Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1237/09.2GAVNF.P1 |  |
JOGO DE FORTUNA E AZAR
Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
*
No âmbito do Proc. Comum Singular supra id., que correu termos pelo 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, foi o arguido B…, com os demais sinais dos autos, condenado como autor de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido, respectivamente, pelo artigo 108.º, n.º1, do DL n.º 422/89, de 02 de Dezembro, com as alterações do DL n.º10/95, de 19 de Janeiro, da Lei n.º28/2004, de 16 de Julho, do DL n.º40/2005, de 2 de Dezembro e pela Lei n.º64-A/2008, de 31 de Dezembro, na pena de 7 (sete) meses de prisão. Tal pena foi substituída por uma pena de multa de 300 (trezentos) dias, à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €2.100,00 (dois mil e cem euros); e ainda numa pena de 85 (oitenta e cinco) dias de multa à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante total de €595,00 (quinhentos e noventa e cinco euros). Por cálculo aritmético das penas aplicadas, foi o arguido condenado numa pena única de 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia de €2.695,00 (dois mil seiscentos e noventa e cinco euros).Inconformado com o teor de tal sentença, interpôs o arguido o presente recurso pedindo a revogação da sentença recorrida.
Apresentou para tal as seguintes conclusões:
A. A máquina dita de “jogo de fortuna ou azar” pode ser utilizada por mera diversão, ou pode ser utilizada num jogo, onde se paga e se recebe.
B. No caso dos autos, o que se sabe é que do jogo desta máquina apenas resulta o somatório de pontos.
C. A decisão recorrida é proferida presumindo que cada ponto corresponde a um euro e que o ganho é calculado do mesmo modo.
D. Presumiu-se que foram praticados os factos que podiam constituir a prática do crime.
E. Tal presunção viola o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32º da CRP, têm como os princípios de legalidade e tipicidade.
F. Não foram provados tais factos (que os pontos correspondam a dinheiro e que eram prémios, calculados em dinheiro).
G. Não há elementos, no processo, nem documentos nem testemunhas, que provem o valor atribuído a cada ponto, nem que alguém tenha recebido qualquer prémio em dinheiro.
H. Logo, as “provas” das alíneas F, in fine, e K, devem ser eliminadas porque não foi produzida qualquer prova nesse sentido.
I. O Princípio da tipicidade – arts. 29º da CRP e 1.º do Código Penal - tem duas vertentes: a tipicidade das sanções criminais em relação a determinados comportamentos e a tipicidade dos factos dados como provados pelo julgador, que permitam uma condenação.
J. Neste sentido, o caso concreto padece das duas ilegalidades:
● O princípio é violado na primeira vertente, porquanto, a lei (art. 1º do Decreto-Lei n.º 422/89) não procedeu à necessária tipificação dos comportamentos.
● O princípio é violado na segunda vertente, porquanto, os comportamentos atribuídos aos arguidos não são suficientemente típicos para merecerem a aplicação de uma sanção penal. Constitui, pois, uma ilegalidade grave, o arguido ter sido condenado a partir da experiência profissional dos agentes da GNR e regras de experiência ou de normalidade, invocadas pela Douta Julgadora a quo.
K. Finalmente, quanto à lei de autorização e decreto-lei autorizado:
L. O Decreto-Lei n.º 422/89 foi proferido ao abrigo da autorização legislativa facultada pela Lei n.º 14/89.
M. As leis de autorização têm de estabelecer limites de objecto, sentido, extensão e duração (art. 165 CRP).
N. Ora, a lei de autorização legislativa (Lei n.º 14/89), define no seu art. 1º o objecto sobre o qual o governo estava autorizado a legislar “a exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar em casinos” (limite material).
O. Ora, no regime de tal lei de autorização, nada se fala do exercício dos jogos de fortuna e azar fora dos casinos. Pois que se o legislador quisesse ter sido mais abrangente, no n.º 1 da referida lei de autorização, teria ficado pela seguinte redacção: “É concedida ao Governo autorização para proceder à revisão da legislação que disciplina a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar”. Sem necessidade de explicitar o local e modo.
P. Por isso, o art. 108º do Decreto-Lei n.º 422/89 padece de manifesta inconstitucionalidade em razão da matéria.
Q. Quanto aos limites temporais, a lei de autorização n.º 14/89 foi publicada em 30 de Junho de1989, com a duração de 90 dias.
R. O prazo da autorização terminava a 30 de Setembro de 1989.
S. Por sua vez, O Decreto-Lei n.º 422/89 foi votado e aprovado em Conselho de Ministros em 21 de Setembro de 1989, promulgado pelo Presidente da República em 17 de Novembro de 1989, referendado no mesmo dia de 17 de Novembro e publicado a 2 de Dezembro de 1989.
T. Sendo certo, por outro lado, que até à data de promulgação e referenda, o acto padece de inexistência jurídica (arts. 134º alínea b), 137º e 140º, todos da CRP).
U. O diploma autorizado (Decreto-Lei n.º 482/99) padece de inconstitucionalidade orgânica.
V. Foram violados os artigos 32º CRP, 29º CRP, 1º Cód. Penal e 165º da CRP.
Respondeu o MP, pugnando pela improcedência do recurso, nos seguintes termos.
……………………………………………
II – DO AVENTADO ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
Caso se entenda de modo diferente, isto é, que o arguido ainda assim cumpriu as formalidades legais em matéria de recurso de matéria de facto, sempre se dirá:
O arguido/recorrente começa por expor que a decisão recorrida é proferida presumindo que cada ponto corresponde a um euro e que o ganho é calculado do mesmo modo, entendendo que não foram provados tais factos (que os pontos correspondam a dinheiro e que eram prémios, calculados em dinheiro).
Acrescenta que não há elementos, no processo, nem documentos nem testemunhas, que provem o valor atribuído a cada ponto, nem que alguém tenha recebido qualquer prémio em dinheiro.
Logo, no seu entender, as “provas” das alíneas E, in fine, e K, devem ser eliminadas porque não foi produzida qualquer prova nesse sentido.
……………………………………………
Portanto, resulta à evidência que na douta sentença se faz um exame crítico e exaustivo da prova que serviu para formar a sua convicção, apreciando-a e ponderando-a correctamente, valorando os testemunhos, os documentos e perícia apresentados na sua exacta medida, permitindo desta forma atingir a verdade material, com base na prova efectivamente produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
Refira-se ainda que o tribunal tem que apreciar a prova de acordo com a sua livre convicção, como lhe é imposto pelo princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 127.º do Código de Processo Penal, e fê-lo tendo fundamentado a sua convicção quanto à decisão da matéria de facto do modo supra descrito, demonstrando, e de modo bem claro, ter sopesado e analisado minuciosamente todas as provas.
III – DA AVENTADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
Seguidamente, entende o arguido que o caso concreto padece das duas ilegalidades:
a) a lei (art. 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89) não procedeu à necessária tipificação dos comportamentos;
b) os comportamentos atribuídos aos arguidos não são suficientemente típicos para merecerem a aplicação de uma sanção penal.
Salvo o devido respeito, cremos que não lhe assiste razão.
Sobre este ponto debruçou-se, em nosso entender doutamente – como já nos vem habituando – a M.ma Juíza na sentença:
………………………………………………….
Para uma breve (mas completíssima) introdução sociológico-jurídica ao fenómeno do jogo, o arguido poderá consultar o AUJ n.º 4/2010, rel. Cons. Rodrigues da Costa, publicado no DR n.º 46, Série I de 8.03.2010.
IV – DA AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE EM RAZÃO DA MATÉRIA
Seguidamente, entende o arguido que o art. 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89 padece de manifesta inconstitucionalidade em razão da matéria, uma vez que a autorização legislativa facultada pela Lei n.º 14/89, define no seu art. 1.º o objecto sobre o qual o governo estava autorizado a legislar “a exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar em casinos”, nada se falando aí do exercício dos jogos de fortuna e azar fora dos casinos.
Salvo o devido respeito, cremos que não lhe assiste razão.
