Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 398/10.2SLPRT.P1 |  |
EXPLORAÇÃO ILÍCITA DE JOGO
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIONos Juízos Criminais do Porto, o Sr. Juiz do 2º Juízo, 2ª secção, a quem foi distribuído o inquérito nº 398/10.2SLPRT, proferiu, em 21.6.2011, o seguinte despacho em que rejeitou a acusação deduzida a fls. 53 e ss. (fls. 69 a 73):
Da rejeição da acusação:
A) Do crime de exploração ilícita de jogo:
O Mº Pº deduziu acusação contra o arguido B…, imputando-lhe, a prática de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo art. 108º, nº1 do DL 422/89, de 2-12, na redacção introduzida pelo DL 10/95, de 19-01, com referência ao disposto nos arts. 1º, 3º nº1 e 4º do mesmo diploma legal.
Nos termos do art. 283º, nº3, al. b) do C.P.Penal, aplicável “ex vi” do art 285º,nº2 do mesmo diploma legal a acusação contém sob pena de nulidade: “(..) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática...”.
Por sua vez, nos termos do art. 311º, nº2 al. a) e nº3 al. b) e d) do C.P.Penal, o Juiz rejeita a acusação se a considerar manifestamente infundada, o que acontece nomeadamente quando esta não contenha a narração dos factos ou se os factos não constituírem crime.
Dispõe o artigo 108º, n.º1, da Lei do Jogo que:
«Quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com pena de prisão até dois anos e multa até 200 dias.»
Por jogos de fortuna ou azar, deve considerarem-se aqueles que apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, conforme preceitua o artigo 1º do DL 422/89 e não da perícia ou conhecimentos do jogador, pois estes, segundo a divisão quadripartida de regimes jurídicos que se conhece, integrariam a categoria das modalidades afins do jogo de fortuna ou azar (cfr. artigo 159º da Lei do Jogo) ou a categoria dos jogos de perícia (regulada pelo DL 310/2002, de 18/12).
Muito se tem discutido na Jurisprudência qual o critério distintivo dos jogos de fortuna ou azar, relativamente às modalidades afins, nomeadamente se será essencial para a qualificação destes jogos como de fortuna ou azar a atribuição de prémios em dinheiro.
Na verdade, dispõe o artº 1º do Dec-Lei nº 422/89 de 2.12 que “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.
E o art. 4º nº1 do mesmo diploma enumera vários tipos de jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos. Na al.; na al. g) da mesma norma são considerados de fortuna ou azar os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”.
E isto, porque, como se acentua no preâmbulo do Dec-Lei nº 22/85 de 17.1 “são muitas e sofisticadas as modalidades de máquinas... que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar, na medida em que favorecem a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
A solução legal até agora adoptada, consistente na qualificação de tais máquinas como de diversão e na sua sujeição ao regime instituído para as máquinas de tipo flipper, tem-se revelado ineficaz para prevenir e reprimir o seu emprego na aludida prática de jogo ilícito.
De tudo o que ficou dito impõe-se concluir que o legislador quis que as máquinas cujos jogos que tenham resultados dependentes essencialmente do acaso, tenham o seu uso confinado às zonas de jogo autorizadas e que os jogos proporcionados pelas mesmas sejam considerados de fortuna ou azar quer paguem quer não paguem directamente prémios em dinheiro ou fichas, interessando antes averiguar, se a máquina desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar (poker; roleta, etc…).
Nesta matéria é incontornável atender ao recente Ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência de 04.02.2010, o qual refere que «A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas “modalidades afins”. Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do art. 1.º, são os que estão especificados no art. 4.º, n.º 1. Como se afirma no acórdão-fundamento, estes jogos «estão tipificados de modo exemplificativo, mas, no contexto, tendencialmente especificados». Aliás, o referido art. 4.º começa por afirmar que «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar», enumerando a seguir, com precisão, os diversos tipos de jogos: os bancados nas suas várias modalidades (alíneas a) a d); os não bancados, também concretamente especificados (alínea e) e os jogos em máquinas, caracterizados nos seus elementos essenciais em duas alíneas (as alíneas f) e g). Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados, por apresentarem características análogas. Refere, aliás, o n.º 3 do art.4.º que compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogo de fortuna ou azar, a requerimento dos concessionários e após parecer da Direcção-Geral de Jogos.
