Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
7132/09.8TAVNG-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ERNESTO NASCIMENTO
Descritores: LIBERDADE DE EXPRESSÃO
DIREITO À HONRA
CONFLITO DE DIREITOS
Nº do Documento: RP201206207132/09.8TAVNG-A.P1
Data do Acordão: 06/20/2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC PENAL
Decisão: PROVIDO
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - A liberdade de expressão tem longínquas raízes históricas, surpreendendo-se na Constituição dos EUA, o primeiro texto legal a referir-se claramente a tal liberdade.
II - São cada vez mais frequentes os conflitos entre o direito à honra, bom nome e reputação, por um lado, e o direito de expressão do pensamento, por outro.
III - Numa sociedade democrática, a liberdade de expressão reveste a natureza de verdadeira garantia institucional, impondo por vezes, um recuo da tutela jurídico-penal da honra. Recuo, que tem que ser justificado por um correcto exercício da liberdade de expressão, aferido pelo interesse geral.
IV - Sendo inevitável o conflito entre a liberdade de expressão, na mais ampla acepção do termo e o direito à honra e consideração, a solução do caso concreto, há-de ser encontrada através da “convivência democrática” desses mesmos direitos: i. é., consoante as situações, assim haverá uma compressão maior ou menor de um ou outro.
V - Costa Andrade defende que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar.
VI - Parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem sufragando tal orientação.
VII - Três observações formula Costa Andrade a propósito da referida atipicidade da crítica objectiva:
- Por um lado, a mesma não depende do acerto, da adequação material ou da verdade das apreciações subscritas. Os actos praticados serão atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material ou, inversamente, a sua impertinência;
- Em segundo lugar, o direito de crítica com este sentido e alcance não conhece limites quanto ao seu teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas. O seu exercício legitima, por isso, o recurso às expressões mais agressivas e virulentas, mais carregadas de ironia e com os efeitos mais demolidores sobre a obra ou prestação em apreço;
- Em terceiro lugar, é hoje igualmente pacífico o entendimento que submete a actuação das instâncias públicas ao escrutínio do direito de crítica (objectiva) com o sentido, alcance e estatuto jurídico-penal que ficam consignados.
Reclamações:
Decisão Texto Integral:

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Processo 7132/09.8TAVNG do 3º Juízo A do Tribunal de Instrução Criminal do Porto

Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto – Artur Oliveira

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto


I. Relatório

I. 1. Na sequência do despacho de arquivamento deduzido pelo MP, no final do inquérito, requereu o assistente Dr. B…, a abertura da instrução, finda a qual foi proferido – no que ao caso interessa - despacho de pronúncia dos arguidos C…, D…, E… e F…, enquanto autores do crime de difamação duplamente agravado com abuso de liberdade de imprensa, p. e p. pelos artigos 180º/1, 182º, 183º/1 a) e b) e 2 e 184º, por referência ao artigo 132º/2 l) C Penal e 30º e 31º/1 e 3 da Lei 2/99 de 13/1 (Lei da Imprensa).

I. 2. Inconformados, com o assim decidido, recorreram, os arguidos rematando, o respectivo recurso através da formulação das seguintes conclusões:

1. a douta decisão instrutória sob recurso ponderou erradamente os factos e o direito, criminalizando a actuação dos ora arguidos sem atender à necessária ponderação de direitos e valores constitucionais;
2. sendo certo que quanto aos arguidos D…, E… e F… nenhum indício existe de que os mesmos tivessem tido conhecimento do artigo em causa e a possibilidade de o suspender antes de publicado, pelo que nos termos dos 308º/1 C P Penal, nunca deveriam ter sido pronunciados;
3. o assistente é uma figura pública porque enquanto magistrado o MP, teve actuações muito graves que originaram diversos processos disciplinares e o seu afastamento dos quadros do MP, tendo o Procurador-Geral da República tomado posição contraria à sua promoção dentro da hierarquia do MP;
4. a ora arguida fez um trabalho sério de investigação jornalística sobre matéria de difícil acesso e de grande relevância pública recolhendo vários elementos e contactando com o assistente, que só mais tarde veio afirmar que não teria sido contactado pela arguida;
5. o essencial da notícia é verdadeiro havendo pequenos erros e discrepância ou confusões que têm de ser aceites em nome da ponderação dos direitos em confronto: a honra e/ou reputação do assistente e a liberdade de expressão/dever de informação da ora arguida;
6. a actuação da arguida não é punível nos termos do artigo 180º/2 e 4 C Penal e, de qualquer modo, sempre estaria excluída a ilicitude da sua actuação, tendo em conta ter actuado no exercício do seu direito/dever de informar, nos termos do artigo 31º/2 b) C Penal, em directa aplicação dos artigos 16º, 18º, 26º, 37º e 38º da CRP e do artigo 10º da CEDH;
7. deverá, assim, ser a decisão instrutória revogada e os arguidos não pronunciados.

I. 3. Na resposta que apresentou o MP. pugna pela confirmação do despacho recorrido, sustentando as seguinte conclusões:

1. são sancionáveis quaisquer factos voluntários ilícitos que atinjam a honra, o bom nome e reputação de outrem, não só penalmente, mas também ao nível da responsabilidade civil, visto revestirem a natureza de direitos de personalidade (cfr. art. 70º do Código Civil);
2. ainda que os recorrentes, a arguida, como autora da peça jornalística, e os restantes arguidos, como conhecendo o seu conteúdo, não tivessem a intenção deliberada e única de atacar o assistente na sua honra e honorabilidade, a verdade é que não podiam, pelo menos, deixar de prever que, ao publicitarem-na, ela iria afectar o assistente no seu bom nome e reputação;
3. apresentando a arguida na notícia, em causa o assistente como responsável do Ministério Público no Porto (sublinhado nosso), e referindo que o mesmo transportou ilegalmente processo da comarca de Guimarães, onde exercia funções, (o que nunca aconteceu ter ali o assistente exercido funções de titular de inquéritos) para outra comarca e avocado tal processo, esse respeitante a droga produzida numa farmácia e que intencionalmente (sublinhado nosso) o deixou prescrever, sem dúvida que a arguida não podia ignorar os efeitos perniciosos que tais notícias teriam sobre a honorabilidade do assistente;
4. também os restantes arguidos recorrentes, hierarquicamente superiores à arguida, ao terem conhecimento do teor das notícias publicadas e não terem impedido a sua divulgação, teriam de prever que elas iriam assumir grande repercussão, afectando o bom nome e reputação do assistente, quedando-se, todavia, insensíveis ante essa possibilidade;
5. a liberdade de expressão pode exercer-se de maneira vigorosa ou mesmo violenta, sem apesar disso atacar o bom nome e a reputação de uma pessoa, como foi o caso na pessoa do assistente;
6. impõe-se, portanto, concluir que os recorrentes agiram dolosamente, ainda que na modalidade de dolo eventual;
7. pelo que o despacho de decisão instrutória dos arguidos deve ser mantida e, consequente, rejeição do recurso

II. Subidos os autos a este Tribunal, dele teve vista o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, que emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
Ao qual respondeu o assistente, reafirmando a argumentação aduzida no recurso e rebatendo a ali produzida.

No exame preliminar o relator teve o recurso como admitido sob o legal regime e que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito.

Seguiram-se os vistos legais.

Foram os autos submetidos à conferência.

Cumpre agora apreciar e decidir.

III. Fundamentação

III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.

Assim, tendo presente as conclusões com que os arguidos remataram a sua motivação de recurso, podemos enunciar, como questões submetidas à apreciação deste Tribunal, a de saber,

desde logo, se existem indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a imputação, aos arguidos, de um crime de difamação cometido através da imprensa,
ou se é caso de não punibilidade, nos termos do artigo 180º/2 e 4 C Penal,
ou ainda, se é caso de exclusão da ilicitude, pelo exercício de um direito, nos termos do artigo 31º/1 alínea b) C Penal e, finalmente,
na não verificação de qualquer uma destas causas de não punição, se os factos ilícitos e típicos podem ser imputados a todos os 4 arguidos.

III. 2. Passemos, então, agora aos fundamentos do recurso, apreciando se in casu, se verificam, ou não, indícios suficientes do preenchimento dos elementos constitutivos do tipo legal de crime de difamação.

III. 2. 1. Preliminarmente, devemos recordar, aquilo que é por todos consabido:
a instrução “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, artigo 286º/1 C P Penal.
Enquanto que “na fase de inquérito o MP se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem é o seu agente, deduz contra ele acusação”, nº. 1 do artigo 283º C P Penal.
Por sua vez,”consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, um julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, nº. 2 do artigo 283º.
Em matéria de instrução, regula o artigo 308º C P Penal, que no seu nº. 1, dispõe que: “se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ai arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”, norma que remete, ainda para a noção de indícios suficientes contida no referido nº. 2 do artigo 283º, nº. 2 do artigo 308º.
Por criação da doutrina e da jurisprudência, vem-se entendendo que “são bastantes os indícios, quando se trata de um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis, que lhe são imputados e que por indícios suficientes, entendem-se os vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele. Para a pronúncia, não sendo necessário a certeza da existência da infracção, exige-se, no entanto, que os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado”, cfr. AC. RC de 31.3.93, in CJ, II, 66.
Numa asserção deveras expressiva e conhecida, que tem feito escola, do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1º, 133, “o arguido deve ser pronunciado se existir alta probabilidade de vir a ser condenado ou se esta probabilidade for maior que a de ser absolvido”.

III. 2. 2. Vejamos, então e desde já, o que dos autos consta.

1. O inquérito foi arquivado, na parte que agora vem submetida à nossa apreciação, ao abrigo dos disposto no artigo 277º/1C P Penal, no entendimento de que o artigo jornalístico versa realidade com legítimo interesse público por respeitar a factos acontecidos relacionados com o exercício da actividade do aqui assistente enquanto Procurador da República, imputando-lhe determinado facto histórico narrado apenas com imprecisões fácticas que não têm a virtualidade de transformar os factos noticiados em factos inventados ou falsos, ofensivos da honra e consideração do assistente, pelo facto de ele, no exercício da sua vida pública, ter praticado factos similares ou idênticos, parecidos ou equivalentes ao noticiado, nas mesmas ou em outras circunstâncias próximas de tempo, modo e lugar, pelo que a notícia não pode ofender a honra e consideração do visado, mostrando-se cumprido, por parte da jornalista o dever de informação/comprovação.
Assim se considerou – estribando-se em diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais - quanto à observação das leges artis por parte do jornalista sobre o conteúdo da notícia, que não lhe é exigível um grau de certeza equiparável ao grau de certeza necessário para proferir uma sentença de condenação, sob pena de inviabilizar de todo o direito de informação e, com base em tais ensinamentos, se concluiu que a conduta dos arguidos está abrangida pelo disposto nos artigos 31º/2 e 180º/2 e 4 C Penal.

2. O teor do despacho recorrido.

“O Tribunal é o material e territorialmente competente.
Não há nulidades, questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer.
Iniciaram-se os presentes autos com a participação criminal de fls. 2 a 7 efectuada pelo Sr. Dr. B… contra os arguidos C…, D…, E… e F…, pela prática, entre outros factos, dos seguintes:
no dia 23 de Junho de 2009, no sítio « www.G....pt» e na edição em papel do jornal diário denominado “G…”, foi publicada a seguinte notícia da autoria da arguida C… e por ela subscrita, com o título «…»:
I) “O procurador B… que, nos últimos anos, foi um dos responsáveis no Ministério Público no Porto, chegando a ser nomeado para a direcção da PJ daquela cidade, poderá ser alvo de um processo-crime por suspeita de ter avocado um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia e de o ter deixado prescrever de forma alegadamente intencional. Informações recolhidas pelo G… referem existir indícios de que o magistrado transportou ilegalmente o processo do tribunal onde exercia funções, em Guimarães, para o Departamento de investigação e Acção Penal (DIAP) do Porto para cuja direcção foi transferido, e de o ter deixado prescrever intencionalmente. A referida droga seria supostamente utilizada por jogadores de futebol”;
- nessa notícia, a arguida C… afirmou ainda:
II) “o processo que envolveu H…, candidato à Câmara …, por suspeitas de corrupção e ao qual B… deu despacho de arquivamento é outro dos que determinaram a instauração de processo disciplinar. A este juntam-se vários outros por eventuais ligações ao I… (…)”;
- e em caixa autónoma, com o subtítulo «Processos polémicos» afirmou a arguida que o “caso da prisão de dois agentes da PSP suspeitos de um homicídio no …, ordenada por B…, foi outro caso que levantou polémica, quando o Tribunal da Relação arquivou o processo referindo duras críticas ao Ministério Público”;
- o arguido F… é o director do referido jornal;
- e na edição «on-line», era coadjuvado pelos arguidos D…, E…, editores da mesma.

Realizada a investigação, o Exmº titular do inquérito encerrou-o com o despacho de arquivamento de fls. 606 a 623, nos termos do art. 277º nº 1 do C.P.P. quanto à notícia referida em I) e proferiu a acusação de fls. 624 a 629 quanto à notícia referida em II), imputando aos arguidos a prática de um crime de difamação agravada p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 183º nºs 1 a) e b) e 2 e 184º do Cód. Penal e 30º e 31º da Lei nº 2/99 de 13/1 (Lei da Imprensa).

Inconformado com a decisão de arquivamento, veio o então assistente Dr. B…, a fls. 665 a 675, requerer a abertura da instrução, nos termos ali melhor expostos e aqui dados por reproduzidos.
Termina concluindo pela Pronúncia dos arguidos como autores de um crime de difamação duplamente agravado, com abuso de liberdade de imprensa p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 183º nº 1 a) e b) e 184º por referência ao art. 132º nº 2 l), todos do C.P. e 30º e 31º da Lei da Imprensa.

