordens deles, nós íamos, os meus sogros e nós íamos lá quando semeávamos batatas, tirávamos água a cântaros para regarmos couves, alfaces e nunca pedíamos autorização a ninguém, nós sempre utilizamos aquela água como eles. “Nunca se regou a pé, aquilo era uma coisa tão pequenina que a partir de abril/maio já não dava água”. “Só vi o fundo da mina depois de a máquina ter aberto aquilo” “Nunca vi o empreiteiro a medir a mina”.
19[3] - Estas testemunhas depuseram com isenção e objetividade, quanto aos factos que presenciaram, testemunhas consideradas fidedignas pelo Tribunal “a quo”.
20 - Nada consta das alegações de recurso dos apelantes que tenha a virtualidade de colocar em causa a matéria de facto dada como assente pelo Tribunal “a quo”.
21 - O Tribunal teve, quanto à matéria de facto ora em crise, em consideração os testemunhos apresentados em audiência de julgamento, não dando como provada a matéria de facto alegada pelos apelantes, tendo considerado o depoimento das testemunhas.
22 - Com a decisão proferida, o Tribunal “a quo” não cometeu erro na indagação dos factos, não tendo violado o disposto nos artigos 264º, 515º, 661º, 664º e 668º do Código de Processo Civil.
23 - Tendo em conta a matéria de facto dada como provada, bem andou o Tribunal “a quo” ao aplicar o direito como o fez, porquanto houve uma clara violação do direito de propriedade dos autores por parte dos réus.
24 - De acordo com o disposto no art. 1 390º, n.º 1, do CC, considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.
25 - A constituição de um direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir; a constituição de uma servidão, depende da existência de um dos meios referidos no artigo 1547º: contrato, testamento, usucapião, destinação de pai de família, sentença e decisão administrativa.
26 - A água de uma fonte ou nascente, tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de uma faculdade legal, como a intenção de agir «uti dominus».
27 - A questão de saber se se está perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão resolve-se, como já acima referido, pela amplitude do direito de uso da água.
28 - Se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efetuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa.
29 - A situação de facto invocada e demonstrada pelos réus não se mostra constitutiva do direito de propriedade à água nascida no prédio dos autores; na verdade, são os próprios réus que alegam a utilização da água a que reportam a sua pretensão para rega do seu prédio, o que lograram demonstrar, como se afere da matéria constante do ponto 21 da matéria provada.
30 - Tal atuação traduz-se no aproveitamento da água para fins agrícolas, a favor do prédio dos réus, não se tratando, pois, da utilização plena da água, sem restrições quanto à sua afetação.
31 - O art. 1566º, n.º 1, do CC, movendo-se no âmbito do princípio definido no referido art. 1565º, n.º 1, reconhece ao proprietário do prédio dominante a faculdade de fazer obras no prédio serviente, desde que dela não resulte maior onerosidade para a servidão, correndo por sua conta os correspondentes encargos, salvo outro regime validamente estipulado.
32 - Por força do aludido preceito, tem o proprietário do prédio dominante a faculdade de realizar no prédio serviente as obras necessárias ao uso e conservação do direito de servidão, porém, não pode, com as mesmas, alterar o conteúdo da servidão.
33 - Entende-se que não se traduz na alteração do conteúdo da servidão de aqueduto a substituição da condução da água pelo solo da mina existente no prédio dos autores por manilhas colocadas na horizontal nos termos pretendidos pelos réus, destinadas a conduzir a água a que têm direito para o seu prédio (cfr., a propósito, Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. III, 2ª ed., Coimbra Editora, p. 566).
34 – Já traduz alteração do conteúdo da servidão a escavação de um buraco com cerca de 3 metros de profundidade, onde colocaram três manilhas em cimento, a poucos centímetros de distância das manilhas colocadas na horizontal (cfr. pontos 33 e 34 da matéria de facto provada), pretendendo construir um poço para captar e armazenar a água que brotasse do solo no mesmo local e a conduzi-la através das manilhas colocadas na horizontal, até ao seu prédio (cfr. ponto 38 da matéria dada como provada).
35 - A atuação dos réus constitui violação do disposto no artigo 1566, n.º 1, e 1565, n.º 1 e 2, do CC, e, consequentemente, afeta ilegitimamente o direito de propriedade dos autores sobre o prédio dominante, o qual inclui o seu subsolo (artigo 1344, n.º 1, do CC).
36 - Porque ilícita, tal afetação deve ser removida pelos réus, eliminando o poço construído e repondo o respetivo espaço ao seu estado anterior à intervenção, assistindo aos autores o direito de a exigir.
37 - Das alegações dos apelantes, da análise da matéria dada como provada, não resulta, como conclui o Tribunal “a quo”, que os réus tenham exercido qualquer posse em termos de direito de propriedade.
38 - As águas da mina em causa não foram desintegradas do prédio dos Autores, continuando parte componente do mesmo.
39 - A situação de facto invocada e demonstrada pelos réus não se mostra constitutiva do direito de propriedade à água nascida no prédio dos autores, apenas demonstrando uma atuação que se traduz no aproveitamento da água para fins agrícolas, a favor dos prédios dos réus.
40 - Não se trata, pois, da utilização plena da água, sem restrições quanto à sua afetação, que pudesse levar ao direito de propriedade sobe as águas.
41 - Por outro lado, as obras levadas a cabo pelos apelantes extravasam os limites dessa servidão, e devem ser, por isso, demolidas, como foi decidido.
42 - De outra forma as obras realizadas levariam a uma modificação no modo de exercício da anterior servidão de águas, em detrimento do prédio pertencente aos autores.
43 - Sendo de referir também que a matéria de facto invocada nas alegações de recurso não foi dada como provada e como tal deve ser considerada não escrita, não podendo sequer fundamentar qualquer recurso.
44 - Contrariamente ao alegado, as obras levadas a cabo por este levam a um agravamento da servidão, tendo ficado provado e demonstrado esse agravamento.
45 - Os apelantes alargaram a mina, quer na horizontal, tendo duplicado o seu comprimento, como precederam a obras e inovação, com a construção um poço vertical com cerca de 3 metros de profundidade.
46 – Contrariamente ao alegado pelos apelantes, que falam em “diminuta dimensão das obras", basta analisar os diversos periciais para desmontar tal afirmação.
47 - As manilhas foram colocadas em zonas diferentes da inicial mina, e as do poço foram colocadas em zona de terra virgem utilizada pelos autores para a agricultura e onde não existia qualquer construção.
48 - Falam agora os apelantes em “quantidade de água que jorrava”; ora, ficou demonstrado e as testemunhas foram unânimes, que a água que sai da mina era muito pouca, não dava para regar a pé, e a maior parte do ano estava mesmo seca, sinal claro da inovação das obras, que foram de prospeção de água e não de limpeza e recuperação da mina.
49 - Assim, a douta sentença recorrida não enferma de deficiente indagação dos factos e as suas conclusões não estão em contradição com a fundamentação, pelo que o Tribunal «a quo» deveria, pois, ter concluído pela condenação dos réus, aqui apelantes, no pedido.
50 - Não houve, pois, errada aplicação da lei substantiva e processual e não existiu qualquer violação das normas legais aplicáveis, nomeadamente o preceituado nos artigos 1390º, 1287º, 1559º e 1566º do Código Civil e artigos 653º nº 2, 659º nº 3 e 668º nº 1 alínea b), entre outros do C.P. Civil e seus basilares princípios.
51 - Pelo que deve manter-se a decisão proferida, com a condenação dos apelantes nos precisos termos da sentença, de que infundadamente recorrem.
52 - Assim, a decisão do Tribunal “a quo” não deve sofrer qualquer alteração, pois a procedência do pedido enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei.
O recurso foi recebido nos termos legais, tendo-lhe sido atribuído efeito suspensivo, já que foi prestada caução ("Julgo validamente prestada, por depósito, a caução oferecida pelos Réus, no valor de €3.000,00. Por legal e tempestivo, admito o recurso interposto pelos Réus, o qual é de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo – artigos 691º n.º 1 e 692º n.º 4, ambos do CPC").
Os autos correram Vistos. Nada obsta ao conhecimento do mérito da apelação.
1.3 – Objeto do recurso
Definido pelas conclusões dos recorrentes (mas sem embargo da questão prévia que, de imediato se enuncia) o objeto desta apelação é o seguinte:
1.3.1 – (Questão prévia): Da admissibilidade do recurso da matéria de facto;
1.3.2 – Apreciação da impugnação da matéria de facto, concretamente, se "deverá dar-se como provado na resposta aos quesitos 2º a) e 4º, que a galeria da mina tinha o comprimento de 15 a 16 metros e terminava com um alargamento em círculo, constituído em salão, na zona de captação da água da mina; no quesito 11º e 62º deverá ser dado como provado que toda a água da mina era utilizada exclusivamente pelos donos do prédio referido em I), os réus e seus antecessores, como bem entendiam, nomeadamente para rega; deverá ser dado como não provado o facto constante do quesito 31º da B. I. e no 32º a eliminação da parte da resposta que refere “no buraco referido na resposta ao artigo 31º"; ao quesito 35º deverá responder-se, que com a colocação das manilhas na vertical, os réus pretenderam evitar e prevenir o entupimento com terras e desabamentos na zona de captação onde brota a água da mina, no mesmo local" e se "deverão ser dadas respostas positivas aos quesitos 58º, 63º, 64º, 67º a 73º, da BI".
1.3.3 – Se, em razão da alteração da matéria de facto ou independentemente dela, deve revogar-se a decisão, deferindo-se a pretensão recursória e reconvencional, em especial, se – e com quais consequências - os recorrentes devem ser considerados proprietários da água nascida no prédio dos recorridos.
2 – Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Sem embargo da impugnação da matéria de facto e da questão prévia que necessariamente a antecede, transcrevemos de imediato a factualidade que fixou fixada na decisão sob censura (assinalando aqueles factos que os recorrentes pretendem ver julgados de modo diversos e acrescentando, mais adiante, a que, não tendo sido dada como provada, os reconvintes pretendem que o seja):
1 - Encontra-se inscrito e registado a favor dos autores, na Conservatória do Registo Predial de Vila Real, sob o n.º 02049/050929, da Freguesia …, o prédio rústico composto de cultura e videiras em cordão, sito nas “…” ou “…”, inscrito na matriz predial rústica dessa freguesia sob o art. 1 408º (A);
2 - Que confronta, de Norte com Herdeiros de Q…, de Sul com P…, de Nascente com Estrada Camarária, de Poente com G… (B);
3 - Tal prédio adveio à posse dos autores através de contrato de compra e venda celebrado entre os autores e S… e esposa, em agosto de 2005, através de escritura pública (C);
4 - Desde a aquisição, e antes, através dos antepossuidores, os autores utilizam o referido prédio, sachando, lavrando, regando, semeando e colhendo culturas, como batata, couves e hortaliças, e obtendo os seus frutos, naturais e civis (D);
5 - Os autores também tratam as suas videiras, podando-as, sulfatando-as, escavando o terreno à volta das cepas e retirando as ervas daninhas, colhendo as uvas das mesmas para comerem e para fazerem vinho, e vêm cortando e aproveitando a lenha das videiras, que é utilizada como combustível na lareira (E);
6 – Tratava-se de uma terra de cultivo fértil, abundante em água para rega, que se encontra no subsolo, com videiras em cordão, que é regularmente cultivada pelos autores e antepossuidores, desde há mais de 25, 30 anos (F);
7 - Os autores, tal como os antepossuidores, sempre praticaram os descritos atos materiais de posse, sem violência ou a oposição de ninguém, ininterruptamente, à vista de todas as pessoas, na convicção de serem seus proprietários, como o são (G);
8 - Correlativamente, os autores e antepossuidores sempre suportaram os encargos inerentes ao prédio, tais como as contribuições prediais (H);
9 - O prédio confronta com um prédio rústico dos réus, o qual se encontra num plano inferior em relação ao dos autores, também sito no …, como a área de 10.090 m2, inscrito na matriz predial rústica da Freguesia … sob o artigo 1 404º, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real sob o n.º 02072 (I);
10 - O qual se encontra inscrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real a favor do réu “B…, casado com C…, na comunhão geral” (J);
11 - Na extremidade Poente do prédio referido em 1, que confronta com o prédio situado em plano inferior mencionado em 9, até à atuação dos réus, existia um muro em pedra, com cerca de 1,5 metros de altura, contados a partir do solo deste último (1º);
12 - No subsolo do prédio referido em 1, no sentido Nascente/Poente, com termo da extremidade Poente do mesmo prédio, existia uma galeria escavada onde surgia água (2º/6º/7º/8º/9º/29º/59º);
13 - A água que surgia na galeria era conduzida pela gravidade, no sentido Nascente / Poente, até desembocar numa poça existente na extremidade do prédio referido em 1, onde se encontrava colocada uma pedra destinada a reter parte dessa água (2º / 6º / 7º/8º /9º /29º/59º);
14 - A pedra mencionada continha uma abertura que, quando desobstruída, permitia e destinava-se a possibilitar a passagem da água para o prédio referido em 9 (2º/6º/7º/8º/9º/29º/59º);
15 - A galeria referida em 12 e 13 foi escavada no subsolo por ação humana destinada à captação e condução de água para rega em atividades agrícolas (3º);
16 - A galeria referida em 12 e 13 tinha o comprimento de cerca de, pelo menos, 7 metros, cerca de 1,5 metros de altura e cerca de 80 centímetros de largura à sua face, situada na extremidade Poente do prédio referido em 1, desconhecendo-se as dimensões da mesma no interior (4º/9º/54º a 58º);
17 - O solo da galeria referida em 12 e 13 era constituído por terra (5º/54º a 58º);
18 - A mesma galeria era dotada de paredes laterais em pedra (5º/54º a 58º);
19 - A mesma galeria era dotada de cobertura em pedras colocadas na horizontal (5º/54º a 58º);
20 - Foi construída em data não apurada, seguramente há, pelo menos, 50 anos (7º);
21 - A água que escorria da galeria referida em 12 e 13 era exclusivamente utilizada e destinava-se à rega do prédio referido em 9 (11º/53º/62º/63º);
22 - Em data não apurada do ano de 2005, o réu solicitou ao autor autorização para proceder à limpeza da galeria referida em 12 e 13 (12º/71º/72º);
23 - O Autor autorizou o réu a proceder à limpeza da galeria referida em 12 e 13 (13º/14º);
24 - Durante a execução dos trabalhos pelos réus, os autores residiam fora da área de Vila Real (17º);
25 - Após os réus terem iniciado trabalhos na galeria referida em 12 e 13, os autores foram contactados pela mãe do autor informando-os de que os réus haviam escavado o terreno dos mesmos além do comprimento e largura da galeria (18º/19º);
26 - O réu, com recurso a maquinaria, por intermédio de terceiros, procedeu à abertura de uma vala no local onde a galeria referida em 12 e 13 se encontrava, com cerca de 15 metros de comprimento, no solo do prédio referido em 1 (20º/29º/38º);
27 - O réu, por intermédio de terceiros, procedeu à remoção das pedras que integravam a cobertura da galeria (21º);