E o art. 5.º, por seu turno, dispõe que «as regras de execução para a prática dos jogos de fortuna ou azar serão aprovadas por portaria do membro do Governo da tutela, mediante proposta da Inspecção-Geral de Jogos, ouvidas as concessionárias.»
(…) Todas as modalidades de jogo que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos arts 1º e 4º do DL 422/89, na redacção do DL 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins, como se defende no acórdão fundamento”
O referido acórdão fixou jurisprudência no seguinte sentido: “ Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos arts. 159º, nº1, 161º 162º e 163 do DL 422/89 de 2-12, na redacção do DL 10/95 de 19-01, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair aleatoriamente uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário no caso de o número nela inscrito coincidir com alguns dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
Para o preenchimento deste ilícito penal, necessário se torna a verificação dos seguintes pressupostos: i) a exploração de um jogo de fortuna ou azar que se encontra expressamente tipificado no art. 4º do referido DL; ii) que essa exploração se processe por qualquer forma; iii) que essa exploração se processe fora dos locais que a ela legalmente destinados; iv) consciência pelo agente que tal tipo de jogo é de fortuna ou azar e que a sua conduta é vedada por lei.
Quanto ao primeiro elemento, e como já aqui se referiu supra, a noção de jogo de fortuna e azar ressalta, desde logo, do art.º 1º da Lei do Jogo, pelo que aqui se dá a mesma por reproduzida, a que se acrescenta, a enumeração exemplificativa disposta no art.º 4º, da mesma Lei, designadamente, os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» (cfr. al. f)) ou os «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (cfr. al.g)).
Relativamente ao modo ou forma de exploração, apenas se refere ser irrelevante para a existência do crime a forma como se processa a exploração, podendo esta ocorrer das mais variadas formas, o que se compreende atendendo a que o interesse jurídico tutelado é de ordem pública e que são visadas actividades marginais à economia legal, o jogo marginal. Por seu turno, e quanto ao terceiro pressuposto, dir-se-á que a exploração e a prática deste tipo de jogos, por imposição do art.º3º, nº1, do mesmo diploma, só é permitida “nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos locais excepcionados, regulados nos artigos 6º e 7º”, onde o denominador comum é a prévia autorização governamental, ou ainda, nos bingos (cfr. art.º 8º).
Reconduzindo-nos, agora, ao caso vertente, resulta da matéria constante da acusação que o arguido no dia 28-10-2008, tinha no interior do estabelecimento que geria uma máquina com a designação “Distribuidora de Pastilhas ” com as características e modo de funcionamento descritos na acusação a fls. 54 e 55.
Quanto a este tipo de máquinas já defendemos em anteriores decisões que a mesma desenvolve um jogo em tudo idêntico ao das roletas no casino, em que o jogador pode apostar nos vários números do “pano”, neste jogo a aposta é feita em simultâneo em todos os “leds” identificados com 1, 2, 5, 10, 20, 50, 100 ou 200, correspondendo estes aos respectivos prémios, convertidos em dinheiro, sendo que após a introdução da moeda, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios que poderão ou não atribuir prémios esses em regra traduzidos em Euros.
Assim a atribuição de pontos é exclusivamente dependente da sorte, não tendo o jogador qualquer intervenção para além de colocar a moeda.Com efeito, o objectivo do jogo era o de conseguir combinações premiadas, as quais geram pontuações que dependem, única e exclusivamente, do factor sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.