Por sua vez os arguidos, igualmente inconformados com a acusação pública, vieram a fls. 679 a 691 requerer a abertura da fase da instrução, nos termos ali melhor expostos e aqui dados por reproduzidos.
Terminam concluindo pela sua não pronúncia.
Aberta a instrução, efectuaram-se as diligências tidas por necessárias.
Foi realizado o debate instrutório.
Apreciando e decidindo.
Parte I - Da impugnação do despacho de arquivamento do inquérito.
Com interesse para a decisão a proferir, nesta parte, este tribunal considera indiciados os seguintes factos:

no dia 23 de Junho de 2009, no sítio « www.G....pt» e na edição em papel do jornal diário denominado “G…”, foi publicada a seguinte notícia da autoria da arguida C… e por ela subscrita, com o título «…»:
“o procurador B… que, nos últimos anos, foi um dos responsáveis no Ministério Público no Porto, chegando a ser nomeado para a direcção da PJ daquela cidade, poderá ser alvo de um processo-crime por suspeita de ter avocado um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia e de o ter deixado prescrever de forma alegadamente intencional. Informações recolhidas pelo Público referem existir indícios de que o magistrado transportou ilegalmente o processo do tribunal onde exercia funções, em Guimarães, para o Departamento de investigação e Acção Penal (DIAP) do Porto para cuja direcção foi transferido, e de o ter deixado prescrever intencionalmente. A referida droga seria supostamente utilizada por jogadores de futebol” – cfr. fls. 8, 461, 462;
o Sr. Dr. B… é magistrado do Ministério Público, embora actualmente não exerça tais funções (em consequência da decisão disciplinar proferida pelo C.S.M.P. no Acórdão de 14/7/2010, no processo disciplinar nº 2/2010-RMP-PD que lhe foi instaurado) – cfr. fls. 283 e 503 a 536;
após ter terminado o estágio, exerceu funções na categoria de Delegado do Procurador da República na comarca do Porto – cfr. fls. 252;
posteriormente, e na sequência de promoção por mérito, em data que não foi possível apurar, foi colocado no círculo judicial de Matosinhos na categoria de Procurador da República, onde exerceu funções até 25 de Janeiro de 2000 – cfr. fls. 252 e 272 e fls. 12 do Anexo E;
em Novembro de 1997, Inspecção Geral de Saúde (I.G.S.) remeteu ao MºPº de Matosinhos uma participação, por ter constado aquela entidade (I.G.S.) um anormal acréscimo de encargos com o consumo de medicamentos contendo Eritropoietina, destinados a doentes renais, requisitados pelo Centro de Diálise … entre Outubro de 1996 e Março de 1997 em quantidades que excediam as prescrições existentes para os doentes – cfr. fls. 6 a 8 do Anexo D;
as ampolas contendo Eritropoietina foram fornecidas àquele Centro de Diálise pelo Hospital …, no Porto, sem controlo por parte dos serviços competentes segundo a I.G.S., sendo que os responsáveis pelo Centro de Diálise acumulavam funções com as de servidores da administração pública; para além da subtracção, daquele Centro de Diálise, no verão de 1996, de algumas caixas dos medicamentos Eprex e Recormon, contendo a mesma substância (Eritropoietina ) – cfr. fls. 12 e 13 do Anexo E;
os medicamentos contendo Eritropoietina são susceptíveis de utilização como doping desportivo, facto de que se suspeitava – cfr. fls. 10 do Anexo D;
foi aberto o correspondente inquérito com o nº 6786/97 que correu termos naquela comarca de Matosinhos – cfr. fls. 5 do Anexo D;
o Sr. Dr. B… avocou o referido inquérito por despacho exarado em 21/11/1997 na comarca de Matosinhos – cfr. fls. 8 do Anexo D;
e dirigiu-o com regularidade até 16/12/97, data em que ordenou que os autos aguardassem o resultado das diligências que se encontrava a realizar no NUIPC 3254/97, renovando tal ordem em 27/4/98, 17/9/99 – cfr. fls. 13 do Anexo E e 11 a 13 do Anexo D;
em Junho de 1997, na comarca de Matosinhos, fora aberto o dito NUIPC 3254/97, em que foi arguido o médico J…, pela prática indiciada de crime de tráfico p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º c) e d) do D.L. nº 15/93 de 22/1 e um crime de abuso do exercício de profissão p. e p. pelo art. 27º nº 1 do referido diploma legal – cfr. fls. 478 a 483;
neste NUIPC 3254/97 investigava-se a utilização de comprimidos de Centramina que é um sulfato de anfetamina, ou seja um estimulante, em jogadores de futebol – cfr. fls. 479 e 480;
o Dr. B… avocou o dito inquérito por despacho exarado em 4/6/1997 – cfr. fls. 478 e 482;
neste NUIPC 3254/97 foi proferida acusação contra vários arguidos, sendo entre eles, o médico J… – cfr. fls. 485 e 486;
em 25/1/2000, o Sr. Dr. B… foi colocado no DIAP do Porto, e em cumprimento do Provimento nº 143 de 31/1/2000, ficou na direcção dos serviços e respectivos Procuradores Adjuntos das 1ª, 3ª e 4ª Secções do DIAP – cfr. fls. 272;
pelo provimento nº 151 de 3/10/2000, que redistribuiu o serviço pelos Srs. Magistrados do Ministério Público no DIAP, o Sr. Procurador da República Dr. B… ficou afecto à 1ª Secção do DIAP pelo menos até 17/4/2009 – cfr. fls. 273 a 276;
a partir desta data (3/10/2000) para além dos demais processos que já lhe vinham sendo cometidos, passaram também a ser distribuídos à 1ª Secção, os processos de inquérito instaurados e relativos a negligências médicas (Provimento nº 152 da Procuradora Coordenadora do DIAP), e que até aí eram distribuídos às secções genéricas em cujas secções se mantiveram, até despacho final, os processos até aí pendentes – cfr. factos provados do proc. disciplinar nº 1/2009-AM ( fls. 283 e 321 ) a fls. 412 a 449;
e, logo na sequência disso, o Dr. B…, pelo Provimento interno da secção de 20/11/2000, determinou que lhe passassem a ser distribuídos todos esses mesmos processos relativos a negligências médicas, tal como acontecia quando já estava afecto às 3ª e 4ª secções – cfr. fls. 289 e 414;
verificando-se que entre 1/1/2005 e 25/2/2009, ao Dr. B… estiveram distribuídos/avocados um total de 268 inquéritos, dos quais ultimou apenas 87 – cfr. factos provados do proc. disciplinar nº 1/2009-AM ( fls. 283 e 321 ) a fls. 419;
e por ser o Dr. B… o magistrado mais experiente e sabedor na área da criminalidade violenta e complexa, segundo a então Directora do DIAP do Porto, foi por ela designado como “ Ponto de Contacto “ desse DIAP para as investigações à criminalidade especialmente violenta ou organizada, competindo-lhe, como tal, nos termos do Provimento nº 14/2008 de 5/11/2008 da Coordenação do DIAP:
convocar, sempre que o julgue necessário, os órgãos de polícia criminal para as reuniões de planeamento estratégico de investigação;
avaliar, em caso de maior gravidade e complexidade, da necessidade da avocação dos respectivos inquéritos;
participar nas reuniões de coordenação com outras entidades homólogas;
coligir os dados estatísticos respeitantes a este tipo de crime;
transmitir à Directora do DIAP, Procurador-Geral-Distrital e DCIAP toda a informação necessária e relativa a todos os inquéritos desta natureza;
articular-se, sempre que necessário, com os diversos OPC`s competentes para a investigação da criminalidade, especialmente violenta e altamente organizada, com vista à agilização e resolução de questões que possam dificultar a celeridade investigatória;
e também foi, ao longo do tempo, designado por sucessivos despachos do Exmº Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto, para acompanhar até final processos de crimes violentos que tinha dirigido e/ou acompanhado nas fases de inquérito e de instrução, mesmo em audiências de julgamento que tiveram lugar em comarcas sediadas fora do Porto - – cfr. factos provados do proc. disciplinar nº 1/2009-AM ( fls. 283 e 321 ) a fls. 420 e 421;
e, nesta sequência, foi distribuído ao Sr. Dr. B… o NUIPC 271/08.4TCGMR, inquérito que pela sua complexidade e dispersão geográfica dos crimes, pertencia ao DCIAP, sendo mais conhecido pelo “K…” – cfr. fls. 717 e 720;
no referido processo existiam arguidos presos preventivamente – cfr. fls. 720;
proferido que foi despacho de acusação no referido processo, foi o mesmo enviado às Varas Mistas do Tribunal Judicial de Guimarães para a fase do julgamento;
pelo despacho nº 38/09 de 16 de Abril, o Sr. Procurador-Geral Distrital ordenou que o Sr. Dr. B… continuaria afecto ao referido NUIPC 271/08.4TCGMR até à apresentação das respostas ao recurso pelo Ministério Público e para a interposição do mesmo – cfr. fls. 720 e 721;
em virtude da referida decisão, o Sr. Dr. B… teve necessidade de se deslocar até à comarca de Guimarães nas datas que foram designadas para a realização do julgamento dos arguidos;
em 8 de Julho de 2009, foi solicitada a presença do Sr. Dr. B… nas Varas Criminais de Guimarães para exarar promoção nos termos do art. 213º do C.P.P. – cfr. fls. 720 e 721;
em todo o tempo que exerceu funções no DIAP do Porto, o Dr. B… acompanhou 4 processos nestas condições – cfr. fls. 93 do Anexo E;
em 15/1/2009, a Sra. Directora do DIAP constatou que no gabinete do Sr. Dr. B… encontravam-se por movimentar há mais de 10 dias, 106 inquéritos com registo de autuação anterior a 31/12/2005, dos quais mais de metade tinha conclusão aberta há mais de 1 ano, havendo processos por movimentar designadamente desde 2005, 2006 e 2007 – cfr. fls. 608;
desses processos, 53 eram referentes a negligência médica e 30 destes, estavam a aguardar despacho final desde Fevereiro de 2008 – cfr. fls. 608;
constatou-se porém, que na generalidade dos processos de negligência médica que dirigiu, o Dr. B… ordenou, diligentemente e até com o agendamento de actos, todas as diligências investigatórias, as quais incluíam, por sistema, a elaboração de relatório pela Inspecção Geral de Saúde e que, após a recepção deste relatório, em grande número de casos, deixou de despachar tais processos, sendo certo que nenhuma outra diligência investigatória foi ordenada – cfr. fls. 15 do Anexo E;
por determinação superior proferida em 26/1/2009, 105 desses processos de inquérito transitaram para a titularidade de outros magistrados do MºPº - cfr. fls. 608;
dos referidos 105 processos de inquérito ficaram 2 a cargo do Sr. Dr. B…, sendo um deles o NUIPC 1718/03.1TAGMR onde se investigava o óbito por infecção de « adenovírus » de três crianças, ocorrido em 2003, no Hospital …, em Guimarães, e de mais 3 crianças que igualmente estiveram internadas no referido hospital – cfr. fls. 608 e 24 a 33 do Anexo A;
a direcção do dito NUIPC 1718/03.1TAGMR e o exercício da acção penal tinham sido atribuídos por ordens superiores de Fevereiro de 2004, ao DIAP do Porto – cfr. fls. 608 e 24 a 33 do Anexo A;
por decisão proferida em 1/3/2004 pela Sra. Coordenadora do DIAP o dito NUIPC 1718/03.1TAGMR foi distribuído à 1ª Secção do DIAP e afecto ao Sr. Dr. B… – cfr. fls. 608 e 24 a 33 do Anexo A;
o NUIPC 1718/03.1TAGMR foi encerrado com despacho de arquivamento proferido pelo Sr. Dr. B… em 13/2/2009 – cfr. fls. 118 a 140 do Anexo A;
por causa dos factos referidos em 29) a 31) e 36) foi instaurado contra o Sr. Dr. B… o processo disciplinar nº 1/2009-AM – cfr. fls. 283, 285 e 339 a 449;
no qual se exarou que “ Não resulta, porém, indiciado, que a conduta do arguido aqui averiguada e apreciada (…) se tivesse ficado a dever a alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra ( actividade ) (…) “ – cfr. decisão proferida no referido processo disciplinar, a fls. 354 e 442;
a Secção Disciplinar do C.S.M.P. em 11 de Setembro de 2009, aplicou-lhe a pena disciplinar de inactividade pelo período de 18 meses – cfr. fls. 283, 285, 299 a 320, 321, 412 a 419;
em 6/3/2000, sem que existisse qualquer despacho para o efeito, o técnico de justiça principal da 3ª Secção dos Serviços do MºPº de Matosinhos, remeteu o NUIPC 6786/97 ao DIAP do Porto, referido em 5) a 8) – cfr. fls. 13 do Anexo E;
no livro de registo de inquéritos dos serviços do MºPº da comarca de Matosinhos, não foi efectuada qualquer anotação, continuando a figurar tal processo como pendente – cfr. fls. 13 do Anexo E;
em 9/3/2000 o Dr. B… exarou despacho sobre o rosto do NUIPC 6786/97 vindo de Matosinhos do seguinte teor: “à distribuição pela 1ª Secção” – cfr. fls. 13 do Anexo E e factos provados no Proc. Disciplinar nº 2/2010-RMP-PD a fls. 520 dos autos;
esse NUIPC 6786/97 (referido em 5) a 8)) foi remetido para o DIAP sem autorização de quem de direito – cfr. factos provados no Proc. Disciplinar nº 2/2010-RMP-PD a fls. 520 dos autos;
em 10/3/2000 foi o processo distribuído à 1ª Secção Letra C, com o nº 2744/008.TDPRT para continuação da investigação e foi avocado nos termos da a) do nº 1 do art. 63º do Estatuto do MºPº, pelo Sr. Dr. B… em 15/3/2000 – cfr. factos provados no Proc. Disciplinar nº 2/2010-RMP-PD a fls. 520 dos autos, 13 do Anexo E e 5 a 17 do Anexo D;
porém, o Dr. B… não deu conhecimento deste facto nem magistrado titular da comarca de Matosinhos, nem ao magistrado da Letra C da 1ª Secção do DIAP do Porto – cfr. fls. 13 do Anexo E e 520 dos autos;
os Procuradores da República Coordenadores das Secções do DIAP do Porto, de acordo com os Provimentos em vigor, com excepção do Lic. L…, não recebem inquéritos por distribuição – cfr. fls. 93 do Anexo E;
e, no exercício das suas funções hierárquicas, apenas decidem reclamações e conflitos de competência e devem, por regra, avocar os processos que entendam, de acordo com a respectiva complexidade, também susceptíveis de impacto público e/ou repercussão social, nomeadamente pela notoriedade dos respectivos sujeitos processuais – cfr. fls. 93 do Anexo E;
era o que sucedida também com o Dr. B…, com excepção dos processos por si avocados pelo seu próprio provimento 1/2000 de fls. 289 e dos indevidamente avocados, como sucedeu com este NUIPC 6786/97 (referido em 5) a 8)) – cfr. fls. 93 do Anexo E;
as diligências de investigação no referido NUIPC 2744/00.8TDPRT (NUIPC 6786/97) terminaram em Julho de 2001, sem que delas tivesse resultado qualquer indício dos crimes de tráfico, corrupção, peculato ou furto, nele investigados – cfr. fls. 443, 488, 489, 491, 492, 494 e 520;
esse inquérito esteve por encerrar até 29/1/2009, data em que foi redistribuído pelo despacho nº 11/09 de 26/1/2009 do Sr. Procurador-Geral Distrital – cfr. fls. 521 e 23 do Anexo D;
por despacho proferido em 10/3/2009, o dito NUIPC 2744/00.8TDPRT foi arquivado nos termos do disposto no art. 277º nº 1 do C.P.P. por prescrição do procedimento criminal – cfr. fls. 23 e 24 do Anexo D;
e por causa dos factos referidos em 40) a 51), foi também instaurado contra o Sr. Dr. B… o processo disciplinar nº 2/2010-RMP-PD - cfr. fls. 283, 503 a 507;
“por voluntariamente ter avocado processos de inquérito quando não o poderia ter feito, ou por razões de incompetência material da 1ª Secção do DIAP do Porto, ou por falta da devida autorização do Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto ou da Sra. Directora do DIAP” – cfr. fls. 283, 508 a 536;
assim, por ter violado “os deveres profissionais de lealdade por exercer funções com manifesta insubordinação dos objectivos traçados pelo CPP, pelo EMMP, pelos provimentos da direcção do DIAP para o MºPº, e de zelo no aspecto organizativo, ao ter deixado prescrever o procedimento criminal em vários processos que lhe incumbia despachar dentro dos prazos legalmente previstos, assim frustrando as legítimas expectativas dos respectivos ofendidos e a sua confiança no MºPº enquanto responsável máximo pelo exercício da acção penal, desprestigiou indelevelmente a imagem da magistratura do MºPº, causando danos patrimoniais e morais irreparáveis para os ofendidos e vítimas dos crimes em questão, revelando definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função” – cfr. fls. 508 a 536;
a Secção Disciplinar do C.S.M.P., em 30/4/2010, aplicou-lhe a pena disciplinar de aposentação compulsiva – cfr. fls. 283, 503 a 507;
o Dr. B… reclamou desta decisão para o Conselho Superior do Ministério Público, o qual manteve tal decisão por Ac. proferido em 14/7/2010 – cfr. fls. 508 a 535;
apesar de durante os 28 anos no serviço da magistratura, como Delegado do Procurador da República ter sido sucessivamente classificado de Bom com Distinção e Muito Bom pelo seu serviço no 2ºJuízo Criminal do Porto e 4º Juízo Correccional do Porto, por Acs. do CSMP de 20/9/88 e 24/3/93, respectivamente – cfr. fls. 93 e 94 do Anexo E;
e de, como Procurador da República, ter sido também, sucessivamente, classificado de Bom com Distinção e Muito Bom, pelo seu serviço no Círculo Judicial de Matosinhos e no DIAP do Porto, por Acs. do CSMP de 3/5/2000 e 29/10/04, respectivamente – cfr. fls. 94 do Anexo E;
e de pelo Exmº PGD do Porto, ter sido considerado como um «magistrado de excelência» que «tem desenvolvido um trabalho notável na luta contra a criminalidade violenta, (que) é um magistrado que mantém com todos os OPCS uma relação correctíssima e que, não poucas vezes, o (nomeou), nos termos do art. 73º nº 1 c) do EMP, para acompanhar até final processos de crimes violentos, o que sempre prontamente cumpriu» - cfr. fls. 94 do Anexo E;
e de pela anterior Directora do DIAP do Porto, a Exmª PGA X…, ter sido considerado como “um magistrado muito trabalhador, sério, leal e sempre disponível e que sempre se disponibilizou para que lhe fossem atribuídos os processos mais complexos de criminalidade violenta, de natureza Distrital que ele acompanhou e dirigiu, com êxito, muito tendo contribuído com a sua actuação e colaboração com os OPCS para o combate a este tipo de crimes, não só no Porto como no Distrito Judicial do Porto, sendo-lhe atribuídos inúmeros processos desta natureza, atenta a eficácia do seu desempenho, muitos (dos quais) a seu pedido, por alguns dos arguidos estarem relacionados com outros de outros processos, que acompanhou na fase de julgamento” – cfr. fls. 94 do Anexo E;
e de, pela actual Directora do DIAP, ter sido considerado como “um magistrado que tem demonstrado grande competência funcional e conhecimentos sólidos e permanente disponibilidade para o serviço” – cfr. fls. 94 do Anexo E.
na sequência de requerimento do Sr. Dr. B…, no movimento de magistrados do MºPº ocorrido em Abril de 2009, foi colocado no Círculo Judicial de Vila Nova de Gaia – cfr. D.R. II Série de 13/4/2009;
por despacho nº 39/2009 de 17/4/2009 do Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto, o Sr. Dr. B… ficou afecto ao Tribunal do Comércio – cfr. fls. 70 e 71;
onde exerceu funções como Procurador da República pelo menos até 14 de Julho de 2010 - cfr. fls. 508 a 536.