A Lei n.º 14/89, de 30 de Junho (Autorização ao Governo para legislar em matéria de jogos de fortuna ou azar em casinos e de exploração e prática ilícita de jogos da fortuna ou azar) estabelece no seu art. 2.º que:
“A autorização referida no artigo anterior tem o seguinte sentido e extensão:
(…)
6. Definir os crimes relativos à exploração e à prática ilícita de jogos de fortuna ou azar e prever as seguintes sanções:
a) prisão até 2 anos ou multa até 200 dias para quem explorar jogos de fortuna ou azar ilícitos …”.
Ora foi este precisamente o tipo legal consagrado no referido art. 108.º da Decreto-Lei n.º 422/89, pelo que a dita criminalização foi operada de acordo com a Lei de autorização.
Entende-se, por conseguinte, que o art. 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não padece de qualquer inconstitucionalidade.
V – DA AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA
Por último, entende o arguido que o diploma autorizado (Decreto-Lei n.º 482/99) padece de inconstitucionalidade orgânica, porquanto a lei de autorização n.º 14/89 foi publicada em 30 de Junho de 1989, com a duração de 90 dias, pelo que o prazo da autorização terminava a 30 de Setembro de 1989.
Ora, o Decreto-Lei n.º 422/89 foi votado e aprovado em Conselho de Ministros em 21 de Setembro de 1989, promulgado pelo Presidente da República em 17 de Novembro de 1989, referendado no mesmo dia de 17 de Novembro e publicado a 2 de Dezembro de 1989.
Sendo que, segundo o arguido, até à data de promulgação e referenda, o acto padece de inexistência jurídica.
Salvo o devido respeito, cremos que – mais uma vez – não lhe assiste razão.
Na verdade, para efeitos de constitucionalidade, o momento relevante é o da aprovação do diploma autorizado em Conselho de Ministros, sendo irrelevante a circunstância de a promulgação, referenda e subsequente publicação do diploma ocorrerem após a caducidade da lei de autorização legislativa.
Neste sentido se pronunciou o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.10.2006, rel. Des. Guerra Banha, processo n.º 0511366, disponível in www.dgsi.pt (ainda que a propósito de outro diploma).
Também assim tem entendido o Tribunal Constitucional, em jurisprudência constante, de que são exemplos:
a) Acórdão n.º 507/96, de 21/03/1996 (proc. nº 138/95, da 1ª secção, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19960507.html);
b) Acórdão nº 226/2003, de 29/04/2003 (em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030226.html e também publicado no D.R., II Série, de 27/01/2004),
c) Acórdão nº 265/93 (publicado no Diário da República, II Série, nº 186, de 10 de Agosto de 1993).
Assim, como o próprio arguido referiu, dúvidas não há de que o diploma foi aprovado em Conselho de Ministros dentro dos limites temporais fixados na lei de autorização (90 dias), pelo que não padece de qualquer inconstitucionalidade orgânica.
Face a todo o exposto e a factualidade dada como assente na sentença dos presentes autos, entende-se não subsistirem dúvidas que o arguido praticou o crime pelo qual foi condenado, pelo que a sentença não apresenta qualquer vício que a enferme.
Deverá, pois, negar-se provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta Sentença recorrida.
É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte que ora importa:
…………………………………….
II – FUNDAMENTAÇÃO
Com interesse para a causa, resultou provado que[1]:
A) No dia 29 de Dezembro de 2009, cerca das 16H00M, no estabelecimento comercial denominado “C…”, sito na Rua …, n.º…, freguesia de …, …, Vila Nova de Famalicão, explorado pelo arguido desde os anos de 2003/2004, encontrava-se, em cima do balcão, acessível a todas as pessoas que ali entrassem, ligada à corrente eléctrica, uma máquina de jogo, tipo roleta, com a designação “D…”, sem qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou série;
B) A máquina é composta por um móvel tipo portátil, de cor amarela e laranja, com estrutura metálica e em madeira, e tem, na parte frontal, um painel em vidro acrílico;
C) Na parte superior é possível visualizar a designação “D…” e na parte direita o mecanismo de introdução de moedas de €0,50, €1 e €2;
D) Ao centro do painel situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10;
E) O mostrador circular é constituído por vários led´s (pequenas lâmpadas) equidistantes, que, após a introdução de 50 cêntimos (mínimo para se poder dar início à jogada), se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. O mostrador circular apresenta oito led´s identificados e os restantes não têm qualquer identificação;
F) Ao centro do mostrador circular existe uma janela digital através da qual são visualizados os pontos provenientes de eventuais jornadas premiadas e, no lado direito, encontra-se uma nova janela digital que informa o jogador dos créditos existentes provenientes da introdução das moedas. Cada 50 cêntimos proporciona 50 créditos;
G) Quando no final do movimento giratório um dos led´s identificados ficar iluminado todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada;
H) Na parte lateral esquerda da máquina encontra-se um botão, de cor encarnada, que permite fazer reset aos pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas;
I) Na parte frontal da máquina encontra-se um segundo botão em material metálico que permite ao jogador utilizar os pontos acumulados. Por um ponto ganho o jogador tem direito a mais duas jogadas, ou seja, em cada jogada aposta-se €0,50;
J) Após a introdução da moeda, automaticamente os led´s de que é constituído o mostrador iluminam-se sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. Esse movimento termina no momento em que apenas um dos led´s fica iluminado. Nessa altura, duas situações podem ocorrer: 1) o led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador tem direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 a 200, pontos que são creditados e visualizados na respectiva janela; 2) o led iluminado não se encontra identificado por qualquer número e o jogador não tem direito a qualquer prémio restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda;
K) Após, os pontos são convertidos em dinheiro à razão de €1,00 por cada ponto;
L) Com cada jogada o objectivo é adquirir, no final da mesma, que o led iluminado corresponda a um dos que se encontram identificados;
M) O funcionamento da máquina depende apenas da sorte;
N) A máquina tinha no seu interior sete moedas de €0,50 e 12 moedas de €1,00;
O) O arguido mantinha o referido jogo no seu estabelecimento comercial como forma de aumentar os lucros da sua actividade, uma vez que, proporcionando o mesmo à clientela do café, auferia os ganhos da sua exploração;
P) O local referido em A) não era zona de jogo autorizado;
Q) O arguido tinha perfeito conhecimento do modo de funcionamento do jogo bem sabendo que, pelas suas características, se tratava de máquina cuja exploração só é permitida em casinos ou em locais devidamente autorizados;
R) Agiu de modo livre, consciente bem sabendo que a exploração daquele jogo é proibida e punida por lei;
S) O arguido tem o 6.º ano de escolaridade e é comerciante;
T) É casado e vive com a esposa em casa própria;
U) A esposa trabalha com o arguido no café aludido em A);
V) Mensalmente, em média, o arguido e a esposa auferem dois mil e quinhentos euros;
W) Mensalmente, o agregado suporta, €500,00 na renda de casa, €500,00 na renda do café, €600,00 em electricidade; €360,00 nos descontos para a Segurança Social, €400,00 com despesas na filha. No ano de 2011, o arguido adquiriu um veículo de marca Mercedes, usado pelo valor de dois mil e duzentos euros;
X) O arguido é bem visto com os que com ele privam;
Y) Por decisão proferida no âmbito do processo n.º482/07.0GTBRG que correu termos no 2.º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, transitada em julgado no dia 14/11/2007, o arguido foi condenado pela prática, no dia 13/10/2007, como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292.º, n.º1, do CP, na pena de quarenta dias de multa, à taxa diária de sete euros, o que perfaz a quantia de duzentos e oitenta euros, e na pena acessória de conduzir veículos com motor pelo período de três meses;
Z) Por decisão proferida no âmbito do processo n.º1499/09.5GBBCL que correu termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, transitada em julgado no dia 02/11/2009, o arguido foi condenado pela prática, no dia 08/10/2009, como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292.º, n.º1, do CP, na pena de cento e vinte dias de multa, à taxa diária de sete euros, o que perfaz a quantia de oitocentos e quarenta euros e na pena acessória de condução de veículos com motor pelo período de dez meses;
AA) Por decisão proferida no âmbito do processo n.º1523/09.1 TABCL que correu termos no 2.º Juízo Criminal de Barcelos, transitada em julgado no dia 19/04/2010, o arguido foi condenado pela prática, no dia 12/10/2009, como autor de um crime de desobediência, previsto e punido pelo art. 348.º, n.º1, alínea b), do CP, na pena de cem dias de multa, à taxa diária de nove euros, o que perfaz a quantia de novecentos euros.
