Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONCURSO REAL DE INFRACÇÕES
II - Daqui se retira que, sendo diversos os interesses protegidos por cada uma das previsões típicas e respectivos regimes legais, não ocorrem os pressupostos do concurso aparente, configurando-se, pelo contrário, uma situação de concurso real.
Nos autos de processo comum (singular) que sob o nº …/97..TABRR correram termos pelo .º Juízo da Comarca de Fafe, os arguidos B………., C………., ‘D………., Lda’ e ‘E………., Lda’ foram sujeitos a julgamento, pronunciados pela prática de um crime de contrafacção de marca, p.p. pelo artº 264º, 1, a) e c) do Código da Propriedade Industrial (CPI) aprovado pelo DL nº 16/95, de 24/1 e de um crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo artº 23º, 1, a), do DL nº 28/84, de 20/1. Efectuado o julgamento, viria a ser proferida sentença decidindo nos seguintes termos:
a) condenar o arguido B………. como co-autor material de um crime de contrafacção de marca, p.p. pelo artº 264º, 1, a) e c) do Código da Propriedade Industrial (CPI), na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 650$00;
b) condenar o mesmo arguido como autor de um crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo artº 23º, 1, a), do DL nº 28/84, de 20/1, na pena de 3 meses de prisão e 40 dias de multa, à mesma taxa diária; substituindo a pena de prisão por iguais dias de pena de multa, vai o arguido condenado na pena de 130 dias de multa.
c) efectuado o cumulo jurídico entre as penas de multa aplicadas, foi este arguido condenado na pena única de 160 dias de multa, à referida razão diária.
d) absolver o arguido C………. dos crimes por que vinha pronunciado.
e) condenar o arguido F………. como co-autor material de contrafacção de marca, p.p. pelo artº 264º, 1, a) e c) do Código da Propriedade Industrial (CPI), na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 550$00;
f) condenar o mesmo arguido como autor de um crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo artº 23º, 1, a), do DL nº 28/84, de 20/1, na pena de 3 meses de prisão e 40 dias de multa, à mesma taxa diária; substituindo a pena de prisão por iguais dias de pena de multa, vai o arguido condenado na pena de 130 dias de multa.
g) efectuado o cumulo jurídico entre as penas de multa aplicadas, foi este arguido condenado na pena única de 160 dias de multa, à referida razão diária.
h) condenar a sociedade ‘D………., Lda’ pelo crime de contrafacção de marca, p.p. pelo artº 264º, 1, a) e c) e artº 258º do Código da Propriedade Industrial (CPI), e artºs 3º e 7º do DL nº 28/84, na pena de 100 dias de multa;
i) condenar esta mesma sociedade pelo crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo artº 23º, 1, a), 3º e 7º do DL nº 28/84, de 20/1, na pena de 40 dias de multa.
j) efectuado o cumulo jurídico vai esta sociedade condenada na pena de 115 dias de multa à razão diária de 5.000$00.
l) condenar a sociedade ‘E………., Lda’ pelo crime de contrafacção de marca, p.p. pelo artº 264º, 1, a) e c) e artº 258º do Código da Propriedade Industrial (CPI), e artºs 3º e 7º do DL nº 28/84, na pena de 100 dias de multa;
m) condenar esta mesma sociedade pelo crime de fraude sobre mercadorias, p.p. pelo artº 23º, 1, a), 3º e 7º do DL nº 28/84, de 20/1, na pena de 40 dias de multa.
n) efectuado o cumulo jurídico vai esta sociedade condenada na pena de 115 dias de multa à razão diária de 1.000$00.
o) nos termos do nº 3 do artº 23 do DL 28/84 foi declarada perdida a favor do Estado a mercadoria apreendida nos autos.
p) nos termos do nº 4 do referido artº 23º, foi determinada a publicação da sentença.
Inconformados, os arguidos interpuseram o presente recurso, sendo, todavia, julgado sem efeito o recurso interposto pela ‘E………., Lda’ por falta de pagamento da taxa de justiça.