28 - Por intermédio de um irmão, o autor ordenou às pessoas que se encontravam a executar os trabalhos na área da galeria por conta do réu que parassem de os realizar (22º/75º);
29 - A vala referida em 26 tem a largura de cerca de 5 metros (24º/29º/38º);
30 - O réu, por intermédio de terceiros, procedeu à remoção das pedras que constituíam as paredes laterais da galeria (25º/29º);
31 - Na vala referida em 26, o réu procedeu à colocação, na posição horizontal, de oito manilhas com 1,2 metros de diâmetro com 1 metro de comprimento cada (27º/26º);
32 - Os réus, quando iniciaram os trabalhos, pretendiam colocar manilhas na posição horizontal desde o início da vala, situado na extremidade Poente do prédio referido em 1 até ao extremo oposto da mesma vala, onde instalaram manilhas na posição vertical (30º);
33 - No extremo oposto ao do início da vala executada pelos réus, os mesmos escavaram um buraco com cerca de 3 metros de profundidade (31º);
34 - No buraco referido em 33, os réus colocaram três manilhas de cimento, com 1,20 metros de diâmetro, na vertical, sobrepostas, a poucos centímetros de distância das manilhas colocadas na posição horizontal, ao longo da vala, que também colocaram (32º);
35 – O réu mandou despejar gravilha ou cascalho dentro desse poço e colocou, no cimo do mesmo, uma tela impermeável, para evitar que as terras se infiltrassem entre o cascalho e a gravilha (33º);
36 - A cavidade formada pelas manilhas colocadas na vertical, sobrepostas, apresenta a profundidade de cerca de 3 metros, contados do piso da galeria (34º);
37 - A cavidade referida tem capacidade para 3,39 m3 (34º);
38 - Com a colocação vertical das manilhas referidas em 34, os réus pretenderam construir um poço destinado a captar e armazenar a água que brotasse do solo no mesmo local e a conduzi-la, através das manilhas colocadas na horizontal referidas em 32, para o prédio referido em 9 (35º/87º a 89º);
39 - Em redor das manilhas colocadas na posição vertical, os réus colocaram, gravilha (36º);
40 - Junto às manilhas colocadas na vertical, os réus colocaram, ainda, manta geotêxtil (37º);
41 - Para cultivo do prédio referido em 1, os autores precisam de o lavrar e sachar (40º);
42 - Devido à atuação dos réus, os autores estão impossibilitados de cultivar o prédio referido em 1 (41º a 44º);
43 - O valor das colheitas que os autores deixaram de poder obter devido ao referido em 42 ascende a 500,00€ (45º);
44 - O autor ficou desgostoso quando tomou conhecimento da abertura da vala pelos réus (48º);
45 - Para rega do prédio referido em 1, os autores utilizam água proveniente de local distinto do mesmo imóvel (51º);
46 - No prédio referido em 9, existiam regos abertos no solo, por onde a água represada na poça mencionada em 13 seguia para irrigar as culturas existentes no mesmo imóvel (60º);
47 - A galeria referida em 12 sempre foi limpa pelos réus e seus antecessores, designadamente, por intermédio das pessoas que granjeavam o prédio referido em 9 por acordo com os mesmos (61º);
48 - O referido em 21 ocorre há, pelo menos, 50 anos (64º);
49 - Continuada e ininterruptamente (65º);
50 - À vista de toda a gente da localidade e arredores (66º);
51 - Sem oposição de quem quer que seja (67º);
52 - Os réus e seus antecessores atuam do modo referido em 21 convencidos de que exercem direito próprio (68º);
53 - Os réus e seus antecessores atuam do modo referido em 21 convencidos de que não ofendem direitos alheios (69º);
54 - A mãe do autor, a testemunha F… passou com frequência diária pelo local onde os trabalhos executados pelos réus ocorreram durante os mesmos (73º);
55 - Após o referido em 28, os réus suspenderam os trabalhos na área da galeria (76º/77º);
56 - Os réus acordaram com terceiro que se dedica à limpeza e construção de galerias para captação e condução de água a realização dos trabalhos (91º);
57 - Com a execução dos trabalhos e aquisição de material, os autores despenderam a quantia de, pelo menos, 3.500,00€ (92º);
58 - Em média, as colheitas produzidas pelos autores no prédio referido em 1 têm o valor global de cerca de 250,00€ (94º);
59 - Os réus ainda não concluíram a colocação de manilhas na posição horizontal e procederam à cobertura, com terra, do espaço onde abriram a vala devido ao referido em 28 (96º);
60 - Os réus pretendem realizar o referido em 59 (97º);
61 - A reposição da galeria e do subsolo do prédio referido em A) da matéria assente na situação que se encontrava antes da atuação dos réus é de difícil execução (98º).
2.2 – Impugnação da matéria de facto e aplicação do direito.
2.2.1 – Da admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto (Questão prévia)
Os recorridos, na resposta à apelação, entendem que o recorrente que impugne a matéria de facto tem de especificar, não apenas os pontos de facto que considera mal julgados, por referência à base instrutória, mas também as provas que impõem decisão diversa da recorrida, acrescentando que esta última especificação, nos casos em que tenha ocorrido gravação da prova, deverá ser feita por referência aos suportes técnicos, quando haja lugar a transcrição e, ainda, que tal especificação terá de constar das conclusões da motivação, e não constando – como consideram ter acontecido no caso presente –, o recurso, na parte que versa sobre a matéria de facto, deve ser rejeitado. No seu entender, os recorrentes procederam à indicação dos depoimentos testemunhais (para fundamentação da sua discordância), mas essa indicação foi abstrata, não foi feita por referência ao assinalado na ata e, por isso, "não especificam que matéria (quesitos) deve ser reapreciada, relativamente a cada depoimento, fazendo referência genérica aos factos que entendem deverem ser dados como provados e não provados", o que "não chega".
Vejamos.
Aos autos (na parte que ora importa[4]) é aplicável o Código de Processo Civil (CPC) na versão que decorre das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de agosto. A modificabilidade da decisão de facto pode ocorrer, isto é, a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, além do mais, "se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685-B, a decisão com base neles proferida" (artigo 712, n.º 1, alínea a) do CPC)[5]. Preceitua, por sua vez, o citado artigo 685-B que, "quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida".
A concretização do ónus previsto no artigo 685-B, n.º 1, alínea b) do CPC não tem tido um entendimento completamente uniforme por parte da jurisprudência. Sem desnecessárias delongas, entendemos que, definido o objeto do recurso (que deverá versar também sobre a matéria de facto, sendo o caso) nas conclusões do recorrente, a este é imposto que identifique (especifique) os pontos de facto de que discorda, o sentido da discordância e os meios de prova em que se fundamenta. No caso de prova gravada, esses meios serão os concretos depoimentos (não, ou não apenas, depoentes) que suportam, no entender do recorrente, uma (concreta) fixação de facto diferente. E, cumprindo pelo recorrente o ónus acabado de referir, o recurso, também nessa parte, deve ser conhecido. Neste contexto, importa interpretar com outra amplitude o disposto no artigo 522-C do CPC, pensado originalmente numa ocasião em que os meios de gravação dispunham de um sistema de determinação precisa do início e termo da gravação de cada depoimento. Dito de outro modo, se com o sistema de gravação atual, que leva a que as atas não indiquem os aludidos início e fim das gravações dos depoimentos (como sucedeu no caso presente e bem se vê das atas que constam dos autos), não nos parece ser exigível à parte recorrente que indique o que a ata não revela.
Em suma – e volvendo ao caso presente -, considerando que os recorrentes indicam os pontos de facto que entendem terem sido incorretamente apreciados pela 1.ª instância; citam e transcrevem os depoimentos em que sustentam outra factualidade e definem o objeto do recurso (incluindo a parte que versa sobre a matéria da facto) nas suas conclusões, não vemos razão – ao contrário do que sustentam os apelados – para rejeitar o recurso.
2.2.2 – Reapreciação da matéria de facto
Resolvida a questão prévia, há que apreciar a impugnação apresentada pelos recorrentes, reapreciando a prova produzida. É o que passa a fazer-se. Os recorrentes defendem que:
a) - Deverá dar-se como provado na resposta aos quesitos 2º a) e 4º, que a galeria da mina tinha o comprimento de 15 a 16 metros e terminava com um alargamento em círculo, constituído em salão, na zona de captação da água da mina;
b) - No quesito 11º e 62º deverá ser dado como provado que toda a água da mina era utilizada exclusivamente pelos donos do prédio referido em I), os réus e seus antecessores, como bem entendiam, nomeadamente para rega;
c) - Deverá ser dado como não provado o facto constante do quesito 31º da B. I. e no 32º a eliminação da parte da resposta que refere “no buraco referido na resposta ao artigo 31º"; d) - Ao quesito 35º deverá responder-se, que com a colocação das manilhas na vertical, os réus pretenderam evitar e prevenir o entupimento com terras e desabamentos na zona de captação onde brota a água da mina, no mesmo local e
e) - Deverão ser dadas respostas positivas aos quesitos 58º, 63º, 64º, 67º a 73º da BI.
Como decorre, estão em causa as respostas (positivas, negativas ou explicativas) dadas aos pontos da BI que ora transcrevemos:
2.º - Na extremidade poente do prédio rústico dos autores, dentro deste, existia uma mina ou galeria escavada no subsolo, onde nascia água, que era conduzida para o prédio dos RR., e existia uma pedra na "boca" da dita mina, que represava parte dessa água?
3.º - A mina foi escavada a céu aberto, pela força de braços humanos, com recurso a ferramentas, tendo diversos homens procedido à perfuração horizontal do subsolo, à procura de nascente de água, com vista à condução desta para o exterior, para a sua posterior utilização em atividade de rega das culturas agrícolas?
4.º - A mina tinha um comprimento de cerca de sete metros, com um metro de altura e cerca de 40 cm de largura?
11.º - Dessa mina jorrava e corria a água destinada à rega do prédio dos réus, que ali possuem, a poente, em plano inferior?
62.º - E cuja água da nascente sempre foi por eles fruída, exclusivamente, regando o seu prédio sito nas …?
31.º - Depois de aberta a vala, no seguimento dessa fiada de manilhas colocadas sequencialmente no subsolo, com a "boca" virada para o prédio dos réus, no interior do prédio dos autores, o réu, com o auxílio de uma retroescavadora, escavou um buraco profundo e, construiu um poço no subsolo dos autores, com cerca de três metros de profundidade?
32.º - Para o efeito utilizou três manilhas de cimento, idênticas às demais, com um metro de altura por um 1,20 m de diâmetro, colocando-as verticalmente, com um espaço de vários centímetros entre a última manilha colocada na horizontal e a manilha do poço disposta na vertical?
35.º - Nunca existiu um poço naquele local e o mesmo teve como objeto captar e armazenar toda a água nascida no prédio dos autores, para depois, através da ligação entre o poço e as manilhas horizontais, que os réus fariam subrepticiamente mais tarde, conduzirem toda a água para o seu prédio?
58.º - Com o comprimento de cerca de 15 metros?
63.º - Dela retirando todas as vantagens económicas inerentes e dela dispondo como bem entendem, à semelhança do que fazem os donos legítimos?
64.º - Há mais de setenta anos?
67.º - Sem quezílias ou oposição de quem quer que seja, nunca tendo sido perturbados na sua posse e fruição, colhendo respeito geral?
68.º - Na convicção e certeza de serem seus donos legítimos, exercendo direitos próprios?
69.º - E não lesando quaisquer direitos alheios, desde a data da sua aquisição?
70.º - O réu pediu autorização aos autores para a realização dos trabalhos que lá efetuou?
71.º - Os autores autorizaram os réus a entrar no seu prédio rústico e efetuar os trabalhos necessários de reparação e reconstrução da mina?
72.º - Trabalhos a efetuar na galeria da mina e captação da água?
73.º - Os autores, depois de terem autorizado esses trabalhos, acompanharam a sua realização e verificaram-na, bem como a mãe do autor, a Sra. D. F…?
Na 1.ª instância, estes pontos de facto obtiveram as seguintes respostas:
- 2º: provado que: a) no subsolo do prédio referido em A), no sentido Nascente / Poente, com termo da extremidade Poente do mesmo prédio, existia uma galeria escavada onde surgia água; b) a água que surgia na galeria era conduzida pela gravidade, no sentido Nascente/Poente, até desembocar numa poça existente na extremidade do prédio referido em A), onde se encontrava colocada uma pedra destinada a reter parte dessa água; c) a pedra mencionada continha uma abertura que, quando desobstruída, permitia e destinava-se a possibilitar a passagem da água para o prédio referido em I) da matéria assente;
- 3º: provado que, a galeria referida na resposta ao artigo 2º foi escavada no subsolo por ação humana destinada à captação e condução de água para regra em atividades agrícolas;
- 4º: provado que, a galeria referida na resposta ao artigo 2º tinha o comprimento de cerca de, pelo menos, 7 metros, cerca de 1,5 metros de altura e cerca de 80 centímetros de largura à sua face, situada na extremidade poente do prédio referido em A), desconhecendo-se as dimensões da mesma no interior;
- 11º: provado que a água que escorria da galeria referida na resposta ao artigo 2º era utilizada e destinava-se à rega do prédio referido em I) da matéria assente;
- 62º: provado o que consta da resposta ao artigo 11º, com o esclarecimento de que a utilização da água era exclusiva para rega do prédio referido em I) da matéria assente;
- 31º: provado que, no extremo oposto ao do início da vala executada pelos réus, os mesmos escavaram um buraco com cerca de 3 metros de profundidade;
- 32º: provado que, no buraco referido na resposta ao artigo 31º, os réus colocaram três manilhas de cimento, com 1,20 metros de diâmetro, na vertical, sobrepostas, a poucos centímetros de distância das manilhas colocadas na posição horizontal, ao longo da vala, que também colocaram;
- 35º: provado apenas que, com a colocação vertical das manilhas referidas na resposta ao artigo 32º, os réus pretenderam construir um poço destinado a captar e armazenar a água que brotasse do solo no mesmo local e a conduzi-la, através das manilhas colocadas na horizontal referidas na resposta ao artigo 30º[6], para o prédio referido em I) da matéria assente;
- 54º a 58º: provado o que consta das respostas aos artigos 4º e 5º[7];
- 63º: provado o que consta da resposta ao artigo 62º[8];
- 64º: provado que, o referido nas respostas aos artigos 11º e 62º ocorre há, pelo menos, 50 anos;
- 67º: provado que o referido nas respostas aos artigos 11º, 62º, 63º a 66º[9], ocorre sem oposição de quem quer que seja;
- 68º: provado que os réus e seus antecessores atuam do modo referido em 11º, 62º, 63º a 66º, convencidos de que exercem direito próprio;
- 69º: provado que os réus e seus antecessores atuam do modo referido em 11º, 62º, 63º a 66º, convencidos de que não ofendem direitos alheios;
- 70º: não provado;
- 71º e 72º: provado apenas o que consta da resposta ao artigo 12º[10];
- 73º: provado apenas que a mãe do autor, a testemunha F… passou com frequência diária pelo local onde os trabalhos executados pelos réus ocorreram durante os mesmos.