*
Não se provou que:1) A máquina se encontrava por debaixo do balcão;
2) A máquina foi ali deixada por um desconhecido, à experiência;
3) A máquina era utilizada nas brincadeiras de crianças e adolescentes que não ganhavam nada em troca;
4) Se o arguido soubesse que não a posse da máquina não lhe era permitida tê-la-ia deitado fora;
5) O arguido é respeitador da lei, bem comportado.
3. Motivação da convicção do Tribunal
Como dispõe o art. 127.º do Código de Processo Penal, doravante CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. O julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo de que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ela foi exposta e adquirida representativamente no processo.
A regra da livre apreciação da prova tem algumas excepções, designadamente as respeitantes ao valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (art. 169.º do CPP), ao caso julgado e à prova pericial (art. 163.ºdo CPP)[2]. Estas excepções integram-se no princípio da prova legal ou tarifada, que é usualmente baseado na segurança e certeza das decisões, consagração das regras da experiência e facilidade e celeridade das decisões.
O arguido referiu que a máquina se encontrava no café que explorava desde 2003/2004 (cinco/seis anos), que sabia como a máquina funcionava e que a mesma estava ali “para ganhar umas coroas”. Disse que a mesma se encontrava debaixo do balcão e que desconhecia que a mesma não era legal. Quanto a estas últimas menções não nos convenceu.
Vejamos porquê.
Ora, quanto ao dado como provado em A) a P), o Tribunal atendeu às declarações do arguido quanto à localização do estabelecimento, natureza do mesmo, exploração pelo próprio, respectivo período de tempo, existência da máquina e objectivos da manutenção desta no café (“ganhar umas coroas”), ao teor de fls. 25 a 27 (quanto à localização daquele e titular do dto. de exploração) e, ainda, quanto às características/funcionamento da máquina/dinheiro que continha no seu interior, ao teor do termo de abertura de fls. 4 (número de moedas e valor nominal), ao teor do exame pericial de fls. 43 a 46, completados pelos depoimentos das testemunhas E… e F…, militares da GNR intervenientes na operação de fiscalização, os quais, em razão da sua intervenção pontual, profissional e pela forma coerente, circunstanciada, sem hesitações ou recuos como prestaram depoimento, se mostraram dignos de crédito, atestando e, nessa medida, infirmando o aludido pelo arguido, a existência da máquina em cima do balcão, características da máquina e do café e, decisivamente, em razão dessa sua experiência profissional (do número de intervenções em diligências dessa natureza, do visualizado em cada uma delas, das acções de formação que lhes são ministradas nos termos das quais são confrontados com vários tipos de máquinas), a atribuição de um euro por cada ponto ganho.
A mais destes elementos, quanto à correspondência entre os pontos e as quantias monetárias, o Tribunal concluiu nos termos dados como provados de acordo com as regras da experiência ou da normalidade posto que não é crível que alguém, perante este jogo em concreto, sem alusão a elementos gráficos ou outros de especial relevo artístico, tenha prazer em introduzir moedas sem receber nada em troca - ademais porque não estamos perante um jogo que admite a introdução de moedas de baixo valor nominal - dois, cinco, dez ou vinte cêntimos. Do que foi referido pelos agentes policiais não foram visualizados no café nem o arguido a eles se reportou quaisquer elementos que permitissem concluir pela atribuição de objectos em contrapartida dos pontos ganhos. Uma vez que nem todas as jogadas correspondiam à atribuição de prémio é evidente que, pelo menos nas que não era atribuído qualquer prémio, o arguido auferia lucros posto que não tinha que entregar nada em troca das moedas introduzidas.
Os elementos elencados em Q) a R), relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo referente à conduta do arguido foram considerados assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas, apreciadas à luz das regras a que alude o artigo 127.º do CPP, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum (M. Cavaleiro Ferreira, in Curso de Proc. Penal. Vol. II, 1981, pg. 292. e N. F. Malatesta, in A Lógica das Provas em Matéria Criminal, pg. 172 e 173).
Na verdade, encontrando-se o arguido a explorar o estabelecimento, sendo um cidadão integrado e pretendendo com a máquina “ganhar umas coroas”, não é crível que o arguido, tendo a máquina no seu estabelecimento, não cuidasse obter um conhecimento mínimo do funcionamento da mesma, quer para aferir se era rentável, quer, porque certamente caso algum dos clientes pretendesse obter algum esclarecimento seria a ele a quem o cliente se dirigia. É igualmente pouco razoável que, uma vez obtido esse conhecimento que, pelas suas características e localização no próprio estabelecimento, não fosse verificar se o jogo daquela máquina consistia, como se dirá infra, num jogo não permitido, num jogo de fortuna e azar, e não numa simples máquina de diversão. Ademais porque conforme o mesmo aludiu sabia como o jogo funcionava.
Face às inúmeras campanhas de prevenção é do conhecimento geral - e o arguido não é excepção - que este tipo de jogo apenas é permitido em determinados espaços licenciados destinados e especializados para o efeito, como os casinos.
Relativamente às condições pessoais do arguido mencionadas em S) a W), o Tribunal atendeu ao teor da informação policial completada, já que não infirmada por elementos objectivos juntos aos autos, pelas declarações do arguido mesmo.
Quanto ao aludido em X), o atendeu às declarações das testemunhas G… e H…, conhecido do arguido e frequentadores do café, os quais, em razão dessa proximidade, atestaram, em termos genéricos e, por isso, digna de crédito, a forma como o arguido é visto com os que com ele privam.
Quanto aos antecedentes criminais – Y) a AA)- , foi decisivo o teor do certificado de registo criminal junto a fls. 94 e seguintes.
No mais, mostrou-se irrelevante o facto de nos documentos de fls. 25 a 27 se fazer referência ao contrato de exploração do estabelecimento em nome do arguido, datado apenas de 31/01/2005, posto que, sendo o anterior titular seu pai (conforme documentos e declarações dos mesmos), a redução a escrito/formalização do contrato não implica necessariamente que o arguido não o explorasse, como aludiu, desde momento anterior.
*
Quanto aos factos dados como não provados:A demais matéria foi dada como não provada em virtude de não ter sido produzida qualquer prova (2, 3 e 4) ou de se ter feito prova de realidade distinta (1 e 5).
O referido pela testemunha I…, progenitor do arguido, que, demonstrou, em razão da relação de parentesco e da forma como prestou depoimento – com hesitações, recuos, evasivas – foi totalmente imprestável.
Quanto aos demais, na medida em que o referido pelas outras testemunhas (com a ressalva referida supra quanto à forma como o arguido é visto com os que com ele privam) foi contrariado pelo referido pelos agentes policiais, cujo depoimento mereceu credibilidade, não se valorou o referido por aqueles.
III. ASPECTO JURÍDICO DA CAUSA
3.1. Da responsabilidade criminal:
Dispõe o art. 108.º do DL n.º422/89, de 02 de Dezembro, com as alterações que lhe foram sucessivamente introduzidas.
“1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias.
2- (…).”
O art. 1.º do mesmo diploma estabelece que “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. O n.º1 do art. 3.º, por seu turno, estipula que “a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados, no artigos 6.º e 8.º”.
O art. 4.º do citado diploma, enumera os jogos de fortuna e de azar:
“1 - Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;
b) Jogos bancados em bancas simples: black-jack/21, chukluck e trinta e quarenta;
c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;
d) Jogo bancado: keno;
e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
2 - É permitido às concessionárias adoptar indiferentemente bancas simples ou duplas para a prática de qualquer dos jogos bancados referidos na alínea a) do n.º1 deste artigo.