Os arguidos motivaram o seu recurso, concluindo nos seguintes termos
a) Não podiam os recorrentes ser condenados pelo crime de contrafacção de marcas e também pelo crime de fraude sobre mercadorias.
b) Estamos perante um concurso aparente de crimes, em que, só uma das normas, ou a norma prevista no art. 264º, nº 1 a) e c) do C.P.I. ou a norma prevista no art. 23º nº 1 a) do Dec. Lei nº 28/84 de 20.01, tem cabimento.
c) Efectivamente, "Nos casos de concurso aparente, são formalmente violados vários preceitos incriminadores… Mas esta plúrima violação é tão-só aparente; não é efectiva, porque resulta da interpretação da lei que só uma das normas tem cabimento..." - in M. Maia Gonçalves, anotação ao artº 30º do C. P..
d) Deste modo verifica-se uma relação de consunção, pois sendo que o mesmo bem jurídico é protegido em ambas as normas, só uma delas deve ser aplicada.
e) Nesse sentido o crime de contrafacção consome o crime de fraude de mercadorias, uma vez que, no concurso aparente deve ser aplicada a pena mais severa, porque é a que estabelece melhor protecção jurídico-criminal dos valores tutelados.
f) Assim, "in casu", e a haver crime, só poderiam os arguidos ser condenados pelo crime de contrafacção de marcas, uma vez que este, pune com uma pena mais severa.
g) De acordo com a Lei nº 29/99, de 12 de Maio, atento o seu art. 7º, alínea d) o crime de contrafacção está abrangido pela amnistia decretada na referida Lei.
h) O crime de contrafacção não reveste a natureza de infracção anti-económica, isto é, não é um crime anti-económico, mas antes um ilícito contra a propriedade.
i) O procedimento criminal, pelo crime de contrafacção, está extinto por amnistia, deveriam os arguidos terem sido absolvidos por força da Lei nº 29/99, de 12 de Maio.
j) E, se assim não se entender, quanto à relação de consunção, dúvidas não existem de que este, ou seja o crime de contrafacção foi alvo de amnistia.
i) A douta sentença recorrida violou o art. 30º do C.P. e o art. 7º, alínea d), da Lei nº 29/99, de 12 de Maio.
m) A douta sentença recorrida incorre num erro notório na apreciação da prova, bem como, numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do art. 410º, nº 2 do C.P..
n) A convicção do Tribunal "a quo", assentou nas seguintes provas, isto é, as fontes de prova indicadas, foram, além de outras as seguintes:
n.a) As declarações dos arguidos que, "prestando declarações em audiência pelos arguidos foi dito, em síntese, desconhecerem que G………. correspondia a uma marca e muito menos que estivesse registada”,
n.b) O depoimento da testemunha H………., agente do IGAE, "foi dito ter sido ele quem, juntamente com os colegas, procedeu à fiscalização do I………. e apreendeu os 45 fatos de treino aí existentes com a inscrição da marca G………., afirmando que tal vestuário poderia induzir em erro o consumidor menos esclarecido”,
n.c) O depoimento da testemunha J………., funcionária do I………. de ………., "foi confirmada a aquisição dos fatos de treino, afirmando que no momento da aquisição escolheu, ao mesmo tempo, dois ou três estampados diferentes de fatos de treino, mas nem atentou aos dizeres”,
o) Atento ao que dispõe o art. 264º, nº 1, a) e c) do Código da Propriedade Industrial, e o art. 23º, a) do Dec. Lei nº 28/84 de 20.01, em todos os normativos, deparámos que para haver imitação ou contrafacção, tem que existir um risco de confusão do consumidor, que o consumidor seja induzido em erro ou confusão, ou um risco de associação com a marca registada.
p) Atento os relatórios de perícia de fls…, e que a douta sentença recorrida indica como fonte de prova, os fatos de treino apresentavam uma estampagem com os números 1, 2 e 12, o desenho de uma bola de "rugby" e que tinham apostas a expressão G………., e os fatos de treino não fazem parte de qualquer colecção da marca G………., os mesmos não tem aposta a etiqueta originária, apenas uma com a indicação de fabricado em Portugal, e esta em nada coincidente com as dos modelos originais.
q) Assim, não podiam os fatos de treino de crianças confundir ou induzir em erro um consumidor médio, como refere o relatório e a douta sentença recorrida.
r) Pelo que, os fatos de treino confeccionados não são produtos contrafeitos da marca G………. .
s) Refere a douta sentença recorrida que os arguidos praticaram os factos em consciência, sabendo estar em causa uma marca registada e querendo beneficiar do prestígio que a mesma goza, porque não é razoável que pessoas que trabalham no ramo (há 30 anos como afirmou o arguido B……….) de tal não tivessem conhecimento.
t) Não estamos perante um crime de contrafacção de marcas, só porque os arguidos tinham obrigação de conhecer, atento o facto de estarem na actividade à 30 anos, que a marca G………. é uma marca registada.