Este tribunal considera como não indiciados os seguintes factos:

que o Sr. Dr. B… tivesse exercido funções, como magistrado do MºPº na comarca ou no Círculo Judicial de Guimarães;
que ao Sr. Dr. B… tivesse sido distribuído, ou pelo menos ele próprio avocado, enquanto Procurador da República na comarca de Matosinhos, no DIAP ou no Círculo Judicial de Vila Nova de Gaia, onde exerceu funções como magistrado do MºPº, qualquer inquérito sobre droga eventualmente produzida numa farmácia;
que o Sr. Dr. B… tivesse “transportado” legal ou ilegalmente, para o DIAP, qualquer processo pendente na comarca de Guimarães;
que o Sr. Dr. B… tivesse deixado prescrever, intencionalmente, o dito processo/inquérito;
que o Sr. Dr. B…, intencionalmente, tivesse deixado prescrever o NUIPC 6786 (referido em 5) a 8) dos factos indiciados) o qual, no DIAP, correu termos com o nº 2744/008.TDPRT;
que o Sr. Dr. B…, intencionalmente, tivesse deixado prescrever qualquer dos processos que lhe foram distribuídos ou por ele avocados nas comarcas onde exerceu funções como magistrado do MºPº;
que a arguida C…, autora das notícias referidas em I) e II) do intróito desta decisão, ou qualquer outro jornalista de Lisboa tivesse ouvido o Sr. Dr. B… sobre a matéria de facto nelas contida, antes da sua publicação, quer on-line, quer na edição de papel, em 23/6/2009.

A convicção do tribunal quanto aos factos dados como indiciados, teve por base os depoimentos, declarações e documentos neles indicados.
Quanto aos factos dados como não indiciados, baseou-se aquela convicção na total ausência de prova quanto a eles, sendo ainda que quanto ao facto referido em G), o aqui assistente Dr. B… a fls. 718 afirmou que nunca foi contactado pela arguida C… ou por qualquer outro jornalista de Lisboa sobre a matéria versada nas notícias publicadas em 23/6/2009; inclusive, ao ler tais notícias na internet, o assistente telefonou aos jornalistas M… e N… para se informar sobre quem era a aqui arguida C…, ficando então a saber que se tratava de uma jornalista de Lisboa; quanto ao facto não indiciado referido em F), ainda porque na decisão proferida em 11 de Setembro de 2009, no processo disciplinar nº 1/2009-AM ficou exarado que “não resulta, porém, indiciado, que a conduta do arguido aqui averiguada e apreciada (…) se tivesse ficado a dever a alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra (actividade) (…)”.

O Direito.

No caso destes autos o MºPº decidiu arquivar o inquérito nos termos do art. 277º nº 1 do C.P.P. quanto aos factos denunciados pelo assistente Dr. B… na parte referente à notícia referida em 1) da matéria de facto indiciada, por ter entendido que o artigo jornalístico versa realidade com legítimo interesse público por respeitar a factos acontecidos relacionados com o exercício da actividade do aqui assistente enquanto Procurador da República, imputando-lhe determinado facto histórico narrado apenas com imprecisões fácticas que não têm a virtualidade de transformar os factos noticiados em factos inventados ou falsos, ofensivos da honra e consideração do assistente, pelo facto de ele, no exercício da sua vida pública, ter praticado factos similares ou idênticos, parecidos ou equivalentes ao noticiado, nas mesmas ou em outras circunstâncias próximas de tempo, modo e lugar, pelo que a notícia não pode ofender a honra e consideração do visado, mostrando-se cumprido, por parte da jornalista o dever de informação/comprovação.
Em tal decisão, baseou-se o Exmº titular do inquérito em diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais que citou, considerando quanto à observação das leges artis por parte do jornalista sobre o conteúdo da notícia, que não lhe é exigível um grau de certeza equiparável ao grau de certeza necessário para proferir uma sentença de condenação, sob pena de inviabilizar de todo o direito de informação; com base em tais ensinamentos, concluiu que a conduta dos arguidos está abrangida pelo disposto nos arts. 31º nº 2, 180º nºs 2 e 4 do Cód. Penal.
Cumpre, pois apreciar e decidir se assim acontece.
Conforme se exarou no Ac. da R.C. de 18/2/2009 proferido no proc. nº 617/06.0TAPBL.C1[1], o direito ao bom nome e reputação consignado no art. 26º da C.R.P., reconhecido a todos os cidadãos, consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra e consideração social mediante imputação feita por outrem.
Tal direito, constitui um limite para outros direitos, entre os quais figura o direito de informação.
É a própria C.R.P. que invoca o direito penal para tomar a responsabilidade no frequente conflito entre o direito à honra, de uma parte e o direito à informação, de outra parte[2], estabelecendo no art. 37º nº 1 que “ Todos têm o direito de (…) informar, (…) e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações “e no nº 3 do citado preceito que “As infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal (…)”.
Assim, comete o crime de difamação “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração...” – cfr. art. 180º nº 1 do C.P.
À difamação e à injúria verbais são equiparadas as feitas por escrito, (…), imagens ou qualquer outro meio de expressão – art. 182º do C.P.
Ao nível do elemento subjectivo, basta o dolo genérico, desde que se integre em qualquer das modalidades definidas no art. 14º do C.P., sendo suficiente para o preenchimento do crime, que o agente, ao realizar voluntariamente a acção, tenha consciência da capacidade ofensiva das palavras utilizadas[3].
E, nos termos do art. 30º da Lei nº 2/99de 13/1 (Lei da Imprensa) “A publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais (…)”.

I - Da inexistência da prática, pelo assistente, “de factos similares, idênticos, parecidos ou equivalentes ao noticiado, nas mesmas ou em outras circunstâncias próximas de tempo, modo e lugar” (cfr. despacho de arquivamento, a fls. 618).
Um exemplo ilustrativo desta realidade:
A, magistrado do MºPº, por conduzir dentro da localidade de Penafiel com excesso de velocidade, não conseguiu fazer parar o veículo automóvel, no espaço livre e visível à sua frente e, em consequência, embateu no corpo de B que na altura efectuava a travessia de uma passadeira, causando-lhe necessariamente a morte.
Por esta conduta preencher o crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art. 137º nºs 1 e 2 do Cód. Penal, A foi alvo de procedimento criminal.
Um jornal diário publica a seguinte notícia: “A, arrisca processo-crime por, intencionalmente, ter matado B”.
Da notícia sub judice consta concretamente o seguinte:
“o procurador B… que, nos últimos anos, foi um dos responsáveis no Ministério Público no Porto, chegando a ser nomeado para a direcção da PJ daquela cidade, poderá ser alvo de um processo-crime por suspeita de ter avocado um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia e de o ter deixado prescrever de forma alegadamente intencional. Informações recolhidas pelo Público referem existir indícios de que o magistrado transportou ilegalmente o processo do tribunal onde exercia funções, em Guimarães, para o Departamento de investigação e Acção Penal (DIAP) do Porto para cuja direcção foi transferido, e de o ter deixado prescrever intencionalmente. A referida droga seria supostamente utilizada por jogadores de futebol”.
Em suma, nela afirma-se que o Sr. Procurador B… avocou um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia, que transportou ilegalmente do tribunal de Guimarães onde exercia funções, para o DIAP, no Porto, para cuja direcção tal Procurador foi transferido, e que, intencionalmente, o referido magistrado deixou prescrever tal processo.
Por estes motivos, o aqui assistente poderia ser alvo de um processo-crime, diz-se na dita notícia.
Conforme resultou suficientemente indiciado, o aqui assistente nunca exerceu funções na comarca, nem no Círculo Judicial de Guimarães, antes teve de lá se deslocar, apenas pontualmente, para o julgamento e eventual recurso a interpor da sentença a proferir no processo conhecido pelo “K…“, em cumprimento de ordem escrita do Sr. Procurador-Geral Distrital; nunca lhe foi distribuído, ou por ele foi avocado, em qualquer dos tribunais onde exerceu funções, quer como Delegado do Procurador da República, ou como Procurador da República, ou como Procurador da República Coordenador, qualquer processo relacionado com droga produzida numa farmácia, supostamente utilizada por jogadores de futebol.
De verdade, o que sucedeu foi que na comarca de Matosinhos, em Novembro de 1997, foi instaurado o NUIPC 6786/97, com base numa participação efectuada pela Inspecção Geral de Saúde, por ter constatado um anormal acréscimo de encargos com o consumo de medicamentos contendo Eritropoietina, destinados a doentes renais, requisitados pelo Centro de Diálise … entre Outubro de 1996 e Março de 1997 em quantidades que excediam as prescrições existentes para os doentes; as ampolas contendo Eritropoietina foram fornecidas àquele Centro de Diálise pelo Hospital …, no Porto, sem controlo por parte dos serviços competentes segundo a I.G.S., sendo que os responsáveis pelo Centro de Diálise acumulavam funções com as de servidores da administração pública; para além da subtracção, daquele Centro de Diálise, no verão de 1996, de algumas caixas dos medicamentos Eprex e Recormon, contendo a mesma substância (Eritropoietina).
Suspeitava-se, conforme consta de fls. 10 do Anexo D, que tal substância Eritropoietina (EPO) fosse utilizada como doping desportivo.
Naquela data – Novembro de 1997 – o aqui assistente exercia as funções de Procurador da República na dita comarca e efectivamente avocou o referido inquérito por despacho exarado em 21/11/1997, que com regularidade dirigiu até 16/12/97, data em que ordenou que os autos aguardassem o resultado das diligências que se encontrava a realizar no NUIPC 3254/97, ordem que renovou em 27/4/98 e 17/9/99 (quiçá, por estratégia de investigação).
Neste inquérito 3254/97, investigava-se a utilização de comprimidos de Centramina que é um sulfato de anfetamina, ou seja um estimulante, em jogadores de futebol; o aqui assistente também avocou este inquérito por despacho exarado em 4/6/1997, no qual veio a proferir despacho de acusação contra vários arguidos, sendo entre eles, o médico J….
No entanto, sem que tivesse terminado as investigações no NUIPC 6786/97, o aqui assistente Dr. B… foi colocado no DIAP do Porto em 25/1/2000, inicialmente na direcção dos serviços e respectivos Procuradores Adjuntos das 1ª, 3ª e 4ª Secções do DIAP e a partir de Outubro do mesmo ano, afecto apenas à 1ª Secção, pelo menos até 17/4/2009.
Foi então, que em 6/3/2000, sem que existisse qualquer despacho para o efeito, o NUIPC 6786/97 pendente na comarca de Matosinhos foi remetido para o DIAP do Porto, sem ter sido feita anotação naquela comarca, onde continuou a figurar tal processo como pendente e sem o conhecimento do magistrado titular de tal processo; e uma vez no DIAP, por ordem do aqui assistente Dr. B… foi o dito processo distribuído à 1ª Secção, Letra C, e por ele avocado nos termos da a) do nº 1 do art. 63º do Estatuto do MºPº, também sem o conhecimento do magistrado da referida Letra C da 1ª Secção do DIAP.
Ora, só no particular aspecto do noticiado “transporte “ ilegal pelo Sr. Dr. B… de um processo, alegadamente da comarca de Guimarães para o DIAP do Porto, para cuja direcção havia sido transferido, e da avocação de tal processo pelo dito magistrado, concordamos com o Exmº titular do inquérito de que a imprecisão fáctica contida na notícia, não faz do (deste) facto noticiado, facto inventado ou falso ofensivo da honra e consideração do Sr. magistrado visado, porque ele, no exercício da sua vida pública efectivamente praticou ou foi alvo de facto similar, idêntico, parecido ou equivalente, nas mesmas ou em outras circunstâncias próximas de tempo, modo e lugar.
Com efeito, o NUIPC 6786/97 pendente na comarca de Matosinhos não poderia ter sido remetido para o DIAP e nele avocado e tramitado pelo Sr. Dr. B…, por razões de incompetência material da 1ª Secção do DIAP do Porto, ou por falta da devida autorização do Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto ou da Sra. Directora do DIAP, conforme decidiu o C.S.M.P. no Acórdão de 14/7/2010 proferido no processo disciplinar nº 2/2010-RMP-PD.
Mas o mesmo já não se verifica quanto à restante parte da notícia, onde se diz que o processo (“transportado” ilegalmente de uma comarca para outra e avocado pelo assistente) respeitava a droga produzida numa farmácia e que, intencionalmente, o referido magistrado deixou prescrever tal processo; em suma, a notícia em causa sugere no incontável número de leitores que a ela tiveram acesso, a ideia de que o Sr. magistrado agiu movido ou ao serviço de um qualquer indescortinável interesse, próprio ou alheio, para, intencionalmente, deixar prescrever o dito processo. (De facto, se assim tivesse sucedido, tal conduta denotaria/revelaria desonestidade pessoal e funcional por parte do Sr. magistrado visado, em suma, má formação da personalidade, mau carácter, sendo a conduta susceptível de integrar a prática de crimes de corrupção passiva para acto ilícito p. e p. pelo art. 372º nº 1 e de denegação de justiça e prevaricação p. e p. pelo art. 369º nºs 1 e 2, todos do Cód. Penal).
Este facto noticiado é bem diferente do facto real de o Sr. Dr. B…, por não ter cumprido o seu dever profissional de zelo no aspecto organizativo, concretamente, por não ter sabido gerir da melhor forma o seu trabalho por forma a evitar a prescrição do procedimento criminal em vários processos, nomeadamente não avocando tantos processos (entre os quais o ilegalmente “transportado” NUIPC 6786/97) ou pelo menos tê-los redistribuído pelos restantes magistrados da Secção, para evitar uma tão elevada pendência e as ditas prescrições, ter sido alvo de processos disciplinares nºs 1/2009-AM e 2/2010-RMP-PD e sancionado por tal conduta[4].
É que, como se diz no Ac. do CSMP de 14/7/2010, “…por ter deixado prescrever o procedimento criminal em vários processos que lhe incumbia despachar dentro dos prazos legalmente previstos, assim frustrando as legítimas expectativas dos respectivos ofendidos e a sua confiança no MºPº enquanto responsável máximo pelo exercício da acção penal, desprestigiou indelevelmente a imagem da magistratura do MºPº, causando danos patrimoniais e morais irreparáveis para os ofendidos e vítimas dos crimes em questão “, mas já não que essa prescrição do procedimento criminal foi intencionalmente causada por ele, ao serviço de quaisquer interesses (ocultos), próprios ou alheios.
Como constava já do anterior Ac. do C.S.M.P. proferido em 11/9/2009 no processo disciplinar nº 1/2009–AM, “considerou o Sr. instrutor, no tocante ao atraso na tramitação dos inquéritos que lhe estavam confiados, não desconhecer (o aqui assistente) que poderia ser impossível despachar, mesmo pelo magistrado mais diligente, os 131 processos de inquérito a cargo do arguido, sendo 102 com registo de autuação anterior a 1/1/2006 e 29 com registo posterior a essa data, dentro do prazo legal de dez dias “e ainda que” …não obstante aceitarmos que teve a seu cargo processos complexos e extensos e também de acompanhar outros até final com demoradas audiências de julgamento fora da comarca do Porto, tudo isso fosse impeditivo de que não pudesse/devesse, ao longo dos meses e dos anos que já levava no DIAP, ser mais célere na movimentação dos inquéritos a seu cargo, podendo, inclusive, não avocar tantos processos, como aconteceu, e também redistribuir os que tinha a seu cargo pelos colegas da secção em que superintendia para diminuir aquela pendência e evitar a ocorrência das prescrições constatadas, já que, em nosso entender, se trabalhasse todos os dias e com um maior sentido pragmático teria, por certo, esses seus processos com menores atrasos e menor quantidade de processos atrasados na respectiva movimentação/impulso da sua parte – cfr. fls. 646 dos autos ( fls. 16 do Acórdão da Secção Disciplinar do C.S.M.P. de 11 de Setembro de 2009).
Esta factualidade é muito diferente da vertida na notícia divulgada no jornal “G…”, da autoria da arguida C… em 23/6/2009 e, ao contrário do que nela afirma a arguida, sobre “a intencional prescrição do processo sobre droga produzida numa farmácia pelo Dr. B…“, afirma-se na decisão disciplinar nº 1/2009-AM de 11 de Setembro de 2009 que “Não resulta, porém, indiciado, que a conduta do arguido aqui averiguada e apreciada (…) se tivesse ficado a dever a alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra (actividade ) (…)” – cfr. fls. 354 e 442.
Esta realidade, plasmada nos Acs. do CSMP de 11/9/2009 e 14/7/2010 (decisões todas posteriores a 23/6/2009, dos respectivos processos disciplinares), praticada pelo Sr. magistrado aqui assistente, não é similar, idêntica, parecida ou equivalente ao vertido naquela notícia de 23/6/2009, como também se afirma no despacho de arquivamento de fls. 606 a 623.
É que a não se entender assim e a perfilhar-se da tese do Exmº titular do inquérito (com todo o respeito que nos merece o muito bem elaborado despacho de arquivamento), então teríamos que concluir, num exemplo paralelo que, se A, por excesso de velocidade, não conseguiu fazer parar o veículo automóvel que conduzia dentro de uma localidade, no espaço livre e visível à sua frente e, em consequência embateu no corpo de B que na altura efectuava a travessia de uma passadeira, causando-lhe necessariamente a morte, e por esta conduta integradora do crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art. 137º nºs 1 e 2 do Cód. Penal foi alvo de procedimento criminal, é situação similar idêntica, parecida ou equivalente à vertida em eventual notícia de um jornal que afirmasse que “A arrisca processo-crime por, intencionalmente, ter matado B”, não sendo este facto noticiado susceptível de ofender o bom nome, honra e consideração devidas a A.
Como assinala o Professor M. da Costa Andrade[5], “a imprensa terá de respeitar sempre na sua actuação os limites que lhe são impostos pelo direito à honra pessoal e que são tanto mais apertados quanto maior for o risco de a imputação desonrosa poder vir a revelar-se não verdadeira. As lesões da honra através da publicação na imprensa atingem a pessoa ofendida de forma particularmente gravosa”.
E para que tal lesão não acontecesse e a perfilhar-se da tese do Exmº titular do inquérito, poderia a notícia publicada (embora sem a fotografia do assistente) ter sido do seguinte teor: “Procurador da República na comarca do Porto arrisca pena disciplinar por ter deixado prescrever processo(s)”.
Concluindo, os factos vertidos na notícia integram o crime de difamação duplamente agravado com abuso de liberdade de imprensa, p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 182º, 183º nºs 1 a) e b) e 2 e 184º, por referência ao art. 132º nº 2 l), todos do C.P. e 30º e 31º nºs 1 e 3 da Lei nº 2/99 de 13/1 (Lei da Imprensa).