3 - Compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogos de fortuna ou azar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos.”
Nos termos do disposto no art. 159.º do mesmo diploma:
“1 - Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.
2 - São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
3 - Sempre que qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar ou outras formas de jogo atinjam tal incremento público que ponham em perigo os bons costumes, ou esteja em causa a honestidade dos respectivos resultados, o membro do Governo responsável pela administração interna tomará as medidas convenientes à protecção dos interesses ofendidos, reprimindo ou restringindo a exploração e prática de tais modalidades.” – na definição deste jogos, o legislador seguiu técnica análoga à dos exemplos padrão, combinando uma cláusula geral abrangente com uma enumeração exemplificativa de modalidades que concretizam o conceito base.
Quanto ao bem jurídico protegido pela norma:
No que respeita ao bem jurídico tutelado, há que ter presente que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e que só pode ser exercido por sociedades anónimas a quem o Governo adjudica a respectiva concessão, confinando-se a sua exploração e prática a casinos em zonas de jogo ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos arts. 6.º a 8.º - cfr. arts. 9.º e 3.º, do DL n.º422/89 . No crime em questão, está em causa a tutela das áreas concessionadas para o jogo e, no caso concreto das máquinas, estão em causa os casinos existentes nas zonas de jogo ou outros estabelecimentos hoteleiros ou complementares, autorizados, ou seja, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar reservado ao Estado.
Não é de descurar que o Estado ao encaminhar a prática desta exploração para instituições dotadas de disciplina preventiva de segurança pública e onde são conferidas garantias de seriedade e isenção a todos os jogadores, tem também por fim impedir a proliferação de actividades marginais à economia legal, designadamente, o jogo clandestino e reprimir a prática de uma actividade que constitui objecto de significativa reprovação social, do ponto de vista ético, atendendo aos males e prejuízos que daí decorrem, como seja o acréscimo de burlas, usuras e fraudes e bem assim a perturbação da vida familiar dos jogadores ditos “viciados”. Assim sendo, o interesse jurídico tutelado é também de ordem pública[3].
Elementos constitutivos do ilícito:
São elementos constitutivos do crime de exploração de jogo ilícito:
a) a exploração de jogos de fortuna ou de azar, segundo a definição de que estes são aqueles cujo resultado depende exclusiva ou fundamentalmente da sorte;
b) Que tal exploração se faça fora dos locais a isso destinados legalmente;
c) A consciência por parte do agente de que tal tipo de jogo é de fortuna ou azar e que tal lhe é vedado por lei[4].
Quanto à natureza dos jogos «de fortuna e de azar» e modalidades afins:
O jogo é um comportamento humano que sempre atraiu a atenção do Direito, com diversas perspectivas de intervenção, que conduziram à sua actual autorização regulamentada, fundada, não na necessidade de proteger o jogador, mas na de controlar «uma actividade que constitui objecto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhe associados (…)» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2002, de 27 de Fevereiro).
A autorização regulamentada do jogo passa hoje pela distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, com a absoluta interdição do jogo clandestino.
Como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º4/2010, Diário da República, 1.ª série — n.º 46 — 8 de Março de 2010, o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional tem que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime. E assim, não obstante a formulação genérica constante do artigo 1.º, e da enunciação exemplificativa constante do artigo 4.º, n.º 1, do citado diploma legal, deve entender-se que os jogos de fortuna ou azar são os que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, sem prejuízo de outros que venham a ser autorizados. Todos os demais são modalidades afins (nesse sentido, cfr o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/05/2009, processo n.º3940/07.2TAVNG.P1, n.º convencional JTRP00042579, Relatora Dra. Maria do Carmo da Silva Dias, e no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05/04/2011, processo n.º728/06.1GBVFX.L1.5, Relator Dr Jorge Gonçalves, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).
Isto, obviamente, afastada que está a, não raras vezes, trazida à colação, inconstitucionalidade material diploma. Como referem Altina Rento e Abel Laureano, in Direito de Jogo – Legislação Anotada, Quid Juris? – Sociedade Editora, Lda., Lisboa, 1991, pg. 23, “O jogo só é permitido em zonas circunscritas, definidas imperativamente pela lei. Porquê?” E os mesmos Autores explicitam: “o jogo é visto, simultaneamente, como benéfico e maléfico. Este posicionamento híbrido reflecte-se, depois, em medidas correspondentes. Assim, entende-se que o jogo é uma actividade boa. E, em conformidade, deixa de se proibir a sua prática; diz-se que ele favorece o turismo; quer-se garantir a rentabilidade aos que o exploram; protege-se o jogador, cuja comodidade e privacidade se assegura. No entanto, não está igualmente arredia a ideia de que o jogo é coisa má. Por isso se proíbe a sua prática fora dos locais rigidamente determinados; pensando-se que provoca viciação fácil e indesejável, reprimem-se severamente os empréstimos de dinheiro para o jogo; monta-se uma apertadíssima vigilância, por banda do Estado, através da Inspecção-Geral de Jogos (além da repressão ao jogo clandestino, a cargo, também, das autoridades policiais); é notória a preocupação de velar pela transparência dos actos de jogo (como se, por natureza, fossem tendencial ou inevitavelmente obscuros ou enganosos)....”
Na legislação do jogo pesaram também razões de ordem prática e realística. Os citados Autores referem a propósito: “ainda que se pudesse pensar que os seus inconvenientes superariam as suas vantagens sempre haveria que reconhecer que a sua proibição, jamais tendo conduzido a uma erradicação, geraria ao invés o florescimento do jogo clandestino.” Também Mota Pinto, Pinto Monteiro e Calvão da Silva, in Jogo e Aposta – Subsídios de Fundamentação Ética e Histórico – Jurídica, apontamentos copiografados, Lisboa, Universidade Católica Portuguesa, s.d., 74/5, dizem, do jogo, que o seu “poder instintivo de atracção o torna eliminável e de desterro impossível” acrescentando que ele “aparece dotado da força das coisas imparáveis e como uma necessidade para o homem.”E estes Autores concluem que com a enumeração dos locais onde é autorizado o jogo, “ao mesmo tempo que permite que o homem satisfaça o seu desejo de jogar, o Estado encaminha a sua prática para instituições onde são dadas garantias de seriedade e isenção aos jogadores – instituições que o Estado controla e fiscaliza” – ob. cit. fls. 68. Assim sendo, para além da inegável protecção dos concessionários das zonas de jogo, o sistema legal implantado pelas citadas normas visou acautelar outros interesses que não são axiologicamente neutros. Por isso, não se pode afirmar que a proibição de exploração e prática de jogos de fortuna ou azar fora das zonas de jogo permitidas careça de uma base ética.”
Consequentemente, … mesmo após a descoberta da pólvora e dos jogos das crianças, justifica-se a sanção penal para a violação da referida proibição legal, não se descortinando qualquer inconstitucionalidade nas normas quer na perspectiva do princípio da “liberdade individual” quer na perspectiva do princípio da “proporcionalidade” das penas consagradas no art. 18.º da Constituição – nesse sentido, Cfr, entre, outros, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º99/2002, de 27 de Fevereiro, DR, II Série, de 4 de Abril de 2002, pg. 6214, e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/04/04, processo n.º0342218, n.º convencional JTRP00036101, Relator Dr. Teixeira Pinto, este último disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Não ressalta, ainda, a inconstitucionalidade dos preceitos sob a vertente da violação do princípio da tipicidade, sobre ela se tendo pronunciado o Tribunal Constitucional n.º93/01, publicado no DR II Série de 05/06/01.
Como ali se decidiu “na verdade, o princípio da tipicidade subentende a garantia constitucional de uma suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime, sendo, como tal, avesso a definições vagas ou incertas que proporcionem ou admitam a via analógica. Só que, se a norma deve ser formulada de modo ao seu conteúdo se poder impor autónoma e suficientemente, permitindo um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta (cfr., António Castanheira Neves, O Princípio de Legalidade Criminal. O seu problema jurídico e o seu critério dogmático, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, pg. 334), nem sempre é possível alcançar uma total determinação – nem será, porventura, desejável –, bastando que o facto punível seja definido com suficiente certeza: a própria natureza da linguagem impede uma determinação integral, sendo certo que pode representar-se negativamente uma enumeração demasiado casuística, a multiplicar a eventualidade das lacunas e a dificultar a determinação do que é essencial em cada caso.