U) Necessário é que o consumidor, atenta as características do produto, seja induzido em erro, pensando tratar-se de produtos da marca originária, e, para isso, é necessário a existência de produtos idênticos, que os produtos tenham aposta a etiqueta originária do produto, existirem sinais caracterizadores da marca como o símbolo.
v) Refere a douta sentença recorrida que os 110 fatos de treino com a expressão G………., que posteriormente foram vendidos ao I………. de ………., induziam os consumidores em erro.
x) Sobre se os artigos apreendidos susceptíveis de induzir em erro, depôs o agente do IGAE, dizendo de forma esclarecedora que não.
z) Assim, estes excertos, transcritos da gravação, apreciados de acordo com os critérios estabelecidos no art. 127º do C.P.P., jamais autorizam que se considere provado que os fatos de treino ostenta a marca G………. e que os mesmos induziam o consumidor em erro ou confusão.
a.a) Atentos os arts. supra referidos {art. 264º, a) e c) do C.P.I. e art. 23º do Dec. Lei nº 28/84) é necessário a intenção de causar prejuízo e a intenção de alcançar um benefício ilegítimo.
a.b) Isto é, se alguém agir com o animus de causar prejuízo a outrem, ou com o animus de alcançar um benefício ilegítimo, e para tal contrafizer ou imitar uma marca registada, sem o consentimento do proprietário, comete o crime de contrafacção de marca, p. e p. pelo art. 264º do C.P.I..
a.c) Ora, in caso, foram os arguidos condenados pelo crime de contrafacção, por terem confeccionado 110 fatos de treino, com a marca G………. e terem vendido ao I………. de ………., ao preço de 1.400$00, como se esses fatos de treino correspondessem aos originais da marca.
a.d) Tal significa, que o arguido B………. ao vender ao I………. de ………., os 110 fatos de treino com a inscrição G………., expressamente referiu que estes fatos de treino eram da marca G……….,
a.e) E que, os responsáveis do I………. de ………., ao adquiri-los, fizeram-no porque estavam convencidos de terem adquiridos fatos de treino G………. .
a.1) No entanto, a douta sentença recorrida, quando elenca as fontes de prova que alicerçaram a formação da sua convicção, refere o depoimento da testemunha H………., funcionária do I………. de ………., "foi confirmada a aquisição dos fatos de treino, afirmando que no momento da aquisição escolheu, ao mesmo tempo, dois ou três estampados diferentes de fatos de treino, mas nem atentou aos dizeres”,
a.g) A mesma testemunha no seu depoimento afirmou que escolheu as peças de vestuário, atento os que lhe faziam falta, as cores, os que eram mais comerciais, e com preços relativamente baratos, nem tendo dado grande importância ao tipo de estampados, e que não encomendou estes fatos de treino, porque pensava serem da marca G………. .
a.h) Assim, o consumidor dos fatos de treino produzidos foi o I………. de ………., que foi quem adquiriu os fatos de treino.
a.i) Este, depois de ver os vários estampados de fatos de treino, escolheu 2 ou 3, e escolheu os fatos de treino sem atentar aos dizeres, isto é, não os adquiriu porque correspondessem ao fatos de treino G……….,
a.j) Não pode o Tribunal "a quo" dar como provado, como deu, que esses fatos de treino (110) foram vendidos como se correspondessem aos originais da marca G………. .
a.1) O arguido B……… ao vender os fatos de treino para criança, em momento algum, referiu que eram da marca G……….,
a.m) Acrescentando o facto de o I………., ao adquirir os fatos de treino de criança, através da sua colaboradora, esta, olhou para o geral, nem lhe tendo sequer chamado à atenção a palavra G………. .
a.n) O que significa que os arguidos, não beneficiaram, nem sequer quiseram beneficiar do prestígio que marca dispunha no mercado.
a.o) Os fatos de treino de criança foram vendidos porque tinham um preço relativamente barato, e atentas as cores e a falta que faziam as peças na loja I………. .
a.p) O Tribunal "a quo" não podia ter dado como provado, como deu, que os arguidos venderam estes fatos de treino (110) como se correspondessem aos originais da marca G………., nem que os arguidos quiseram com a sua conduta beneficiar do prestígio que a marca dispunha no mercado, obtendo, dessa maneira, lucros que sabiam ser ilegítimos.
a.q) Nem, atenta as fontes de prova que alicerçaram a formação da convicção do Tribunal recorrido, e os depoimentos transcritos, podia o Tribunal concluir, terem os arguidos agido com intenção de prejudicar ou obterem benefício ilegítimos.