A 1.ª instância, na fundamentação da matéria de facto fixada, escreveu: "A convicção deste Tribunal estribou-se nos seguintes elementos: - Documentos constantes do apenso A, respeitante ao procedimento cautelar (fls. 18 a 20, que respeitam às obras realizadas pelos réus; fls. 73 e 74 que, conjugados com o depoimento da testemunha J…, evidenciam a matéria vertida na resposta ao artigo 92º; relatório de fls. 99 a 194, 129 a 137, 173-174, respeitante à peritagem efetuada ao local de execução de obras, onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados; relatório de fls. 235 a 237, 264-265, respeitante à peritagem colegial efetuada ao local de execução de obras, onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados, em consonância com o teor da perícia a que que acima se fez referência); - Documentos constantes destes autos (fls. 32 a 34, que respeitam às obras realizadas pelos réus, idênticos aos de fls. 18 a 20 do apenso; - relatório de fls. 219 a 226, 235, respeitante à peritagem colegial efetuada ao local de execução de obras, onde se evidenciam as características do material aplicado e natureza dos trabalhos realizados, em consonância com o teor das perícias a que acima se fez referência; - Depoimentos colhidos em audiência: - depoimento da testemunha F…, mãe do autor, que, patenteando espontaneidade e coerência, revelando conhecimento direto descreveu as características da galeria em referência nos autos, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) da matéria assente, incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. A mesma testemunha reportou-se, ainda, à utilização da água proveniente da galeria e à origem da água utilizada para rega do prédio referido na alínea A) e confirmou a residência dos autores na cidade da Covilhã. A testemunha, esclarecendo não ter conhecimento direto do acordo celebrado entre autores e réus sobre os trabalhos a realizar na galeria, reportou-se ao comportamento do autor quando lhe comunicou os trabalhos realizados pelos réus, no sentido de determinar a sua paragem, o que veio a ser ordenado pelo seu filho e irmão do autor. A testemunha não localizou temporalmente o por si descrito; - depoimento da testemunha O…, irmão do autor, que, patenteando espontaneidade e coerência, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios, além de ter referido as características da galeria, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. A mesma testemunha reportou-se, ainda, à origem da água utilizada para rega do prédio referido na alínea A), confirmou a residência dos autores fora de Vila Real e assumiu ter executado a ordem de paragem dos trabalhos a mando do seu irmão. Esclareceu, também, as características dos trabalhos executados pelos réus, que constatou, em sintonia com os relatórios periciais juntos aos autos, além de se ter reportado ao sentimento manifestado pelo autor sobre os trabalhos executados pelos réus. A testemunha não logrou localizar temporalmente o por si relatado; - depoimento da testemunha H…, que mantém bom relacionamento com as partes, sendo vizinha da mãe dos autores, e que, patenteando espontaneidade, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios referidos na matéria assente, além de ter referido as características da galeria em referência nos autos, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. A mesma testemunha reportou-se, ainda, à utilização da água proveniente da galeria e à origem da água utilizada para rega do prédio referido na alínea A). Reportou-se, ainda, ao valor anual das colheitas do prédio referido em A), o que se revela ajustado à dimensão do imóvel, natureza das culturas nele existentes e referidas na matéria assente e critérios de normalidade; - depoimento da testemunha I…, que foi caseira dos pais do réu durante cerca de 20 anos, tendo trabalhado no prédio referido em I), patenteando espontaneidade, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios, além de ter referido as características da galeria, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. A mesma testemunha reportou-se, ainda, à utilização da água proveniente da galeria, no sentido da matéria provada; - depoimento da testemunha J…, que assumiu a execução dos trabalhos em referência nos autos, em execução de acordo celebrado com o réu, e esclareceu as suas características, no sentido da matéria dada como provada, em consonância com os relatórios periciais juntos aos autos. Esclareceu que os trabalhos por si executados na área da galeria não aumentaram a área desta, tendo-se limitado a limpá-la de terra e saibro até atingir o ponto onde a água brotava. Esclareceu, ainda, que a cavidade onde colocou as manilhas sobrepostas na posição vertical já existia, tendo-se limitado a limpá-lo de terra, além da colocação das manilhas e demais material em consonância com a matéria de facto provada. Reportou-se, ainda, às ordens dadas pelo réu, revelando desconhecimento sobre a celebração de algum acordo com os autores sobre os trabalhos a realizar, tendo esclarecido que, inicialmente, recebeu a indicação daquele para proceder apenas à limpeza da galeria (o que, na ausência de outros elementos de prova atendíveis, legitima a resposta dada aos artigos 12º e 13º) e, após, teve a instrução de proceder ao emanilhamento, conforme executado. Referiu-se, ainda, às características da galeria, que constatou no início dos trabalhos, em consonância com a matéria dada como provada no que respeita às paredes, cobertura e dimensões à entrada. Confirmou, ainda, o pagamento efetuado pelos réus dos trabalhos executados (em consonância fls. 73 74 do apenso) e a sua interrupção, além de ter reiterado a impossibilidade de reposição da galeria na situação anterior à sua intervenção; - depoimento da testemunha P…, que reside diante do prédio referido em A) e mantém bom relacionamento com as partes, e que, de modo espontâneo, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios referidos na matéria assente, além de ter referido as características da galeria, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. Referiu, ainda, ter sido abordado pelo réu no sentido de solicitar ao autor, por si, autorização para limpar a galeria e tapá-la, ao que acedeu, tendo o autor respondido no sentido de que concordava com a limpeza proposta e na colocação de manilhas de pequenas dimensões ao longo da mesma, com cerca de 60 cm de diâmetro, o que comunicou ao réu. Referiu, ainda, que, quando os trabalhos atingiram o termo da galeria, a cerca de metade do atual comprimento da vala, o réu comunicou-lhe que não havia encontrado água e que precisava de prolongar a galeria de até atingir o veio da água, ao que lhe deu conta que tal procedimento não havia sido autorizado pelo autor, o que o réu não desmentiu (o que legitima a resposta dada ao artigo 4º, quanto ao comprimento da galeria). Esclareceu que alguns dias após tal conversa, deu conta da abertura da vala com as dimensões referidas na matéria provada. Esclareceu, ainda, os materiais colocados na vala que constatou em deslocação do local, em sintonia com os relatórios periciais, além de se ter reportado ao valor anual de colheitas do prédio referido em A); - depoimento da testemunha T…, irmã da testemunha J…, que o acompanhou durante a execução dos trabalhos, e que se reportou à natureza dos mesmos, reiterando o afirmado por seu irmão; -depoimento da testemunha K…, que, patenteando espontaneidade, esclareceu ter manobrado uma máquina retroescavadora no prédio referido em A), auxiliando na colocação de manilhas e limpando o local, tendo esclarecido as características do material aplicado na obra e revelando desconhecimento sobre os acordos celebrados entre as partes; - depoimento da testemunha M…, vizinho dos réus, com quem mantém relacionamento cordial, e que, de modo espontâneo, revelando conhecimento direto, descreveu o desnível entre os dois prédios, além de ter referido as características da galeria em referência nos autos, na parte dianteira, que deita para o prédio referido em I) (o que constatou em passagem pelo local), incluindo a poça e pedra nela existente, revelando desconhecimento sobre as características da galeria no seu interior. Esclareceu, ainda, a utilização da água proveniente da galeria e os trabalhos que percecionou no espaço da mesma, incluindo o destapamento, referindo que não deu conta de qualquer prolongamento da galeria face ao comprimento inicial da mesma; - depoimento da testemunha N…, que mantém bom relacionamento com os réus e que, patenteado espontaneidade, assumindo ter realizado trabalhos agrícolas no prédio referido em I) (seu pai era rendeiro), reportou-se às características da galeria na zona de entrada e modo de retenção da água dela proveniente bem como o modo de utilização da mesma. Esclareceu, igualmente, a proveniência da água utilizada para rega do prédio referido em A); -depoimento da testemunha U…, que, patenteado espontaneidade, assumindo ter realizado trabalhos agrícolas no prédio referido em I) (seu pai era rendeiro, sendo a testemunha irmã da testemunha N…), reportou-se às características da galeria na zona de entrada e modo de retenção da água dela proveniente bem como o modo de utilização da mesma. Esclareceu, igualmente, a proveniência da água utilizada para rega do prédio referido em A). Cumpre referir, no que respeita à matéria atinente às características dos trabalhos realizados pelos réus no prédio mencionado em A), que se julga a mesma evidenciada com segurança dos elementos periciais juntos aos autos, a que acima se fez referência, conjugados com os depoimentos produzidos em audiência que versaram sobre a mesma, em especial, a testemunha J…. No que respeita à matéria atinente às características iniciais da galeria, ponderaram-se, em conjunto, os depoimentos que sobre a mesma versaram, que se mostraram coincidentes entre si quanto às características das respetivas paredes e cobertura e dimensões de entrada. Quanto à extensão da galeria e largura das respetivas paredes, os únicos depoimentos que patentearam razão de ciência foram os das três testemunhas que participaram na execução dos trabalhos, que apontam para que a mesma tenha correspondência com o comprimento da vala que se mantém no local. Entende-se, porém, que o relacionamento profissional das mesmas testemunhas com os réus impõe alguma reserva na ponderação dos respetivos depoimentos. Acresce que o depoimento da testemunha P…, única que demonstrou ter conhecimento da concordância dos autores sobre os trabalhos a realizar, colide com o afirmado pelas referidas testemunhas, apontando para o prolongamento da galeria face às dimensões iniciais até ser encontrado o veio de água pretendido pelo réu, o que se coaduna com a decisão do réu, posterior ao início dos trabalhos (conforme referido pela testemunha J…), de colocação de manilhas (na vertical e horizontal) para retenção e condução da água face ao caudal apresentado. Por outro lado, nenhuma outra testemunha evidenciou conhecimento seguro do comprimento inicial da galeria. Quanto à matéria respeitante à utilização da água proveniente da galeria e proveniência da água utilizada para rega do prédio referido em A), entende-se que os depoimentos colhidos em audiência e que versaram sobre a mesma se mostram coerentes, legitimando um juízo no sentido da decisão. O mesmo se entende quanto ao valor das colheitas do prédio referido em A), ponderando, como acima mencionado, critérios de normalidade. No que respeita à matéria dada como não provada e a que acima se não fez referência, além dos elementos supra enunciados, considerou-se a ausência de elementos de prova que apontem para a sua verificação".
Na reapreciação da prova tivemos em conta os depoimentos gravados e os documentos juntos aos autos. Quanto àqueles, ouviram-se os seguintes depoimentos, relativamente aos quais transcrevemos o que de mais relevante foi dito:
1 – F…. Mãe do autor. Ficheiro 20120424101449 – 67729 – 65332. Fls. 257/258. Conhece ambos os terrenos, o do seu filho e o dos réus e estes mostram-se separados por um muro com "um bocadinho de altura, talvez a minha altura" (…) um metro e sessenta, mais ou menos (min. 7,40 e 9,00). A testemunha nunca reparou na mina, mas sabia que existia; nunca viu tirar água nem sabe como a mina é; só depois de limpo o terreno é que viu que "era uma minazinha e eu nem cabia lá de pé… na boca da mina talvez tivesse uma pedra" (para juntar água), mas não sabe (10,30; 11,00 e 12,00). A mina, "pelo que oiço" era em pedra, era com pedras, "mas o B… botou tudo para o lado", as pedras da mina estão lá na leira; "não sei como estavam dispostas, só sei que era de pedra" (14,00). O comprimento da mina, não o sabe bem, mas talvez seis ou sete metros, "era curta e quando estava feita não se via bem" (15,20). "Talvez coubesse de pé na boca da mina, mas só aí"; da largura não sabe explicar, era estreita (16,40). Acha que o fundo da mina, o chão era em terra e não em pedra; não sabe explicar o sentido da mina, mas fica nas costas do terreno do seu filho, virada para o terreno do réu, a boca da mina fica virada para o terreno do réu (19,20). Por cima da mina era a leira do seu filho e a terra era granjeada (21,00). Aquando da compra do terreno, falou com o pai do réu e soube que havia ali a mina; ele disse-lhe (o pai do réu) que se fosse preciso entubavam a mina (23,00). Um poço ou depósito de água não existia (antes), "só foi agora feito pelo réu: como não encontrou água foi à procura com outra máquina e explorou lá um poço" (25,30). Depois de limpar (o réu) não viu água (disse-lhe o P…, também testemunha) e depois (veio) uma segunda máquina, porque não tinha encontrado água (26,30). A testemunha viu que andavam a fazer um poço com uma máquina grande e (disseram-lhe) que era com ordem do seu filho; ficou triste, "porque ele fez sem ordem do filho e depois o meu outro filho foi telefonar e nessa altura é que pararam; o (seu) filho não os autorizou a fazerem nenhum poço" (29,00). Anteriormente, o pai do réu dissera que a mina dava pouca água e não dava para todo o terreno (30,00). A água não era nada, "dava para umas cebolinhas…" (30,30). A autorização que (o réu marido) pediu ao filho, vai para sete anos ou mais… eles lá se entenderam em limpar a mina (mas) não foi para fazer um poço (32,20). O réu e o (seu) filho falaram ao telefone, do telefone de casa (de sua casa), mas não sabe a conversa, embora saiba o assunto. O diálogo que houve consigo foi só para limpar a mina; depois (o réu) não encontrar água e "fez o resto"… o buraco para meterem as manilhas era muito mais fundo que o chão antigo, "vi e comecei a chorar" (35,10); era só para limpar a mina e entubar, mas na altura não falaram em meter manilhas: o (seu) filho não lhe transmitiu qualquer autorização para pôr manilhas, mas só para limpar a mina (38,20). Antes, "não havia nenhum poço nem sinais dele" (40,00). A testemunha viu lá duas máquinas, uma grande e outra mais pequena e gravilha; viu lá o B… (réu marido), o mineiro, uma irmã deste e o senhor da máquina (43,50). Depois de um segundo telefonema é que (a obra) parou; "só quando vi as manilhas e a máquina é que vi o trabalho e vi o poço feito" (46,40). As manilhas deitadas, o fundo delas "está claro mais fundo que o anterior chão da mina" (50,00). O réu ainda tinha manilhas no terreno dele, mas a testemunha não sabe para que eram e se eram para o terreno dele (51,20). Ele (o réu) tinha lá gravilha, que colocou à volta das manilhas e "o poço acho que tem por cima qualquer coisa a tapar… estava lá gravilha num monte e agora não está" (53,40). Ele (o réu) explorou a água na leira do seu filho porque na mina não tinha nenhuma; destruiu o terreno (do filho), terreno que é pequeno e ficou todo estragado (56,50). No terreno tinha batatas, feijões, horta (o que tinha mais, nessa altura), era um terreno para cultivar e desde as obras, há cerca de sete anos, o terreno ficou destruído e atulhado, não se pôde cultivar mais (58,40). Os produtos (cultivados no terreno do autor) eram para consumo próprio, dele (autor) e da família; tinham também videiras, que ficaram destruídas; "o prejuízo não sei louvar" (60,40). O filho e a nora ficaram com desgosto com o que aconteceu, o filho agora nem quer ir à leira, "é o que eu sinto nele", dá tristeza ver aquilo assim (63,40). O terreno do filho era regado por água de horas, que vem do rio; "não sei se a água da mina era tudo para o B… ou não" (66,00) nem se também daria para o terreno do (seu) filho. A largura da mina não dava para entrarem dois homens, dava para uma pessoa só (67,20); os que andaram lá a trabalhar foram mais para cima, além do que a mina era, porque ela era pequena e baixinha, "mas não entrei lá" (68,50). O terreno do B… (terreno do réu) fica rente à mina, "não reparei se havia poço e regos para encaminhar a água… nunca vi ninguém regar com a água da mina e a leira (do réu) é enorme e tem outra água" (74,30). O seu filho nunca acompanhou as obras e não sabe se ele ia pagar alguma despesa, nunca ouviu falar nisso (77,30).