A este respeito, escreveu um autor nunca ser o caso concreto um puro facto, "mas uma unidade de sentidos socialmente relevante, mais ou menos complexa e normalmente integrados por elementos culturais difíceis de definir", de modo que a descrição de previsão legal contém muitas vezes expressões que não se deixam reduzir a conceitos precisos (cfr. José de Sousa e Brito, A lei penal na Constituição, in Estudos sobre a Constituição, vol. 2.º, Lisboa, 1978, pgs. 243/244).
A necessidade de, na definição de crimes, se usar uma linguagem precisa e delimitadora, com repúdio de preceitos abertos ou vagos, tem vindo a ser jurisprudencialmente reconhecida, nomeadamente na matriz jurídico-constitucional.
Desde logo, a Comissão Constitucional reconheceu que o princípio do nullum crimen sine lege seria inoperante se fosse dada ao legislador ordinário a possibilidade de não determinar com um mínimo de rigor, através do tipo legal, o facto voluntário a considerar punível, sem prejuízo de admitir a inviabilidade de uma total determinação e a eventual contraprocedência de um demasiado casuísmo (assim, o Parecer n.º19/78, publicado in Pareceres da Comissão Constitucional, 6.º volume, Lisboa, 1979, pg. 89).
Em linha consonante, o Parecer n.º32/80, in Pareceres citados, 14.º volume, 1983, pg. 60), após se interrogar sobre o grau admissível de indeterminação ou flexibilidade normativa para os efeitos em causa, reconhece que uma relativa indeterminação dos tipos legais de crime pode mostrar-se justificada, sem que isso signifique violação dos princípios da legalidade e da tipicidade. De igual modo vem ponderando o Tribunal Constitucional, como são exemplo os Acórdãos nºs. 147/99, 168/99 e 179/99, inédito o segundo, publicados os demais, no Diário da República, II Série, de 5 e 9 de Julho de 1999, respectivamente. Retira-se dos lugares jurisprudenciais citados que, não sendo possível a determinação absoluta – o que a Doutrina igualmente corrobora – é constitucionalmente compatível um certo grau de indeterminação.
No citado Acórdão n.º168/99 escreveu-se, a certo passo: "averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objecto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima."
Reconhece-se a impossibilidade de uma pré-determinação integral, dada a dimensão pragmática da linguagem jurídica, a intenção normativa das prescrições jurídicas, a índole problemático-concreta do decisório juízo jurisdicional (A. Castanheira Neves, loc. cit., pg. 377), para, no entanto, se concluir por se pedir à norma penal, em síntese, "que obedeça a um grau de determinação suficiente para não pôr em causa os fundamentos do princípio da legalidade".
Assim, pode a modelação do tipo não dispensar o recurso a técnicas exemplificativas que nem por isso, necessariamente, se pode considerar afrontada a exigência constitucional da lege certa que o princípio da tipicidade implica.
Decerto, a valoração jurídico-criminal dos comportamentos há-de ser formulada de maneira tanto quanto possível precisa, de modo a não restarem dúvidas quanto aos valores protegidos e à clara definição dos elementos da infracção, como se ponderou, por exemplo, nos citados Acórdãos nºs. 179/99 e 383/00 ainda inédito. Ponto é que haja um "completamento normativo" (Maria Fernanda Palma, Direito Penal – Parte Especial–Crimes contra as Pessoas, sumários policopiados, Lisboa, 1983, pg. 49), de modo a que o critério decisivo para aferir do respeito pelo princípio da legalidade [...] residirá sempre em saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização desses elementos (elementos normativos, conceitos indeterminados, cláusulas e fórmulas gerais], do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de protecção claramente determinados", nas palavras de Jorge Figueiredo Dias (Direito-Penal – Questões Fundamentais – A doutrina geral do crime, apontamentos policopiados, 1996, pg. 173).
A esta luz, o eixo sintagmático por qualquer forma, contido no n.º1 do artigo 108.º, mesmo quando se entenda este artigo integrado pela definição de jogos de fortuna ou azar feita pelo artigo 1.º - não obstante a expressão adverbial fundamentalmente – respeita os parâmetros constitucionais do princípio da tipicidade, não se surpreendendo, face à matéria fáctica apurada quanto à caracterização da máquina em causa, qualquer imprevisibilidade, verificando-se uma subsunção à previsão normativa que retira sentido seja a uma interpretação extensiva, seja, muito menos, a uma integração analógica. Com efeito, a exemplificação do artigo 4.º integra a definição do tipo, apenas na medida em que os jogos referidos nas suas alíneas são, todos eles, subsumíveis ao conceito de jogos de fortuna ou azar, sem pôr em questão a determinação do tipo.”
Não se estamos, pois, perante qualquer inconstitucionalidade.
*
Não é necessário para a consumação do crime em causa que a máquina em questão estivesse em funcionamento efectivo e a ser utilizada por alguma outra pessoa que jogasse o jogo de fortuna ou azar. Basta, pois, que a máquina com capacidade de desenvolver o jogo ilícito esteja em condições de funcionamento, colocada em local público, para que se considere preenchido o tipo legal respectivo, “por assim se criar uma situação em que é possível a lesão do bem jurídico tutelado” [5].Cumpre, ainda, referir que a conduta ilícita pode processar-se de diversas formas, ou seja, pode ser utilizado qualquer meio de execução. Não se trata, desta forma, de um crime de execução vinculada, em que a norma indica a espécie de actividade em que deve traduzir-se a ofensa penalmente relevante do bem jurídico tutelado, mas antes, a conduta apresenta forma livre, podendo assumir uma pluralidade de variedades. A estrutura material da conduta não é, pois, objecto de descrição típica, sendo incriminada toda a actividade idónea ao exercício da exploração.
No que tange o tipo subjectivo, este ilícito criminal apenas comporta a actuação dolosa, seja a título de dolo directo, necessário ou eventual, o qual deve reportar-se a cada um dos elementos do tipo objectivo de ilícito.
*
Ora, no caso decidendo, importa, assim, verificar, face ao teor do n.º 1, do artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, se a máquina em causa se inclui em algumas das suas alíneas f) e g).Relativamente à alínea f), é a mesma de afastar liminarmente, na medida em que a máquina em questão não pagava directamente prémios em fichas ou em moedas.
Relativamente à alínea g), o jogo desenvolvido pela máquina depende exclusivamente da sorte. A destreza e experiência do jogador são completamente indiferentes para o resultado do jogo que, como se vê, depende exclusivamente da sorte. É certo que ela não desenvolve jogo com tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, designadamente, algum dos previstos nas alíneas, a) a e), do n.º1, citado, e também não pagava directamente prémios em fichas ou moedas. Mas, como se provou, proporcionava o pagamento de prémios em dinheiro, e apenas em dinheiro, embora não directamente. A simples natureza do prémio – dinheiro, directa ou indirectamente, nos jogos de fortuna ou azar, e coisas com valor económico, nas modalidades afins – não é, a nosso ver, critério suficiente para proceder à qualificação.
Mas o que também se provou é que o jogo desenvolvido pela máquina, independentemente da sua maior ou menor similitude com a roleta, permitia ao jogador ganhar pontos, imediatamente visualizados no mostrador existente, e acumular os respectivos créditos nas várias jogadas ganhadoras efectuadas, pontos que eram convertidos em dinheiro.
Assim, porque a máquina apreendida não pagava directamente prémios em dinheiro – pagava, como vimos, indirectamente – nem desenvolvia jogo próprio dos de fortuna ou azar, mas apresentava como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, entendo que a mesma se encontra abrangida pela previsão da alínea g), do n.º 1, do artigo 4.º do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro – nesse sentido cfr, aliás, o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05/04/2011, processo n.º728/06.1GBVFX.L1.5, Relator Dr. Jorge Gonçalves, disponível para consulta em www.dgsi.pt (o Aresto aborda a classificação de um jogo idêntico ao dos presentes autos).