a.r) O artº 264º de C.P.I., pune a prática do crime de contrafacção com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias e o art. 23º do Dec. Lei nº 28/84 de 20.01, pune a prática do crime de fraude sobre mercadorias, com pena de prisão até 1 ano e multa até 100 dias…
a.s) A Mta. Juíz "a quo", aplicou uma pena de multa, no nosso entender, e salvo devido respeito, demasiado elevada e injusta, deveria reduzi-la ao mínimo possível.
a.t) Tendo a Mta. Juiz "a quo" feito uma má aplicação do art. 71º do C.P..
a.u) O próprio artº 71º, do C.P. impõe ao Tribunal, que a determinação da medida da pena, "... far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes", e no seu nº 2, refere que: “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...,
a.v) Circunstâncias essas, in caso, o grau de ilicitude do facto, modo de execução deste e a gravidade das consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins ou motivos que o determinam;
a.x) Atento o que supra se referiu e expôs, quando muito, e se este for o entendimento do TRIBUNAL, a ilicitude e a culpa dos arguidos foi reduzido.
a.z) Os crimes de contrafacção de marca e de fraude sobre mercadorias ocorridos, atentas as consequências verificadas não é grave, assim como a reduzida ilicitude, não se justificando por isso a sanção tão grave.
b.a) Sendo os recorrentes merecedores de tratamento menos severo.
b.b) Haveria, e salvo devido respeito, que lhes aplicar uma pena de multa, quer no tocante aos dias, quer no tocante à taxa diária, que não fosse para além do mínimo legal.
b.c) Sendo esta a pena justa e adequada, tendo em conta o art. 71º do C.P..
b.d) Violou assim a douta sentença recorrida os arts. 258º e 264º do C.P.I., os arts. 3º, 7º e 23º do Dec. Lei nº 28/84 de 20.01, os arts. 30º, 71º, 127º, 410º do C.P.P., e art. 7º da Lei nº 29/99 de 12 de Maio.
Pelo exposto deve ser concedido provimento ao recurso, e em consequência ser a Douta Sentença revogada e substituída por outra que absolva os recorrentes dos crimes de que vem acusados e assim se fazendo a devida aplicação da Lei e a mais elementar.
Na primeira instância respondeu o Digno Magistrado do MP apreciando as diversas questões suscitadas e concluindo pela manutenção do decidido.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer, sustentando a resposta dada pelo MP em primeira instância, pugnando pela ocorrência de concurso real de infracções e pela justeza das penas concretas fixadas, concluindo, assim, no mesmo sentido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Factos assentes:
São os seguintes os factos que vêm assentes:
1. O arguido C………. é sócio-gerente da sociedade ‘D………., Lda’, com sede no ………., .., Penafiel, e é a pessoa que está à frente da gestão da sociedade e o responsável por todas as compras e vendas de mercadorias e matérias primas efectuadas pela sociedade.
2. O arguido B………. é empregado daquela sociedade e é quem, habitualmente, por delegação genérica de competência do sócio-gerente C………. concretiza as aquisições e vendas de mercadorias.
3. No ano de 1996, o arguido B………., no âmbito daquela competência genericamente delegada, encomendou ao arguido F………., sócio-gerente da sociedade ‘E………., Lda’ a feitura de 306 fatos de treino, dos quais pelo menos 110 com a marca G………., entregando-lhe, para o efeito, o respectivo quadro para estampagem que individualmente, e sem dar prévio conhecimento ao arguido C………., concebeu.
4. O arguido F………., agindo em representação da sociedade ‘E………., Lda’, e visando a obtenção de ganhos que sabia ilegítimos, confeccionou aqueles fatos de treino que lhe foram encomendados e entregou-os a 13 de Novembro de 1996, pelo preço global de 375.921$00, à sociedade ‘D………., Lda’ que, por sua vez, a 19 de Fevereiro de 1997, por intermédio do arguido B………., no âmbito da referida competência delegada, vendeu 100 dos fatos de treino referidos em 3., de entre os quais constavam fatos de treino ostentando a marca G………. em número nunca inferior a 46, pelo preço individual de 1.400$00, como se estes fatos de treino correspondessem aos originais da marca referida.
5. Os arguidos B………. e F………. sabiam perfeitamente que a mercadoria que confeccionaram e venderam se destinava ao público consumidor, que a marca G………. que as peças ostentavam é uma marca registada e protegida legalmente no nosso país e que essas peças não correspondiam aos originais da marca, conforme exame de fls 33, aqui dado por reproduzido.