Contudo, temos que reconhecer efectivamente o seguinte: o jogo em causa não é uma roleta de casino. Não há apostas personalizadas, nem múltiplas, não há atribuição de fichas (nem moedas), não há assim de todo o envolvimento emocional do jogador com o jogo que o torna “perigoso”, tal qual a roleta do casino.
Aliás, e o que nos faz retroceder na posição anteriormente assumida é esta constatação incontornável: que diferenças substanciais existem entre este jogo “Máquina Distribuidora de berlindes” e jogo que foi objecto do citado Ac de Fixação de Jurisprudência, “supra” citado e que o qualificou como modalidade - afim ?
Efectivamente, encontramos apenas uma diferença: no primeiro caso a máquina desenvolve um movimento giratório electrónico até se fixar em determinado ponto (premiado ou não). No segundo caso, o movimento rotativo que permite a extracção da cápsula (premiada ou não) é mecânico (efectuado pelo próprio jogador, mas de igual forma totalmente aleatória, não dependendo da destreza ou perícia do jogador. Em qualquer caso a jogada premiada é convertível em dinheiro.
Como é perceptível, trata-se de uma diferença absolutamente irrelevante e formal. Ambas as máquinas desenvolvem jogos substancialmente idênticos e não reconduzíveis aos temas de jogos de fortuna e azar descriminados no art 4º do referido DL. Tratam-se assim de modalidades afins, como o recente acórdão de fixação de Jurisprudência veio esclarecer.
Assim, conclui-se que o jogo desenvolvido pela máquina descrita na acusação “Distribuidora de Pastilhas” não preenche os elementos objectivos do tipo de crime em causa, sem prejuízo de subsistir a responsabilidade contraordenacional (cfr. art. 163º do “supra” citado DL) a apreciar pela entidade administrativa competente.
Vide, neste mesmo sentido, em relação a uma máquina com características idênticas àquela em apreciação nos autos o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 02-02-2011, acessível no site www.dgsi.pt, com o nº 21/08.5FDCBR.C2.
Conclui-se assim que a factualidade descrita na acusação de fls. 53 e segs não contém a narração de factos integradores do crime que é imputado ao arguido (ou a qualquer outro), pelo que é a mesma manifestamente infundada, nos termos do art. 311º, nº1 e 2 al. a) e 3 al. a) e 283º, nº3 al. b) do C.P.Penal (sem prejuízo de subsistir a responsabilidade contraordenacional)
Face ao exposto e ao abrigo dos citados normativos rejeito a acusação pública de fls. 53 e segs..
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Sem custas, por não serem devidas.Notifique e após trânsito, extraía certidão de todo o processado (incluindo deste despacho) e remeta à entidade administrativa competente para apreciação da responsabilidade contraordenacional, ficando o material e dinheiro apreendido (cfr auto de fls. 3) à ordem desse processo.
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Não se conformando com esse despacho decisório, o Ministério Público recorreu (fls. 77 a 85), formulando as seguintes conclusões:1ª Com o presente recurso pretende-se a impugnação, em matéria de direito, do despacho judicial de fls. 69 que rejeitou a acusação pública deduzida a fls. 53 por a ter considerado manifestamente infundada.
2ª A acusação pública de fls. 53 não deveria ter sido rejeitada, uma vez que a mesma contém a descrição de todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de exploração ilícita de jogo, nos termos em que o mesmo é definido pelos arts. 1º, 4º, nº 1, al. g) e 108º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo DL nº 10/95, de 19 de Janeiro.
3ª Conforme resulta da factualidade descrita na acusação, a máquina eléctrica apreendida ao arguido desenvolve um jogo de roleta electrónica, logo um tema próprio dos jogos de fortuna ou azar autorizados nos casinos, conforme previsão do art. 4º, nº 1, al. g), do DL nº 422/89.
4ª Assim, não é aplicável ao caso presente a jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2010, já que a máquina em questão não desenvolve uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar.