Note-se que esta máquina diverge das que estão na origem do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, pelas características dos jogos desenvolvidos, razão pela qual aos autos não é aplicável a jurisprudência fixada pelo Acórdão citado.
Uma vez que, face aos factos provados, o arguido explorava uma máquina que desenvolvia um jogo de fortuna ou azar, em local visível, acessível ao público, em funcionamento, sem para tal se mostrar autorizado por lei, … querendo tal exploração e sabendo-a proibida e punível, preenchido está o tipo do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Impõe-se, assim, a sua condenação.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude e da culpa.
Escolha e determinação da medida da pena:
Nos termos do disposto no art. 108.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º422/89 de 2 de Dezembro, o crime em apreço é punível com pena de prisão de 1 mês a 2 anos e com pena de multa, no mínimo, de 10 dias e, no máximo, de 200 dias[6].
Trata-se, assim, de um ilícito penal cujo cometimento é púnico com uma pena compósita, porquanto, ambas as penas se aplicam de forma cumulativa e não alternativamente.
No que concerne à sua medida concreta, cumpre ter presente o disposto nos artigos 40.º, n.ºs1 e 2 e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, os quais indicam as linhas mestras da escolha da medida da pena.
Devemos, pois, atentar nas finalidades de punição prescritas no art. 40º, n.º1 Código Penal, o qual estipula que “a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens e a reintegração do agente na sociedade”.
Assim sendo, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na prevenção geral positiva, mediante a tutela dos bens jurídicos, com o intuito de reforçar a consciência jurídica comunitária e o seu sentimento de segurança face à violação da lei, bem como a estabilização das expectativas comunitárias, e, na medida do possível, na prevenção especial positiva, através da reinserção do agente na comunidade, isto é, a missão ressocializadora da pena com respeito ao arguido[7].
Por outro lado, e como se consagra no n.º 2 do mesmo dispositivo legal, a pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa, funcionando como um limite inultrapassável da pena aplicável e das exigências de prevenção, estando relacionado com a dignidade da pessoa humana e com o principio “nula poena sine culpa”. A culpa surge assim, como suporte axiológico-normativo da pena, e o seu limite máximo, traduzido num juízo de censura dirigido ao agente por não se ter comportado como podia e devia de acordo com a norma[8].
Quanto a este aspecto, devemos atentar no disposto no art. 71.º CP, sendo que a medida da pena deve ser encontrada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Por outro lado, o n.º2 do mesmo dispositivo legal concretiza alguns aspectos a ponderar na determinação concreta da pena, circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depõem contra ou a favor do Arguido.
Assim, a medida da pena deverá ser aferida nos termos do art. 40.º, n.º1, tendo em conta fundamentalmente as exigências de prevenção geral (as exigências comunitárias que ressaltam do caso), mas também a culpa no caso concreto, a qual vem limitar no seu máximo a medida da pena. Acresce que devemos atentar ainda na prevenção especial de ressocialização.
Atento o disposto no art. 71.º, do CP, dentro da moldura penal abstracta cumpre determinar a medida concreta da pena em função da culpa do agente, tendo ainda em conta, as exigências de prevenção geral e especial e as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Rectius …
A) Em desfavor do arguido milita:
O grau mediano da ilicitude dos factos - atendendo a que o Arguido tinha apenas em funcionamento uma máquina.
A intensidade do dolo (directo) do agente (al. b) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa);
A gravidade da falta de conformação da personalidade do agente com o padrão do homem fiel ao direito, manifestada no facto (al. f) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa).
B) Em favor do arguido milita:
A sua situação económica e social apurada e o facto de ser bem visto com os que com ele privam - (al. d) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção).
Em termos de prevenção geral, atendendo que estamos perante um tipo de crime cuja prática é frequente com consequências nefastas no seio da sociedade, as exigências são elevadas.
Em termos de prevenção especial, atendendo às aludidas condições económicas e pessoais e à existência de antecedentes impõe-se medidas medianas de reeducação.
Ponderado e valorado o exposto à luz da culpa e das exigências de prevenção geral e especial, entendo adequado e proporcional aplicar ao arguido uma pena de 7 (sete) meses de prisão.
Quanto à substituição da pena de prisão aplicada:
Nos termos do art. 43.º, n.º1, do CP, “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no art. 47.º.”
O Tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificadamente quer a concessão, quer a denegação da substituição, nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico.
No caso decidendo, a execução da prisão não é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes e a gravidade dos factos não impõe a consideração de uma outra pena de substituição, que não seja a pena de multa.
Optar-se-á pela pena de multa, enquanto pena de substituição.
“... A pena de multa de substituição não é a pena de multa principal. Não o é, de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal – o da reacção geral contra as penas privativas de liberdade no seu conjunto -, a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade; de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista político-criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal, a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no maior sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam), como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime, em termos de medida e de incumprimento de pena ... , assim, Figueiredo Dias, RLJ, Ano 125, pg. 163 a 165.
Assim, considerando o mencionado supra quanto à justificação da medida concreta da pena, entendo como adequado (e aqui afastando-nos da posição seguida por alguns, sustentando a equivalência automática entre 1 dia de prisão e 1 dia de multa) a fixação de acordo com o previsto no art. 47.º, n.º1, do CP, ex vi do art. 44.º, n.º1, do mesmo diploma, da pena de multa em 300 (trezentos dias).
*
No que se reporta ao seu quantitativo diário, dispõe o art. 47.º, n.º2, do CP, que “cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €5,00 e €500,00, que o Tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.”Parafraseando os ensinamentos de Américo Taipa de Carvalho, in Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, pg. 24, “a multa, enquanto sanção penal, não pode deixar de ter um efeito preventivo e, portanto, não pode deixar de ter uma natureza de pena ou sofrimento, isto é e, por outras palavras, não pode o condenado a multa deixar de a sentir “na pele” (….) inequivocamente que o legislador de 1995 quis acabar com a difundida (judicial e socialmente) ideia de que a pena de multa de pena só tinha nome, pois que, na realidade, não passaria de uma forma de absolvição, isto é, de irresponsabilização penal do infractor.”
O montante diário da multa deve ser fixado em termos de se constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar, assim, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/10/97, in CJ, Tomo III, pg. 183. Este montante não deve ser doseado por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade - Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 13/7/95, in CJ, Tomo IV, pg. 48 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/11/02, processo n.º0079079, n.º convencional JTRL00045148, Relator Dr. Cid Monteiro, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Ou, como refere Jesheck, in Tratado de Derecho Penal, Vol. I, pg. 1077, apud Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20/01/04, Processo n.º1880/03.1, Relator Dr. Ribeiro Cardoso, disponível para consulta em www.dgsi.pt, “a multa deve, pois, traduzir-se num encargo sensível não podendo converter-se num negócio cómodo para o condenado.”É exigível que o condenado sofra o sacrifício para pagar a multa. Esse sacrifício é natural à expiação que a imposição da pena provoca. Tudo isto … para dizer que, na fixação da taxa diária, não cabe propriamente atender ao quantitativo que o condenado pode facilmente disponibilizar, mas sim ao quantitativo que só com um efectivo sacrifício pode ser satisfeito. Aliás, a lei, ao prefigurar a hipótese do pagamento da multa em prestações, está justamente a inculcar a ideia de que o quantitativo da multa não tem que se limitar àquilo que o condenado pode imediata e facilmente disponibilizar – assim, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16/01/02, processo n.º0140696, n.ºconvencional JTRP00033562, Relator Dr. Manso Rainho, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Posto isto, indubitável é que para a determinação do montante diário devido deverá pois, para além de se ter presente que a mesma deve implicar um sacrifício para o arguido, atender-se à situação económica do mesmo (situação que, obviamente, não se confina à da liquidez monetária ou ao rendimento periódico mas também ao património – mobiliário, imobiliário – do arguido) e aos seus encargos pessoais.