6. Estes arguidos sabiam que não estavam autorizados pelo detentor da marca G………. ou pelo seu representante em Portugal a confeccionar e a transaccionar mercadoria ostentando aquela marca e quiseram com a sua conduta beneficiar do prestígio que a marca dispunha no mercado, obtendo, dessa maneira, lucros que sabiam ser ilegítimos.
7. Agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas.
8. O arguido F………. aufere um vencimento de pelo menos 110.000$00.
9. A sua esposa é doméstica e tem duas filhas, consigo residentes, a mais velha de 20 anos, trabalhadora, e a mais nova de 14 anos, estudante.
10. O arguido C………. aufere um vencimento de pelo menos 200.000$00.
11. A sua esposa é professora do ensino secundário, auferindo cerca de 340.000$00 e tem 3 filhos, de 19, 15 e 13 anos de idade, todos estudantes, a seu cargo.
12. O arguido F………. está reformado, auferindo, a esse titulo, cerca de 44.000$00.
13. fazendo fé nas declarações dos arguidos, estes não têm antecedentes criminais.
14. O arguido C………. é tido por boa pessoa, honesto e sério.
15. A sociedade ‘E………., Lda’ já não exerce a sua actividade de produção desde Dezembro de 2000.
16. A sociedade ‘D………., Lda’ encontra-se solidamente implantada no mercado.
17. O arguido C………. é presidente da Associação de Empresas Têxteis.
Factos não provados:
a) que o arguido C………. tenha delegado no arguido B………., especificadamente, a encomenda de produção dos fatos de treino com a marca G………., não se provando assim, consequentemente, o seu conhecimento e vontade de praticar os factos descritos;
b) que tenha sido este arguido quem, directamente ou mesmo com conhecimento prévio, tenha vendido aqueles fatos de treino ostentando a marca G………. ao I………. .
Sabido que a vinculação temática do tema em apreciação neste recurso é verdadeiramente delimitada pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, procuraremos seguir a ordem por que as questões são apresentadas:
I – A QUESTÃO DO CONCURSO APARENTE.
O primeiro grupo de questões suscitadas pelos recorrentes prendem-se com a ocorrência de pretenso concurso de normas, por existir pluralidade aparente de infracções.
Estabelecendo o quadro teórico dentro do qual nos iremos movimentar, estabeleçamos um breve esboço definidor do conceito de concurso em direito penal.
Por regra, a actuação do agente traduz-se na violação de uma só norma jurídica mediante a prática de um só acto, estando nós, então, perante um caso de unidade de infracção. Casos existem, todavia em que ocorre violação de diferentes normas legais, realizada mediante acções separadas, ocorrendo, então um concurso real. Outros existem em que uma só acção é objecto de várias apreciações jurídico-criminais, por violar várias vezes o mesmo preceito, falando-se, então, em concurso ideal homogéneo; se não obstante a unidade da acção ocorre violação de uma pluralidade de normas, estamos perante um concurso ideal heterogéneo.
Ocorre concurso aparente se a acumulação de normas aplicáveis à mesma acção é tão-só «aparente», não se estando face a um concurso ideal mas a um mero concurso legal, de normas ou de leis.
Entre outras definições, cuja análise agora não importa fazer, e sempre dentro deste último conceito de pluralidade aparente de infracções, estamos perante uma relação de consunção [entre as normas em concurso aparente] se se apresentam ao mesmo tempo, para se aplicarem a uma determinada situação de facto, diversos tipos de crime, encontrando-se os respectivos bens jurídicos, uns relativamente aos outros, em tais relações que pode suceder que a reacção contra a violação concreta do bem jurídico realizada pelo tipo enformado pelo valor menos vasto se efective já pela aplicação do preceito que tem em vista a defesa de bens jurídicos mais extensos. A eficácia da consunção não só está dependente da circunstância de, efectivamente, concorrerem dois preceitos cujos bens jurídicos se encontrem numa relação de mais para menos, mas também de que, no caso concreto, a protecção visada por um seja esgotada, consumida pelo outro. (Como exemplo, habitualmente, refere-se que os crimes de dano consomem os de perigo, os crimes de resultado consomem os crimes formais, etc.).
Da breve resenha a que atrás procedemos, logo se vislumbra que a aplicação deste regime está dependente da apreciação concreta do âmbito de protecção da norma, sendo então determinante a averiguação dos interesses protegidos pela incriminação [determinação do bem jurídico protegido], pois que só deste modo se verá se os interesses protegidos pelo tipo de ilícito com previsão mais ampla contém em si, ou não, os protegidos pela norma de previsão mais singela. Isto sem esquecer que a norma legal definidora (artº 30º, 1, CP) estabelece que o numero de crimes se determina «pelo número de tipos efectivamente cometidos, ou pelo numero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».