5ª Tratando-se, então, de uma máquina que desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna e azar, a sua exploração fora dos locais autorizados constitui um ilícito criminal e não uma contra-ordenação, pelo que,
6ª ao decidir no sentido da rejeição da acusação pública deduzida nos autos, o despacho recorrido violou o disposto nos arts. 1º, 3º, nº 1, 4º, nº 1, al. g), e 108º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro.
Termina pedindo o provimento do recurso, com a revogação do despacho sob recurso, determinando-se a sua substituição por outro que receba a acusação pública deduzida nos autos.
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O arguido B… respondeu nos termos que constam de fls. 92 a 105, concluindo pelo não provimento do recurso.*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 114 e 115), pugnando pela procedência do recurso.*
Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP.Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso, demarcado pelo teor das respectivas conclusões (art. 412º, nº 1, do CPP), prende-se com a questão de averiguar se há erro de interpretação na subsunção dos factos ao direito, uma vez que, na perspectiva do recorrente, os factos constantes da acusação pública integram a prática de crime pelo qual o arguido vinha acusado, razão pela qual, deve ser revogado o despacho sob recurso (que rejeitou a acusação), determinando-se a sua substituição por outro que receba a acusação pública deduzida nos autos.
Apreciemos então a questão suscitada no recurso em apreço.
Alega o recorrente que existe erro de direito por os factos descritos na peça acusatória integrarem a prática pelo arguido de um crime de exploração ilícita de jogo p. e p. no artigo 108º, nº 1, com referência ao art. 4º, nº 1, al. g), ambos do DL nº 422/89, de 2.12, na redacção do DL nº 10/95, de 19.1.
Para tanto, argumenta que a máquina apreendida em questão desenvolvia jogo tipo roleta, classificado como jogo de fortuna ou azar nos termos do art. 4º, nº 1, al. g), da Lei do jogo, integrador do crime de exploração ilícita de jogo imputado ao arguido na acusação pública deduzida nos autos.
Vejamos.
Dispõe o art. 108º (exploração ilícita de jogo) do cit. DL nº 422/89, na redacção do DL nº 10/95:
1- Quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias.
2- Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.
A conduta típica prevista no seu nº 1 consiste na exploração, por qualquer forma, de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados e, a prevista no nº 2, é recortada a partir das qualidades funcionais (encarregado da direcção do jogo, administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora) do agente.
Para definir o âmbito da conduta proibida prevista no art. 108º, nº 1, do DL nº 422/89, importa distinguir e estabelecer uma fronteira objectiva e nítida entre o que são “jogos de fortuna ou azar” e o que são “modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo”.
E isto porque dispõe o art. 159º (modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo) do mesmo diploma legal:
1. Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente da sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.
2. São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
(…)
Estabelecendo o art. 161º (proibições):
1 - Não é permitida a exploração de qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º por entidades com fins lucrativos, salvo os concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, e os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços.
2 - Os concursos excepcionados no número anterior não poderão ocasionar qualquer dispêndio para o jogador que não seja o do custo normal de serviços públicos de correios e de telecomunicações, sem qualquer valor acrescentado, ou do custo do jornal ou revista, com comprovada publicação periódica há mais de um ano, cuja expansão se pretende promover, ou ainda do custo de aquisição dos produtos ou serviços que se pretende reclamar.
3 - As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.
E, finalmente, dispondo o artigo 163º da mesma Lei do Jogo:
1- Constituem contra-ordenações, puníveis com coima de € 249,40 a € 2.493,99, as violações ao disposto nos artigos 160º a 162º.
(…)
Assim, importa ter presente, por um lado, o que dispõem os arts. 1º (jogos de fortuna ou azar)[1] e 4º (tipos de jogos de fortuna ou azar)[2] do cit. DL nº 422/89 e, por outro lado, o estatuído nos arts. 159º (modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo) a 163º do mesmo diploma legal.