Ora, atendendo à situação económica do arguido dada como provada, entendo adequada a fixação da quantia diária da pena de multa em €7,00 (sete euros) – quantia que lhe deixa asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades.
Isto posto.
Aplicada que está a pena de prisão prevista legalmente, embora substituída por pena de multa, cumpre fixar a pena de multa a aplicar cumulativamente (atendendo à moldura – 10 a 200 dias).
Com efeito, ponderada a culpa e as exigências de prevenção geral e especial, e remetendo para o já supra analisado, entendo, ser adequado e proporcional, fixar ao arguido a pena de 85 dias (oitenta e cinco dias) de multa à razão diária de 7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €595,00 (quinhentos e noventa e cinco euros).
*
Ao arguido foram aplicadas duas penas de multa, pelo que, ao abrigo do disposto no art. 6.º, n.º1, do DL n.º48/95, de 15 de Março, [enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resultar da substituição da prisão] que aprovou o Código Penal, deve proceder-se ao cálculo aritmético das penas aplicadas.Assim, condeno o Arguido na pena única de 385 (trezentos e oitenta e cinco), dias à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €2.695,00 (dois mil seiscentos e noventa e cinco euros).
*
De acordo com o disposto nos arts. 116.º e 117.º do DL n.º422/89, de 2 de Dezembro, «o material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição» e «todo e dinheiro e valores destinados ao jogo,(...), serão apreendidos e declarados pelo tribunal perdidos a favor do Estado».Conforme tem vindo a assinalar a jurisprudência, o perdimento ora aparece como uma medida de carácter preventivo, motivada pelo perigo típico que certas coisas oferecem e a decretar mesmo que pertençam ao ofendido ou a terceiros (arts. 109.º e 110.º), ora se apresenta como uma reacção penal secundária contra o agente do crime, assim, entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13/1185, BMJ 351, pg 206, e de 12.10.88, CJ, XIII, t. 4, pg, do Tribunal da Relação de Évora de 19/06/84, CJ, IX, t. 3, pg. 358, e de 28/11/85, CJ, X, t. 5, pg 235, do Tribunal da Relação do Porto de 29/01/86, CJ, BMJ 354, pg 615.
No caso vertente, é inequívoco que a máquina deve ser declarada perdida a favor do Estado.
Uma vez que a lei não dá especial destino à máquina, após trânsito deve proceder à sua destruição.
O dinheiro apreendido deve ser declarado perdido a favor do Fundo de Turismo- artigos 117.º do DL n.º 422/89 de 2 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas.
IV – Dispositivo:
Pelos fundamentos expostos, julgo procedente a acusação e, em consequência, condeno o arguido B… como autor de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido, respectivamente, pelo artigo 108.º, n.º1, do DL n.º 422/89, de 02 de Dezembro, com as alterações do DL n.º10/95, de 19 de Janeiro, da Lei n.º28/2004, de 16 de Julho, do DL n.º40/2005, de 2 de Dezembro e pela Lei n.º64-A/2008, de 31 de Dezembro, na pena de 7 (sete) meses de prisão;
Substituo a pena de prisão por uma pena de multa de 300 (trezentos) dias, à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante de €2.100,00 (dois mil e cem euros);
Condeno, ainda, o arguido numa pena de 85 (oitenta e cinco) dias de multa à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz o montante total de €595,00 (quinhentos e noventa e cinco euros);
Por cálculo aritmético das penas aplicadas, condeno o arguido numa pena única de 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia de €2.695,00 (dois mil seiscentos e noventa e cinco euros);
A digna PGA apôs o seu visto.
Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões, é: a reapreciação da matéria de facto constante das als. F e K dos factos dados como provados na sentença recorrida; se se verifica violação do princípio constitucional da tipicidade; se o art. 108º do DL 422/89, de 2-12 é orgânica e materialmente inconstitucional.
*
Impugna o recorrente a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo dizendo que não se produziu qualquer prova que permitisse dar-se como assentes os factos expressos nas als. F e K dos factos dados como provados.Se atentarmos na motivação expressa pelo tribunal recorrido, relativamente à matéria de facto em apreço, verificamos que a mesma assentou na experiência profissional dos agentes da GNR que testemunharam e nas regras da experiência.
Ora, a argumentação supra não pode, de modo algum proceder em face das regras de apreciação da prova constantes do art. 127º e ss. do C. P. Pen.. Assim, desde logo, verifica-se que a razão de ciência dos agentes da GNR inquiridos não abarca a situação dos autos. Ou seja, aquelas testemunhas não sabem se, em concreto, os pontos conferidos pela máquina eram convertíveis em dinheiro que o arguido pagaria correspondentemente ao jogador.
Assim, a mera invocação, em abstracto, do conhecimento e experiência profissional das testemunhas na comprovação dos factos constitui violação clara do disposto no art. 128º, 1, C. P. Pen..
Para além disso, não podia o tribunal a quo invocar as regras da experiência comum, porquanto é sabido que mesmo afora os jogos de fortuna ou azar, um jogador introduz moedas numa máquina de jogos pelo simples prazer de jogar e alcançar a máxima pontuação possível, numa dinâmica meramente desportiva, independentemente de poder vir a alcançar prémios para além da satisfação pela performance alcançada.
Destarte, impõe-se considerar que a motivação da matéria de facto expressa pelo tribunal a quo relativamente aos pontos em crise não pode colher.
Consequentemente, importa dar como não provado que:
“Os pontos são convertidos em dinheiro à razão de 1€ por cada ponto”.
Contudo, a alteração da matéria de facto a que se acabou de proceder não afasta a tipicidade do crime em causa, pelos motivos abaixo discriminados.
A disciplina legal dos jogos de fortuna ou azar pretendeu conciliar a vantagem de se conseguir receitas com utilidade social, explorando o jogo de fortuna ou azar em moldes estritamente regulamentados, com a necessidade de impedir os efeitos socialmente perniciosos de uma liberalização de tais jogos – Ac. RP., de 25-3-10, Proc. nº 1052/05.2GALSD.P1, em www-dgsi.pt -, atendendo ao seu carácter potencialmente viciante, provocando a juzante descalabro económico-financeiro do jogador, com reflexos imediatos na sua rede familiar e social.
Pode definir-se o jogo de fortuna ou azar como aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controle e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados – Ac. RC, de 16-5-2007, Proc. nº 19/05.5FDCBR.C1 -. Adrede, a definição mais completa que até à data encontrámos de jogo de fortuna e azar é a que se encontra vertida no Ac. RP, de 25-3-10, Proc. nº 1052/05.2GALSD.P1, in ww.dgsi.pt, onde se pode ler que “jogo de fortuna ou azar é aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa á capacidade de controle e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados. Isto é, a uma causa objectivamente estruturada com factores e elementos pré-determinados e empiristicamente testados não se segue necessária e inevitavelmente o efeito pretendido e motivado. A conceptualização bipolar utilizada pelo legislador “fortuna ou azar”, colhe o seu fio identificador e a argamassa uniformizadora dos conceitos na definição de acaso. Afinal, tanto para a fortuna como para o azar experienciados na álea do jogo intervém o factor acaso ou uma probabilidade indeterminada e não controlada da parte de quem introduz o elemento desencadeador”.
A al. g) do art. 4º do DL nº 422/89, de 2-12, inclui nos jogos de fortuna ou azar não só os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, mas também aqueles que apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte – Ac. RL, de 5-4-11, Proc. nº 728/06.4-L1-5.
O facto de darem ou não darem dinheiro ao jogador não é hoje o que caracteriza os jogos como de fortuna ou de azar, mas antes uma álea em que existe total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode obter. Na verdade, na situação reflectida nos autos, pretende-se evitar uma espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente, em que os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos – Acs. RL, de 7-11-07, Proc. nº 5955/207-3; da RC, de 22-10-08, Proc. nº 17/06.1FANZR.C1; e da RP, de 2-7-08, Proc. nº 0842841; de 20-5-09, Proc. nº 3940/07.2TAVNG.P1; e de 19-10-11, Proc. nº 324/10.9GEGDM.P1, em www.dgsi.pt. -.