Em contrainterrogatório: Antes destas coisas, não esteve no prédio (do réu) ou na mina; antes, quem estivesse no prédio do seu filho só se se abeirasse do muro ou no terreno do B… é que via a mina (82,30). A ideia com que ficou (do combinado) é que se a mina estivesse atulhada seria entubada, "foi isso que pensei" (88,40). A gravilha foi descarregada quando estavam a fazer o poço; não sei quantos dias demorou (a obra), mas para aí uns oito ou quinze; as manilhas agora estão mais fundas (94,60 e 99,10).
2 – O…. Irmão do autor. Ficheiro 20120424120303 e (continuação) 20120424135835. Fls. 258. Conhece os terrenos, e os prédios distinguem-se por parede e porque o do irmão está num patamar superior; a diferença em altura é um metro e tal, talvez um metro e meio (min. 4,50). "existia uma pequena boca de mina no prédio do irmão, o que vi antes da obra, quando cultivava o terreno da mãe, que é ao lado, mas nunca vi lá água", dava para ver porque o terreno era rampeado, podia-se descer e ver desde o terreno da mãe: esteve lá antes das obras e do terreno do irmão podia-se aceder à mina (7,00). Não se conseguia entrar na mina além de um metro ou dois, porque era baixa e estreitava (8,00). A largura, à entrada, eram 50/60 cms; a altura também era baixinha, aí 70/80 cms; entrou lá, no máximo, dois ou três metros (9,20). A mina tinha pedra de lado e de cima; era pedra (lá) colocada, não era (a mina) escavada na rocha (11,00). Às vezes, ao regar o terreno (de cima), a água escapava-se para a mina, mesmo com as lajes que estavam na parte de cima da mina (11,50). Na boca da mina "tinha uma pedrinha baixa, aí 30/35 cms de altura e com o comprimento de 60 cms" (12,50). Notava-se lá humidade, "mas nunca lá vi água (tenho trinta anos…) nem ninguém a tirar" (13,20). A mina, "se estreitasse conforme ouvi e na mesma proporção teria no máximo o dobro, seis metros, mas não posso confirmar" (17,00) e também, depois das obras não consegue ver o eventual (anterior) tamanho (17,20). O fundo da mina era em terra e a galeria ia no sentido poente/nascente; tinha sinais de ser muito antiga; nada havia que significasse que havia um poço e que a mina fosse uma simples conduta (21,40). Não assistiu às conversas entre o irmão e o réu (22,40). As obras foram em 2005, 2006; quando foi lá, depois de um turno (a testemunha é Polícia e trabalhava em Lisboa, nessa ocasião…) e chegou ao pé da sua mãe, cerca do meio dia e tal de um dia de semana, a mãe estava a chorar, porque (o prédio do irmão) "estava escavacado" (24,00). Estava lá (na obra) um senhor com uma máquina retro e mais uma senhora "e perguntei pela ordem para aquilo e ele disse que foi ordem do senhor B…", ordem para continuar (24,50). O seu irmão não reconheceu essa ordem e mandou parar (os trabalhos). A testemunha disse ao irmão (autor) que tinham lá manilhas enormes, muito maiores que o tamanho da mina e que tinha um poço com vigas por cima (26,00). Tinham (também) gravilha para segurar a terra (26,50).
O irmão disse-lhe que tinha mandado parar (a obra) porque deixara apenas limpar a mina e eles andavam com uma máquina, disse que "já avisei o senhor B… para parar o trabalho" (min. 2,50). A testemunha disse ao da máquina que já tinha falado com o (seu) irmão e que tinham de parar (3,40). O senhor da máquina explicou que não dava para limpar a mina à mão e teve de meter a máquina, "pois o B… disse que estava autorizado" (4,30). No local tinham pedra da antiga mina, mas já fora do local onde esta estava; a vala (que abriram) era rebaixada, ia muito para além dos seis metros e (era) muito mais larga (10,00). Era uma "retro" com balde, além de outra máquina, mais pequena. O comprimento da vala, entre a boca da mina até atrás… a vala atrás "é mais larga que a sala"… teria uns quinze metros, já com o poço (11,50). O seu irmão disse-lhe que tinha ligado ao senhor B… nesse dia, de manhã, "para parar"; não sabe há quanto tempo, então se tinham iniciado os trabalhos e não sabe o dia (em que aconteceu a ordem). A largura da vala aberta tinha mais de dois metros e, em cima, alguns quatro metros; tinham lá manilhas, gravilha e uma tela branca, à volta do poço; as manilhas deitadas no chão estavam mais fundo: o cimo das manilhas estava à face do terreno do réu (13,40; 15,00 e 17,10). Têm lá mais manilhas, "possivelmente para conduzir a água pelo terreno dele" (17,40). Aquilo é tudo (uma) obra nova, desapareceu tudo o que era da antiga mina (18,30). Na altura era visível o saibro, de andarem a escavar (19,00). A gravilha (lá existente) aparentava ser, pelo menos, uma carrada, um camião de gravilha; o terreno do irmão, com as obras, ficou completamente destruído e quase em toda a sua extensão (24,50). Para repor o terreno? – A terra está toda misturada, tem saibro vivo misturado (26,30), não se pode cultivar; antes cultivavam o terreno, semeavam batatas; pelo menos num ano, o irmão cultivou… lembra-se de ver lá tomate e, nesse ano foi cultivado com batatas (26,50 e 31,10). Não sabe se as obras esgotaram toda a água do terreno; qualquer pessoa que fica com um terreno assim, e sem lhe poder tocar fica um bocado… era um terreno ao lado do dos pais e (o que aconteceu) é "injusto e toda a gente pergunta" (33,10 e 34,50). A água da mina… não viu que desse para este terreno (do irmão), mas podiam trazê-la para cima, se quisessem, porque a parte de baixo da mina ia mais para cima, "mas nunca vi" (36,50). Acha que a sua mãe não fez o acompanhamento das obras (40,20).
Em contrainterrogatório: Ia à mina quando tinha 5, 6, 7, 8 anos e agora tem 30. Entre os terrenos havia videiras (44,20). Havia ligação para a mina porque o terreno era rampeado, e junto à mina era em "V", em rampa; não deu para ver o fim da mina, que era escuro. A reserva da mina (a pedra na boca) ainda estava no terreno do (seu) irmão, "independentemente de a quem a água pertence" (45,30; 46,10 e 51,20), depois iria para o terreno do réu, mas sem sulco ou rego, o rego era para a água do regadio, que vinha de cima; a água, a existir, escoava para o prédio do réu, atento o nível a que se encontrava a mina e, antes, escorria ou pelo fundo da pedra ou por cima, se tivesse água (54,00). A galeria (agora) é muito maior do que o que estava (58,00).
3 – H…. Vizinha. Conhece ambas as partes. Ficheiro 20120424145936. Fls. 258. Conhece os terrenos. Os terrenos são fáceis de distinguir, porque o do autor é mais alto; estão separados por um combro aí de um metro e meio (4,40). Havia uma mina "e tirei de lá muitos baldes de água para regar as curiosidades na terra de cima", há 50 ou 60 anos (5,30). Mas a água pertencia ao de baixo. A pocinheira na mina tinha uma pedra onde estancava a água e um buraco, para depois se abrir, e dava para o lameiro do senhor B… (7,40). A mina não era alta e, há cinquenta nos, já tinha épocas do ano em que abrandava a água; mas "não voltei lá a descer" (9,30). Acha que a mina era em terra e, de lado, não recorda se tinha pedra; por cima da mina a leira era granjeada, mas a altura era pequena; não dava para ir lá dentro, "só de gatas"; de largura a mina era só a largura de ombros; não dava para voltar, lá dentro; quando a testemunha era pequena já a mina existia há anos largos (10,20; 11,30; 12,00 e 13,00). Viu as obras que andavam a fazer, porque passava lá; viu lá homens com máquinas, duas máquinas, uma pequena vermelha e uma grande, amarela (15,00). O homem da máquina escavou até ao cima, fez um grande buraco e um poço com gravilha à volta; tinha lá pedras que deviam pertencer à mina (16,30). O comprimento da mina antiga, não o pôde apurar, mas não tinha poça nenhuma, antigamente, a mina era aberta… não tinha nada, nenhum poço para a parte de trás, "os homens da máquina é que o fizeram" (19,00). Andaram lá um dia ou dois e ao fim da tarde (20,30). No seu tempo tirava de lá a água com um balde e nunca proibiram, "mas a água era dos de baixo, porque não tinha acesso para cima" (22,40). O que está feito não tem nada a ver com o que existia antes, está tudo destruído. Viu lá o autor, "mas não andava a acompanhar as obras, quando lá chegou a asneira já estava feita" (26,00). Não sabe que acordo fizeram, só viu que não estava conforme antes estava e que está tudo escavacado (26,30). Nunca viu lá a mãe (do autor) a acompanhar a obra (27,50). O terreno (de cima) não tem sido cultivado, "da maneira que está não pode ser" (31,30).
Em contrainterrogatório: O olho ou buraco (da mina) dava para um rego e direto para o lameiro; o rego estava à face do lameiro; aquilo, todo o trabalho, foi muito rápido (41,00 a 46,30).
4 – I…. Conhece os réus e foi caseira naquelas terras. Conhece os autores. Ficheiro 20120424155258. Fls. 259. Trabalhou no prédio do réu como rendeira. Foi para lá há 40/42 anos e esteve lá 20 anos (6,00). A mina tinha metro e meio de altura e regavam com ela; era só para aquele (o do réu) prédio, os de cima tiravam água de regador (porque) nós deixávamos (7,20). A água era usada só para regar o prédio (do réu); a mina era comprida, com parede de lado e em cima (9,20). O chão da mina era em terra e, à frente, a mina fazia mais largo e tinha uma pocinheira com uma pedra em frente e com um buraco que dava diretamente para o lameiro, não tinha rego (10,50). O rego era para, se quisessem, conduzir (a água) para outra leira (11,30). O comprimento da mina? – Se estivesse limpa viam-se 6 ou 7 metros, mas juntava muita terra; nunca chegou a ver o fim, mas era mais comprida (12,50). Quando estava muito entupida à frente, limpavam a frente com uma sachola, mas não se dava a volta da mina… nunca me virei lá dentro… largura? – Isto, setenta centímetros (14,20). Na pocinha era mais larga e depois era mais estreita; nunca iam lá limpar para a frente; a mina nunca secou (16,40 e 17,m20).
Em contrainterrogatório: Em cima do teto da mina lavravam, e com arado; a altura da mina era um metro e meio, um e sessenta; o terreno, a diferença face ao chão, para aí dois metros e tal. A pedra da pocinheira tinha mais de meio metro; não entrava lá mais de dois metros e agachava-se (24,00 a 27,00).