II - Das causas exclusórias da responsabilidade penal.

O nº 1 do art. 31º do C.P. dispõe que “o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade”.
O nº 2 da referida norma prescreve ainda que “Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado: b) no exercício de um direito”.
Em correlação com estas normas, na Parte Especial do Cód. Penal, prevê o nº 2 do art. 180º dois requisitos cumulativos que excluem a tipicidade das condutas descritas no nº 1, que acima se deixou transcrito: “ A conduta não é punível quando:
a imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério, para, em boa fé, a reputar verdadeira “.
Por último, o nº 4 do art. 180º estabelece ainda que “A boa fé referida na alínea b) do nº 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação”.
Da inexistência do requisito previsto no art. 180º nº 2 a) do C.P.: imputação feita para realizar “interesses legítimos”.
Conforme se extrai do citado nº 2 do art. 180º e é pacífico (na doutrina)[6], as enunciadas causas exclusórias apenas se aplicam à imputação de factos.
Tem sido entendido pela doutrina[7] que “ à imprensa cumpre uma função pública, uma actividade relativa à formação democrática e pluralista da opinião pública em matéria social, política, económica e cultural; só nestes domínios existe um interesse público no conhecimento e divulgação da notícia que concorre, de forma decisiva, para a correcta formação da opinião pública em áreas de indiscutível importância para a existência e evolução da comunidade social “.
Por seu turno, há quem entenda[8] que a matéria da causa de justificação prevista nos nºs 2, 3 e 4 do art. 180º, “ …se coloca com mais acuidade no domínio em que são visadas pessoas que têm particular relevância pelos cargos e funções que desempenham, o seu interesse eminentemente público e a particular responsabilidade dessas pessoas para com a comunidade que servem, tornam-nas mais expostas e mais sujeitas ao controle da opinião pública, pelo que neste domínio é mais aceso o conflito entre a prossecução de um direito ou interesse legítimo, maxime, o direito à informação, de um lado, e o direito à honra, bom nome e reputação das pessoas atingidas, por outro lado; daí que, por causa disso, “podem ver recuada a tutela penal do direito à honra, no confronto com o exercício legítimo do direito à informação”.
No caso vertido, foi visado pela imprensa um magistrado do Ministério Público, por isso, pessoa com especial relevância e responsabilidade na administração da justiça.
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei nº 60/98 de 27/8 (Estatuto do Ministério Público) “o Ministério Público representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da lei “.
O art. 2º nº 2 do referido Estatuto dispõe que “a autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objectividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às directivas, ordens e instruções previstas nesta lei”.
O art. 4º/1 c) estabelece que “o Ministério Público é representado junto dos tribunais de 1ª instância por procuradores da República e por procuradores-adjuntos”.
E o art. 8º nº 1 d) diz que “são agentes do Ministério Público os procuradores da República”.
E foi pela especial relevância das funções exercidas pelo Sr. Magistrado visado na notícia, que o Exmº titular do inquérito considerou estar verificado, no caso, o requisito da prossecução/realização de interesses legítimos na divulgação da notícia, previsto na a) do nº 2 do art. 180º do C.P., e que as imprecisões fácticas nela contidas caiem na área do risco permitido.
Trata-se, porém e a nosso ver, de opinião discutível, como discutível é também a que sufragamos.
Desde já se adianta que discordamos da tese do Exmº titular do inquérito, desde logo porque a notícia versa sobre a prestação funcional do referido Sr. Procurador da República, o trabalho desempenhado pelo Sr. Magistrado visado na notícia, que foi alvo de apreciação e decisão nos processos disciplinares que estavam pendentes e, portanto, de natureza confidencial.
Conforme ensina J. Faria da Costa [9] “a existência de um interesse público na divulgação dos factos não decorre automaticamente da natureza pública da actividade a que esses factos se reportam, nem, sequer, da circunstância de os factos narrados constituírem objecto de uma decisão que, por força da lei, deve ser publicitada “. E para esta situação, o ilustre Prof. aponta como exemplo o da repreensão escrita a um funcionário no quadro de um processo disciplinar e acrescenta que “a publicitação de tal tipo de actos não faz desaparecer a acrescida ofensividade da sua divulgação pela imprensa, sem que exista, para a justificar, qualquer interesse público no seu conhecimento”.
Neste aspecto, há que atentar no facto de que a notícia em causa é publicada em data em que os processos disciplinares ainda se encontravam pendentes, e por isso, sem decisão final proferida.
Ora, conforme expressamente prescreve o art. 193º nº 1 da Lei nº 60/98 de 27 de Agosto (Estatuto do Ministério Público), “O processo disciplinar é de natureza confidencial até decisão final” e por isso, é restringido ao jornalista o acesso à fontes de informação previsto no art. 8º da Lei nº 1/99 de 13/1 (Estatuto do Jornalista), prescrevendo o seu nº 4 que “o direito de acesso às fontes de informação não abrange os processos em segredo de justiça, (…)”.
Então se o processo disciplinar é de natureza confidencial e negado o acesso ao jornalista às fontes de informação quanto a processos em segredo de justiça, e necessariamente aos factos que constituem o seu objecto, contraria/contende com as citadas normas dos arts. 193º nº 1 do E.M.P. e 8º nº 3 do E.J., a exposição pública desses mesmos factos através da imprensa, mesmo que os factos noticiados imputados ao visado fossem verdadeiros, similares ou equivalentes a actos por ele praticados o que também não é o caso (conforme infra se refirará), e, por isso, não se verifica o apontado requisito da realização de «interesses legítimos» prevista na a) do nº 2 do art. 180º do C.P., já que, de acordo com o disposto no art. 9º nºs 1 e 3 do Cód. Civil, a interpretação da lei deve ter em conta a unidade do sistema jurídico, devendo presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Mas caso assim se não entenda e se descortine um qualquer “interesse legítimo” na divulgação da notícia e ainda no pressuposto de que também não se justificava in casu o adiamento da publicação até ser proferida decisão final nos processos disciplinares instaurados contra o assistente, sempre poderiam e deveriam os arguidos, por tal estar ao seu alcance, fazê-lo de forma menos gravosa para o ofendido.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias [10] “a aplicação do fundamento justificador não depende somente do conteúdo da notícia poder incluir-se no âmbito da função pública da imprensa. Existem, ainda, outros pressupostos relativos às condições concretas do exercício do direito de informar, particularmente os decorrentes da necessidade do meio utilizado pelo jornalista no cumprimento da função pública e da verdade dos factos imputados”.
E acrescenta o Prof. J. Faria da Costa [11] sobre o requisito da necessidade do meio que “…nem todas as narrações de factos pertencentes à função pública são justificáveis. Na verdade, a necessidade só existe quando a forma para a divulgação da notícia se mostra indispensável para a realização dos interesses protegidos. O mesmo é dizer que entre vários meios igualmente eficazes, o agente deve escolher o que resultar menos gravoso para o ofendido. Assim, e como exemplo, caso se possa realizar o interesse público sem identificar o autor dos factos desonrosos narrados, deve respeitar-se o anonimato”, ou como argumenta Herdegen[12] “quando a imprensa pode satisfazer o interesse da comunidade sem identificar ou tornar inequivocamente reconhecível aquele sobre quem são divulgados os factos desonrosos, então a publicação do nome, da fotografia ou a individualização por outro processo ultrapassa a barreira da necessidade”.

b) -Da inexistência do requisito previsto no art. 180º nºs 2 b) e 4 do C.P.