A maior dificuldade com que a jurisprudência se foi deparando ao longo do tempo nesta matéria, assentou na escolha de um critério legal que permitisse efectuar a referida distinção entre o crime e a contra-ordenação indicados (saber quando determinada conduta integrava a prática do crime ou a prática da contra-ordenação referidas), atenta a indefinição e ambiguidades que iam sobressaindo das sucessivas alterações legislativas nesta área (desde o DL nº 48.912 de 18/3/1969 até à actualidade), concretamente a partir da entrada em vigor do DL nº 422/89 que, nesse aspecto, não foi clarificado com a alteração introduzida pelo DL nº 10/95, de 19/1, nem pelas posteriores alterações[3].
Na impossibilidade de encontrar um outro critério legal (sendo certo que o factor “sorte” não servia, uma vez que tanto aparece na definição geral de “jogo de fortuna ou azar”, como na de “modalidade afim”, neste último caso ao lado da “perícia do jogador”) que permitisse estabelecer uma distinção material entre “jogos de fortuna ou azar” e “modalidades afins”, adianta Carlos Almeida, no Acórdão do TRL de 26/10/2005[4], que então há que definir essa fronteira com recurso ao estabelecido nos arts. 1º e 4º do cit. DL nº 422/89, interpretando essas duas normas de forma articulada, o que permite chegar à conclusão de que os “jogos de fortuna ou azar”, para efeitos de delimitação dos crimes previstos nos arts. 108º a 111º e 115º do mesmo diploma legal, são “apenas aqueles, cuja exploração, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 4 da actual redacção do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos”.
Tal entendimento mostra-se em sintonia com uma compreensão racional do argumento histórico e mesmo do literal (apelando também ao artigo 9º do CC), estando de acordo com o princípio da legalidade.
E, ainda apelando ao argumento sistemático, isto é, à forma como foi estruturada a referida “lei do jogo” (que tem subjacente a opção do legislador por um “sistema de autorização regulamentada” quanto a jogos de fortuna ou azar, como se assinala no Ac. do TC nº 99/2002[5]), é lógica a interpretação feita sobre a noção de “jogos de fortuna ou azar”, afigurando-se adequada ao espírito do legislador e à unidade do sistema jurídico, mostrando-se, assim, “funcionalmente justificada” para delimitar o recorte (a área de tutela típica) dos crimes previstos nos arts. 108º a 111º e 115º do cit. DL nº 422/89, distinguindo-os das contra-ordenações previstas nos arts. 159º a 163º do mesmo diploma legal.
Podemos, assim, avançar para a solução de que a noção de “jogos de fortuna ou azar”, para os efeitos indicados, concretiza-se através dos tipos de jogos previstos no artigo 4º do citado DL nº 422/89, sejam os que estão expressamente enunciados no seu nº 1, sejam os que são ou vierem a ser autorizados pelo Governo e como tal (como jogos de fortuna ou azar) sejam ou venham a ser classificados (sem prejuízo, claro, de questões de inconstitucionalidade que se possam suscitar no futuro, se não houver as cautelas devidas, como é adiantado no Ac. desta Relação de 29/10/2008[6]).
Assim, a conduta típica prevista no nº 1 do art. 108º do cit. DL nº 422/89, consiste em, por qualquer meio, fazer a exploração de “jogos de fortuna ou azar” previstos no artigo 4º do cit. DL nº 422/89, fora dos locais legalmente autorizados, isto é, fora dos casinos (para melhor se perceber a distinção em relação a jogos considerados de “fortuna ou azar” ver ainda as Portarias nº 817/2005, de 13/9 e nº 217/2007, de 26/2) ou de outros locais onde a exploração de jogos de fortuna ou azar é autorizada pelo Estado (cf. designadamente arts. 6º, 7º, 9º do referido DL nº 422/89, os quais sempre obedecem às regras estabelecidas para a sua utilização em casinos).
A partir daí torna-se nítida a distinção entre o crime previsto no art. 108º do DL nº 422/89 e as contra-ordenações previstas nos arts. 159º a 163º do mesmo diploma legal, nesta área relativa à exploração de jogo de fortuna ou azar e à exploração de modalidades afins.