Assim, não pode deixar de ser considerado de fortuna ou azar o jogo desenvolvido por uma máquina em que: o resultado ou pontuação final assenta exclusivamente em factor sorte; o modo de obtenção da pontuação é igual ou análogo ao funcionamento do jogo da roleta, com a característica de nesta máquina se tratar de uma “roleta electrónica” – Ac. RP, de 25-5-11, Proc. nº 34/09.0FAPRT.P1, em www.dgsi.pt -. Ora, no caso dos autos, o funcionamento da máquina em causa assenta num sortilégio de fórmulas matemáticas do respectivo software, das quais há-de resultar que a luz em movimento se detenha em certo ponto do seu percurso, em relação ao qual o jogador não controla de modo algum o desenlace da jogada, ao qual é absolutamente indiferente a sai vontade ou perícia. Ou seja, para desenvolver o jogo o jogador introduz uma moeda e automaticamente é accionada uma roleta electrónica no mostrador circular. Esta roleta produz-se pela iluminação sequencial, no sentido dos ponteiros do relógio, dos LED,s existentes no mostrador, dando a sensação de um movimento giratório de um ponto vermelho. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório a grande velocidade, a qual vai perdendo gradualmente até parar ao fim de algumas voltas, detendo-se aleatoriamente num dos LED,s. Consoante o ponto luminoso em que o LED se detenha, o jogador perde ou ganha, sendo que neste caso ficará com os pontos correspondentes e terá direito a jogar novamente.
Sublinhe-se que a exploração ilícita de jogo é um crime de perigo comum (sendo irrelevante a produção de qualquer resultado, nomeadamente o lucro) e de perigo abstracto (o perigo é o motivo da proibição e não um seu elemento típico) – Ac. RC, de 1-2-2006, Proc. nº 2324/05, em www.dgsi.pt -.
Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o comportamento do arguido reflectido nos autos se subsume ao disposto no art. 108º, 1, do DL 422/89, de 2-12, com referência aos arts. 1º e 4º, 1, g), do mesmo diploma.
Vejamos agora a pretensa violação do princípio da tipicidade – art. 29º, 1, da C. R. Port. -.
Como se refere no Ac. TC nº 93/2001 (DR, II, de 5-6-2001) “o eixo sintagmático por qualquer forma contido no nº 1 do art. 108º, 1, mesmo quando se entenda este artigo integrado pela definição de jogos de fortuna ou azar feita pelo art. 1º - não obstante a expressão adverbial fundamentalmente – respeita os parâmetros constitucionais do princípio da tipicidade, não se surpreendendo qualquer imprevisibilidade, verificando-se uma subsunção à previsão normativa que retira sentido seja a uma interpretação extensiva seja, muito menos, a uma interpretação analógica. Com efeito, a exemplificação do art. 4º integra a definição de tipo, apenas na medida e que os jogos referidos nas suas alíneas são, todos eles, subsumíveis ao conceito de jogos de fortuna ou azar, sem por em questão a determinação do tipo. Perante a cláusula geral do art. 108º, 1, deverá a mesma ser integrada pelos exemplos-padrão dos jogos de fortuna ou azar do art. 4º, surgindo os mesmos como sub-tipos orientadores daquele tipo legal de crime”.
Também no Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência de 4-2-2010, se afirma que os jogos de fortuna ou azar “estão tipificados de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados – arts. 1º e 4º, 1 do cit. DL. -. Ou seja, a definição genérica do art. 1º é complementada por uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, enumerados nas als. a) a g) do nº 1 do art. 4º. Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia – cfr. cit. Ac. RP, de 25-5-11 -.
Outrossim, o cit. Ac. RP, de 19-10-11, expressa que “o tipo legal de crime é dotado de certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade….A definição da rigidez do tipo penal não se basta com a definição genérica do cit. art. 1º, há que a completar com o elenco que consta do art. 4º. Não basta que o jogo dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte. É necessário que se esteja perante um dos tipos de jogo elencados no art. 4º - cit. Ac. RP, de 19-10-11 -.
Consideramos, assim, não se mostrar violado o princípio constitucional da legalidade do processo penal, na vertente da exigência da tipicidade da infracção penal “nullum crimen sine legem scripta e certa”.
Invoca ainda o recorrente a inconstitucionalidade em razão da matéria do art. 108º do DL 422/89, dizendo que a Lei de autorização legislativa – Lei nº 14/89, de 30-6 – apenas autorizou o Governo a legislar acerca de jogos de fortuna ou azar em casinos.
Ora, nesta particular nenhuma razão assiste ao recorrente atento o disposto no art. 2º do cit. diploma da Assembleia da República, donde consta expressamente que a autorização legislativa abrange a definição dos crimes relativos à exploração e à prática ilícita de jogos de fortuna ou azar. Daí que o art. 108º do DL 422/89 se encontre no alcance da autorização legislativa em causa. De resto, a Lei nº 14/89, autorizou o Governo a legislar em matéria de jogos de fortuna ou azar em casinos e de exploração e prática ilícita de jogos de fortuna ou azar (independentemente do local).
Consequentemente, não se verifica qualquer inconstitucionalidade em razão da matéria do art. 108º, do DL 422/89.
Relativamente à invocada inconstitucionalidade orgânica do DL 422/89, por ter sido promulgado para além dos 90 dias concedidos pela Lei de autorização legislativa, impõe-se a refutação da mesma, uma vez que o Conselho de Ministros aprovou o diploma em causa adentro do referido prazo de 90 dias (em 21-9-89) pois o prazo terminava apenas em 30-9. E, é este pacificamente o prazo constitucionalmente relevante em sede de constitucionalidade orgânica dos diplomas – o da aprovação em Conselho de Ministros -, a despeito da promulgação, referenda e publicação subsequentes, como se extrai da jurisprudência do Tribunal Constitucional, da qual se respigam os seguintes arestos: Acs. Nº 507/06, de 21-3, Proc. 138/95, 1ª; e 226/2003, de 29-4, em www.tribunalconstitucional.pt; e nº 265/93, em DR, II, de 10-8-93.
Atentas as valorações e comportamentos supra demonstrados, mormente a ausência do pagamento de prémios em dinheiro por parte do arguido, a culpa deste e o desvalor objectivo dos factos em apreço resultam diminuídos em face do considerado na sentença recorrida.
Assim, atento o disposto nos arts. 40º, 43º, 47º e 71º, C. Pen., entende-se dever o arguido ser condenado na pena de cinco meses de prisão, substituídos por 150 dias de multa, à taxa diária de 7 €; e em 60 dias de multa, à taxa diária de 7 €, o que perfaz aritmeticamente a multa de 1470 €.
*
Pelo exposto:Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso e, consequentemente, condenar o arguido pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelos arts. 108º, 1, 1º, e 4º, 1, g), do DL 422/89, de 2-12, na pena de cinco meses de prisão, substituídos por 150 dias de multa, à taxa diária de 7 €; e em 60 dias de multa, à taxa diária de 7 €, o que perfaz aritmeticamente a multa de 1470 €.
Sem custas.
Porto, 28-3-12
Carlos Manuel Paiva do Espírito Santo
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
______________
[1] Excluindo, obviamente, as menções sem interesse constantes da contestação apresentada pelo arguido e à classificação do jogo como de fortuna ou de azar ou modalidades afins posto que se trata de matéria de direito.
[2] A propósito, cfr., Manuel Lopes Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 14.º Edição, Almedina, Coimbra, 2004, pg. 317.
[3] Neste sentido, Mota Pinto, Pinto Monteiro e Calvão da Silva, in Jogo e Aposta – Subsídios de Fundamentação Ética e Histórico-Jurídica.”
[4] Neste sentido vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03.10.2001, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[5] Neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/05/02, in CJ, Ano XXVII, tomo III, pg. 128. Vide também o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05/02/97, in CJ, Ano XXII, tomo I, pg. 249
[6] Os limites mínimos são os decorrentes das regras gerais.
[7] Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal – Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2004, Parte Geral.
[8] Nesse sentido, Figueiredo Dias, in As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993.