Como segundo requisito cumulativo da causa exclusória da responsabilidade penal prevista no nº 2 b) do art. 180º do C.P., conta-se o da necessidade da actividade informativa ser exercida mediante procedimentos e por modo correctos e, consequentemente o cuidado, por parte de quem informa, de agir o mais objectivamente possível [13].
De acordo com o disposto no art. 14º a) e c) da Lei nº 1/99 de 13/1 (Estatuto do Jornalista) é dever fundamental dos jornalistas informar com rigor, abster-se de formular acusações sem provas e respeitar a presunção de inocência – sublinhado nosso.
Para tanto, o art. 38º nº 2 da C.R.P. prescreve que “A liberdade da imprensa implica b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à protecção (…) do sigilo profissionais”.
Por sua vez o art. 8º nº 1 da referida Lei preceitua que “O direito de acesso às fontes de informação é assegurado aos jornalistas a) Pelos órgãos da Administração Pública enumerados no nº 2 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo”, entre os quais se contam os órgãos do Estado que exerçam funções administrativas – cfr. art. 2º nº 2 a) do C.P.A.
O Conselho Superior do Ministério Público – cfr. arts. 1º, 3º nº 1 a), 4º nº 1 a) parte final, 9º nºs 1 e 2, 15º e 29º nº 3 da Lei nº 60/98 de 27/8 - entre as funções que lhe estão cometidas pelo art. 27º da referida Lei, tem também funções administrativas, nomeadamente no que respeita à nomeação, colocação, transferência, promoção, exoneração, apreciação do mérito profissional e exercício da acção disciplinar respeitantes aos magistrados do Ministério Público.
Como já referimos, o direito de acesso pelos jornalistas às fontes de informação está excluído quanto aos processos em segredo de justiça, nos termos do disposto no art. 8º nº 3 da Lei nº 1/99 de 13/1.
Ora a lei penal diz expressamente que “o agente deve provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira” – cfr. citado art. 180º nº 2 b) do C.P.
O nº 4 do citado art. 180º esclarece/define o que deve entender-se por “boa-fé”, prescrevendo “A boa fé referida na alínea b) do nº 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação”.
Para o efeito, ou seja para que a imputação feita na notícia fosse verdadeira ou pelo menos houvesse fundamento sério para a reputar de verdadeira e cumprindo o legalmente exigido dever de informação, deveria a jornalista, aqui arguida, informar-se junto do CSMP sobre factos contidos em processos pendentes de natureza confidencial e, por isso, de acesso negado.
Fosse qual fosse a fonte de informação da arguida C…, que nunca poderia ser a única fidedigna no caso – o C.S.M.P. - teria que se lhe colocar séria dúvida sobre a credibilidade/veracidade dos factos (inverídicos) que lhe foram transmitidos e que verteu na notícia, e que pela sua natureza confidencial, ela não poderia comprovar.
Como refere ainda J. Faria da Costa[14], “…o dever de informação por parte do jornalista não tem que ser exaustivo”, mas exige-se-lhe um dever de “cuidado na recolha de informações, na selecção e credibilidade das fontes, no adiamento da publicação caso a versão mais provável ainda não seja suficientemente forte e implica ainda que antes da imputação de factos desonrosos a alguém identificado na notícia se dê a possibilidade ao visado de apresentar a sua própria versão dos factos” – carregado nosso.
No mesmo sentido pronuncia-se A. Oliveira Mendes[15] dizendo que “…quando se difundam imputações ofensivas da honra das pessoas, (…) ou cuja exactidão não se tenha podido comprovar” - como sucedeu no caso dos autos, já que a notícia versava sobre factos objecto de processo disciplinar pendente e, por isso, de natureza confidencial – “circunstâncias que, hão-de ser aferidas pelas exigências das «leges artis» dos jornalistas, o que impõe a estes o dever de utilizar fontes fidedignas (…) bem como o dever de respeitar o « princípio do contraditório », devendo, sempre que possível, ouvir o visado”. (…) para tanto, dispõem os jornalistas dos necessários mecanismos” – carregado e sublinhado nossos.
No caso dos autos, também este direito ao contraditório, não foi observado, uma vez que o aqui assistente não foi contactado por qualquer dos arguidos antes da publicação da notícia sub judice e tal teria sido possível dadas as funções por ele exercidas e o conhecimento, por todos, do local onde as desempenhava.
Este exercício do contraditório por parte do assistente antes da publicação da notícia, mais se impunha e era exigível aos arguidos no caso presente, dada a natureza confidencial da matéria factual que pretendiam verter na notícia que publicaram em 23/6/2009, objecto dos processos disciplinares então ainda pendentes, e, consequentemente, da impossibilidade do acesso às fontes de informação por parte dos arguidos, mesmo que se entenda, como faz a doutrina maioritária, que ao jornalista não é exigível o mesmo grau de certeza equiparável ao grau de certeza necessário para proferir uma sentença de condenação, sob pena de se inviabilizar de todo o direito à informação.
Sobre este requisito previsto na b) do nº 2 do art. 180º do C.P.,o Sr. Prof. Manuel da Costa Andrade[16] comentando o parágrafo 193 do StGB, baseando-se em correntes doutrinárias e na jurisprudência do BGH, diz que se a imprensa só pudesse divulgar informações que contendem com a honra das pessoas quando, no momento da publicação, não subsistem quaisquer dúvidas fundadas sobre a sua fiabilidade, então ela não poderia cumprir as tarefas que lhe são cometidas e por isso, não podem elevar-se as exigências de verdade e informação a níveis tão elevados que acabem por paralisar a imprensa[17]. Por isso o equilíbrio terá de procurar-se na convergência entre o princípio do risco permitido e o princípio da ponderação de interesses.
A solução terá de pedir-se às leges artis da respectiva actividade, em termos consonantes com os meios próprios da imprensa, a que acima nos referimos.
E, pelo que ficou expendido, ocorreu violação dessas leges artis, por parte da jornalista.
Na sequência do que ficou exposto, também este requisito da b) do nº 2 do art. 180º do C.P. não se encontra preenchido.
Assim, por tudo quanto ficou exposto, e nos termos da primeira parte do nº 1 do art. 308º do C.P.P., este tribunal decide, para julgamento em processo comum e com a intervenção do tribunal singular, pronunciar os arguidos:
- C…, filha de O… e de P…, natural da freguesia de …, concelho de Lisboa, nascida em 14/2/1959, titular do B.I. nº ……., emitido em 1/3/2004, divorciada, jornalista, com domicílio profissional no jornal “ G… “, na Rua …, nº .., ….-…, Lisboa;
- D…, filho de Q… e de S…, natural da freguesia …, concelho de Lisboa, nascido em 10/1/1963, titular do B.I. nº ……., casado, jornalista, residente na Rua …, nº ., .º andar, ….-…, Lisboa;
- E…, filho de T… e de U…, natural da freguesia …, concelho de Vila Nova de Cerveira, nascido em 25/9/1975, titular do B.I. nº …….., solteiro, jornalista, com domicílio profissional no jornal “G…“, na Rua …, nº .., ….-…, Lisboa; e
- F…, filho de V… e de W…, natural da freguesia …, concelho de Lisboa, nascido em 7/4/1957, titular do B.I. nº ……., casado, jornalista, residente na …, Estrada Nacional nº …, Km 85, ….-… …, pela prática dos factos descritos nos arts. 1º, 3º, 10º, 16º, 17º, 18º, 38º primeira parte, 44º, 45º, 48º e 53º da acusação alternativa do assistente de fls. 665 a 675, os quais integram a prática de um crime de difamação duplamente agravado com abuso de liberdade de imprensa, p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 182º, 183º nºs 1 a) e 2 e 184º, por referência ao art. 132º nº 2 l), todos do C.P. e 30º e 31º nºs 1 e 3 da Lei nº 2/99 de 13/1 (Lei da Imprensa).
(…)”

III. 2. 3. Apreciemos.

III. 2. 3. 1. Os fundamentos do recurso no confronto com a decisão recorrida.
No caso dos autos e considerando a descrição fáctica do despacho de pronúncia, está, pois, em causa a pretensão do assistente – negada, primeiramente, pelo MP e, depois, acolhida pelo Juiz de Instrução - em que os arguidos tenham cometido um crime de difamação.

Discordam os arguidos do entendimento sufragado no despacho de pronúncia, que tentam rebater esquematizando como contendo 3 ordens de razões:

desde logo, se existem indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a imputação, aos arguidos, de um crime de difamação cometido através da imprensa,
ou se é caso de não punibilidade, nos termos do artigo 180º/2 e 4 C Pena,
ou ainda, se é caso de exclusão da ilicitude, pelo exercício de um direito, nos termos do artigo 31º/1 alínea b) C Penal e, finalmente,
na não verificação de qualquer uma destas causas de não punição, se os factos ilícitos e típicos podem ser imputados a todos os 4 arguidos.

III. 2. 3. 2. Vejamos então.

III. 2. 3. 2. 1. Aproximação ao caso concreto.

O assistente Dr. B… apresentou queixa contra os arguidos C…, D…, E… e F…, porquanto – no que ao caso interessa, [16]
no dia 23 de Junho de 2009, no sítio « www.G....pt» e na edição em papel do jornal diário denominado “G…”, [17] foi publicada a seguinte notícia da autoria da arguida C… e por ela subscrita, com o título “…”:
“o procurador B… que, nos últimos anos, foi um dos responsáveis no Ministério Público no Porto, chegando a ser nomeado para a direcção da PJ daquela cidade, poderá ser alvo de um processo-crime por suspeita de ter avocado um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia e de o ter deixado prescrever de forma alegadamente intencional. Informações recolhidas pelo Público referem existir indícios de que o magistrado transportou ilegalmente o processo do tribunal onde exercia funções, em Guimarães, para o Departamento de investigação e Acção Penal (DIAP) do Porto para cuja direcção foi transferido, e de o ter deixado prescrever intencionalmente. A referida droga seria supostamente utilizada por jogadores de futebol”;

Findo o inquérito foi quanto a este segmento da notícia ordenado o arquivamento, tendo o assistente requerido a instrução, que ainda neste particular, culminou com a prolação de despacho de pronúncia.
Daí o presente recurso.
Importa no entanto delimitar o âmbito do seu conhecimento, pois que quanto a este segmento da notícia, no seguimento do arquivamento em fase de inquérito – como vimos já – o assistente, requerente da instrução, tão só logrou obter ganho de causa e atingir o seu desiderato, quanto à parte concreta referente “ao ter deixado prescrever, alegadamente, de forma intencional o processo relacionado com a droga eventualmente produzida numa farmácia”.
Isto porque se considerou no despacho recorrido – sem que haja sido impugnado por quem quer que fosse – mormente pelo assistente, requerente da instrução que quanto ao mais,
“transporte” ilegal de um processo, alegadamente da comarca de Guimarães para o DIAP do Porto, para cuja direcção havia sido transferido, e da avocação de tal processo pelo dito magistrado, na decisão recorrida acolhe-se, expressamente, o entendimento sufragado no despacho de arquivamento, de que, “a imprecisão fáctica contida na notícia, não faz do (deste) facto noticiado, facto inventado ou falso ofensivo da honra e consideração do Sr. magistrado visado, porque ele, no exercício da sua vida pública efectivamente praticou ou foi alvo de facto similar, idêntico, parecido ou equivalente, nas mesmas ou em outras circunstâncias próximas de tempo, modo e lugar.
Com efeito, o NUIPC 6786/97 pendente na comarca de Matosinhos não poderia ter sido remetido para o DIAP e nele avocado e tramitado pelo Sr. Dr. B…, por razões de incompetência material da 1ª Secção do DIAP do Porto, ou por falta da devida autorização do Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto ou da Sra. Directora do DIAP, conforme decidiu o C.S.M.P. no Acórdão de 14/7/2010 proferido no processo disciplinar nº 2/2010-RMP-PD.
Mas o mesmo já não se verifica quanto à restante parte da notícia, onde se diz que o processo (“transportado” ilegalmente de uma comarca para outra e avocado pelo assistente) respeitava a droga produzida numa farmácia e que, intencionalmente, o referido magistrado deixou prescrever tal processo; em suma, a notícia em causa sugere no incontável número de leitores que a ela tiveram acesso, a ideia de que o Sr. magistrado agiu movido ou ao serviço de um qualquer indescortinável interesse, próprio ou alheio, para, intencionalmente, deixar prescrever o dito processo. (De facto, se assim tivesse sucedido, tal conduta denotaria/revelaria desonestidade pessoal e funcional por parte do Sr. magistrado visado, em suma, má formação da personalidade, mau carácter, sendo a conduta susceptível de integrar a prática de crimes de corrupção passiva para acto ilícito p. e p. pelo art. 372º nº 1 e de denegação de justiça e prevaricação p. e p. pelo art. 369º nºs 1 e 2, todos C Penal).
Este facto noticiado é bem diferente do facto real de o Sr. Dr. B…, por não ter cumprido o seu dever profissional de zelo no aspecto organizativo, concretamente, por não ter sabido gerir da melhor forma o seu trabalho por forma a evitar a prescrição do procedimento criminal em vários processos, nomeadamente não avocando tantos processos (entre os quais o ilegalmente “ transportado” NUIPC 6786/97) ou pelo menos tê-los redistribuído pelos restantes magistrados da Secção, para evitar uma tão elevada pendência e as ditas prescrições, ter sido alvo de processos disciplinares nºs 1/2009-AM e 2/2010-RMP-PD e sancionado por tal conduta”.

Assim, de uma única notícia, parte dela seguiu já para julgamento, outra parte, foi definitivamente arquivada no despacho recorrido e uma outra, constitui o objecto de apreciação do presente recurso.
Estamos perante uma situação, absolutamente anómala, mal comparada, com esta, relativamente a um crime de ofensa à integridade física, em que uma mesma acção, murro, empurrão e agarrar o braço, vai sendo sucessivamente filtrada, de forma a que a primeira situação, vai para julgamento, a terceira está definitivamente, arquivada e a segunda está a ser apreciada, ainda.
Delimitado, então, o âmbito do conhecimento deste Tribunal, pelo segmento da notícia, considerada, no despacho recorrido, atentatória do bom, nome da honra e da consideração do assistente – “o procurador B… (…) poderá ser alvo de um processo-crime por suspeita de ter avocado um processo relacionado com droga eventualmente produzida numa farmácia e de o ter deixado prescrever de forma alegadamente intencional (…)” - se bem que na análise e apreciação deste excerto não poderemos deixar de atentar à sua inserção no contexto da globalidade da notícia - além deste escrito, podemos, com relevo, considerar como indiciariamente assentes os seguintes factos:

o assistente é magistrado do Ministério Público, com a categoria de Procurador da República, embora actualmente, em consequência da decisão disciplinar proferida pelo C.S.M.P. no Acórdão de 14/7/2010, no processo disciplinar nº 2/2010-RMP-PD que lhe foi instaurado, não esteja em exercício de funções;
na comarca de Matosinhos, onde o assistente estava colocado, em Novembro de 1997, foi instaurado o referido NUIPC 6786/97, com base numa participação efectuada pela Inspecção Geral de Saúde, por ter constatado um anormal acréscimo de encargos com o consumo de medicamentos contendo Eritropoietina, para além da subtracção, daquele Centro de Diálise, no verão de 1996, de algumas caixas dos medicamentos Eprex e Recormon, contendo a mesma substância (Eritropoietina) – que se suspeitava fosse utilizada como doping desportivo;
processo que foi avocado pelo assistente, por despacho exarado em 21/11/1997 e foi por si, com regularidade dirigido até 16/12/97, data em que ordenou que os autos aguardassem o resultado das diligências que se encontrava a realizar no NUIPC 3254/97, ordem que renovou em 27/4/98 e 17/9/99;
Neste inquérito 3254/97, investigava-se a utilização de comprimidos de Centramina que é um sulfato de anfetamina, ou seja um estimulante, em jogadores de futebol;
o assistente também avocou este inquérito por despacho exarado em 4/6/1997, no qual veio a proferir despacho de acusação contra vários arguidos, sendo entre eles, o médico J…;
sem que tivesse terminado as investigações no NUIPC 6786/97, o assistente foi colocado no DIAP do Porto em 25/1/2000;
em 6/3/2000, sem que existisse qualquer despacho para o efeito, o NUIPC 6786/97 pendente na comarca de Matosinhos foi remetido para o DIAP do Porto, sem ter sido feita anotação naquela comarca, onde continuou a figurar tal processo como pendente e sem o conhecimento do magistrado titular de tal processo; e uma vez no DIAP, por ordem do assistente foi o dito processo distribuído à 1ª Secção, Letra C, e por ele avocado nos termos da a) do nº 1 do art. 63º do Estatuto do MºPº, também sem o conhecimento do magistrado da referida Letra C da 1ª Secção do DIAP;
as diligências de investigação no referido NUIPC 2744/00.8TDPRT (NUIPC 6786/97) terminaram em Julho de 2001, sem que delas tivesse resultado qualquer indício dos crimes de tráfico, corrupção, peculato ou furto, nele investigados;
esse inquérito esteve por encerrar até 29/1/2009, data em que foi redistribuído pelo despacho nº 11/09 de 26/1/2009 do Sr. Procurador-Geral Distrital;
por despacho proferido em 10/3/2009, o dito NUIPC 2744/00.8TDPRT foi arquivado nos termos do disposto no art. 277º nº 1 do C.P.P. por prescrição do procedimento criminal;
pelo provimento nº 151 de 3/10/2000, que redistribuiu o serviço pelos Srs. Magistrados do Ministério Público no DIAP, o assistente ficou afecto à 1ª Secção do DIAP pelo menos até 17/4/2009;
a partir desta data (3/10/2000) para além dos demais processos que já lhe vinham sendo cometidos, passaram também a ser distribuídos à 1ª Secção, os processos de inquérito instaurados e relativos a negligências médicas (Provimento nº 152 da Procuradora Coordenadora do DIAP), e que até aí eram distribuídos às secções genéricas em cujas secções se mantiveram, até despacho final, os processos até aí pendentes;
e, logo na sequência disso, o assistente, pelo Provimento interno da secção de 20/11/2000, determinou que lhe passassem a ser distribuídos todos esses mesmos processos relativos a negligências médicas, tal como acontecia quando já estava afecto às 3ª e 4ª secções;
verificando-se que entre 1/1/2005 e 25/2/2009, ao assistente estiveram distribuídos/avocados um total de 268 inquéritos, dos quais ultimou apenas 87;
e por ser o assistente o magistrado mais experiente e sabedor na área da criminalidade violenta e complexa, segundo a então Directora do DIAP do Porto, foi por ela designado como “Ponto de Contacto” desse DIAP para as investigações à criminalidade especialmente violenta ou organizada, competindo-lhe, como tal, nos termos do Provimento nº 14/2008 de 5/11/2008 da Coordenação do DIAP:
convocar, sempre que o julgue necessário, os órgãos de polícia criminal para as reuniões de planeamento estratégico de investigação;
avaliar, em caso de maior gravidade e complexidade, da necessidade da avocação dos respectivos inquéritos;
participar nas reuniões de coordenação com outras entidades homólogas;
coligir os dados estatísticos respeitantes a este tipo de crime;
transmitir à Directora do DIAP, Procurador-Geral-Distrital e DCIAP toda a informação necessária e relativa a todos os inquéritos desta natureza;
articular-se, sempre que necessário, com os diversos OPC`s competentes para a investigação da criminalidade, especialmente violenta e altamente organizada, com vista à agilização e resolução de questões que possam dificultar a celeridade investigatória;
e também foi, ao longo do tempo, designado por sucessivos despachos do Exmº Sr. Procurador-Geral Distrital do Porto, para acompanhar até final processos de crimes violentos que tinha dirigido e/ou acompanhado nas fases de inquérito e de instrução, mesmo em audiências de julgamento que tiveram lugar em comarcas sediadas fora do Porto;
em todo o tempo que exerceu funções no DIAP do Porto, o assistente acompanhou 4 processos nestas condições;
em 15/1/2009, a Sra. Directora do DIAP constatou que no gabinete do assistente encontravam-se por movimentar há mais de 10 dias, 106 inquéritos com registo de autuação anterior a 31/12/2005, dos quais mais de metade tinha conclusão aberta há mais de 1 ano, havendo processos por movimentar designadamente desde 2005, 2006 e 2007;
desses processos, 53 eram referentes a negligência médica e 30 destes, estavam a aguardar despacho final desde Fevereiro de 2008;
por determinação superior proferida em 26/1/2009, 105 desses processos de inquérito transitaram para a titularidade de outros magistrados do MP;
no processo disciplinar que foi instaurado ao assistente com o nº 1/2009-AM, considerou-se que “não resulta, porém, indiciado, que a conduta do arguido aqui averiguada e apreciada (…) se tivesse ficado a dever a alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra ( actividade ) e a Secção Disciplinar do C.S.M.P. em 11 de Setembro de 2009, aplicou-lhe a pena disciplinar de inactividade pelo período de 18 meses.