Note-se que a natureza da máquina em questão nestes autos, descrita na acusação pública, não se confunde com aquelas que estão descritas no Acórdão do STJ nº 4/2010 (publicado no DR I Série de 8.3.2010), que fixou jurisprudência no sentido de considerar que “constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
A interpretação feita no citado Acórdão nº 4/2010 é razoável atento o tipo de máquinas ali em análise, seu modo de funcionamento e falta de dignidade penal que as condutas ali descritas (distintas da ora em análise, como se verá) merecem.
No caso em análise nestes autos, importa ter em atenção o artigo 4º (tipos de jogos de fortuna ou azar) do DL nº 422/89 citado, quando dispõe:
1- Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
(…)
g) Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
(…)
Ora, aquela máquina automática descrita na peça acusatória, ligada à corrente eléctrica, que ostentava a designação “Distribuidora de Pastilhas”, encontrava-se em funcionamento no dito café denominado “C…” (explorado pelo arguido), sendo acessível a qualquer pessoa que ali entrasse, desenvolvendo jogo de fortuna ou azar, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas mas apresentando como resultado pontuações provenientes de jogadas premiadas (que eram registadas no mostrador circular e que iam sendo acumulados), dependentes exclusivamente da sorte, as quais (mediante solicitação do jogador ao explorador da máquina) podiam ser transformados ou convertidas na quantia monetária que lhe correspondesse.
Isso é o que se deduz claramente das características e modo de funcionamento da referida máquina, tendo em atenção os factos constantes da acusação pública (trata-se de máquina eléctrica tipo roleta electrónica com um móvel portátil e uma estrutura em madeira e metal com um painel frontal protegido por vido acrílico transparente sendo que no canto superior direito frontal existe um dispositivo de introdução e eventual rejeição de moedas de 0.50 €, 1,00 € e 2,00 €. Na parte posterior da máquina encontram-se duas portas através da maior acede-se ao seu mecanismo electrónico interior e a menor comunica com um depósito de pequenos objectos que se encontra vazio. Um pouco abaixo do meio, do lado esquerdo, está instalado um botão para efectuar reset, ou seja, para desmarcar os pontos e ao lado deste está situado um interruptor para ligar/desligar a máquina, bem como uma tomada para a ligação à corrente eléctrica através de um transformador e na base localiza-se o cofre. Na parede lateral direita está instalado um pequeno botão cuja funcionalidade consiste em atribuir um bónus ao jogador, dando-lhe a possibilidade de efectuar duas jogadas por conta dos pontos ganhos, arriscando apenas um desses créditos. Ao premi-lo do lado esquerdo da janela digital, surge o algarismo 2 e do lado direito é subtraído um ponto aos que se encontravam registados. Através do vido acrílico do painel frontal visualiza-se um circulo divididos em vários pontos, oito dos quais surgem destacados e encontram-se associados à seguinte identificação: 1 pastilha; 50 pastilhas; 2 pastilhas; 100 pastilhas; 5 pastilhas; 20 pastilhas; 200 pastilhas e 10 pastilhas. Ao centro do mostrador circular encontra-se um display/mostrador rectangular que regista e acumula os pontos/créditos provenientes de eventuais jogadas. A mesma máquina funciona introduzindo-se uma moeda de entre as que a máquina aceita e automaticamente os leds que formam o círculo iluminam-se sequencialmente, executando um movimento giratório rápido, sendo que esse movimento termina no momento em que apenas um deles permanece aceso. Nesse ponto, uma de duas situações pode ocorrer: o led que permanece iluminado corresponde a um dos oito identificados com números e, nesse caso, o jogador terá direito aos créditos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 (1 € e 200,00 €) sendo que este pontos são registados, bem como os créditos acumulados ganhos nas várias jogadas premiadas no mostrador central ou o led em que se fixa a luz não se encontra destacado dos restantes nem identificado com nenhum número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio. As jogadas sucedem-se automaticamente até se esgotarem os créditos provenientes das moedas introduzidas e no final se houve pontos acumulados o jogador poderá solicitar ao explorados a quantia monetária que lhe corresponde ou poderá premir o botão que lhe concede um bónus de duas jogadas por casa crédito ganho. Trata-se de um jogo que depende fundamentalmente da sorte, bastando ao jogador apostar uma quantia monetária com o objectivo de obter um prémio pecuniário superior ao montante apostado, sendo o resultado contingente porque as pontuações obtidas, posteriormente convertidas à razão de 1 € por cada ponto, sempre dependentes exclusivamente da sorte do jogador).