5 – J…. Prestou serviços ao réu; fez o serviço de limpeza da mina e é daí que conhece o réu. Também conhece os autores, mas de vista. Teve uma conversa com o autor. Ficheiros 20120424162525 e 20120514142105. Fls. 259 e 260. Quando chegou ao local, na primeira vez, imediatamente antes de fazer o trabalho, a mina estava com terra e tinha uma pedra a tapar, na boca. Os prédios estão desnivelados aí metro e meio, metro e sessenta (min. 6,00). Quando lá chegou a frente da mina tinha a altura de metro e meio e sessenta centímetros de boca, com muros de pedra de um lado e de outro. O comprimento da mina não se podia ver, que era escuro; tinha uma lage no fundo (boca) com uma pedra com um furo e um pau a tapar (8,00). Antes da limpeza não dava para ver o chão da mina, porque tinha terra; a pedra – a tapar – tinha aí 80 cms / 1 metro, era uma represa, e o buraco dava para o terreno, mas não sei se dava para um rego, pois tinha erva alta (10,00). O comprimento da mina, quando cheguei ao termo "tinha 15 metros, que medi de ponta a ponta" (10,50). Na altura estava aterrada e a terra tinha-se infiltrado pelo teto, porque havia espaço entre as pedras (que formavam o teto da mina), as placas foram deixando espaço (12,50). Retiraram a terra, que só estava nos primeiros seis, sete metros, depois estava mais limpa, "quando tirei a terra, havia lajes de pedra até ao fim da mina"; o fim da mina é quando o muro alargou e já não havia mais pedra mas só salão (saibro) e terminou aí (14,30). Havia ali, no termo, um círculo e só a parede, em rocha, em saibro (granito apodrecido), "onde existia a veia da água" (15,20). O trabalho foi combinado com o senhor B…: ele mostrou a mina e combinámos o serviço; numa segunda fase, sugeriu-se fazer a limpeza a partir de cima, "tirando as tampas". Ele (réu) comprometeu-se a falar com o dono do terreno (autor), depois disse que podia chamar a máquina, confirmando que falara com os donos do terreno (de cima). Inicialmente era limpeza (da mina) por baixo, depois é que se sugeriu que fosse por cima e com máquina e o "B… disse que autorizaram" (16,30 a 20,00). Os trabalhadores foram na segunda semana de outubro, mais ou menos e era para limpar a mina (20,50). Ninguém sabia o comprimento da mina… foi avançando o trabalho e a mãe do senhor (autor) veio falar para, depois de limpar a mina, que a terra de cima não desaparecesse e foi quando a senhora (mãe do autor) sugeriu colocar manilhas (22,40). Então o B… disse, Deixa estar, eu depois falo… "e continuei a limpar a mina, conforme acordado" (24,00). No final da limpeza, "disse-me que iam avançar para as manilhas" (24,30). A mãe do autor foi acompanhando o trabalho; "a única coisa que sei foi o que disse a mãe do dono do terreno, que houve acordo para porem as manilhas" e o senhor B…, depois, mandou pôr e a mãe (do autor) assistiu à colocação (28,10). Quando limparam no fundo, jorrou muita água; na zona das manilhas não foi necessário fazer poço: quando a retro entrou começou a jorrar muita água e as paredes começaram a cair (porque já não tinham as pedras) e tiveram de pôr logo as manilhas (33,30). Só conheceu o dono do terreno quando já estavam colocadas as manilhas horizontais e as verticais, quando (ele) disse para parar a obra (36,00); depois, a um sábado, encontraram-se lá todos e ao que assistiu foi a tentarem encontrar uma solução, para a mina não interferir com a construção, pelo dono do terreno, de uma casa (37,00). "O que me parece é que existia um acordo, mas as manilhas eram muito grandes, o B… replicou com as medidas; ele (o autor) insistiu que as manilhas eram grandes, e avançavam razões e carestia, e os pilares, e as manilhas… confusão, tentou-se uma solução, mas… " (40,30). As soluções técnicas foram aceites (na maneira como lhe foi dito) e a gravilha era para evitar o assoreamento (41,30). Entre o início dos trabalhos e ficar tudo parado foram cerca de duas semanas; em termos de tempo de laboração foram 8 a 10 dias, inteiros; na altura, quando os trabalhos foram parados, faltavam quatro manilhas, o respetivo geotêxtil e a terra, o que, em tempo, era mais dia e meio (44,20). O terreno do autor fica junto à estrada e os trabalhos eram visíveis, "era impossível não ver" (45,20). "Não assisti à conversa, mas o que eu conversava com a mãe é que ela e o filho estavam dentro do assunto e até mandaram parar os trabalhos"; ninguém sabia o tamanho e até onde ia a mina, "até diziam que ia para baixo da estrada, o que seria mais de quinze metros" (47,50). Em termos de armazenamento da água, com as manilhas, ia ter mais, mas em termos de mina (espaço) ia ter menos (50,00) e ia repor-se o solo, o que lá estava e (como o que) estava dentro da mina (51,00). Sabe que a mãe do autor disse "Nem que tivesse de pagar metade", mas foi o B… que pagou tudo; não sabe de outro acordo (51,40). As manilhas verticais, atentas as características do terreno, foi para não voltar a haver abatimento; essa manilhas, as manilhas de captação, a de cima está mais alta, têm cerca de dois metros, as sobrepostas (mas) a base das manilhas horizontais está à cota do terreno (do réu), depois tem mais um metro, que as manilhas horizontais têm um metro de diâmetro (53,00 a 59,00). Não faz a mínima ideia se o valor das obras é superior aos proventos do terreno do autor e é muito difícil voltar a pôr tudo como era antigamente (65,00).
Em contrainterrogatório: Na boca da mina a terra tinha humidade e também sinais na parte superior (min. 2,00). Não teve conversas com o autor para tirar as pedras de cima. Utilizou uma minigiratória e tirou as pedras de cima até ao final, mas não recorda o número de pedras, que tinham 1,5mx1,00m, mais ou menos; mediu a mina quando estava limpa. A mina foi limpa com o braço da máquina e as paredes laterais de pé. Removeu as paredes laterais e veio a ordem… "a ideia das manilhas, quando a mãe veio pedir uma solução para evitar que a terra desaparecesse" (8,00). Foi, depois, a retro que tirou as pedras laterais até ao fim da mina, "depois de ter tido as ordens para a colocação das manilhas"; foi a retro que foi à zona de captação (10,00). A máquina pequena não chegava ao fundo da mina; depois, logo na primeira pazada brotou água e foi limpo… a água era tanta que a terra à volta começava a cair "e nós tirámos um pouco mais e metemos as manilhas" (15,00). "Tive que medir a mina para encomendar as manilhas, depois da limpeza feita" (17,40). A mãe estava lá constantemente, em especial da parte da manhã (18,20). As manilhas horizontais estão ao mesmo nível do chão da mina anterior (19,10). Havia uma galeria mais larga, no topo da mina e onde estava o saibro não havia parede (20,40). No sábado, na reunião, acabaram por não chegar a acordo, "acabou por não ser combinado absolutamente nada": o autor queria mudar a mina para o extremo do terreno e depois queria trocar de terreno, não queria ali a mina no meio (22,40). Em primeiro lugar foram colocadas as manilhas verticalmente; não fizeram perfuração, mas meteram gravilha no fundo (24,20).
6 – P…. Vizinho, mora em frente ao terreno. Conhece autor e réu. Ficheiro 20120514144643. Fls. 261. Há um desnível entre os prédios, com cerca de dois metros, no máximo e havia um murozinho de pedra, distinguindo as propriedades. Existia uma mina no terreno do autor, com a boca virada para o terreno do réu (5,00). Na boca da mina havia uma pedra para represar; a mina tinha sinais de ser feita por mão humana e depois viram-se as pedras, que tinham de ter sido lá postas (7,20). Não sabe o comprimento da mina. O Dr. B… veio ter com ele para pedir autorização ao engenheiro (o autor) para encanar a mina e a testemunha falou com ele (autor) porque sabia que ele até lá queria construir uma casa. Ele deu autorização, e a autorização era para encanar a mina, conforme estava (9,10). O autor autorizou "e eu comuniquei"; autorizou "encanar a mina com manilhas pequenas e na largura da mina; posteriormente vi lá uma máquina pequena a iniciar os trabalhos, desde baixo…" (10,50). A testemunha acompanhou os trabalhos, "porque moro em frente" (11,10) e assistiu quando a máquina chegou ao fim da mina, "não ao trabalho todo" (13,10). Quando falou com ele (o réu) ele disse "que estava tramado" porque não encontrava água… "tenho que meter uma máquina maior a ver se encontro água" e aí a testemunha disse-lhe para "não se meter numa coisa dessas sem contactar com o dono do terreno, porque não foi o combinado" (14,20). Passado um ou dois dias (o réu) mandou vir uma máquina das grandes "e prolongou o que tinha sido aberto"; a partir daí, a mãe e o irmão (do autor) avisaram-no e ele suspendeu os trabalhos (15,30); "quando se aperceberam que não ia mais para a frente, abriram um poço e manilharam-no" (16,00). A testemunha calcula que a mina, antes, tivesse cerca de oito metros, "mas a segunda máquina abriu quase o dobro" (17,00). A altura da boca da mina original teria metro e meio, dois metros, compreendendo o desnível dos terrenos e de largura cabia um só homem e era difícil; na parte visível a mina era regular, mantinha a largura e "da parte de cima não sei se descia"; a mina terminava como começava (23,20). A máquina chegou ao fim e não havia água, só apareceu com a máquina grande, mas o terreno era saibroso (24,20). Não houve qualquer outro acordo (entre autor e réu) porque sabe que a mãe (do autor) telefonou imediatamente; a máquina entrou por baixo e abriu até ao fim da mina; quando embargaram já tinham feito o poço e posto manilhas; o autor não acompanhou os trabalhos e a mãe dele foi apanhada de surpresa quando viu abrir um poço (26,40 a 28,30). A combinação "era para encanar a mina com manilhas normais e a mãe (do autor) e o irmão protestaram com o operador da máquina", disseram-lhe eles (á testemunha), porque o filho não tinha dado (aquela) autorização (29,30). A testemunha disse ao réu: "Não foi isso que eu combinei; não ultrapasse as ordens do dono do terreno" (30,30). Quando foram com a máquina grande, esventraram o terreno todo; as pedras que formavam a mina ficaram lá (no terreno) juntamente com a terra o que lá está nada tem a ver com o que existia antigamente; as manilhas horizontais estão mais fundas que o chão da mina antiga porque foi afundado, e as verticais estão no fundo do poço (31,10 a 33,10). Pensa que a ideia do réu seria continuar para junto da estrada, mas foi apanhado de surpresa e furou onde encontrou água (pois) enquanto manteve na horizontal não apareceu água (37,00). Tinha lá gravilha e areia e materiais ainda antes de começar, mas não chegaram a colocar a tela (37,50). O terreno ficou impróprio para cultivo e antes servia para a atividade agrícola, cultivavam batatas e hortaliças e tinha um bardo de uvas (40,00). O terreno, antes, podia gerar algum rendimento, mas a testemunha não pode dizer quanto… em condições normais, duzentos e cinquenta euros por ano, "isso dava" (42,00). O terreno (do autor) tinha água de vez e água de consortes, de partilhas (42,50). O autor queixa-se, "diz que confiou nele, dei-lhe o pé e ele tomou a mão" (44,50); anda triste, já comprara o terreno para construir uma casa e não conseguiu e "sentiu que foi humilhado" (45,40). A testemunha nunca ouviu falar em divisão de custos dos trabalhos (47,00).
Em contrainterrogatório: O terreno do autor era de um tio da esposa da testemunha e interveio numa escritura (a testemunha); a primeira máquina andou um dia e meio nos trabalhos e a outra também e houve um intervalo entre as duas, foram 3 ou 4 dias em termos de tempo seguido; só quando resolveu meter a máquina grande é que veio a camionete com a gravilha e as manilhas (49,00 a 55,30). "A mãe (do autor) devia lá ter estado, mas só se apercebeu, porque sabia do combinado, quando viu que estava (o réu) a ultrapassar as ordens… estava combinado fazerem umas coisas com as mesmas dimensões e as manilhas de água serão de um metro de diâmetro e redondas" (56,10 e 57,20). Em relação ao espaço como antigamente…? – Ficou acordado que eram manilhas de 60 cms (59,20)… a primeira máquina retirou as pedras, e "era para ficar com o mesmo tamanho"… porque não mandaram parar logo, não sabe, não pode responder: eles (autor, mãe do autor…) só se aperceberam, a mãe, quando viu… quando retiraram as pedras ainda estavam a respeitar o acordo: se combinaram a mesma largura podiam tirar as pedras (61,40). A ideia que ficou combinada entre os três (réu, autor e testemunha) era respeitar rigorosamente a largura da mina que estava e, em altura, fechava-a (63,10). Não foi diretamente entre eles, "fui eu que servi de intermediário, fui eu quem falou" (63,50). Depois dos trabalhos "não acompanhei, não sei se falaram ao telefone, mas quando (o autor) veio foi fazer queixa à GNR" (64,40). De quem é a água da mina, não sabe, mas iam lá buscar de dia e de noite e sem pedir autorização; mas o prédio de cima (do autor) tem água de vez e de hora e da mina (só podiam tirar) à mão ou com regador (66,20). Estavam convencidos que também tinha direito à água por estar naquele terreno (do autor), mas ela nunca esteve encaminhada para esse prédio (67,40). Quando o réu disse à testemunha que não conseguia encontrar água, acha que depois não foi falar com o autor, porque a mãe deste o alertou e, por isso, não devia haver ordem (70,00). A reação do réu, depois de o avisar? – Não disse nada (72,20) salvo que a única solução era aquela, mas não pôs em causa o que tinham combinado (73,30). Entre a conversa e (a chegada) da máquina grande devem ter sido dois dias, e foi na mesma semana (77,30).
7 – T…. Acompanhou os trabalhos, colaborando com o irmão (testemunha J…). Ficheiros 20120514160951 e 20120615142756. Fls. 263. Só quando começaram os trabalhos é que a testemunha verificou que não dava para ver ao certo como (a mina) era, em termos de comprimento, porque a mina era coberta (6,30). A mina era ladeada de pedra e cabia uma pessoa; em altura era difícil: cabia uma pessoa, mas agachada; a largura seria (cerca de) um metro, cabia bem uma pessoa (8,10). A entrada, a boca da mina dava para o terreno do (réu) senhor B… (9,00). Quando chegou o irmão já estava a trabalhar, não sabe se (a mina) era represada; quanto ao comprimento, quando limparam, quando acabaram as pedras, "tinha por volta de 15 metros" (10,20). A mina é simétrica e, depois, alargava, "teria havido um salão (saibro) mole, onde, em princípio, seria a zona de captação da água, pensamos nós, mas…" (11,40). A testemunha foi fazer o trabalho que (por isso e em princípio) devia estar autorizado e esteve lá presente a mãe (do autor), mas (a testemunha) não assistiu a nenhuma conversa o réu; viu lá a mãe (do autor) "que foi assistindo praticamente todos os dias, mais da parte da manhã"; em termos de tempo, houve uma interrupção nos trabalhos, quando a mãe (do autor) disse que ia falar com o réu, porque o filho queria lá construir uma casa e, na vez seguinte, o réu "deu autorização e ela disse que iam ser postas lá manilhas" (12,40 e 14,40). "Há uma fase em que vão limpar e outra (em que vão) fazer outros trabalhos; a interrupção não sei precisar, já foi há muito tempo; no total, entre o início e ser mandado parar, estiveram lá (…) por volta de quinze dias a três semanas" (16,20). Se não fosse mandado parar seria mais uma semana, sem precisão, que demoraria (16,50). Foi dito pela senhora (mãe do autor) que iam pôr manilhas; as manilhas estavam lá à vista; umas, de certeza, tinham um metro, as outras não sabe; as manilhas estavam lá e a mãe (do autor) "não fez reparo" (19,50). "A senhora estava lá e quando nos mandou parar, parámos; quando não disse nada ... é porque havia autorização" (21,20). Antes da parte das manilhas foi utilizada a máquina pequena e destapou-se a parte de cima da mina e tirou-se muito entulho, até que foi dada a ordem para pôr manilhas; a máquina pequena não retirou os muros, e entre uma máquina e outra pode "ser uma semana, ou dois ou três dias" (24,00). As manilhas tinham um metro… "por isso não ficava maior" (25,20). A largura "da máquina grande era mais que um metro; por isso teve de se tirar a parede, mas isso foi no segundo momento"… a máquina grande "foi para colocar as manilhas e tiraram a parede porque a máquina não tinha espaço, mas cabiam as manilhas" (27,20). Quando chegaram à zona de captação "deitou muita água e as paredes começaram a ceder (…) nessa altura, não tenho a certeza se já estava combinado que iam ser colocadas manilhas em toda a extensão (…) não tocaram mais até se ir buscar as manilhas (…) bastou retirar o salão que a água começou a jorrar e as paredes iam cedendo" (29,30). Ali (na zona de captação) fazia um redondo, abria mais um bocadinho "e vieram a encontrar água em abundância" (31,00). Quando chegou a gravilha e a areia também a mãe (do autor) estava lá; estava lá quase todos os dias (32,10). A altura da mina era um metro, um metro e alguma coisa (e) as manilhas "já foram pensadas para permitir alguém lá ir, em caso de entupimento" (34,10). A testemunha nunca mais lá passou mas o que faltava fazer (quando o trabalho parou) era acabar de colocar as manilhas e tapar, repondo o solo; o valor que foi despendido ou do que falta, não sabe, mas (o réu) sempre quis concluir os trabalhos (37,10).