III. 2. 3. 2. 2. O enquadramento jurídico.

O artigo 180º C Penal, dispõe que:
nº. 1 “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com ena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.
nº. 2 “a conduta não é punível quando”:
a) “a imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) “o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa fé a reputar de verdadeira”;
nº. 3 “sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº. 2 do artigo 31º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar de imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar”;
nº. 4 “a boa fé referida na alínea b) do nº. 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação”.

Nos termos do artigo 183º/2 C Penal, “se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente será punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias”.
Dispõe ainda o artigo 31º/1, C Penal que, “o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na totalidade” e, n.º 2, alínea b) “nomeadamente no exercício de um direito”.

Por sua vez a Lei de Imprensa, aprovada pela Lei 2/99 de 13 de Janeiro, dispõe no seu nº. 30º, que,
nº. 1 “a publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda vens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais, sem prejuízo do disposto na presente lei, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais”;
nº. 2 “sempre que a lei não cominar agravação diversa, em razão do meio de comissão, os crimes cometidos através da imprensa são punidos com as penas previstas na respectiva norma incriminatória, elevadas de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo”.
O artigo 31º dispõe que,
nº. 1 “sem prejuízo do disposto na lei penal, a autoria dos crimes cometidos através da imprensa cabe a quem tiver criado o texto ou a imagem cuja publicação constitui a ofensa dos bens jurídicos protegidos pelas disposições incriminadoras”;
nº. 2 “nos casos de publicação não consentida, é autor do crime quem a tiver promovido”;
nº. 3 “o director, o director adjunto, o subdirector ou quem concretamente o substitua, assim, como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através de acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de 1/3 nos seus limites”.

III. 2. 3. 2. 3. O atentado ao bom nome, à honra e à consideração do assistente versus o direito/dever de informar e de livre expressão, no caso inerente à função do jornalista.

A tutela penal do direito ao bom nome e reputação, é nestes termos, assegurada pelo referido artigo 180º, que prevê e pune o crime de difamação, bem como pelo artigo 181º, ambos do C Penal, este último, que prevê e pune o crime de injúria, normas que na descrição dos respectivos tipos, utilizam a expressão “ofensivos da honra e consideração”.
O crime de difamação tutela o bem jurídico - pessoalíssimo e imaterial – da honra, assente na imputação indirecta de factos e juízos desonrosos. A difamação consiste na imputação a alguém, levada a terceiros e na ausência do visado, de facto ou conduta que encerre em si uma reprovação ético-social, sendo ofensivos da honra e consideração do visado, enquanto pretensão de respeito que decorre da dignidade da pessoa humana e pretensão ao reconhecimento da dignidade moral da pessoa por parte dos outros. A lei não exige o propósito de ofender a honra e consideração de alguém, bastando a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de alguém.
O tipo objectivo de difamação estará preenchido com a imputação de factos, palavras ou juízos desonrosos, desonestos ou vergonhosos, a par do dolo genérico, em qualquer uma das suas modalidades.
Em sentido amplo, o bom nome e reputação, incluem, enquanto síntese do apreço pelas qualidades determinantes da identidade de cada indivíduo e pelos valores pessoais adquiridos pelo mesmo, quer no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político.
A honra é encarada numa perspectiva dual – normativa e fáctica – como bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer apropria reputação ou consideração exterior[20].
O direito ao bom nome e reputação “consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a competente reparação”[21].
A honra constitui um “bem de personalidade e imaterial, que se traduz numa pretensão ou direito do indivíduo a não ser vilipendiado no seu valor aos olhos da sociedade e que constitui modalidade do livre desenvolvimento da dignidade humana, valor a que a Constituição atribui a relevância de fundamento do Estado português; enquanto bem da personalidade e nesta sua vertente externa, trata-se de um bem relacional, atingindo o sujeito enquanto protagonista de uma actividade económica, com repercussões no campo social, profissional e familiar e mesmo religioso”[22].
“Só deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem, aquilo que, razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais. O que pode ser uma ofensa ilícita em certo lugar, meio, época, ou para certas pessoas, pode não o ser em outro lugar ou tempo, do mesmo modo que a circunstância de ser ou não injuriosa uma palavra depende, em grande parte, da opinião, dos hábitos, das crenças sociais”[23].
Segundo Nélson Hungria, [24] a difamação “é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém, dirigida ao visado”.
Ainda segundo o mesmo autor, “o bem jurídico lesado é, prevalentemente, a chamada honra subjectiva, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou a respeitabilidade pessoal”.
Por outro lado,[25] "os valores jurídico-penais que o legislador quis proteger com a punição da difamação e com a injúria, foram a honra e a consideração de uma pessoa: “a honra diz respeito à estima, ao não desprezo moral por si próprio, que sente em geral qualquer pessoa", e a consideração, ao juízo do público, isto é, ao apreço ou não "desconsideração que os outros tenham por ele".
"A honra refere-se ao apreço de cada um por si, à auto-avaliação no sentido de não ser um valor negativo, particularmente do ponto de vista moral. A consideração ao juízo que forma ou pode formar o público no sentido de considerar alguém, um bom elemento social, ou ao menos de o não julgar um valor negativo".
“O bem jurídico honra, traduz uma pretensão de respeito por parte dos outros, que decorre da dignidade humana. O seu conteúdo é constituído basicamente por uma pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros. Sem a observância social desta condição não é possível à pessoa realizar os seus planos de vida e os seus ideais de excelência na multiplicidade de contextos e relações sociais em que intervém. O bem jurídico-constitucional assim delineado apresenta um lado individual (o bom nome) e um lado social (a reputação ou consideração) fundidos numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa dos outros; é, ao fim e ao cabo, uma pretensão a não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade” [26].

No fundo, o que está em causa é a pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros.
O bem jurídico assim delineado apresenta um lado individual - bom nome - e um lado social - a reputação ou consideração - fundidos numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa por parte dos outros.
O artigo 25º/1 da Constituição da República, dispõe que “a integridade moral e física das pessoas é inviolável”.
Dispondo depois o artigo 26º que, “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de descriminação”
Por seu lado, estabelece o artigo 37º da Constituição da República, que “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento por palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e ser informados, sem impedimentos ou discriminações”.
Por sua vez, o artigo 38º/1, estatui que “é garantida a liberdade de imprensa” o que implica nos termos do mesmo preceito “a liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores literários.”
Ambos os direitos, merecem tutela e garantia constitucionais, enquanto direitos fundamentais das pessoas, inscritos na Constituição da República – ao mesmo nível hierárquico de tutela - no mesmo Título II – Direitos, liberdades e garantias - e Capítulo I – Direitos, liberdades e garantias pessoais – da Parte I.
“A liberdade de expressão deve considerar-se como uma manifestação essencial das sociedades democráticas e pluralistas, nas quais a crítica e a opinião livres contribuem para a igualdade e aperfeiçoamento dos cidadãos e instituições. Todavia direito fundamental de idêntico valor protege a integridade moral do cidadão, nomeadamente o seu nome e reputação”[27].
Também, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, garante no seu artigo 10º/1, o direito de qualquer pessoa à liberdade de expressão, compreendendo a liberdade de opinião e de receber ou transmitir ideias, sem ingerências de quaisquer autoridades públicas e sem consideração de fronteiras, bem como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos protege, igualmente, tal direito, no seu artigo 19º/2.
Da mesma forma, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, consagra no seu artigo 19º, o direito dos indivíduos à liberdade de opinião e expressão, que implica o direito de procurar, receber, difundir informações por qualquer meio de expressão e sem consideração de fronteiras.

Qualquer um destes direitos, o direito ao bom nome e reputação, por um lado e, a liberdade de expressão e informação, por outro, merece ainda a tutela da lei ordinária, o primeiro na referida Lei 2/99, denominada de Lei de Imprensa e o segundo, no artigo 70º C Civil.
O artigo 3º da Lei 3/99 estabelece que “a liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática.”
O artigo 70º/1 C Civil, dispõe que ”a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua integridade física ou moral”

“Tão importante, assim, vem a ser assegurar o livre exercício dos direitos de informação e de livre expressão do pensamento, de que a liberdade de imprensa constitui modo qualificado”[28], enquanto “elemento imprescindível ao funcionamento e aperfeiçoamento das instituições democráticas”[29], “como garantir o respeito pelos demais direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, em que, em idêntico plano constitucional, se inclui a da dignidade humana, dos direitos à integridade moral e ao bom nome e reputação”[30].
A Constituição reconhece a existência de limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento, bem como ao exercício do direito da liberdade da imprensa, preceituando, no artigo 37.º, n.º 3, que “as infracções cometidas no exercício destes direitos - de expressão e informação - ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei”.
Deste n.º 3 conclui-se, que a liberdade de expressão não é ilimitada, “há certos limites ao exercício do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento. A liberdade de expressão e de informação não pode efectivamente prevalecer sobre direitos fundamentais dos cidadãos ao bom nome e reputação, à sua integridade moral, à reserva da sua vida privada. Esses limites encontram-se concretizados na lei penal. A injúria e a difamação não podem reclamar-se de manifestações da liberdade de expressão ou informação”[31].
“O direito de liberdade de expressão e o direito à consideração e à honra, ambos constitucionalmente garantidos, quando em confronto, devem sofrer limitações, de modo a respeitar-se o núcleo essencial de um e outro”[32].
Se, nos termos do artigo 18º/2 da Constituição da República, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, para resolver o conflito entre bens ou interesses de igual valor constitucional ter-se-á que obter a “harmonização” ou “concordância prática “do bens em colisão, traduzida numa mútua compressão por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível.

Também, a CEDH, no artigo 10º/2 e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no artigo19º/3, consagram que a liberdade de expressão não é absoluta, sofrendo as restrições - necessárias à coexistência numa sociedade democrática – de outros direitos como os da honra e reputação das pessoas.
A própria Lei de Imprensa assume tais limites, ao dispor no seu artigo 3º, que, a liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, por forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida provada, á imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse e a ordem democrática.

A expressão liberdade de expressão tem longínquas raízes históricas, surpreendendo-se na Constituição dos EUA, o primeiro texto legal a referir-se claramente a tal liberdade, (a par da liberdae de imprensa), cfr. 1º Aditamento na Declaração de Direitos e Garantias (Bill of Rights), sendo, que ainda no ano de 1789 é formalmente consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, emergente da Revolução Francesa, a “livre comunicação dos pensamentos e das opiniões”, conquanto, logo aqui se previsse a responsabilização do cidadão pelos abusos da liberdade de falar, escrever e imprimir livremente.
São cada vez mais frequentes os conflitos entre o direito à honra, bom nome e reputação, por um lado, e o direito de expressão do pensamento, por outro, mormente num tempo de frequentes intromissões, na vida privada das pessoas, cada vez mais facilitadas, pelo progresso da ciência e da técnica e consequente avanço e modernização dos meios de comunicação social.
Mas numa sociedade democrática, a liberdade de expressão reveste a natureza de verdadeira garantia institucional, impondo por vezes, um recuo da tutela jurídico-penal da honra. Recuo, que tem que ser justificado por um correcto exercício da liberdade de expressão, aferido pelo interesse geral.

Rodrigues da Costa[33], distinguindo o “direito de crónica”, afim do direito de informação, do “direito de opinião e de crítica”, como expressões, todas elas, desdobradas da “liberdade de expressão”, no balanceamento que se posta no conflito entre a liberdade de imprensa (forma de veiculação qualificada da liberdade de expressão) e o direito à honra, assevera que se a imprensa não deve na sua missão ter os direitos ilimitados que muitas vezes reclama, também a repressão da tutela da honra se não deve estender de molde a poder ficar aniquilada a mencionada liberdade e, aceitando situarem-se, aqueles direitos, no mesmo plano, defende que o direito à honra e consideração só pode ser sacrificado se, ofendido que seja pelo exercício da liberdade de imprensa, o acto ofensivo tiver sido justificado, ié. se tiver decorrido de uma causa justificativa fundada no quadro da função social e cultural assinalada à imprensa, respeitados que sejam os limites da necessidade, adequação e proporcionalidade.
Não se colocando a questão, tanto, na hierarquização dos dois direitos constitucionalmente consagrados[34], o conflito concreto que surja entre ambos, deve ser decidido, num quadro de “coordenação, compatibilidade ou concordância prática em casos de confluência ou conflito devem considerar o efeito recíproco de mútuo condicionamento entre normas protectoras de diferentes bens jurídicos, que impõe a violação do núcleo essencial do direito ao bom nome de reputação, dificilmente poderá ser legitimada com base no exercício de um outro direito fundamental”[35].