Foi partindo desta apreciação que a jurisprudência mais avisada tem vindo a estabelecer como critério diferenciador o referido critério: «o número de crimes vai determinar-se pelo número de valorações que correspondem a uma certa conduta no plano jurídico-penal; se só um bem jurídico é negado, só é cometido um crime, se há uma pluralidade de bens jurídicos negados há pluralidade de crimes». (ac. desta Relação de 5/2/2003, CJ-I-218).
Ora, no tipo de crime de fraude sobre mercadorias o interesse protegido é «a confiança dos operadores económicos na genuinidade e autenticidade dos produtos, quer no que respeita ás qualidades, quer mesmo no que toca às quantidades»; já no crime de contrafacção de marcas o interesse protegido é privado, individual, já que o CPI «visa, em primeira linha, a protecção de interesses individuais ou particulares como sejam a actividade e os seus processos e resultados criativos, designadamente o direito de patentes, de marcas, de nome e insígnia do estabelecimento e das denominações de origem, com incidência no património das pessoas singulares ou colectivas que se dedicam àquela actividade» (cit. ac. desta Relação, CJ 2003-I-219).
Daqui se retira que sendo diversos os interesses protegidos por cada uma das previsões típicas e respectivos regimes legais, não ocorrem os pressupostos do referido concurso aparente, configurando-se, pelo contrário, uma situação de concurso real.
Assim, neste pormenor, improcedem as alegações dos recorrentes.
II – A QUESTÃO DA PRETENSA AMNISTIA RELATIVAMENTE AO CRIME DE CONTRAFACÇÃO.
Pretendem os recorrentes que o procedimento criminal relativamente ao crime de contrafacção de marca é abrangido pela amnistia decretada pela Lei nº 29/99, de 12/5, no seu artº 7º, d).
Dispõe tal alínea que «desde que praticadas até 25 de Março de 1999, inclusive, e não constituam delito anti-económico, fiscal, aduaneiro, ambiental ou laboral são amnistiadas as seguintes infracções:
(…)
d) Os crimes cuja pena aplicável não seja superior a um ano de prisão ou multa.»
Ora, nos termos do disposto no artº 264º, 1, a) e c) do CPI, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias quem, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar um benefício ilegítimo, contrafizer, total ou parcialmente, ou reproduzir por qualquer meio uma marca registada sem o consentimento do proprietário e usar as marcas contrafeitas ou imitadas.
Logo a simples leitura da norma, com estatuição de uma pena de prisão até 2 anos faz liminarmente afastar a aplicabilidade da amnistia ao caso.
No que concerne ao crime de fraude sobre mercadorias e não obstante a sua estatuição de prisão até 1 ano e multa até 100 dias, o certo é que a sua natureza de crime económico afasta a aplicabilidade do regime legal, que expressamente o refere.
Também neste pormenor improcedem as alegações dos recorrentes.
III – OS VÍCIOS DE ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA E DE CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO.
Prossegue o recorrente apontando a ocorrência de vícios enumerados no artº 410º, 2, do CPP. Tal questão merece uma autónoma análise, pois que esses vícios são sempre atendíveis.
Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.
a) O vício de contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, verifica-se quando há uma incompatibilidade, que do texto da própria decisão recorrida se revela, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, seja de concluir que a correcta interpretação daquela conduza a uma decisão contrária à adoptada ou quando, nos mesmos termos, seja de concluir que a decisão não é clara, por se excluírem mutuamente os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido na fundamentação de direito e decidido no dispositivo; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a constituírem negação uns dos outros.
b) O vício de erro notório na apreciação da prova traduz-se numa falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, se chamado a apreciar a prova produzida e a convicção com base nela formada; esse erro deve ressaltar de modo claro e evidente do texto da própria decisão. O seu contexto logo evidencia que, face às regras da interpretação lógica, do bom senso e da experiência do homem normal, a conclusão deveria ser outra, face às premissas referidas.