Em contrainterrogatório: A primeira máquina era de lagartas, com um braço com balde, na parte traseira, braço que só opera de cima para baixo (40,30). Foi destapada a parte de cima (da mina) e a máquina ia por ali, à medida que se ia limpando… a máquina entrava (pela mina adentro) à medida que ia limpando; não sabe a largura da máquina, mas a largura da mina é "um metro e qualquer coisa" (43,20). Não pode precisar (no terreno de quem começou a operar a máquina pequena); como tirava as pedras?- "Devia ter começado por cima" (44,50), mas não recorda como a máquina destapou a mina… em cima das pedras havia solo, aí trinta ou quarenta centímetros (46,30)… as paredes laterais não deixavam cair a terra… quando chegaram ao fundo da mina encontraram uma parede de salão (saibro) e ao limpar (…) fazia um alargamento e ao limpar veio a água (48,10). Era uma zona escavada e muito húmida (50,40).
As paredes laterais, quando entrou a retro, foi-as retirando, de um lado e depois, para colocar as manilhas, do outro lado: foram ambas removidas (min. 1,20). A testemunha não assistiu à chegada do camião com as manilhas; tiveram que parar até virem as manilhas, porque a terra estava a cair muito, já tinham tirado as paredes laterais (3,00).
8 – K…. Conhece os réus porque andou a trabalhar para eles; só conhece de vista os autores. Ficheiro 20120615143238. Fls. 263. Foi trabalhar para o local, não logo de início, mas para pôr as manilhas, quando a mina estava descoberta; só conheceu a mina nessa altura e viu duas paredes "sem o cima", com a média de 70cms de lado e cada parede tinha 70/80cms (5,20). A altura da mina era 1,50m e o comprimento era 15/16 metros (6,30). A testemunha foi lá chamada para meter manilhas no lugar da mina (7,30). As manilhas já lá estavam e já lá havia brita (9,00). Na altura, andava lá o senhor J… e a irmã (9,40). Andou 4 ou 5 dias e o trabalho foi feito de dia, à vista de todos e nunca houve objeção (12,10). Eram manilhas de metro e colocou, mais ou menos, metade e quem colocou a gravilha foi o senhor J… (14,00). Não concluíram o trabalho porque (o autor) mandou parar; "no meu caso foi o senhor J… que me mandou parar" (16,20). Foi fazer, com outros materiais, "mais ou menos o que estava antes"; ficou com a ideia que foi combinado entre os donos dos dois terrenos, mas não assistiu a qualquer conversa (19,10). Poucas vezes viu lá o autor, talvez três vezes (20,10), talvez duas vezes (21,10). As manilhas permitiriam que depois entrasse alguém e, se necessário, limpasse a mina e a ocupação do terreno (dos autores) passou a ser inferior (23,00). As manilhas ao alto encontram-se no cabo da mina, "acabavam ali as paredes" (25,00) e estava ali um buraco mais fundo de terra caída, que foi limpa; quando se limpou, vinha muita água "de roda", era no sítio onde a água entrava para a mina (26,30). A profundidade da obra de hoje é idêntica ao que estava; Repor como estava? – Nada é impossível (33,40).
Em contrainterrogatório: Quando a testemunha chegou, as manilhas já estavam no terreno; havia também gravilha e o "rolo branco" só veio depois; estavam também as vigotas, que tinham 1,50 ou 1,40m e davam para cobrir as manilhas, que Têm – as ao alto – 1,20m (37,10). Eles já tinham tirado o cima da mina, a terra e as capas (38,00); "entrei pela mina adentro com a máquina"; a máquina tem 2,40m de largura e "terei um muro à estrada, o do lado esquerdo… afastei a pedra para ir, e estava a tirar o outro (muro) para pôr as manilhas… olhando ao fundo da mina, tinha saibro" (40,00). As paredes lateriais "faziam um arcozinho, iam parar ao saibro, mas não em linha reta, fazendo uma concha… batiam no saibro e o chão da mina estava cheio de terra preta" (41,30); a terra preta, terra vegetal, estava a cair, "pois já se tinham tirado as paredes", primeiro a do lado esquerdo e a terra "estava sempre a cair para o rasgo já alargado" (43,30). Para colocar as manilhas ao alto, (a testemunha) limpou; (as manilhas) tinham 50cms de altura e foram colocadas seis… "deve ter para aí 3 metros" (45,00). As (manilhas) deitadas tinham um metro e estavam encostadas à terceira (ao alto); "andei a limpar, não a afundar" (46,30). "A sexta manilha está no mesmo chão da mina antiga… limpei a terra… as manilhas estão à cota do chão e as verticais têm 3 metros e vão até ao teto da mina… as deitadas entram aí na terceira, aí a metro e meio; já estava lá o buraco e eu limpei melhor, tirei aí meio metro do chão da mina" (49,30). As manilhas deitadas "casam mais abaixo que as do alto, sobra metro e meio para cima, mas o chão é o mesmo, só se tirou a terra e a pedra, não se afundou" (51,40). A testemunha não andou a medir a mina; a parede era de 70/80cms; a obra foi feita pelo verão; a mãe (do autor) estava lá amiúde; (considerando a largura da máquina, a da mina e a parede) "depois teve de alargar" (50,40 a 56,50).
9 – M…. É vizinho dos terrenos, vivendo ali há quinze anos. Já fez trabalhos (como construtor civil) para o réu. Conhece as partes. Ficheiro 20120615153034. Fls. 263. O terreno da testemunha confronta com o do réu e, da sua varanda vê os dois terrenos (dos autores e dos réus). O desnível dos terrenos é cerca de 1,80m e a mina devia ter um metro, metro e pouco no acesso; a pedra que represava a água era da largura da mina, 70/80 cms (min. 7,40). A galeria, em termos de altura, rondava o 1,20m; o comprimento da mina não é fácil de ver, que não é direita: "pelo que eu vi aberto, teria 17/18 metros, que chegava a meio do terreno"; o terreno tem vinte e tal metros de largura (10,00). A água da mina era utilizada pelo pai (do réu): regavam com esta água, que o terreno deles, em baixo, é terreno de cultivo (11,30). Viu autor e réu a conversarem, mas não sabe o que diziam; viu-os, no início, quando chegou a primeira máquina; "as manilhas começaram por ser colocadas cá em cima e foram levando conforme precisavam" (15,00). Viu lá o autor uma vez, mas quem acompanhava mais os trabalhos era a mãe, "que ia lá quase todos os dias", por volta das quatro ou cinco da tarde, e quando ia para o terreno dela tinha de passar por ali (16,00). Os trabalhos terão demorado para aí uma semana, uma semana e pouco; o que agora lá está, uma vez reposta a terra, (o autor ainda) recupera espaço "e se fosse bem feito escusavam de estar nesta situação" (18,30). O terreno do autor não tem grande produção; aquilo (agora) está tudo aberto; não presenciou qualquer ordem; acha que os trabalhos valem mais que a produção do terreno (do autor), que não ficou prejudicado (20,10 a 25,00).
Em contrainterrogatório: Viu a mina e as máquinas lá, mas de longe; o terreno deve ter 23/25 metros; só viu o buraco aberto, "não a estrutura da mina ainda em pé". Os trabalhos estiveram parados um dia ou dois e quando as manilhas foram para lá, andava a máquina pequena a trabalhar, em baixo (27,40 a 31,10). Andavam a tirar a capa de cima quando as manilhas chegaram; antes de começarem os trabalhos não estavam as manilhas, chegaram quando a máquina pequena já tinha retirado praticamente todo o telhado (33,10).
10 – N…. Cultivou o terreno que é dos réus. Conhece as partes. Ficheiro 20120615160508. Fls. 264. Cultivou o terreno dos réus na altura em que era do pai do réu; o desnível entre os terrenos é de, mais ou menos, metro e meio. Regou muitas vezes com a água da mina, que tinha aí 60 cms de largo, por 1,40/1,50 metros de altura e era represada com uma pedra, à frente (6,20), tinha um bueiro que se abria para regar. A mina era construída em pedra, e não sabe se as paredes de lado eram grossas ou não, mas "tinham de aguentar" (7,50). Cultivou o terreno, com o seu pai, 4 ou 5 anos e a água era só para o terreno que é do réu, não pertencia a mais ninguém (8,50); "com certeza que a mina era obra humana" (9,20). A testemunha andou lá há 50, cinquenta e tal anos e lembra-se da mina de então. Sempre o senhor B… se considerou dono da mina e da água, "porque a mina não dava para mais lado nenhum" e sempre foi de rega daquele terreno e sempre respeitaram isso (13,00). O terreno (dos autores) tem água do rio, como os outros, e de consortes, nunca a água da mina (14,30). A mina não dava para regar o terreno todo (do réu) que é muito grande, mas também tinha água do rio e de horas (16,50).
Em contrainterrogatório: Nunca viu os de cima regarem com a água da mina, mas tiravam aos baldes "para regar as couves". A testemunha não foi lá ver a obra, "passo na estrada" (21,10 e 22,00).
11 – U…. Conhece as partes. Já granjeou os terrenos que agora são dos réus. Ficheiro 20120615162819. Fls. 264. A testemunha cultivou o terreno (do réu) no tempo do (seu) pai. O desnível dos terrenos é de 1,40, 1,50 metros. Conhece a mina que sempre lá existiu, pois regavam com ela. A entrada da mina é 70/80 cms e a altura, 1,30 metros, mais ou menos (5,50). A mina era construída em pedra e capeada; à entrada tinha uma pedra onde ancorava a água e tinha um buraco com um tapulho. A mina foi aberta, não era da natureza, estava alinhada (8,00). Aquilo já era do avô (do réu)… "acho que sempre se consideraram donos da água, a mina só dá para aquele terreno, dava pouca água, mas regavam" (10,30). Esta água (da mina) era de lá, mas às vezes, se não precisavam dela, davam aos vizinhos, mas "a água era daquele prédio (11,30)… os proprietários dos terrenos é que são os donos da água" (12,15). O prédio (do autor) rega com água da ribeira, água de consortes… sempre foi assim (15,00) e nunca houve problema por causa da água (16,30 a 18,00).
Em contrainterrogatório: A mina dava para regar, mas (a água) era pouca, dava para 100 ou 150 metros quadrados e aproveita-se de manhã e à noite (22,00). Podiam ir lá buscar água, os de cima, "mas sem ordem" (23,00).
Em relação aos documentos constantes dos autos (incluindo aí a documentação pericial) consideramos o seguinte:
- Fls. 16 a 31; 84/86; 120/124 e 138/140: Escrituras e registo; - Fls. 215/225: Respostas ao Quesitos (Prova pericial)[11]; - Fls. 235/236: Esclarecimentos periciais complementares[12].
- Fls. 99/104 do apenso: Relatório de Peritagem (com fotografias e referindo a total impossibilidade de observar a possível localização da mina e o seu comprimento antes das obras, mas observando no terreno algumas manilhas e a colocação de geotêxtil envolvido em brita)[13].
- Fls. 130/137 do apenso: Relatório de Peritagem[14] (com fotografias e referindo que, após a remoção do aterro, "é impossível efetuar a medição do comprimento da mina e verificar se existia algum poço escavado em profundidade antes das obras"; "como foi aberta uma vala para colocação das manilhas houve um rearranjo à sua colocação"; "É visível no terreno a existência de um poço com colocação de manilha em betão com um diâmetro interno de 1200mm. A altura do poço, que foi possível medir, é de 3m. Longitudinalmente e a cerca de 0.12m do topo do poço foram colocadas manilhas de diâmetro de 1000mm num comprimento de 7.00m. O ponto onde atualmente é captada a água é de 15,4m partindo da zona de limitação dos referidos terrenos. A antiga localização é impossível de identificar pois do antigo poço nada é visível".
- Fls. 173/174 do apenso: Relatório de Peritagem (Resposta a Quesitos/Esclarecimento)[15]: Refere não poder afirmar perentoriamente que as pedras existentes sejam da antiga mina; qua a largura entre as pedras e a parede do lado oposto é de 1.65m; que se as manilhas forem de betão armado terá de se recorrer a uma giratória tendo esta um balde de 1.20m; que o talude do lado em que se encontram as pedras apresentava-se bem compactado; constatou-se (na anterior inspeção) que o terreno de assentamento se encontrava mole e sem compactação; o diâmetro exterior do poço é de 1.41m; o diâmetro exterior das manilhas é de 1.12m; existe colocação de gravilha para além do poço no sentido da estrada numa extensão de 1.30m; quanto à distância, medida em linha reta a partir do limite dos prédios até à face exterior do poço, "como não houve entendimento de ambas as partes em relação ao limite dos dois prédios foram tiradas duas medidas: uma é de 15.15m, sendo outra de 15.40m".