“Na consideração do efeito recíproco de mútuo consentimento, a demonstração da existência de um interesse socialmente relevante - não estritamente político ou público - que justifique a conduta expressiva, constitui um elemento essencial de avaliação, uma vez que dadas as dimensões públicas do crédito e do bom nome, há que ponderar o impacto negativo efectivo da expressão nos bens jurídicos em presença, comparando-a com o impacto positivo das expressões na transparência e na verdade das relações sociais”[36].
“Tendo presente o carácter fragmentário e subsidiário do direito penal, que deve ser entendido como a última ratio da política social, será o critério constitucional da “necessidade social” que deve orientar o legislador na tarefa de determinar quais as situações em que a violação de um bem jurídico, justifica a intervenção do direito penal.
De resto, esta temática tem sido objecto de cada vez mais variadas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, assim se construindo uma doutrina vinculante, artigos 1º e 46º, com decisivo relevo, a propósito da interpretação dos valores em causa e da compatibilidade entre liberdade de expressão e direito ao bom nome, reputação e imagem.
A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada pessoa. Sob reserva do parágrafo 2º do artigo 10º da CEDH, a liberdade de expressão vale não só para as informações ou ideias acolhidas com favor ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também, para aquelas que melindram, chocam ou inquietam. Assim é exigido pelo pluralismo, pela tolerância e espírito de abertura sem os quais não existe sociedade democrática. Como se prevê no referido parágrafo 2º, esta liberdade está sujeita a excepções que devem, contudo ser interpretadas restritivamente e a necessidade de qualquer restrição deve ser demonstrada convincentemente.
Estes princípios revestem particular importância para a imprensa. Se esta não deve ultrapassar os limites fixados em vista, nomeadamente, da protecção de reputação de outrem, incumbe-lhe contudo, transmitir informações e ideias sobre questões políticas bem como sobre outros temas de interesse geral. Quanto aos limites da crítica admissível, eles são mais amplos em relação a um homem político, agindo na sua qualidade de personagem pública, que um simples particular. O homem político expõe-se, inevitável e conscientemente a um controlo atento dos seus factos e gestos, tanto pelos jornalistas, como pela generalidade dos cidadãos e deve revelar uma maior tolerância sobretudo quando ele próprio profere declarações públicas susceptíveis de crítica. Certamente tem imperativos de protecção da sua reputação mesmo fora do âmbito da sua vida privada, mas os imperativos de tal protecção devem ser comparados com os interesses da livre discussão das questões políticas, impondo as excepções à liberdade de expressão, uma interpretação restritiva[37]”.
A liberdade do jornalista compreende também o recurso possível a um acerta dose de exagero ou mesmo, de provocação. Ao prever-se no referido parágrafo 2º do artigo 10º, a possibilidade de se submeter o exercício da liberdade de expressão a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, desde que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a protecção da honra ou dos direitos de outrem, pressupõe-se a existência de uma necessidade social imperiosa. Se os Estados gozam de uma certa margem de apreciação para julgar sobre a existência de uma tal necessidade, esta margem deve ser acompanhada por um controlo europeu, tendo o TEDH competência para estatuir em derradeira instância sobre a questão de saber se uma restrição, se concilia com a liberdade de expressão protegida no artigo 10º, já mencionado[38].
Compete a este Tribunal, que cada vez mais vai funcionando, como 4ª instância judicial, determinar se a ingerência criticada era proporcionada às finalidades legítimas prosseguidas e se os motivos invocados pelas autoridades nacionais para justificar essa ingerência, se mostram pertinentes e suficientes, tudo à luz das circunstâncias do caso concreto, onde se incluem as expressões em causa e o contexto em que foram produzidas[39].

A questão da real e concreta dimensão da liberdade de expressão será nos tempos que correm, daquelas que mais vezes são suscitadas, hoje, em Tribunal.
Questão que se traduz na solução a dar ao conflito entre o direito à honra, bom nome e consideração dos cidadãos no confronto com o direito de liberdade de informação e de expressão, inerente à actividade jornalística.

Simplística e esquematicamente deparamos com 2 correntes:
uma, tradicionalista, ainda maioritária, que fez o seu percurso valorizando a honra, em detrimento da liberdade de informação e de expressão e,
outra, que começa a fazer o seu caminho, na esteira das decisões, invariavelmente, unânimes do TEDH, que valoriza a liberdade de informação e de expressão.
Cada vez mais, de resto, o Estado Português vem sendo condenado naquela instância internacional, num afirmação inequívoca de valorização da liberdade de expressão como um direito de natureza pessoal e estruturante duma sociedade plenamente democrática.
Isto acontece nos casos em que a ordem jurídica interna vem violando a liberdade de expressão dos cidadãos acusados por tal delito, condenando-os pelo crime de abuso de liberdade de expressão, sem se atentar que a CEDH consagra tal direito em termos muito amplos.
Donde hoje e cada vez mais, na procura da solução para os conflitos que envolvam a liberdade de expressão não sejam analisados e decididos, somente através da aplicação das leis nacionais, ordinárias, civis ou criminais, mas ainda e, sobretudo através da CEDH.

Em síntese, sendo inevitável o conflito entre a liberdade de expressão, na mais ampla acepção do termo e o direito à honra e consideração, a solução do caso concreto, há-de ser encontrada através da “convivência democrática” desses mesmos direitos: ié. consoante as situações, assim haverá uma compressão maior ou menor de um ou outro.

“No conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, tem vindo a verificar-se um ponto de viragem, tendo por base e fundamento o relevo, a dignidade e a dimensão da liberdade de expressão considerada numa dupla dimensão, concretamente como direito fundamental individual e como princípio conformador e essencial à manutenção e aprofundamento do Estado de Direito democrático, reconhecendo-se que o exercício do direito de expressão, designadamente enquanto direito de opinião e de crítica, constitui o próprio fundamento do sistema democrático, o que justifica a assunção de uma nova perspectiva na resolução do conflito.
Neste contexto (…) na esteira da orientação assumida por Costa Andrade, deverem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica.
Mais entende aquele insigne Mestre que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do MP, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento.
Por outro lado, segundo ele, a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.
Costa Andrade defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.
Parte da jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem sufragando tal orientação, sendo que, de acordo com a mesma, entendemos que o direito de expressão, na sua vertente de direito de opinião e de crítica, quando se exerça e recaia nas concretas áreas atrás referidas e com o conteúdo e âmbito mencionados, caso redunde em ofensa à honra, se pode e deve ter por atípico, desde que o agente não incorra na crítica caluniosa ou na formulação de juízos de valor aos quais subjaz o exclusivo propósito de rebaixar e de humilhar”[40].

“A doutrina dominante, face ao Direito português, tempera a concepção normativa do bem jurídico protegido no crime de difamação com uma dimensão fáctica: a honra é vista, assim, como um bem jurídico complexo que inclui quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo radicado na sua dignidade, quer a própria consideração ou reputação exterior.
A ofensa dos valores da dignidade pessoal, que constituem a essência do conceito de honra, tem de ser integrada no contexto em que foi proferida, não podendo ser esquecido que estamos num domínio de crítica que provém de uma situação concreta.
Na verdade, conforme refere Costa Andrade (Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal), o exercício do direito de crítica tende a provocar situações de conflito potencial com bens jurídicos como a honra e cuja relevância jurídico-penal está à partida excluída por razões de atipicidade. Tal vale designadamente para os juízos de apreciação e valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo.
Segundo o entendimento hoje dominante, na medida em que não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, aqueles juízos caem já fora da tipicidade de incriminações como a difamação: já porque não atingem a honra pessoal do cientista, artista ou desportista, etc., já porque não a atingem com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica. Num caso e noutro, a atipicidade afasta, sem mais e em definitivo, a responsabilidade criminal do crítico, não havendo, por isso, lugar à busca da cobertura de um qualquer dirimente da ilicitude.
Três observações formula Costa Andrade a propósito da referida atipicidade da crítica objectiva:
- por um lado, a mesma não depende do acerto, da adequação material ou da verdade das apreciações subscritas. Os actos praticados serão atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material ou, inversamente, a sua impertinência;
- em segundo lugar, o direito de crítica com este sentido e alcance não conhece limites quanto ao seu teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas. O seu exercício legitima, por isso, o recurso às expressões mais agressivas e virulentas, mais carregadas de ironia e com os efeitos mais demolidores sobre a obra ou prestação em apreço;
- em terceiro lugar, é hoje igualmente pacífico o entendimento que submete a actuação das instâncias públicas ao escrutínio do direito de crítica (objectiva) com o sentido, alcance e estatuto jurídico-penal que ficam consignados”[41].

III. 2. 3. 2. 4. O caso concreto.

III. 2. 3. 2. 4. 1. Previamente, devemos referir que a referência/envolvimento ao tráfico de droga reportado ao processo que o arguido alegadamente deixara prescrever, compreende-se numa ampla abrangência e em sentido comum, EPO/doping/tráfico de droga, ainda para mais como no caso quando o próprio assistente considerou que existia relação de prejudicialidade entre uma investigação - a deste processo - e a do processo em que um médico veio a ser acusado pelo crime de tráfico de droga – ligação de tal ordem que ordenou que aquele aguardasse o resultado das diligências que se encontrava a realizar neste, ordem, que foi, de resto, renovada por 2 ocasiões.

Se no processo disciplinar se considerou que não resultava indiciado, que a conduta do arguido aqui averiguada e apreciada (…) se tivesse ficado a dever a alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra (actividade) – não obstante, a punição pelo elevado número de prescrições com a pena disciplinar de 18 meses de inactividade - na decisão recorrida considerou-se que a notícia sugere a ideia de que o assistente agiu movido ou ao serviço de um qualquer indescortinável interesse, próprio ou alheio, para, intencionalmente, deixar prescrever o dito processo.
O que se considera que a ter-se como verificado, denotaria/revelaria desonestidade pessoal e funcional por parte do assistente, em suma, má formação da personalidade, mau carácter, sendo a conduta susceptível de integrar a prática de crimes de corrupção passiva para acto ilícito p. e p. pelo artigo 372º/1 e de denegação de justiça e prevaricação p. e p. pelo artigo 369º/1 e 2 C Penal.
Mas mais se considera que o facto noticiado é bem diferente do facto real de o assistente – por não ter cumprido o seu dever profissional de zelo no aspecto organizativo, concretamente, por não ter sabido gerir da melhor forma o seu trabalho por forma a evitar a prescrição do procedimento criminal em vários processos, nomeadamente não avocando tantos processos (entre os quais o ilegalmente “transportado”, NUIPC 6786/97) ou pelo menos tê-los redistribuído pelos restantes magistrados da Secção, para evitar uma tão elevada pendência e as ditas prescrições, ter sido alvo de processos disciplinares nºs 1/2009-AM e 2/2010-RMP-PD e ter sido sancionado por tal conduta.

Cremos que a conclusão extraída na decisão recorrida não tem suporte em qualquer premissa.
É certo que a notícia aponta o facto de alegadamente o assistente ter deixado prescrever um determinado processo, de forma intencional.
Apenas um e com as referências à sua identificação, errada e imprecisamente, feitas, por sinal.
Por outro lado o escrito não afirma. Aponta a possibilidade da sua ocorrência, transmitida pela fonte ao jornalista, o que está expresso através do uso da expressão “alegadamente”.
Em lado algum se refere, se aponta, se sugere ou se insinua que o intencionalmente se reportasse a satisfazer interesses ocultos da sociedade civil ou de quem quer que fosse.
Intencionalmente, se em termos jurídicos é sinónimo de dolosamente, em linguagem comum significa deliberado, de propósito e é o contrário de involuntário.
Actuar com a intenção de, significa que o acto não é involuntário, desde logo. Sem mais.
Intencionalidade aqui é o contrário e contrapõe-se a acto negligente.
Mais uma má comparação – agora com os requisitos da acção pauliana – onde se exige, além da intenção o requisito de finalidade de impedir a satisfação do direito do credor e, onde só a má fé, psicológica, exige e pressupõe uma actuação com conhecimento ou consciência do prejuízo.
Não obstante afastou-se no processo disciplinar - pois que nada o indiciava – a possibilidade da actuação com a intenção de beneficiar alguém.
O que se não apurou foi que a prescrição do procedimento criminal tivesse sido intencionalmente causada pelo assistente, ao serviço de quaisquer interesses (ocultos), próprios ou alheios – o que constitui realidade, substancialmente diversa, daquela deixada transparecer objectivamente do texto da notícia.
Recorrendo à forma de expressão utilizada na decisão recorrida, no caso poderíamos ilustrar um caso de negligência numa prescrição, o facto de o processo estar mal autuado, mal identificado na capa, ou ter caído o crime mais grave e subsistido um menos grave e, quando o titular em tal atentou já estava decorrido o prazo a prescrição.
Por outro lado o termo intencional não significa nem sequer tem subjacente o elemento de beneficiar alguém e/ou de prejudicar outrem.

Intencionalmente é compatível com o facto que se veio a apurar e a deixar exarado no processo disciplinar, de o assistente numa espiral de avocações – até de processos de outras comarcas, de forma absolutamente clandestina e sem dar conhecimento ao respectivo, novo titular, após a sua transferência, a denotar uma ligação/interesse pessoal, umbilical do magistrado ao processo (o contrário do que deve deixar transparecer a objectividade, a lealdade, a seriedade, em suma a estrita obediência aos comandos legais) - ter violado o seu dever profissional de zelo no aspecto organizativo, concretamente, por não ter sabido gerir da melhor forma o volume de trabalho – que originara voluntariamente, em parte - por forma a evitar a prescrição do procedimento criminal em tantos processos, ou pelo menos tê-los redistribuído pelos restantes magistrados da Secção, para evitar uma tão elevada pendência e as ditas prescrições.

Procedimento assaz, gravoso e que é uma parte do que é denunciado na notícia em apreciação – onde apenas se refere um processo – o ilegalmente transportado – que não de Guimarães, mas sim de Matosinhos, que não referente a furto de droga mas de EPO, que não de uma farmácia, mas sim de um laboratório.

O facto de se não ter apurado indícios de que a conduta do assistente em relação a este preciso processo visasse “alguma razão especial ou não especial para prejudicar ou beneficiar qualquer autoridade pública e/ou os seus agentes, pessoas ou organismos ligados ao desporto, à actividade médica ou farmacêutica ou qualquer outra actividade – o que não significa que não fosse essa a realidade, contudo, mas que aqui não pode ser entendida nem valorada, por nada se ter apurado esse sentido – não tem a virtualidade de branquear a conduta do assistente ou de a desvalorizar.
Interpretado o termo intencional, ainda para mais, acrescido, naturalmente, da expressão alegadamente, reportada a um processo tão só, quando a realidade era substancialmente mais adversa, esmagadora mesmo, em números de prescrições, não podemos deixar de conclui pelo carácter benevolente do noticiado.

Ou como se refere no Ac. do CSMP de 14/7/2010, “…por ter deixado prescrever o procedimento criminal em vários processos que lhe incumbia despachar dentro dos prazos legalmente previstos, assim frustrando as legítimas expectativas dos respectivos ofendidos e a sua confiança no MP enquanto responsável máximo pelo exercício da acção penal, desprestigiou indelevelmente a imagem da magistratura do MP, causando danos patrimoniais e morais irreparáveis para os ofendidos e vítimas dos crimes em questão”.
Sem que se pretenda dizer que o elevado número de avocações haja sido preordenado ao resultado que se veio – inelutavelmente, a atingir - como se referiu no processo disciplinar nº 1/2009–AM, “no tocante ao atraso na tramitação dos inquéritos que lhe estavam confiados, não desconhecer (o aqui assistente) que poderia ser impossível despachar, mesmo pelo magistrado mais diligente, os 131 processos de inquérito a cargo do arguido, sendo 102 com registo de autuação anterior a 1/1/2006 e 29 com registo posterior a essa data, dentro do prazo legal de dez dias “ e ainda que “ …não obstante aceitarmos que teve a seu cargo processos complexos e extensos e também de acompanhar outros até final com demoradas audiências de julgamento fora da comarca do Porto, tudo isso fosse impeditivo de que não pudesse/devesse, ao longo dos meses e dos anos que já levava no DIAP, ser mais célere na movimentação dos inquéritos a seu cargo, podendo, inclusive, não avocar tantos processos, como aconteceu, e também redistribuir os que tinha a seu cargo pelos colegas da secção em que superintendia para diminuir aquela pendência e evitar a ocorrência das prescrições constatadas, já que, em nosso entender, se trabalhasse todos os dias e com um maior sentido pragmático teria, por certo, esses seus processos com menores atrasos e menor quantidade de processos atrasados na respectiva movimentação/impulso da sua parte”.

Donde não podemos estar em maior desacordo com a decisão recorrida quando afirma que esta factualidade é muito diferente da vertida na notícia.
Ou que a realidade, plasmada nos Acs. do CSMP de 11/9/2009 e 14/7/2010 (decisões todas posteriores à publicação da notícia, praticada pelo assistente, não é similar, idêntica, parecida ou equivalente ao vertido na notícia.