Ora, analisado o arrazoado produzido pelos recorrentes nas suas alegações e conclusões deve-se concluir que o que eles, ao fim e ao cabo, fazem, mais não é do manifestar discordar do modo como se formou a convicção do tribunal ‘a quo’. A exigência da existência de um «risco de confusão do consumidor, que o consumidor seja induzido em erro ou confusão, ou um risco de associação com a marca registada» de que falam os recorrentes na sua conclusão redigida sob a al. o), mais não é do que uma consequência extraída das previsões típicas analisadas, e não sua exigência directa; com efeito, a lei faz presumir que a contrafacção, imitação ou reprodução de marcas registadas são susceptíveis de criar esse risco. Daí que nos termos do disposto no artº 207º do CPI, citado aliás na decisão recorrida, para que exista contrafacção bastará o uso na actividade económica, sem o consentimento do titular da marca, «de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais aquela foi registada, ou que, em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade de produtos, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca».
O «perigo» a que se refere a norma em causa resultará inexoravelmente da circunstância provada de os agentes terem confeccionado e vendido, com destino ao público consumidor, peças ostentando uma marca registada, em nada sendo tal raciocínio afectado pela circunstância de os modelos referidos não coincidirem com os originais, pois que só a simples circunstância do uso ilegítimo (e por isso abusivo) da marca G………. é susceptível de criar no público consumidor aquele referido perigo, que o induziria em erro, levando-o a pensar tratar-se de produtos daquela marca registada. Por outro lado, não era imprescindível que o arguido F………., ao vender os 110 fatos de treino em referência referisse que eles eram da marca G………., pois que a circunstância de essas peças ostentarem essa marca, o dispensariam de tal, por desnecessidade; mas, de qualquer modo tal referência sempre seria redundante, até porque a norma legal a não exige em concreto. A susceptibilidade de induzir em erro os consumidores sempre resultaria do modo como foi operada a contrafacção aqui em causa. Do mesmo modo, o abuso do prestígio da marca decorre dessa simples circunstância, já que tornaria mais ‘apetecível’ a compra pelos consumidores, sendo assim natural a conclusão de que «quiseram com a sua conduta beneficiar do prestígio que a marca dispunha no mercado, obtendo, dessa maneira, lucros que sabiam ilegítimos».
Dispõe o artº 127º do CPP que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Consagrando esta norma o princípio da livre apreciação da prova, desde já devemos acrescentar que o poder/dever que daí resulta não é arbitrário mas, antes, vinculado a um fim que é o do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade. Por isso, mostrando-se devidamente fundamentado, o exercício desse princípio torna-se insindicável, desde que não demonstre raciocínios inadmissíveis, ilógicos ou contraditórios, face às regras da experiência comum, da normalidade e do bom senso, que é o senso comum.
Ora, analisando a fundamentação de facto do acórdão recorrido, e confrontada com as provas produzidas na fase de julgamento, logo se vislumbra que aí é feita referência aos meios de prova que foram atendidos e aos que não foram considerados, fazendo-se ainda demonstração dos raciocínios básicos efectuados na formação da convicção do tribunal, por referência aos diversos meios de prova pessoal, documental e pericial. O juízo crítico final resultou, como aí é referido, do confronto entre os diversos meios de prova produzidos e bem assim da valoração intrínseca que, de acordo com as regras processuais aplicáveis e àquele poder de livre apreciação, o tribunal entendeu ser o que decorria de um processo racional e lógico de formação da convicção, no qual tiveram interferência todas aquelas cambiantes de normalidade, razoabilidade e de senso comum, já referidas. E não se vislumbra que a conclusão do silogismo judiciário haja sido tirada ao arrepio dessas regras e bem assim do artº 127º, do CPP, antes se afigurando que a convicção se mostra formada assente em elementos objectivos e ‘para além de qualquer dúvida razoável’.
Mais uma vez se reitera que o processo dinâmico, lógico e sequencial de formação da convicção do tribunal ‘a quo’ se mostra suficientemente fundamentado, não se nos afigurando que mereça qualquer censura. Do mesmo modo se afigura que a construção lógica da sentença, na transposição dos factos para o direito e deste para o dispositivo não se mostra viciada por qualquer vício que inquine a sua validade.
Porque não ocorre qualquer dos nominados vícios da decisão recorrida, também neste pormenor improcedem as alegações dos recorrentes.
IV – A DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
A rematar o seu recurso, os recorrentes suscitam a questão da medida das penas de multa, quer no tocante aos dias, quer no tocante à taxa diária (pretendendo vê-los fixados no mínimo legal).
É indubitável, face ao que acabou de se dizer, que a conduta de cada um dos arguidos preenche a previsão das normas penais nas quais foram integradas.