- Fls. 235/237 do apenso: Relatório Pericial (colegial) de 2.01.2007. Referem que não é possível determinar o comprimento da mina, antes das obras[16]; que o comprimento da mina, depois das obras é de 7,0 metros de emanilhamento e, daí até ao início do poço, de 7,0 metros, mais 6 cms de separação, a que acresce o diâmetro exterior do poço, de 1,45 metros (assim, o comprimento total é de 15,51 e o comprimento da escavação de 14,06 metros); que é improvável que existisse algum poço escavado em profundidade em toda a extensão da mina[17]; que tudo indica que tenha sido efetuada obra nova onde anteriormente não existia; que a profundidade do poço agora construído é de 3,0 metros, com uma capacidade total de 3,9 m3; que "o diâmetro interior da coluna horizontal de manilhas agora também construída é de 1,0 metros"[18] e que, face aos dados disponíveis, "não é possível fixar o local onde era captada a água"[19];
- Fls. 264/265 do apenso: Respostas a (pedido de) esclarecimentos adicionais[20]: Referem que a diferença entre os valores estimados para o escombro retirado e o depositado na envolvente e o vazio criado não é significativa, "pelo que não podem inferir com segurança que essa mesma diferença se possa relacionar objetivamente com o volume da mina"[21]; que foi possível observar superficialmente gravilha numa extensão de 1,30 metros e, "para além desta extensão e ainda no sentido da estrada, o contacto com o terreno adjacente, constituído por terra vegetal, é feito por uma manta de geotêxtil".
Ponderando toda a prova analisada e dela fazendo uma análise crítica, dizemos o seguinte:
1 – As divergências dos recorrentes referem-se essencialmente a três questões: o comprimento anterior da mina era sensivelmente igual ao atual, ou seja, era de 15/16 metros e os recorrentes não a prolongaram com as obras que levavam a cabo; tais obras foram feitas com o acordo do proprietário (autor), não desrespeitaram esse acordo e foram acompanhadas pelo autor e pela mãe dele; a água da mina era da exclusiva propriedade dos recorrentes, não apenas do seu exclusivo uso.
2 – Como se revela patente de toda a prova pericial, quer a que foi realizada em momento mais próximo à prática dos factos que aqui estão em causa quer a que teve lugar já no decurso desta ação, é manifesto e muito claro que as reais características da mina, do local de nascimento (natural) ou de captação de água e mesmo as do terreno envolvente, não puderam ser objetivamente apuradas, assim que a ação dos recorrentes alterou as características anteriores dessa mina, captação e terreno. E nesta constatação inclui-se, também muito claramente, a dimensão da mina, seja o seu volume, a largura, a altura e, em especial – porque especialmente em causa no recurso – o seu comprimento, ou seja, a distância que anteriormente seria percorrida entre a "boca", onde se situa a pedra que represava a água, e o local onde a água nascia, jorrava ou era captada. Nenhuma perícia conseguiu minimamente esclarecer este ponto, bem como não conseguiu apurar onde ou a que distância de encontrava a nascente, anteriormente.
3 – Perante a inconclusividade das perícias, também os depoimentos testemunhais se revelam algo contraditórios, se compararmos os daqueles que conheciam a mina há longos anos com os de quem interveio nas obras. E se é certo que estes correspondem a um melhor acesso ao interior da mina, não é menos verdade que os primeiros puderam caracterizar melhor a mina (que existia) nas suas dimensões visíveis e mesmo, em alguns casos, no que era detetável por uma entrada na galeria até onde a luz permitia observar, conjugado com a perceção do habitual caudal da água. A distância entre "boca" e nascente foi fixada pelo tribunal em cerca de 7 metros, por tal corresponder aos depoimentos doa mais antigos, mas igualmente porque esses depoimentos revelaram, de modo claro, que as obras aumentaram e afundaram a mina. Sobre este ponto, agora, tal como na 1.ª instância (atentas as respostas dadas e o fundamento das mesmas), não ficou dúvida que, a mando do recorrente, a mina foi alargada e prolongada, bem como foi afundada e foi feito um poço, uma captação. Em que dimensão foi prolongada e afundada não podemos saber com precisão, mas a circunstância inequívoca de o ter sido coloca em causa os depoimentos, favoráveis à posição do recorrente, que defendem que a mina atual era, pelo menos no seu comprimento, a mina antiga. Acresce, independentemente desta realidade, que os próprios depoimentos das testemunhas que referem uma medição da mina (antiga) se revelam pouco claros. O depoimento da testemunha T… é contraditório quanto à utilização das máquinas que rasgaram a mina, quanto ao tempo dos trabalhos e até quanto à sua chegada ao local, e a testemunha diz que a mina "tinha por volta de 15 metros" sem válida sustentação dessa sua afirmação. A testemunha J…, irmão da anterior, afirma que a mina tinha, de ponta a ponta, esses "15 metros", justificando o facto por a ter medido. No entanto, logo a testemunha P… afirma que a mina, anteriormente, teria cerca de oito metros, "mas a segunda máquina abriu quase o dobro". Por pouco que a mina tivesse sido prolongada (a ordens do recorrente) a versão dos "quinze metros" coincide excessivamente com a dimensão atual (periciada) ficando por entender a dimensão dos trabalhos levados a efeito. Em suma, tendo o recorrente modificado o terreno em moldes tais que não permitem apurar a dimensão da mina, entendemos correto que tenha prevalecido o depoimento de quem conhecia a mina antes das obras, mesmo que, reconheça-se, nunca a tenha medido.
4 – Quanto ao acordo invocado pelo recorrente, e no sentido de ele abranger os trabalhos efetivamente levados a cabo, o depoimento da mãe do autor claramente o desmente e a reação pronta do recorrido evidencia que algo se não estaria a passar conforme combinado. De todo o modo, a testemunha P… foi quem intermediou esse acordo e o seu depoimento, nesse aspeto, revelou-se muito claro: o que foi acordado foi encanar a mina, mas a mina existente; depois – refere a testemunha – o recorrente, porque não encontrou água, disse-lhe que tinha de meter uma máquina maior (para a encontrar) e a testemunha disse (ao réu) que não fora isso o combinado, que ele (réu) não ultrapassasse as ordens do dono do terreno. Não constatamos outros depoimentos que abalassem consistentemente esta versão dos factos, trazida, repete-se, por quem intermediou no acordo. Também não resulta da prova que a mãe do autor (e muito menos o autor) tenha acompanhado os trabalhos no sentido de, com tal acompanhamento, os autorizar ou ratificar, mas apenas que os ia vendo.
5 – Finalmente, a questão da propriedade da água. O tribunal recorrido já deu como assente que a água da mina se destina ao prédio do recorrente e que a ele se destinava exclusivamente. Mas pretende o recorrente – e só assim se vê sentido útil na impugnação que faz aos pontos 11 e 62 da base instrutória – que se fixe que a água era sua propriedade, isto é, era dos donos daquele terreno enquanto coisa deles e não, ou não apenas, que era para uso daquele terreno. Naturalmente que, antecipando o direito, estamos a distinguir propriedade de servidão. A prova produzida é, no entanto, muito clara: sendo certo que é unânime o uso da água exclusivamente pelo prédio do recorrente, quando a questão se colocou entre ser dono dela ou dela beneficiar o seu prédio, os testemunhos foram precisos. A testemunha U… refere, "a água era daquele prédio… os proprietários do terreno é que são donos da água".
Atentas as considerações anteriores e revendo as respostas dadas, entendemos que nada há a alterar, pois responderíamos à base instrutória nos moldes em que a primeira instância (acompanhando com atenção e cuidado os depoimentos, como revelam as gravações) respondeu. Reparámos, por exemplo, que teve o cuidado de eliminar, na resposta ao ponto 31, a expressão "profundo"[22].
1.3.3 – Se, em razão da alteração da matéria de facto ou independentemente dela, deve revogar-se a decisão, deferindo-se a pretensão recursória e reconvencional, em especial, se – e com quais consequências - os recorrentes devem ser considerados proprietários da água nascida no prédio dos recorridos.
Como se viu, entendemos nada alterar à matéria de facto. Importa saber se, ainda assim, procede a pretensão recursória dos réus.
A sentença recorrida condenou os réus na precisa medida em que considerou violado o direito de propriedade dos autores e também na precisa dimensão em que considerou que os recorrentes excederam os poderes ou o direito que lhes derivava da servidão. E reconheceu aos recorrentes, acrescente-se, o direito de servidão da água, assim procedendo, ainda que parcialmente a reconvenção por estes apresentada[23].
Ainda que não seguindo esta ordem, a sentença condenou os réus porque – e resumimos: "os RR., no extremo oposto ao do início da mina e da vala pelos mesmos executada, escavaram um buraco com cerca de 3 metros de profundidade, onde colocaram três manilhas em cimento, a poucos centímetros de distância das manilhas colocadas na horizontal (33 e 34 da matéria provada), pretendendo construir um poço para captar e armazenar a água que brotasse do solo no mesmo local e a conduzi-la através das manilhas colocadas na horizontal, até ao seu prédio (ponto 38). No caso, a abertura de tal poço traduz-se ou pode acarretar um aumento do caudal das águas efetivamente obtidas ao nível do solo do prédio dos AA. Trata-se de uma inovação face à captação de água existente no prédio serviente, sendo que a simples potencialidade do aumento do caudal das águas leva a concluir que houve uma modificação no modo de exercício da anterior servidão de águas, em detrimento do prédio serviente. Considera-se que a atuação dos RR. constitui violação do disposto no art. 1566º, n.º 1, e 1565º, n.º 1 e 2, do CC, e, consequentemente, afeta ilegitimamente o direito de propriedade dos AA. (art. 1344º, n.º 1, do CC). Porque ilícita, tal afetação deve ser removida pelos RR., eliminando o poço construído e reponto o respetivo espaço ao seu estado anterior à intervenção. Afigura-se ajustado o prazo de 30 dias para que os RR. procedam a tal tarefa".
No reconhecimento do direito dos recorrentes, a sentença afastou a propriedade da água nascida no prédio dos recorridos, dizendo o que também se sintetiza: "Para a aquisição do direito por usucapião, trate-se da aquisição da propriedade ou de servidão, torna-se ainda necessário, além dos demais requisitos exigidos por lei, estoutro: o da construção de obras visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio (…) A questão de saber se se está perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se. Se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efetuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa (…). A situação de facto invocada e demonstrada pelos RR. não se mostra constitutiva do direito de propriedade à água. Na verdade, são os próprios RR. que alegam a utilização da água a que reportam a sua pretensão para rega do seu prédio, o que lograram demonstrar, como se afere da matéria constante do ponto 21. Tal atuação traduz-se no aproveitamento da água para fins agrícolas, a favor dos prédios dos RR. Entende-se que os RR. lograram demonstrar factos que se mostram constitutivos do direito de servidão da água nascida no prédio dos AA. para rega do seu prédio, por usucapião (…) Não obstante os RR. pretenderem o reconhecimento do direito de propriedade sobre a água, nada obsta a que, em sede de dispositivo, apenas se declare a existência do direito de servidão da água, posto que se trata de faculdade de conteúdo quantitativamente inferior à referenciada no pedido (art. 661º, n.º 1, do CC). Entende-se, ainda, face à matéria de facto provada, que, associado ao direito de servidão de águas, o prédio dos RR. beneficia do direito de servidão de presa e de aqueduto sobre o prédio pertencente aos AA. Na verdade, à captação e derivação da água segue-se a sua condução para o prédio dominante através do prédio serviente. Surge deste modo a servidão de aqueduto a qual, pressupondo o direito à água, consiste essencialmente na sua condução para o prédio dominante – art. 1.561º do CC. A servidão de presa de água consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado (…) Por sua vez, a servidão de aqueduto consiste essencialmente no direito de conduzir a água através do prédio serviente, para o prédio dominante, como ocorre com a galeria subterrânea referida na matéria de facto provada. Assim, tendo em conta os elementos que ficaram provados, considera-se que os mesmos coadunam-se com uma servidão de presa (que respeita à captação e derivação da água) conjugada com uma servidão de aqueduto (que concerne à condução da água) a favor do prédio dos RR., sendo o dos AA. o serviente".
E permitindo aos recorrentes concluir os trabalhos, porque legítimos, disse a sentença recorrida: "A referência à “extensão” do exercido do direito de servidão reporta-se às determinações do título que, no caso, fixa qualitativamente as utilidades objeto da servidão. Já a menção ao “modo” de exercício respeita ao teor qualitativo dos atos de utilização que o dono do prédio dominante está legitimado a praticar. As determinações relativas à extensão e ao modo de exercício do direito de servidão, desde que previstas na Lei, operam como marcos delimitadores do conteúdo do direito e, nesta medida, a eventual inobservância dos seus limites importa um ilegítimo agravamento do encargo (…) o direito de servidão compreende tudo o que se mostre necessário para o seu uso e conservação, incluindo as faculdades laterais e complementares (…) para o caso de o título suscitar dúvidas quanto ao modo ou extensão do exercício do direito, estabelece, para sua resolução, importante diretiva subordinada à observância conjunta dos seguintes dois parâmetros, tendo em vista a composição do conflito de interesses subjacentes ao direito de servidão: a) satisfação das necessidades normais e previsíveis do prédio dominante; b) menor prejuízo possível para o prédio serviente (…). Importa, ainda, mencionar que o art. 1566º, n.º 1, do CC, movendo-se no âmbito do princípio definido no referido art. 1565º, n.º 1, reconhece ao proprietário do prédio dominante a faculdade de fazer obras no prédio serviente, desde que dela não resulte maior onerosidade para a servidão (…) não pode, com as mesmas, alterar o conteúdo da servidão. Entende-se que não se traduz na alteração do conteúdo da servidão de aqueduto a substituição da condução da água pelo solo da mina existente no prédio dos AA. por manilhas colocadas na horizontal nos termos pretendidos pelos RR. (…) Entende-se, por isso, que os trabalhos são legítimos, posto que se traduzem no exercício do direito de servidão de aqueduto. Caberá aos RR. concluir tais trabalhos, colocando todas as manilhas na horizontal e tapando-as, restituindo o solo do prédio dos AA., na parte intervencionada, ao seu estado anterior (…)".
Das transcrições acabadas de fazer resulta claramente, salvo melhor saber, e depois de mantidos os factos fixados na 1.ª instância, que o objeto do recurso que ainda se revela pertinente, e que solucionado na 1.ª instância cabe agora reapreciar, é o da propriedade da água da mina ou, melhor dito, se se trata de uma verdadeira propriedade, como continuam a defender os recorrentes.
O dono da água que nasce num prédio é, em princípio, o dono desse prédio, já que, nos termos do artigo 1389 do Código Civil (CC) quando nele haja alguma fonte ou nascente de água "pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente", como é próprio do direito de propriedade e considerando que "as fontes e nascentes constituem partes integrantes do solo onde se acham implantadas. Daí, a utilização das respetivas águas decorrer do prolongamento natural do domínio do prédio sobre os seus elementos componentes" (José Cândido de Pinho, As Águas no Código Civil, 2.ª edição, Almedina, 2005, pág. 84).