Portanto, esse jogo, bem como resultado da pontuação acumulada, dependia exclusivamente da sorte (não estando dependente da perícia do jogador).
O prémio que a máquina dava, consistia na atribuição de pontos por cada jogada premiada, os quais iam sendo acumulados, oscilando entre 1 (equivalente a € 1,00) e 200 (equivalente a € 200,00).
Esse tipo de prémio não é equiparado a senha ou rifa, nem o modo de funcionamento da máquina em questão equivalia a qualquer tômbola, concurso ou sorteio.
Assim, aquela máquina apreendida, ainda que não tivesse o aspecto exterior e a sofisticação características das máquinas existentes nos casinos (e tivesse algumas diferenças em relação às regras do jogo da roleta tradicional), desenvolvia tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, tal como definido no art. 4º, nº 1, alínea g), da Lei do Jogo.
Os pontos (ali designados por pastilhas) que iam sendo acumulados podiam ser, mediante solicitação do jogador ao explorador da máquina, substituídos/convertidos em dinheiro nos valores acima indicados.
Essa substituição dos prémios atribuídos (que naquela máquina apreendida correspondia aos pontos, ali designados por “pastilhas”, que podiam ser acumulados) por dinheiro, ainda que através da utilização de terceiro (sendo portanto essa substituição do prémio por dinheiro indirecta, na medida em que dependia da intervenção de terceiro e não saía directamente da máquina), afastava desde logo a classificação como “modalidade afim”, face ao estabelecido no artigo 161º, nº 3, da Lei do Jogo).
O jogador também podia premir o botão respectivo para utilizar os pontos acumulados (sendo nesse caso atribuído um bónus, dando-lhe a possibilidade de efectuar duas jogadas por conta dos pontos ganhos, arriscando apenas um desses créditos).
Note-se que aquela máquina não fornecia, nem libertava pastilhas (ao contrário do que poderia sugerir a forma como era designada), o que também a diferencia das máquinas objecto do acórdão de fixação nº 4/2010 (que distribuíam cápsulas e que estavam ainda dependentes do número contido nessas cápsulas constar de um cartaz exposto ao público).
Podemos, pois, concluir que a dita máquina apreendida desenvolvia jogo que é classificado como “jogo de fortuna ou azar”, razão pela qual (ao contrário do que conclui o Sr. Juiz e o arguido) a sua exploração no referido café, a provar-se, sempre integrava o crime pelo qual o arguido foi acusado.
Não é pelo facto de aquela máquina ter a designação de “máquina distribuidora de pastilhas” que isso significa que então se está perante o tipo de máquina aludido no acórdão de fixação de jurisprudência acima referido (tratam-se de máquinas com características distintas, que desenvolvem temas diferentes, ao contrário do que é sustentado pelo Sr. Juiz e pelo recorrente, quando defendem que a diferença é meramente de forma e irrelevante).
Aliás, aquela designação de “Distribuidora de pastilhas” era uma forma de tentar iludir as autoridades que efectuassem inspecções àquele café, sendo notório que assim se pretendia esconder a verdadeira natureza daquela máquina.