III. 2. 3. 2. 4. 2. Como assinala o Professor M. da Costa Andrade [42], “a imprensa terá de respeitar sempre na sua actuação os limites que lhe são impostos pelo direito à honra pessoal e que são tanto mais apertados quanto maior for o risco de a imputação desonrosa poder vir a revelar-se não verdadeira. As lesões da honra através da publicação na imprensa atingem a pessoa ofendida de forma particularmente gravosa”.
O tema envolvente à notícia publicada traduz, inequivocamente, o relevo social e actual dos factos, donde surge o interesse público do tema abordado.
Nem se pode dizer que no escrito – dada a sua natureza e objectivo - se haja emitido algum juízo de valor ou censura sobre a forma de actuar, sobre a postura da pessoa do assistente.
A notícia reporta-se à objectividade sem ataque pessoal.
O escrito insere-se, seguramente, no âmbito do que se deve entender como jornalismo, que numa definição simplista constitui uma actividade profissional que consiste em lidar com notícias, dados factuais e divulgação de informações, que se reconduz à actividade de recolher, redigir, editar e publicar informações sobre eventos actuais.
O facto de o que se disse, a propósito do assistente, ter sido dito através da imprensa, introduz um elemento essencial, na abordagem da questão da licitude ou da conformidade da actuação com o sistema jurídico, pois que a ilicitude se terá por excluída se a actuação se enquadrar no exercício do direito da liberdade de expressão e mais concretamente no exercício da liberdade de imprensa.
No jornalismo espera-se e exige-se, informação, seriedade, rigor e contenção.

Do que vem de ser dito, há que assumir que ninguém está a salvo da crítica. Esta no entanto só é criminosa se postular ofensa, se manifestar enxovalho.
A fronteira do permitido só é ultrapassada quando a valoração negativa deixa de se dirigir contra a específica pretensão de mérito – a imagem, construída de forma mais ou menos planificada - e passa a atingir directamente a substância pessoal, passa a denegar aquele respeito de que toda a pessoa é credora por força da sua dignidade humana.

Não se pode dizer que a notícia não tenha sido elaborada de forma moderada, ponderada, tendo em vista o apontado objectivo de informar, não podendo deixar de se entender que foi adequada a forma e os termos da sua apresentação – abordagem que se mostra justificada pelos interesses da livre discussão das questões relacionadas com a Justiça, com os Tribunais – ainda que aqui reportado ao MP, que sendo o titular da acção penal e a entidade que preside e coordena a investigação criminal, assume, particular relevo e o inerente escrutínio, nessas decisivas e melindrosas tarefas - enquanto manifestação do dever de informação/liberdade de expressão.
Atentemos que no caso foi visado pela notícia um magistrado do Ministério Público e pelo exercício das suas funções profissionais.
De acordo com o disposto no artigo 1º da Lei 60/98 de 27AGOS, que aprovou o Estatuto do Ministério Público “o MP representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da lei “.
Por sua vez, o artigo 2º/2 do referido Estatuto dispõe que “a autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objectividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às directivas, ordens e instruções previstas nesta lei “.
Donde ressalta, que o visado é uma pessoa com especial relevância e responsabilidade na administração da justiça, a suscitar, por isso, o interesse público no que diz respeito à sua prática na actividade profissional.
Os magistrados e, mormente do MP, têm que aceitar um maior grau de exposição e escrutínio do que os cidadãos comuns.
“De resto, não pode deixar de se entender, pelo menos nos Estados de Direito típicos das democracias ocidentais, que a crítica objectiva feita no âmbito de sectores ligados à administração da Justiça, como é o caso do assistente, com as funções de Procurador da República, tem limites mais amplos – não obstante, naturalmente, continuar a gozar, de protecção na sua reputação - tudo se conjugando no sentido de uma mais acentuada redução da dignidade penal e da carência de tutela penal da honra”[43].
Pela natureza das funções, da responsabilidade inerente e pelo interesse público em que os cidadãos, com transparência saibam o que se passa neste sector – sempre e cada vez mais na berlinda e, nem sempre pelas mais compreensíveis razões – o assistente tem a obrigação de aceitar que os meios de comunicação social se debrucem sobre a sua vida profissional, elaborem notícias sobre factos a ela reportados e mesmo – o que não aconteceu no caso – teçam críticas relativamente a assuntos do interesse geral, mesmo que chocantes ou ofensivas – características, que também, se não vislumbram, no caso.

Como diz, curiosamente, no mesmo jornal, edição de 4JUN2012, o recentemente não reconduzido PGD do Porto, por ter visto chumbada a renovação da sua comissão de serviço – ainda que a outro propósito e em outro contexto - “os Magistrados são também a imagem que transmitem para o exterior. Porque são detentores de um poder de soberania que exige independência, isenção e equidistância. Isto não é puritanismo. Quem opta por ser magistrado sabe que tem limites”.
Nem se pode dizer - como ainda agora aconteceu – que, também, neste caso estejamos perante jornalismo interpretativo.
Como refere o Provedor do leitor, ainda, do jornal Público, na edição de 27MAI2012, “não consegue imaginar o que se pode entender por tal, mas que pode esclarecer o que entende ser o papel da interpretação num jornal de referência. Trata-se de relacionar e contextualizar os factos, de os analisar e procura explicá-los, de partir deles para procurar as respostas que tornem a informação clara, útil e completa – o que de resto tem como sendo essa a missão e a vocação do jornalismo de qualidade”.

O exercício da liberdade de expressão, no caso concreto, mostra-se adequado ao escrutínio de quem como o Procurador da República está inserido numa magistratura a quem incumbe o exercício da acção penal, a defesa do Estado, da legalidade e dos mais carenciados e desprotegidos, como menores e trabalhadores.
As afirmações feitas pelos arguidos foram produzidas com o claro e legítimo intuito de denunciar comportamentos, alegadamente, incorrectos, censuráveis e, por isso passíveis de procedimento, por parte do Sr. Procurador da República, o que se insere no legítimo exercício das suas funções de informar a opinião pública.
Donde os jornalistas actuaram de forma globalmente legítima.
Nem se diga que estes factos foram apreciados nas instâncias próprias – criminal e disciplinar – e, por isso, a coberto de qualquer segredo e sigilo, pois que o noticiado na comunicação jornal, por profissionais do meio, com base em outras fontes, não é susceptível de o violar.

Na ponderação dos interesses em conflito, a objectividade do teor da notícia – ainda que com o contundente termo “intencional” representa um meio razoavelmente proporcionado à prossecução da finalidade legítima visada tendo em conta o interesse da sociedade democrática em assegurar e manter a liberdade de expressão.
Curiosamente, entendemos que a proposta de elaboração – alternativa - de notícia que na decisão recorrida se deixa exarada, a traduzir um ensinamento, porventura, a ser seguido no futuro – “Procurador da República na comarca do Porto arrisca pena disciplinar por ter deixado prescrever processo(s)“ se bem que não tenha o contundente termo “de forma intencional”, não se reporta a um só processo – com na notícia - mais a uma pluralidade deles. A gravidade que perde a adjectivação de uma prescrição é ganha, é compensada, contrabalançada, pela quantidade e pelo número, plural, de prescrições – o que não constituirá, um exemplo feliz e a seguir.

III. 2. 3. 2. 5. É tempo de concluir, afirmando a validade e a pertinência dos fundamentos do recurso.

Com efeito.
A questão que se nos coloca, que importa dirimir prende-se, então, manifesta e inequivocamente, com o conflito de dois direitos, constitucionalmente consagrados e com idêntico valor: o direito ao bom nome e reputação do assistente, por um lado e o direito de liberdade de expressão, por parte dos responsáveis pelo texto supra transcrito, por outro.
Tendo presentes os ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais que acima deixámos expostos, há que analisar o teor da notícia, de molde a apurar se a mesmo merece a censura jurídica-penal, pretendida pelo assistente e acolhida na decisão recorrida.

Cremos bem que nenhuma das expressões utilizadas e, aqui objecto de apreciação, no contexto da notícia, por si só ou na sua articulação em conjunto, pode ser considerada ofensiva da honra e consideração do assistente.

Com efeito, tendo presente, o evidenciado contexto dos factos, o circunstancialismo envolvente à temática abordada, a notícia, traduz, inequivocamente, o relevo social e actual dos factos.
Nem se pode dizer que na notícia – dada a sua natureza e objectivo - se haja emitido algum juízo de valor ou censura sobre a forma de actuar do assistente.
A questão subjacente ao artigo jornalístico – o seu ponto de partida - é real, sobre questão de interesse público, actual, com interesse, de resto, sempre renovado.
Neste quadro, o texto do artigo inserido num jornal que reconhecidamente não faz do jornalismo uma actividade sensacionalista de tablóide e, cuja compreensão terá que ocorrer num enquadramento, necessariamente, informativo, pressupondo uma interpretação literal da mensagem - onde se inserem tão só, factos – sem juízos valorativos acerca do desempenho profissional do assistente – conectados e interligados entre si - mostra-se justificado pelos interesses da livre discussão das questões relacionadas com a justiça, em geral, com o MP, enquanto corpo e com o assistente, em concreto, enquanto manifestação da liberdade de expressão.
Na ponderação dos interesses em conflito, as afirmações contidas na notícia representam um meio razoavelmente proporcionado à prossecução da finalidade legítima visada tendo em conta o interesse da sociedade democrática em assegurar e manter a liberdade de expressão.
O exercício do direito à informação - tal como do direito de opinião e de crítica, de resto - pode valer como causa justificativa, em termos penais, de quaisquer ofensas à honra que o exercício daqueles direitos seja, porventura, portador, tendo em consideração o dito princípio da ponderação de interesses, estando por isso excluída a ilicitude da conduta do arguido, artigo 31º/2 alínea b) C Penal ou na consideração do Prof. Costa Andrade, de exclusão da tipicidade.

Em conclusão, no binómio liberdade de expressão - direito à honra, no segmento da notícia aqui em causa, os arguidos situaram-se no âmbito estrito do exercício da liberdade de expressão - inserido no domínio do direito à informação - que reconhecidamente, tem um papel essencial na vida pública num Estado de Direito e numa sociedade democrática e pluralista.
A notícia em causa tem o propósito de exercer tal direito e revela-se como um meio adequado e razoável, do cumprimento do fim que pretendia atingir no caso concreto, havendo que considerar atípicas as considerações nela contidas e que o assistente, neste particular, entende terem ofendido a sua honra e consideração.

É exactamente nesse sentido que se entende que em nenhuma das referências nela contidas, está em causa a honra e consideração da pessoa do assistente, sendo todas elas, desprovidas de qualquer relevância jurídico-criminal.
Em síntese, sendo inevitável o conflito entre a liberdade de expressão, na mais ampla acepção do termo e o direito à honra e consideração, a solução do caso concreto, há-de ser encontrada através da “convivência democrática” desses mesmos direitos: ié. consoante as situações, assim haverá uma compressão maior ou menor de um ou outro.
E, no caso concreto, atento que vem de ser dito, não pode deixar de se dar prevalência àquele primeiro.

É tempo de concluir, afirmando a pertinência dos fundamentos do presente recurso, que por isso, inelutavelmente, está votado ao sucesso.

IV. Decisão

Atento todo o exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos, revogando-se, pois, a decisão recorrida.

Sem tributação.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2012.Junho.20
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Artur Manuel da Silva Oliveira
__________________
[1] Disponível na internet in www.dgsi.pt.
[2] Cfr.Prof. J. Figueiredo Dias in R.L.J., Ano 115º, págs, 101 e 102.
[3] Cfr. Ac. da R.C. de 18/2/2009, proferido no proc. nº 617/06.0TAPBL.C1, disponível na internet in www.dgsi.pt.
[4] Sem embargo de no mesmo proc. disciplinar nº 2/2010-RMP-PD se ter exarado que por ter avocado e tramitado no DIAP o NUIPC 6786797 pendente na comarca de Matosinhos, infringiu o dever profissional de lealdade por ter exercido funções com insubordinação dos objectivos traçados pelo CPP, pelo EMMP, quer pelos provimentos da Direcção do DIAP para o MºPº, com dolo necessário e da forma continuada.
[5] Cfr. “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra Editora, pág. 359.
[6] Cfr. A. Oliveira Mendes in “ O Direito à Honra e a sua tutela Penal”, pág. 62;
[7] Cfr. Figueiredo Dias in R.L.J. Ano 115º, pág. 136, apud J. Faria Costa in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, págs. 616 e 617.
[8] Cfr. Artur Rodrigues da Costa, sobre Crimes de Difamação e Injúria Agravados nos termos do art. 184º do Cód. Penal in “Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 347.
[9] Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 618.
[10] Cfr. R.L.J. Ano 115º, pág. 137, apud Faria da Costa in ob. cit. pág. 620..
[11] Cfr. ob. cit. pág. 620.
[12] Apud Manuel da Costa Andrade in “ Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal “, Coimbra Editora, pág. 371.
[13] Cfr. A. De Oliveira Mendes in “ O Direito à Honra E a sua Tutela Penal “, págs. 72 e 73.
[14] Cfr. ob. cit. págs. 622 e 623.
[15] Cfr. ob. cit. Pág. 75.
[16] Cfr. “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, págs. 354 e segs.
[17] Cfr. ob. cit. Pág. 359.
[18] A participação abrangia também outro segmento do escrito, a saber:
“o processo que envolveu H…, candidato à Câmara …, por suspeitas de corrupção e ao qual B… deu despacho de arquivamento é outro dos que determinaram a instauração de processo disciplinar. A este juntam-se vários outros por eventuais ligações ao I… (…)”;
- e em caixa autónoma, com o subtítulo “Processos polémicos” afirmou a arguida que o “caso da prisão de dois agentes da PSP suspeitos de um homicídio no …, ordenada por B…, foi outro caso que levantou polémica, quando o Tribunal da Relação arquivou o processo referindo duras críticas ao Ministério Público”.
Findo o inquérito, foi deduzida acusação quanto a este primeiro segmento da notícia, confirmada em posterior despacho de pronúncia - que por essa razão e nos termos do artigo 308º C P Penal aqui não está em causa e que terá já seguido para julgamento.
[19] Sendo o arguido F… o director do referido jornal que na edição «on-line», era coadjuvado pelos arguidos D…, E…, editores da mesma.
[20] cfr. Comentário Conimbricense, Prof. Faria Costa.
[21] cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 180/1.
[22] cfr. Maria Paula G. Andrade, in “Da Ofensa do crédito e do bom nome”, 1996, 97.
[23] cfr. Ac. deste Tribunal de 31.1.96, processo nº 9540900, no site da dgsi
[24] citado por Leal-Henriques e Simas Santos, in C Penal anotado.
[25] Prof. Beleza dos Santos, Algumas Considerações Jurídicas sobre crimes de difamação e de injúria”, in RLJ, ano 92 e 95.
[26] cfr. Augusto Silva Santos, Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias, A.A.F.D.L., pág. 17/8.
[27] cfr. Ac. STJ de 12. 01.00, in BMJ, 493º, 156.
[28] cfr. Ac. TC 113/97 de 5.2.97, in BMJ 464, 119.
[29] cfr Costa Andrade, in “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra, 39 e ss.
[30], cfr. Ac. STJ de 26.2.2004, processo 03B3898, consultável no site da dgsi.
[31] cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 110-111.
[32] cfr. Ac. STJ de 24.4.96, processo 97A652, no site da dgsi.
[33] in A liberdade de imprensa e as limitações decorrentes da sua função, na Revista do MP, ano 10, 37, 15 e ss.
[34] cfr. Ac do Tribunal Constitucional de 5FEV1997, no processo 62/96.
[35] cfr. Jónatas Machado, in Liberdade de Expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, 767.
[36] ibidem, 770.
[37] cfr. Ac. STJ de 10JUL2008.
[38] cfr. sentenças do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem nos casos, Colaço Mestre e SIC contra Portugal, de 26ABR2007; Lopes Gomes da Silva contra Portugal, de 28SET2000 e Urbino Rodrigues contra Portugal, de 29NOV2005.
[39] cfr. o citado Ac. STJ de 10JUL2008.
[40] Cfr. Ac. STJ de 7MAR2007, no processo 440/07-3ª secção.
[41] Cfr. Ac. STJ de 29.05.2007, no processo 1123/07 - 3.ª Secção.
[42] Cfr. “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra Editora, pág. 359.
[43] Prof. Costa Andrade, loc. cit, 308.