Dito isto, analisemos as concretas circunstâncias atendidas na sentença recorrida para a determinação do tipo e da medida da pena, já que a estatuição penal é alternativa de prisão até 2 anos ou multa de 10 a 240 dias quanto ao crime de contrafacção e de prisão até 1 ano e multa de 10 a 100 dias no que concerne ao crime de fraude sobre mercadorias.
Como ao caso cabem penas alternativas, privativa e não privativa da liberdade, «o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (artº 70º do CP). Como daqui se vê, verificados estes pressupostos de prevenção e de repressão do crime, o tribunal está vinculado a dar preferência à pena não detentiva. Isso vale como princípio. No caso concreto o Tribunal deu preferência fundamentada à segunda (pena de multa), uma vez que as exigências de prevenção e de reprovação não são, apesar de prementes, de tal ordem que determinem a aplicação da mais gravosa pena detentiva.
A medida concreta das penas (artº 71º, CP) - dadas as circunstâncias que contra os arguidos militam (dolo intenso, por directo, e intensa culpa), e ainda aquelas que os favorecem (delinquentes primários, integrados em termos familiares e laborais, com filhos a cargo o B………. e reformado o F………., as respectivas situações económico-financeiras), e as molduras referidas - de apenas 100 dias relativamente ao crime de contrafacção e de apenas 3 meses de prisão (substituída por igual tempo de multa) e 40 dias de multa relativamente ao crime de fraude sobre mercadorias, mostram-se benevolamente doseadas. O mesmo se diga relativamente à pena de multa fixada à recorrente ‘D………., Lda’, empresa solidamente implantada no mercado.
A fixação do montante diário da pena de multa, dentro dos limites legais, “não deve ser doseada por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade” (Ac. R.C. de 13-07-95, C.J. XX, tomo 4, pág. 48).
As penas concretas, encontradas nesse verdadeiro jogo dialéctico de deve e haver entre as circunstâncias que beneficiam e aquelas que militam contra os arguidos (nos termos do artº 71º do CP), devem representar para eles um importante sacrifício, que os faça sentir o quão reprovável foram as suas condutas e os perigos que os esperam caso nelas reiterem.
A sua razão diária, atendendo ao que prescreve o artº 47º, 2, pode variar entre 1€ e 498,80€, fixada pelo tribunal em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Assim, atendendo à situação pessoal, familiar e económica dos arguidos, já referidas, mostra-se adequada a taxa diária encontrada, de 650$00 (3.24€) para o B………., de 550$00 (2.74€) para o F………., e de 5.000$00 (24,94€) para a ‘D………., Lda’ que se situa muito próximo do mínimo legal, com a compreensível excepção da recorrente sociedade (até por se tratar de empresa solidamente implantada no mercado) e representará para eles um sacrifício, com o qual têm de arcar como consequência do seu acto ilícito.
Por tudo isso, não ocorre qualquer violação das normas apontadas pelos recorrentes.
Termos em que se acorda em, não concedendo provimento ao recurso, confirmar na íntegra a douta sentença recorrida.
Custas pelos arguidos, com taxas de justiça individuais fixada em 5 UC’s.
Porto, 26 de Abril de 2006
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão (Entendo que a solução encontrada quanto aos recursos dos arguidos B………. e “D……….,, Lda”, na medida em que fundada na verificação de duas acções distintas – encomenda da contrafacção por aqueles e sua efectiva execução pelos co-arguidos “E………., Lda” e F………., por um lado, e ulterior venda de 46 dos fatos de treino contrafeitos ao “I……….”, por outro – é de subscrever inteiramente; mas já não posso acompanhar a decisão, no que respeita ao recurso interposto pelo arguido F………., na medida em que confirma a condenação deste pelo crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo art. 23º do DL 28/84 – pelo que neste preciso ponto voto vencido – desde logo porque nem ele nem a firma “E………., Lda” tiveram qualquer intervenção na 2ª acção distinta acima especificada, e também porque o facto provado enumerado sob o nº 4 como ocorrido em 13/11/96 não é susceptível de relegar a comissão de um crime de fraude sobre mercadorias na medida em que na previsão. deste crime se protege a confiança dos operadores económicos, o que não estava então em causa visto que a firma “D………., Lda” e o co-arguido B………. foram co-autores do crime de contrafacção; por isso, no provimento parcial do recurso do arguido F………., decretaria a sua absolvição do imputado crime de fraude sobre mercadorias e, ao abrigo do nº2 al. a) do art. 402º do C. Proc. Penal, igual decisão absolutória decretaria em relação à não recorrente “E………., Lda”.)