Para usar a argumentação do despacho sob recurso (embora, seja irrelevante para encontrar a fronteira entre o crime de jogo ilícito e a contra-ordenação de modalidade afim), olhando para o modo de funcionamento da máquina descrita na acusação pública deduzida nestes autos, conclui-se forçosamente (de acordo, aliás, com as regras de experiência comum em casos semelhantes) que a mesma desenvolve jogo viciante, podendo os valores dispendidos afectar de forma relevante o património da família comum.
Era indiferente saber se a aposta podia ou não ser duplicada ou multiplicada, qual o seu valor ou se o jogador sabia antecipadamente qual o prémio que irá receber.
Considerando o seu modo de funcionamento, tipo de jogo que desenvolvia e prémio que atribuía, bem como o local da sua instalação (um café) era nítido que, a matéria constante da acusação pública, a provar-se, permitia retirar a conclusão de que se estava perante máquina que desenvolvia jogo de fortuna ou azar tal como definido no art. 4º, nº 1, alínea g), do cit. DL nº 422/89, pelo que a sua exploração pelo arguido naquelas circunstâncias integrava a prática do crime de exploração de jogo ilícito p. e p. no art. 108º, nº 1, do mesmo diploma legal[7].
Daí que não assista razão ao Sr. Juiz a quo quando conclui que a matéria descrita na acusação pública integra a prática de modalidade afim e não de crime de exploração de jogo ilícita.
Em conclusão: impõe-se revogar a decisão sob recurso, ordenando-se que a mesma seja substituída por outra que receba a acusação pública e designe dia para julgamento.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando o despacho sob recurso e ordenando que em sua substituição seja proferido outro que receba a acusação pública deduzida nos autos e designe dia para julgamento.
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Sem custas.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 8-2-2012Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
José Alberto Vaz Carreto
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[1] Artigo 1º (jogos de fortuna ou azar) do cit. DL nº 422/89: “Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.”
[2] Artigo 4º (tipos de jogos de fortuna ou azar) do mesmo diploma legal:
1 - Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;
b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta;
c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;
d) Jogo bancado: keno;
e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;
f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
2 - É permitido às concessionárias adoptar indiferentemente bancas simples ou duplas para a prática de qualquer dos jogos bancados referidos na alínea a) do n.º 1 deste artigo.
3 - Compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogos de fortuna ou azar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos.
[3] Quanto à evolução da legislação existente na área do jogo ilícito e correntes jurisprudenciais que se foram desenvolvendo, ver Acórdão do STJ nº 4/2010, publicado no DR I Série de 8.3.2010, que aqui damos por reproduzido.
[4] Ac. do TRL de 26/10/2005, proferido no processo nº 7610/2005-3, relatado por Carlos Almeida, publicado em www.dgsi.pt. Destaca-se ainda o Acórdão do TRP publicado no mesmo site, que é de 29/10/2008, proferido no processo nº 0842889 (relatado por António Gama) e jurisprudência aí citada.
[5] Ac. do TC nº 99/2002, publicado no DR II Série de 4/4/2002.
[6] Cf., ainda, acórdãos do TC nº 93/2001, publicado no DR II Série de 5/6/2001 e, bem assim, Rui Pinto Duarte, “O Jogo e o Direito”, in Themis, ano II (2001), nº 3, pp. 69 a 93.
[7] No mesmo sentido, entre outros, Ac. do TRP de 25.1.2012, proferido no proc. nº 634/09.8GAMAI.P1, Ac. do TRP de 18.1.2012, proferido no processo nº 41/06.4FAVNG.P1, Ac. do TRP de 19.10.2011, proferido no processo nº 324/10.9GEGDM.P1 (relator Pedro Vaz Pato), Ac. do TRL de 5.4.2011, proferido no processo nº 728/06.1GBVFX.L1-5 (relator Jorge Gonçalves). Pelos motivos supra expostos, discordamos da pontual jurisprudência em sentido contrário (v.g. Ac. do TRC de 2.2.2011, proferido no proc. nº 21/08.5FDCBR.C2 e Ac. do TRE de 31.5.2011, proferido no proc. nº 100/07.6TACCH.E1).