Mas, acrescenta o citado normativo, em moldes semelhantes ao que já previa o Código Civil de 1867[24]: "salvas as restrições previstas na lei e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por justo título." As restrições ou limites do direito à nascente compreendem, no que ora importa, os direitos de terceiros, e estes melhor se entendem com a leitura do artigo seguinte. Com efeito, como decorre do artigo 1390, n.º 1 do CC, o justo título de aquisição da água nascida em prédio alheio "desdobra-se em a) qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis; e b) qualquer meio legítimo de constituir servidões" (Mário Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, Volume II, Coimbra Editora, 1990, pág. 35). O n.º 2 do mesmo preceito adverte, no entanto, que no caso da usucapião (meio legítimo de adquirir a propriedade ou de constituir a servidão) ela só é atendida "quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água desse prédio", ainda que admita qualquer espécie de prova sobre "o significado das obras".
Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artigo citado referem que "O direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a da servidão (…). A constituição dum direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir; a constituição de uma servidão, da existência de um dos meios referidos no artigo 1547.º: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa" (Código Civil Anotado, III Volume, 2.ª edição, com colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, pág. 305).
Como diz Tavarela Lobo (ob. e loc. cit.) o n.º 1 do artigo 1390 do CC consagrou "a doutrina tradicional de que o direito a uma água nascida em prédio alheio tanto pode ser um direito de propriedade como um direito de servidão", doutrina "provinda do direito romano e que influenciou os sistemas jurídicos de diversos países entre os quais o nosso, mas que, durante décadas, foi preterida pela opinião contrária de Guilherme Moreira e outros autores[25]". E o autor prossegue, acentuando a importância da distinção, com reflexos na possibilidade do uso da água nascida em prédio alheio, de propriedade ou de servidão: "Se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade. Neste caso, o antigo dono da nascente não pode fazer novas cessões e deve mesmo abster-se de utilizar as águas da nascente". Diferentemente, "constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste". E, a fls. 153, renova idêntica ideia: "Se o titular do direito à água puder captá-la subterraneamente e dela dispor livremente, alienando-a ou usando-a sem subordinação ou vínculo de utilização exclusiva num prédio determinado seu ou alheio, existirá um amplo direito de propriedade sobre a água. Se, ao contrário, o direito ao aproveitamento da água estiver limitado a determinado prédio o direito à água constituirá um mais limitado direito de servidão". Em suma, o terceiro, quem restringe o pleno direito à água do dono do prédio onde haja uma fonte ou nascente pode restringi-lo porque adquiriu (a seu favor) a propriedade da água ou porque viu constituída (a favor do seu prédio) uma servidão de (uso da) água, água destinada à satisfação das necessidades do (seu) prédio (dominante).
No caso em apreço, os recorrentes serão "esse terceiro", e a primeira questão mantém-se: adquiriram a propriedade da água, são os donos da água nascida no terreno dos recorridos? Ou seja, usando do conteúdo plasmado no artigo 1305 do CC, são os recorrentes quem, ainda que dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas, "goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso e fruição e disposição" dessa coisa corpórea que é aquela água?
A aquisição de um direito de propriedade ocorre, além doutros modos legais, "por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação e acessão" – artigo 1316 do CC. No que aqui importa, está em causa a eventual aquisição da propriedade (da água) por usucapião, isto é, a faculdade de adquirir o direito, o direito de propriedade, no caso, a cujo exercício corresponde a atuação do possuidor (artigo 1287 do CC), ou seja, "a constituição, facultada ao possuidor, do direito real correspondente à sua posse, desde que esta assuma determinadas características e se tenha mantido pelo lapso de tempo determinado na lei" (António Menezes Cordeiro, A Posse – Perspetivas Dogmáticas Atuais, 3.ª edição atualizada, Almedina, 2004, pág. 129).
A usucapião assenta na posse e esta é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (artigo 1251 do CC). Este preceito traduz a consagração legal de uma conceção subjetiva que exige, além do "corpus", o chamado animus possidendi, ou seja, além do poder de facto, a intenção de agir como titular do direito real correspondente ao domínio de facto (Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966/1967, Coimbra, págs. 66/72). A "posse é o exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (rectius: do direito real correspondente a esse exercício). Envolve, portanto, um elemento empírico – exercício de poderes de facto – e um elemento psicológico-jurídico – em termos de um direito real. Ao primeiro é que se chama corpus e ao segundo animus" (Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, coord. Francisco Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimarães e Maria Regina Redinha, Coimbra Editora, 2012, pág. 268). No entanto, se dúvidas houver, quem exerce o poder de facto tem a posse, e nele se mantém, salvo se outrem, antes dele, a tiver iniciado (artigos 1252 e 1257 do CC).
Como decorre do artigo 1287 do CC, a usucapião depende de uma posse, com certas características, e da sua manutenção por um certo lapso de tempo. Para conduzir à usucapião, a posse tem sempre que ser pública e pacífica, já que, enquanto for violenta ou oculta não se iniciam os respetivos prazos (artigo 1297 do CC). Não se podem adquirir por usucapião as servidões não aparentes nem os direitos de uso e habitação (artigo 1293 do CC) e finalmente, como já se referiu, no caso da usucapião do direito à água, exige-se que (a posse) seja acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio. Dito de outro modo, para haver aquisição do direito de propriedade da água nascida em prédio alheio (ou para a constituição da servidão) é necessário que se verifiquem todos os requisitos da usucapião – artigos 1293 e ss., e que os mesmos sejam acompanhados daquelas referidas obras.
Vejamos o caso concreto. A 1.ª instância desatendeu a pretensão dos autores a serem considerados proprietários da água e entendemos que se decidiu acertadamente, e só à primeira vista podia parecer – como parece que entendem os recorrentes – que foi feita prova de ter sido adquirido o direito de propriedade da água. Com efeito, além da utilização específica que os réus reconhecem, pois a alegam, utilização ou destinação (da água) ocorrida ao longo de anos e anos, a prova, como se referiu no momento oportuno, foi no sentido de a água servir determinado prédio, ser do uso dos réus não porque são os réus, mas porque são eles os donos do prédio que da água se servia. A própria alegação dos réus é difícil de entender como alegação da posse da água com o animus de proprietários dela, pois que alegaram a posse dela em razão de a destinarem a determinado prédio. E, independente da maior ou menor compreensão do alegado, como se disse, a prova foi no sentido da servidão, como bem concluiu a 1.ª instância. Dito de outro modo, independentemente da posse exercida pelos recorrentes – acompanhada de construções visíveis e permanentes – não há usucapião enquanto proprietários da água nascida no prédio dos autores, ou seja, não houve aquisição da propriedade dessa água.
E, assim não o sendo, a questão de saber se, ainda assim, os recorrentes, melhor dito, o prédio dos recorrentes é servido por servidão daquela (água da) mina revela-se ultrapassada, na medida em que, nessa parte, não há decaimento: a sentença reconheceu este direito.
Tal como reconheceu o direito dos réus completarem as obras que levavam a cabo, em seu benefício mas respeitando o direito de propriedade dos autores e, nesse sentido repondo a situação anterior, incluindo a dimensão (comprimento) da mina, nos termos em que se deu como provado e no contexto de onde decorre (atento o direito reconhecido aos réus) que esse comprimento da mina corresponderá, no seu final, ao local onde antes nascia ou era captada a água.
Tendo em conta o que fica dito o recurso, porquanto só é seu objeto, naturalmente, o que, na primeira instância constituiu o decaimento dos recorrentes, é improcedente.
3 – Sumário (da responsabilidade do relator):
1 – A possibilidade de usar a água particular nascida em prédio alheio implica a prévia aquisição do direito a esse uso, seja porque se adquire a propriedade da água, seja porque se adquire, em razão das necessidades de determinado prédio, o direito à constituição de uma servidão que permita esse uso.
2 – As servidões de presa e de aqueduto não conferem o direito à água, antes o pressupõem.
4 – Decisão:
Pelo exposto, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação e, em conformidade, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 14.10.2013
José Eusébio Almeida
Carlos Gil
Carlos Querido.
________________
[1] Verdadeira identidade da demandada, depois de reconhecido o lapso inicial, quando os autores a haviam identificado como V… (cf. fls. 45 e 98).
[2] "Considerando, a prova produzida em audiência de julgamento, bem como a constante dos autos, designadamente a pericial, entende-se que a realização da inspeção ao local requerida pelas partes a fls. 170 e 182, se mostra de reduzida ou nenhuma utilidade para a boa decisão da causa. Por isso, ao abrigo do disposto no art. 612.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, indefere-se o requerido pelas partes, no que respeita à realização da aludida inspeção".
[3] Os recorridos omitem a conclusão 18.ª (omissão que, por fidelidade ao texto, se mantém aqui).
[4] Entretanto, com efeitos a 1.09.2013, entrou em vigor um novo Código de Processo Civil (NCPC), anexo à Lei 41/2013, de 26 de junho. Entendemos que o novo diploma é imediatamente aplicável, incluindo aos recursos se, quanto a estes a admissão do recurso e a remessa dos autos aos Vistos ocorreu já depois daquela data (1.09.2013). No entanto – e daí a referência feita no texto – no momento em que foi interposta esta apelação (e, por isso, na ocasião em que o recorrente havia de ter preenchido os requisitos da impugnação da matéria de facto, questão que ora se aprecia) vigorava o anterior CPC, precisamente na versão introduzida pelo Decreto-Lei 303/2007, uma vez que esta ação teve início (já) no ano de 2008. Naturalmente que se os requisitos para a impugnação da matéria de facto fossem, no domínio do NCPC, diversos e menos exigentes continuaria a aplicar-se de imediato, mesmo para esta questão, o novo diploma. Não pensamos que assim seja e, por isso, como se diz, apreciamos a "questão prévia" (admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto) perspetivando-se na subsunção aos preceitos referidos no texto.
[5] Para a análise que aqui importa fazer não diverge o artigo 662 do NCPC que, no seu n.º 1, refere que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa".
[6] "Provado que os réus, quando iniciaram os trabalhos, pretendiam colocar manilhas na posição horizontal, desde o início da vala, situado na extremidade poente do prédio referido em A) da matéria assente, até ao extremo oposto da mesma vala, onde instalam manilhas na posição vertical".
[7] "Artigo 5.º: Provado que: a) o solo da galeria referida na resposta ao artigo 2.º era constituído por terra; b) a mesma galeria era dotada de paredes laterais em pedra; c) a mesma galeria era dotada de cobertura em pedras colocadas na horizontal".
[8] "Provado o que consta da resposta ao artigo 11.º, com o esclarecimento que a utilização da água era exclusiva para regra do prédio referido em I) da matéria assente".
[9] "65.º - Provado; 66.º - Provado (Continuada e ininterruptamente; À vista de toda a gente da localidade e arredores)".
[10] "Provado apenas que, em data não apurada do ano de 2005, o réu solicitou ao autor autorização para proceder à limpeza da galeria referida na resposta ao artigo 12.º".
[11] Datadas de 8.02.2011 e onde se refere, nomeadamente: "Os peritos não dispõem de elementos que lhe permitam responder ao quesito (Antes das obras a mina tinha um comprimento de cerca de sete metros, com um metro de altura e cerca de 40 cms de largura?); Verificou-se a existência de uma vala com cerca de 17 metros; Verificou-se a existência no local de manilhas de cimento com um metro de diâmetro, numa extensão de aproximadamente oito metros; Os peritos não dispõem de elementos que lhes permita responder ao quesito (Existia algum poço escavado em profundidade ao fundo da mina antes das obras?); Verificou-se a existência de um poço a cerca de 15 metros do limite do terreno dos réus e no alinhamento das manilhas. Os peritos desconhecem se antes já existia ou não no local um poço; A profundidade do poço é de cerca de três metros e as manilhas têm um diâmetro interior de 1,20 metros; Não foi possível verificar se existia gravilha ou cascalho dentro do poço, por o mesmo se encontrar cheio de água. Não se detetou nenhuma tela impermeável em cima do poço. Em cima do poço encontravam-se vigotas de betão; Constatou-se no local a existência de uma vala de secção trapezoidal com uma largura média de 2,70 metros, uma profundidade média de 3 metros e um comprimento de cerca de 17 metros
[12] Sem incidência nos pontos que transcrevemos na nota anterior.
[13] Relatório de 1.06.2006. No final, diz-se: "Dada a impossibilidade de fazer qualquer medição, devido às condições do terreno, sugiro o recurso a uma retroescavadora".
[14] Efetuada a 1.07.2006.
[15] Elaborado em setembro de 2006 pela mesma perita dos dois relatórios anteriores.
[16] Os peritos, no entanto, distinguem o volume de escombro retirado e o volume do vazio criado pela escavação (respetivamente 73m3 e 77m3). A diferença em cubicagem não revela qualquer comprimento (nem os peritos, sequer em estimativa, o avançam) por se desconhecerem as medidas de altura e largura.
[17] Atenta "a experiência que os peritos detêm neste tipo de captações de água".
[18] A pergunta era: "Qual o diâmetro da galeria agora também construída?".
[19] A pergunta era: "Que fixe o ponto exato onde era captada a água medindo a distância do mesmo até à zona de limitação do prédio rústico com os requeridos?".
[20] Pelos mesmos peritos e em 13.02.2007.
[21] Cf. Nota 17. Acrescentamos agora que os próprios peritos não confirmam um valor seguro para o volume da mina (que a ser possível conclui-lo seria de 4 m3), muito menos quanto ao comprimento anterior desta.
[22] Em casos como o que se discute é de toda a utilidade a inspeção ao local, o que o tribunal decidiu não fazer. No entanto, mantemos o que se diz no texto sobre o cuidado e atenção na produção de prova. É que, no caso presente, como revelam as diversas perícias realizadas, nada se podia constatar sobre o relevante e controverso objeto da ação, que era saber exatamente como era a mina antes das obras.
[23] Só se compreendendo, por isso, a crítica constante da conclusão 33 do recurso se se considerar que só a expressão "aqueduto" define a servidão de água expressamente reconhecida na sentença aos contestantes
[24] Artigo 444: "O dono do prédio onde houver alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente, salvo o direito que algum terceiro tenha adquirido a esse uso por título justo"
[25] Dizem Pires de Lima e Antunes Varela (Código… cit., pág. 304), "Guilherme Moreira, no seu estudo sobre as Águas (II, n.º 3), sustentou uma doutrina que fez escola entre nós (…): a de que o direito a uma água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão".