Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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IRREGULARIDADE
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I - Relatório1.1. Mediante acusação deduzida pelo Ministério Público, foram submetidos a julgamento no Tribunal recorrido os arguidos B..........; C.......... e D.......... pela alegada co-autoria, os dois primeiros, de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar, previsto e punido pelo artigo 108º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, por referência aos artigos 1º; 3º, n.º 1 e 4º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma legal, e, ainda o primeiro arguido, em concurso, e agora co-autoria com o terceiro arguido, um outro igual ilícito, previsto e punido pelas disposições legais vindas de citar.
1.2. Na subsequente e normal tramitação dos autos, veio a proferir-se sentença condenatória da totalidade dos arguidos.
Assim, condenaram-se:
- Os arguidos B.......... e D.........., cada um deles, pela autoria (um sob a forma de comparticipação entre ambos) de dois dos crimes aludidos, nas penas respectivas de 90 dias de prisão e 50 dias de multa, à razão diária, também respectiva de € 4,00 e 3,00. Tais penas de prisão foram substituídas por iguais números de dias de prisão, às mesmas taxas diárias. Operando os cúmulos jurídicos dessas penas parcelares, condenaram-se tais arguidos nas penas únicas de 220 dias de multa, às taxas respectivas de € 4,00 e € 3,00.
- O arguido C.........., pela autoria de um dos mencionados ilícitos, na pena de 45 dias de prisão e 25 dias de multa, à razão diária de € 3,00. Substituída aquela primeira, foi o arguido sancionado no pagamento da multa única de 70 dias, à aludida taxa diária de € 3,00.
1.3. Discordando do decidido, recorreram quer o Ministério Público, quer a totalidade dos arguidos.
Findaram a motivação dos respectivos requerimentos de interposição de recurso, com a formulação das conclusões seguintes:
(o primeiro)
1.3.1. A sentença recorrida é nula, uma vez que a condenação do arguido D.......... pela prática, em concurso real de infracções, de dois crimes de Exploração Ilícita de Jogo ultrapassou a descrição fáctica e qualificação jurídica efectuada pela acusação pública (artigo 379º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal - CPP-).
1.3.2. Entendendo-se que a sentença não enferma de qualquer nulidade no que respeita à condenação do arguido D.........., o certo é que sempre existirá uma contradição insanável entre a sua fundamentação e a respectiva decisão, vício esse previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea b), do CPP.
1.3.3. Existe, na verdade, uma contradição entre a matéria de facto dada como provada e a decisão proferida, já que, de acordo com tal factualidade, o arguido praticou um crime de Exploração Ilícita de Jogo, tendo, a final, sido condenado pela prática de dois desses crimes.
1.3.4. No que respeita ao arguido B.........., a circunstância do mesmo ter cometido, em duas ocasiões distintas, o mesmo crime de Exploração Ilícita de Jogo não foi correctamente valorada aquando da determinação da medida concreta da pena a aplicar ao segundo ilícito.
1.3.5. Com efeito, tal "reincidência" no mesmo comportamento delituoso deveria ter determinado a aplicação de uma pena mais grave ao segundo crime praticado em Abril de 2001, já que é mais elevado o grau de culpa manifestado na conduta e acrescidas as exigências de prevenção geral e especial a satisfazer com a punição.
1.3.6. Assim, esse segundo crime de Exploração Ilícita de Jogo deveria ser punido com pena não inferior a 5 (cinco) meses de prisão e 75 (setenta e cinco) dias de multa.
1.3.7. Achadas as penas parcelares de prisão e multa a aplicar pela prática de cada crime, deveria o Tribunal ter optado pela determinação da pena única a aplicar ao concurso de infracções e, só depois, aferir da viabilidade da substituição da pena de prisão por outra pena não privativa da liberdade.
1.3.8. Considerando todos os factores necessários para a determinação dessa pena única, entende-se adequada a pena de 6 (seis) meses de prisão e 100 (cem) dias de multa, optando-se, a final, pela substituição da pena de prisão por igual tempo de multa, o que significa a aplicação ao arguido B.......... da pena 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00.
1.3.9. Tendo o arguido D.......... sido condenado pela prática de dois crimes de Exploração Ilícita de Jogo e o arguido B.......... condenado, por cada crime da mesma natureza, na pena idêntica de 90 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 50 dias de multa, foram violados os preceitos ínsitos nos artigos 358º, n.ºs 1 e 3; 379º, n.º 1, alínea b), e 410º, n.º 2, alínea b), todos do CPP; 108º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, e 40º, n.º 1; 71º, n.ºs 1 e 2, e 77º, n.ºs 1, 2 e 3, do Código Penal (doravante CP).
Terminou pedindo a revogação da sentença proferida e a sua substituição por Acórdão que condene:
- O arguido D.......... na pena de 90 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 50 dias de multa, perfazendo, depois do cúmulo das penas, os 140 dias de multa, à taxa diária de € 3,00. E,
- O arguido B.........., em pena de prisão não inferior a 5 (cinco) meses de prisão e 75 dias de multa, pela prática do segundo crime de Exploração Ilícita de Jogo, determinando, a final, a pena única de 6 (seis) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 100 dias de multa, perfazendo 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00.
(os segundos)
1.3.10. As declarações prestadas em audiência foram documentadas. Todavia, da gravação efectuada resultam graves deficiências e cortes, bem assim foi omitida a gravação de parte importante dos depoimentos ouvidos em audiência de julgamento, designadamente, dos depoimentos das testemunhas.
1.3.11. Sendo certo que, tais depoimentos fundamentaram a convicção do Tribunal, afectando a bondade e o valor da decisão sob recurso, que se pretende impugnar quanto à matéria de facto.
1.3.12. Pelo que foi cometida uma irregularidade (artigos 120º, n.º 2, alínea d) e 123º, n.º 2, ambos do CPP), cuja verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos arguidos e tem influência no exame e decisão da causa mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto.
1.3.13. O que afecta o valor do julgamento, levando à anulação do mesmo. Sem prescindir,
1.3.14. Verifica-se insuficiência da matéria de facto dada como provada, comprometendo uma decisão condenatória segura contra os arguidos pelos crimes de exploração Ilícita de jogo.
1.3.15. Desde logo porque os arguidos em declarações afirmaram o seu desconhecimento da ilicitude dos jogos dos autos, não conseguiram precisar o modo de desenvolvimento dos mesmos, declararam que nunca pagaram prémios e negaram a existência de qualquer código de acesso aos jogos.
1.3.16. As testemunhas não esclareceram quanto à existência dos jogos que as máquinas desenvolviam e se estes estavam funcionais, como também, não conseguiram concretizar o funcionamento de tais jogos, melhor dizendo, não confirmaram o teor dos relatórios periciais, o que resulta em carência de prova ou insuficiência de matéria de facto para que se declarasse, com segurança, pela exploração ilícita de jogo.
1.3.17. Acresce que, o tribunal não valorou convenientemente a prova oferecida e incorreu em erro notório na apreciação da prova, nomeadamente, quanto à análise da prova documental (fls. 106 a 108, inclusive, e de fls. 110 a 112, inclusive e o teor da acta de fls. 139 e 140 e respectiva certidão de registo comercial), referente à informação prestada pela segurança social e à acta de designação do arguido D.......... como "mandatário” da sociedade X...........
1.3.18. Com efeito, o Tribunal a quo em oposição com o documento da Segurança Social condenou o arguido C.......... porque considerou que este desempenhava funções de encarregado do salão de jogos, sendo certo que, resultou provado nos autos (pelas declarações dos arguidos) que este nunca foi funcionário daquele estabelecimento, onde apenas prestava ajuda.
1.3.19. Por outro lado, pela acta da sociedade X.........., resulta que o arguido D.......... nunca foi designando sócio-gerente daquela sociedade, como interpretou erroneamente o Tribunal recorrido, mas sim mandatário da sociedade a quem foram atribuídos poderes para a prática de certos actos.
1.3.20. Face às datas da referida acta e da fiscalização (próximas), parece incongruente condenar o arguido D.......... como responsável pela colocação da máquina dos autos, quando foi afirmado pelo proprietário do estabelecimento que todas as máquinas já se encontravam naquele local quando este assumiu a exploração do mesmo e não se colheram elementos suficientes que determinassem a sua responsabilidade.
1.3.21. Ademais, a prova foi erroneamente apreciada quanto à qualificação da ilicitude das máquinas desenvolverem jogos de fortuna ou azar, pois que, trata-se, tão somente, de jogos de diversão, não resultando provada qualquer culpa dos arguidos, mas sim a falta de consciências da ilicitude por parte daqueles.
1.3.22. A sentença sob recurso violou os artigos 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89 e os artigos 120º; 123º; 340º e 410º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP.
Terminaram pedindo a anulação do julgamento por preterição das garantias de defesa dos recorrentes atendendo, para o efeito, às deficiências graves constantes na documentação da audiência, nomeadamente à falta de documentação de vários depoimentos ouvidos em audiência que fundaram a decisão proferida.
Ou, se assim não se entender, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, se revogue a sentença ora recorrida, substituindo-se por Acórdão que determine a absolvição dos recorrentes pela prática dos crimes em que foram condenados.
Mais requereram que se ordene a transcrição das declarações dos arguidos e dos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, uma vez que tal se revela necessário para apreciação do mérito dos seus recursos.
1.4. Admitidos os recursos, e notificados para o efeito, responderam os sujeitos processuais visados, alegando, em síntese:
(os arguidos)
A improceder o recurso que interpuseram, deve proceder o interposto pelo Ministério Público na parte respeitante ao arguido D........... Já no que concerne ao respeitante ao arguido C.......... deve ele improceder, pois que à data da segunda apreensão não havia o mesmo ainda sido condenado, donde que não soubesse já estar a “reincidir”.
(o Ministério Público)
Não se deve determinar a anulação do julgamento pretendida pelos arguidos. Improcede a arguição das nulidades indicadas pelas alíneas a) e c), do n.º 2 do artigo 410º do CPP. Deve manter-se a condenação dos arguidos nos moldes aduzidos na motivação do respondente.
1.5. Procedeu-se à documentação das declarações oralmente prestadas em audiência de julgamento.
1.6. Remetidos os autos a este Tribunal, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido resumido de que devem improceder os recursos interpostos pelos arguidos e proceder o interposto pelo Ministério Público.
1.7. Colhidos os vistos legais, seguiram os autos para audiência, que se realizou na estrita observância do artigo 423º do CPP. Uma vez que nada a tanto obsta, cabe agora apreciar e depois decidir.
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II - Fundamentação.2.1. A matéria de facto tida por provada na sentença recorrida é a seguinte:
2.1.1. Em Março de 1999, o primeiro arguido era sócio gerente do salão de jogos, sito na Rua ..... n.º .., área da comarca do Porto, onde se dedicava à exploração de jogos de diversão em máquinas de exploração, exploração que levava a efeito desde Outubro de 1984.
2.1.2. Por seu turno, o segundo arguido exercia, na mesma época, funções de encarregado do referido salão de jogos, por conta e sob as ordens do primeiro arguido, único emprego conhecido do mesmo à data dos factos.
2.1.3 Pelas 17h30m do dia 1 de Março de 1999, no referido estabelecimento, em espaço aberto ao público, encontravam-se, ligadas à corrente eléctrica, duas máquinas de jogo electrónico, com a designação "Hiper Video", com os números de fabrico, respectivamente, 120 e 121.
2.1.4. Estas máquinas encontravam-se a funcionar, através de ligação à corrente eléctrica e numa delas encontrava-se a jogar E...........
2.1.5. A máquina com o n.º 120, apresentava, no sua parte média, uma consola com oito botões, dos quais seis vermelhos e dois brancos e, ainda, dois "joystick's" de cor preta e, na parte inferior, um painel no qual se encontrava o dispositivo de introdução de moedas, com duas ranhuras.
2.1.6. Destas duas ranhuras, apenas uma se encontrava em funcionamento e apenas aceitava moedas de cem escudos.
2.1.7. A máquina tinha igualmente instalado um cofre para a recepção das moedas introduzidas.
2.1.8. O sistema de funcionamento das referidas máquinas era, e é, do tipo vídeo e desenvolvia dois tipos de jogo, sendo um de diversão e o outro com as características do "poker".
2.1.9. Assim, e ligado à corrente, surgia no visor um jogo de diversão "naves".
2.1.10. Porém, e uma vez inserido pelo referido jogador, um código de acesso através dos botões da consola, surgiu no écran a frase "insert coin", o que significa "introduza moeda" e, sob esta frase, as naves do jogo de diversão, igualmente dispostas em 4 linhas, bem como a "nave" do jogador, esta no base, mas, e ao contrário do que acontecia no jogo de diversão, agora tudo em posição estática.
2.1.11. Depois de aquele jogador ter introduzido uma ou mais moedas de 100$00 surgiram no écran cinco símbolos dispostos em linha.
2.1.12. Acima da base permanecia a "nave" do jogador e abaixo desta passaram a visionar-se as seguintes palavras: "FIRE", que assinalava os pontos (apostas) que o jogador decidia arriscar em cada jogada, “POWER” que indicava os pontos de uma eventual jogada premiada e os pontos acumulados e, por fim, a palavra "CREDIT”, que significava os pontos em crédito, provenientes das moedas introduzidas.
2.1.13. Após a introdução da(s) moedas de 100$00 e de ter marcado o número de pontos que queria arriscar em cada jogada, o jogador carregou no manípulo com a indicação "start".
2.1.14. Surgiram então cinco "naves" distribuídas por quatro cores, a saber, azul, rosa, vermelho e verde, sendo que cada uma destas cores era identificado por números variáveis entre 1 e 133 de que resultava poderem aparecer 4 símbolos com o n.º 1, (sendo um de cada cor), 4 com o n.º 2 e assim sucessivamente até ao numero 13, sendo o n.º 1 correspondente ao “As”, o 12 ao "REI" e os números intermédios correspondentes às demais cartas de um baralho.
2.1.15. Por sua vez cada uma das referidas cores correspondia aos quatro naipes do baralho de cartas: copas, espadas, paus e ouros.
2.1.16. O manipulo "start" juntamente com o primeiro botão do primeiro jogador exercia, igualmente, a função de substituir, uma só vez em cada jogada, o símbolo, ou símbolos, de entre os cinco que surgia em linha no écran que o jogador entendesse dever substituir por outro ou outros, na tentativa de que os novos símbolos, a surgir de forma aleatória, conseguissem formar com os que haviam permanecido no écran e, assim, obter uma combinação premiada.
2.1.17. A eliminação processava-se através do manipulo que desloca a "NAVE", (que permanecia na base), até ao enfiamento do símbolo a eliminar e pressionando o botão referido acima, disparando a "Nave" um projéctil contra o símbolo visado, desintegrando-o.
2.1.18. Caso se tivesse enganado no símbolo a eliminar, o jogador pressionava um outro botão e com isso recuperava o(s) símbolo(s) antes eliminados.
2.1.19. Porém, e uma vez eliminado(s) o(s) símbolo(s), o jogador pressionava o manípulo e, no lugar daqueles, surgiam os novos símbolos, igualmente de forma aleatória quer quanto à forma quer quanto à cor.
2.1.20. O jogador tanto podia apostar na sequência de 5 símbolos da mesma cor, como na escolha de 3 ou 4 símbolos com o mesmo número, mas de cores diferentes, ou em qualquer outra combinação admitida neste tipo de jogo.
2.1.21. Quando saía a combinação premiada surgia, automaticamente, na parte superior do écran a informação do número de pontos ganhos.
2.1.22. Acresce que, tal como no jogo de "poker", o jogador podia tentar a dobra e no caso de a perder tinha de utilizar mais pontos, se os tivesse em crédito, carregando de novo na tecla “START” ou, caso já não tivesse créditos, tinha de introduzir novas moedas de 100$00.
2.1.23. O objectivo do jogo é, e era, tal como no "poker", o de conseguir combinações premiadas, tais como sequência real - às, rei, valete, dama e 10, todos do mesmo naipe, sendo que na máquina o naipe é substituído por figuras da mesma cor e com os n.ºs 1, 13, 12, 11 e 10.
2.1.24. "Sequência numérica, sequência de cor, “fullen”, "trios", "pares", tudo dependendo da sorte e independentemente da perícia do jogador.
2.1.25. A máquina tinha já no seu interior 10 moedas de “100$00”, no total de mil escudos, o equivalente a € 4,00 e noventa e oito cêntimos (€. 4,98).
2.1.26. Finalmente, a máquina com o n.º 120, aceitava um número indeterminado de moedas de "100$00", proporcionando, cada uma delas, um crédito de "5" pontos, ou seja, o equivalente a "20$00" cada ponto; aceitava de uma a quarenta apostas em cada jogada, isto é, o jogador podia arriscar entre "20$00” a "800$00”; a velocidade do jogo era igual às máquinas de “Video-Pocker" existentes nos casinos, isto é muito rápida.
2.1.27. Acontece que, uma vez desligada, no decurso do jogo agora descrito, a corrente eléctrica é voltada a ligar a mesmo no écran surge, de novo, o jogo de diversão.
2.1.28. Por sua vez a máquina com o n.º 120 apresentava, na sua parte média, uma consola com 8 botões, dos quais 6 vermelhos e dois brancos e, ainda 2 “joysticks" de cor laranja.
2.1.29. Na parte inferior tinha um painel com um dispositivo para introdução das moedas, munido de duas ranhuras, mas apenas uma se encontrava em funcionamento para moedas de "100$00", seguindo-se o cofre respectivo.
2.1.30. O sistema de funcionamento da referida maquina era, e é, do tipo vídeo e desenvolvia dois tipos de jogo, a saber: um tema de jogo de diversão designado por “TETRIS” e um jogo com as características do VIDEO-POKER designado de "P. BLOCK", com a diferença de que, em vez de cartas, aparecia no écran, de forma aleatória e dispostos em linha, um conjunto de cinco (5) figuras - quadrados -, distribuídos por quatro cores (azul, amarelo, rosa e verde) e cada cor numerado de 1 a 13, de que resultava poderem aparecer 4 figuras com o n.º 1, (uma de cada cor); 4 com o n. º 2 e assim sucessivamente até ao n.º 13, sendo o n.º 1 correspondente ao As, o 13 ao "REI" e os números intermédios correspondentes às demais cortas do naipe de um baralho.
2.1.31. Quanto às cores (azul, amarelo, rosa e verde) correspondiam, por convenção, aos naipes de copas, ouros, paus e espadas.
2.1.32. Uma vez ligada a máquina à corrente surgia o jogo "Tetris".
2.1.33. Para aceder ao jogo de fortuna era introduzido um código nas teclas da consola surgindo, de seguida, no écran o jogo "P Block".
2.1.34. Então as palavras "score", "bónus" e "time" - que apareciam igualmente se accionado o jogo de "tetris", passam a apresentar, à sua frente, respectivamente, os pontos provenientes das moedas introduzidas, os pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas e o registo do número de apostas (pontos) que o jogador decidiu arriscar e que pode ir do mínimo de uma aposta, equivalente à introdução de cada moeda de “100$00” ao máximo de quarenta apostas, equivalente à introdução de quatro moedas de "100$00".
2.1.35. Após a introdução de moedas de 100$00 = 10 pontos, o jogador decide o número de apostas no botão correspondente, iniciando-se, assim, o jogo através do accionamento da tecla “START”, surgindo, então, em simultâneo, mas de forma aleatória e dispostas em linha, no base do écran, cinco "quadrados" distribuídos por quatro cores e cada cor numerado de 1 a 13.
2.1.36. Para fixar as figuras o jogador pressionava o botão correspondente à figura escolhida e daí resultava o aparecimento automático de uma luz mais intensa sobre a figura.
2.1.37. Se o jogador deixasse, entretanto, de querer fixar a figura, pressionava de novo o botão e a luz mais intensa desaparecia, sendo de evidenciar que quando surgiam, logo à partida, duas ou mais figuras com o mesmo número mas de cores diferentes ou qualquer outra combinação susceptível de dar prémio, era a própria máquina que fixa tais combinações através do aparecimento automático da luz intensa sobre as figuras.
2.1.38. Quando saía uma combinação premiada surgia automaticamente, na parte superior do écran, a informação do número de pontos ganhos (BONUS) e ao lado da legenda "P BLOCK" surgia um símbolo correspondente à combinação premiada que sairá, sendo que um par de corações sobrepostos correspondia a um par, três barras na horizontal correspondiam a um trio, um trevo representa a cor, etc., podendo, então, o jogador optar por tentar dobrar o ganho obtido ou ficar-se com os pontos ganhos.
2.1.39. Para retomar o jogo era necessário utilizar mais pontos, se os tiver em crédito carregando de novo na tecla "START' ou, caso já não tenha créditos, introduzindo mais moedas de “100$00”.
2.1.40. O jogador tanto pode apostar na sequência de 5 figuras da mesma cor (Cor), como no escolha de 3 (Trio) ou 4 (Poker), figuras com o mesmo número mas de cores diferentes, ou em qualquer outra combinação admitida neste tipo de jogo.
2.1.41. O objectivo do jogo é, e era, tal como no "poker", o de conseguir combinações premiadas, tais como “sequência real” - às, rei, valete, dama e 10, todos do mesmo naipe, sendo que na máquina o naipe é substituído por figuras da mesma cor e com os n.º s 1, 13, 12, 11 e 10.
2.1.42. "Sequência numérica", "sequência de cor, "fullen", "trios", "pares", tudo dependendo do sorte e independentemente da perícia do jogador.
2.1.43. Finalmente, a máquina com o n.º 121, aceitava um número indeterminado de moedas de "100$00", proporcionando, cada uma delas, um crédito de "5" pontos, ou seja, o equivalente a "20$00" cada ponto; aceitava de uma a quarenta apostas em cada jogada, isto é, o jogador podia arriscar entre "20$00” a "800$00", a velocidade do jogo era igual às máquinas de “Video-Pocker" existentes nos casinos, isto é muito rápida.
2.1.44. Acontece que, uma vez desligada, no decurso do jogo agora descrito, a corrente eléctrica e voltada a ligar a mesmo no écran surge, de novo, o jogo de diversão.
2.1.45. O primeiro arguido explorava as referidas máquinas de jogo naquele salão de jogos no qualidade de único sócio-gerente da sociedade comercial proprietária do mesmo e o segundo arguido enquanto empregado da mesma entidade, cientes de que o mencionado estabelecimento de salão de jogos era um local não autorizado para a exploração de máquinas electrónicas com jogos de fortuna ou azar e que este tipo de jogos era desenvolvido pelas máquinas apreendidas, visando assim tirar proventos em dinheiro através da exploração de tal jogo.
2.1.46. Em Abril de 2001, o primeiro arguido continuava como sócio gerente do salão de jogos, sito no Rua ....., n.º ..., na cidade e comarca do Porto, onde se dedicava à exploração de jogos de diversão em máquinas eléctricas.
2.1.47. Pelas 12.20 horas do dia 19 daquele mês e ano, no referido estabelecimento, em espaço aberto ao público, encontrava-se, ligado à corrente eléctrica, a máquina de jogo electrónico, com a designação "Hipervideo", de cor preta e o número de registo 7784/90 e de fabrico 44602, pertencente à Sociedade "X..........” - Exposição de Máquinas de Diversão", da qual era sócio gerente o terceiro arguido.
2.1.48. Na cave do salão de jogos encontrava-se uma segunda máquina com as características da anterior, com o número de registo 7973/91 e o de fabrico 44627, igualmente pertencente à sociedade comercial representada pelo terceiro arguido e também esta ligada à corrente eléctrica.
2.1.49. Nessas circunstancias de modo, lugar e tempo, o primeiro arguido, apercebendo-se da presença no estabelecimento de Agentes da Brigada Fiscal da G.N.R. de imediato desligou a corrente eléctrica assim cortando a fonte de alimentação das referidas máquinas.
2.1.50. A primeira máquina apresentava um painel rectangular com a inscrição " Hiper Video " e, ao centro, um écran de vídeo.
2.1.51. Sob este último uma consola com dois botões brancos, seis de cor laranja e dois manípulos (joystick) de cor preta.
2.1.52. Na sua parte inferior a máquina apresentava um outro painel com o dispositivo de moedas (moedeiro), com uma entrada para moedas de "100$00", seguindo-se o cofre respectivo protegido por uma porta metálica, fechada com chave.
2.1.53. Na sua parte superior a maquina dispõe de um interruptor que a liga/desliga de corrente eléctrica.
2.1.54. O sistema de funcionamento da referida máquina era, e é, do tipo vídeo e desenvolvia dois tipos de jogos, a saber: - um tema de jogo de diversão designado por “TETRIS” e um jogo com as características do VIDEO-POKER designado de “P.BLOCK", com a diferença de que, em vez de cartas, aparecia no écran, de forma aleatória e dispostos em linha, um conjunto de cinco (5) figuras - quadrados -, distribuídos por quatro cores (azul, amarelo, rosa e verde) e cada cor numerada de 1 a 13, de que resultava poderem aparecer 4 figuras com o n.º 1, (uma de cada cor); 4 com o n.º 2 e assim sucessivamente até ao n.º 13, sendo o n.º 1 correspondente ao As, o 13 ao “REI” e os números intermédios correspondentes às demais cartas do naipe de um baralho.
2.1.55. Quanto às cores (azul, amarelo, rosa e verde) correspondem, por convenção, aos naipes de copas, espadas, ouros e paus.
2.1.56. Uma vez ligada a máquina à corrente surgia o jogo "Tetris".
2.1.57. Através de um código, aparece no écran um jogo com as características do VIDEO-POKER, designado de "P.BLOCK", aparecendo no écran o seguinte cenário: à esquerda e em coluna, ocupando cerca de um terço do écran o titulo - “P. BLOCK", seguido do desenho de um PANDA e logo abaixo as palavras "SCORE" que apresenta à sua frente os pontos provenientes das moedas introduzidas, registando 10 créditos por cada moeda de "100$00".
2.1.58. No interior do cofre encontra-se um botão que pressionado introduz 100 créditos -, BONUS que assinala os pontos provenientes de eventuais jogadas premiadas, "TIME" que regista o número de apostas (pontos) que o jogador quer arriscar em cada jogada - no mínimo de 1 aposta/ 10$00 até ao máximo de 40 postas/400$00.
2.1.59. Após a decisão do número de apostas a arriscar inicia-se o jogo, surgindo em simultâneo, de forma aleatória e dispostas em linha na base do écran, cinco "quadrados", distribuídos por quatro cores, cada uma delas numerado.
2.1.60. A função de cinco dos botões situados na consola, é a de permitir ao jogador fixar ou rejeitar uma ou mais figuras, uma só vez em cada jogada, na esperança de conseguir uma combinação premiada.
2.1.61. A fixação das figuras era feita pressionando o botão correspondente à figura escolhida, do que resultava o aparecimento automático de uma luz mais intensa sobre a figura.
2.1.62. Caso o jogador desistisse desta escolha pressionava de novo o botão e a luz mais intensa desaparecia.
2.1.63. Decidido o número de apostas a arriscar na jogada, surgia automaticamente na base do écran um conjunto de cinco "quadrados" dispostos em linha e de forma aleatória quanto às cores e números, sendo que, quando no conjunto surgia logo é partida duas ou mais figuras com o mesmo número, mas de cores diferentes, ou qualquer outra combinação susceptível de dar prémio, era a própria máquina a fixá-las através do aparecimento automático da luz intensa sobre os "quadrados".
2.1.64. Este jogo permite "pedir" uma sexta carta no caso de não ter sido obtido nenhum prémio ou, tendo-o obtido, se pretenda obter um de maior valor, valor da aposta igual ao valor da jogada.
2.1.65. Este jogo dispunha, ainda, a de uma figura extra, o “JOKER” que assume o valor de qualquer uma das outras figuras.
2.1.66. Saindo uma combinação premiada (pares, trios, sequências, etc.) surgia de imediato, na parte superior do écran a informação do número de pontos ganhos (BONUS) e) e ao lado de legenda "P. BLOCK" um símbolo correspondente à combinação premiada, sendo que um par de corações sobrepostos corresponde a um par, três barras no horizontal representam um trio, um trevo representa a cor, etc., podendo o jogador, então, optar por tentar dobrar o prémio obtido ou ficar com os pontos ganhos.
2.1.67. Se o jogador se decidir por tentar dobrar o prémio aparece no écran um rectângulo com os dizeres "8TN WIN 8x50" que significa que se o jogador tiver a sorte de atingir a oitava tentativa consecutiva da dobra com êxito ganhará cinquenta vezes (8 refere-se ao valor da aposta inicial) mais a pontuação inicial.
2.1.68. Sob este rectângulo, e no espaço que o separa das cinco figuras as quais permanecem em linha e que mostram a combinação ganhadora, surgia um quadrado no enfiamento da figura da extrema direita, quadrado esse identificado com a letra "B", a corresponder ao grande "BIG", que vai do n.º 8 ao n.º 13 e um quadrado no enfiamento de figura do meio identificado com a letra "T”, a corresponder ao pequeno "SMAL", que vai do n.º 1 ao n.º 6.
2.1.69. Por sua vez, no enfiamento da figura da extrema esquerda surgia um outro quadrado sem identificação, quadrado este o que mostrará o número que vai sair após decisão do jogador em optar por uma dos duas hipóteses possíveis, apostar no grande ou no pequeno.
2.1.70. Uma vez decidida a opção "small" ou "big" e pressionada a tecla correspondente, aparecia, automática e aleatoriamente um número.
2.1.71. Se este número corresponder ao conjunto do botão pressionado surge de imediato duplicado no écran o numero de pontos arriscados na aposta e se não o jogador perde tudo, ou seja, os pontos provenientes da combinação ganhadora e os pontos apostados.
2.1.72. Perdendo e querendo retomar o jogo o apostador terá de utilizar mais pontos, se os tiver em crédito, ou, caso já não, terá de introduzir novas moedas.
2.1.73. Tal como no "pocker", o objectivo deste jogo instalado na referida máquina é o de conseguir combinações premiados tais como: “sequência real” - às, rei, valete, dama e 10 do mesmo naipe e que no jogo da máquina é substituída por figuras da mesma cor com os n.ºs 1, 13. 12. 11. e 10 -; 2.1.74. “sequência numérica”; “sequência de cor”; “fullen”; “trios”; “pares”, etc.
2.1.75. No interior desta máquina encontravam-se três moedas de “100$00" cada, no total de 300$00, o equivalente a € 1,00 e noventa e seis cêntimos (€. 1,96).
2.1.76. A outra máquina era igualmente de painel rectangular com a inscrição, ao centro de écran, "HIPER VIDEO".
2.1.77. Sob o écran encontra-se uma consola com oito botões dos quais seis azuis e dois vermelhos e ainda dois manípulos de cor laranja (joystick).
2.1.78. Na parte inferior a máquina tem instalado o moedeiro com duas entradas e o cofre respectivo, este protegido por porto metálica, fechada com chave.
2.1.79. A parte superior da máquina e atrás encontra-se o interruptor que liga e desliga a máquina à corrente eléctrica.
2.1.80. O sistema de funcionamento é do tipo vídeo e a respectiva placa de jogo instalada desenvolve um jogo com a designação "CRAZY RONUS", o qual surge no écran logo que a máquina é alimentada com corrente eléctrica.
2.1.81. O objectivo deste jogo é obter uma das sequências premiadas, encontrando-se estas descritas no zona superior direita do écran, apresentando à sua frente cada prémio correspondente, aparecendo, ao centro, as palavras "CREDIT” e “BET" que têm as seguintes f unções:
2.1.82. “CREDIT”: apresenta os pontos provenientes das moedas introduzidas registando 10 créditos por cada moeda de "100$00".
2.1.83. "SET": regista o número de créditos (pontos) que o jogador quer arriscar em cada jogada e que pode ir no mínimo de 16=164$00 ao máximo de 64=640$00.
2.1.84. O jogo desenvolvido é quase todo igual ao jogo Video-Poker, sendo que a função dos cinco botões instalados na consola é de permitir ao jogador fixar, ou rejeitar, uma ou mais figuras uma só vez em cada jogada, na expectativa de conseguir obter uma combinação premiada.
2.1.85. O jogador obtinha a fixação da(s) figura(s) pretendida(s) pressionando o(s) botão(ões) correspondente(s), resultando, quando assim procedia, o aparecimento automático da palavra "Hold" no zona inferior da carta.
2.1.86. O jogo inicia-se com a introdução de créditos, créditos estes atribuídos mediante a introdução de uma moeda de "100$00".
2.1.87. De seguida o jogador escolhia o número de créditos a apostar e, através do accionamento de um botão na consola o jogo iniciava-se, surgindo, então, em simultâneo, de forma aleatória e dispostas em linha no base do écran, cinco cartas, cada uma destas pertencente a um baralho, podendo, assim, aparecer qualquer uma das 52 cartas ou, ainda, a corta designada por "Jocker".
2.1.88. O jogador, se assim o pretendesse, pode, nesta fase do jogo, pedir cartas através dos botões correspondentes situados no consola, de modo a tentar obter uma sequência premiado.
2.1.89. Depois, carregando de novo no botão da consola, o jogador prosseguia com o aparecimento de novas cartas em detrimento daquelas que não foram fixadas.
2.1.90. Depois, duas situações podiam acontecer: a combinação que sai não é premiada e, neste caso, o jogo terminava sendo necessária nova aposta para iniciar nova jogada.
2.1.91. A combinação que sai é premiada e, neste caso, o jogador optava entre fazer a colecta dos pontos obtidos e duplicar os créditos ganhos ou acabar o jogo.
2.1.92. Na primeira opção o jogador apostava no maior "BIG" (as cartas Rei, Dama, Valete, Dez, 9, 8) ou no pequeno "SMALL" (as cartas As, 2, 3, 4, 5, 6).
2.1.93. Após esta escolha e visualizada a carta, sendo dobrado o valor do prémio no caso de a aposta ter sido acertada.
2.1.94. A velocidade do jogo descrito é igual à velocidade do jogo de "pocker", das máquinas dos casinos.
2.1.95. O objectivo do descrito jogo é, assim, o de conseguir Às, Rei; Valete, combinações premiadas tais como: Sequência Real; Dama e 10, do mesmo naipe; Sequência Numérica; Sequência de Cor; Fullen; Trio; Pares, etc., tudo dependendo única e exclusivamente da sorte, independentemente de perícia e destreza do jogador.
2.1.96. Todos os jogos acima descritos, por serem de fortuna ou azar, concedendo prémios em dinheiro aos jogadores, não podem ser mantidos à disposição do público no estabelecimento onde efectivamente se encontravam pois que este se destinava, apenas a jogos de diversão.
2.1.97. A exploração das duas últimas referidas máquinas era feita pelas sociedades representadas pelos ora 1º e 3º arguidos sendo os lucros divididos em igual percentagem.
2.1.98. Não obstante todos os arguidos bem saberem que o referido estabelecimento de salão de jogos era um local não autorizado para a exploração de máquinas electrónicas com jogos de fortuna e azar e que este tipo de jogos era desenvolvido pelas máquinas apreendidas, todos eles visavam tirar proventos em dinheiro através da exploração dos mesmos.
2.1.99. Os arguidos agiram livre e conscientemente, sabendo que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.
2.1.100. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
2.1.101. O arguido B.......... tem dois filhos a seu cargo e aufere €. 500,00 mensais.
2.1.102. O arguido C.......... tem uma filha menor e aufere vencimento incerto que se situa entre os € 350,00 a € 400,00 mensais.
2.1.103. O arguido D.......... tem dois filhos encontrando-se desempregado à cerca de ano e meio sendo que, no entanto, ajuda diariamente a sua esposa na peixaria de que a mesma é proprietária.
2.2. Na mesma sentença consideraram-se como não provados os factos seguintes: “os constantes dos pontos n.ºs 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 da contestação de fls. 284/285 dos autos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos; os factos constantes dos pontos n.ºs 2 e 3, das contestações de fls. 286 a 289 dos autos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.”
2.3. Na motivação probatória da decisão recorrida exarou-se:
“...
Os arguidos esclareceram o tribunal quanto à sua situação económica e familiar.
PROVA PERICIAL: Relatórios de Exames de fls. 63 a 76, inclusive, e de fls. 177 a 197, inclusive.
DOCUMENTAL: Autos de Apreensão de fls. 05 e 05, esta do Apenso;
Documentos de registos juntos no envelope de fls. 84;
Certidões de Registo Comercial de fls. 88 a 92, inclusive, 95 a 99, inclusive, e de fls. 70 a 79 do Apenso;
Informação prestada pela segurança Social, junto a fls. 106 a 108, inclusive, e de fls. 110 a 112, inclusive;
Acta de fls. 139 e 140;
Informações prestadas pelos Governos Civis do Porto e Braga, a fls. 147 e 152 a 159, inclusive, e 161 a 163, inclusive, de fls.51 do apenso e Informação prestada pela CMP a fls.49 do Apenso. Informação prestada pela DGI junta a fls.53 do apenso.
PROVA TESTEMUNHAL
Depoimento de F.........., agente da PSP que tendo participado numa das apreensões referidas nos autos confirmou o facto de o arguido C.......... se encontrar a trabalhar no supra identificado café, o qual, aliás, nessa data se assumiu como o responsável do café na ausência do seu proprietário; depoimento do agente da GNR, G.........., o qual participou na apreensão realizada em Abril de 2001 e que referiu ter o arguido B.......... desligado a corrente eléctrica que assistia o salão de jogos assim que o seu superior hierárquico se identificou como policial. Depoimento de H.......... da Brigada Fiscal de Viana do Castelo e que participou na mesma operação - 2001 - e cujas declarações foram de conteúdo idêntico ao do agente G..........; o depoimento de I.........., cabo da GNR foi no sentido de confirmar a supra referida ligação eléctrica ao salão de jogos a qual foi cortada pelo proprietário do mesmo quando se apercebeu da intervenção policial, ligação essa que foi efectivamente confirmada pelo superior hierárquico que chefiava a operação, entretanto falecido.
Os factos não provados devem-se a inexistência de prova.”
*
3.1. Nos termos do artigo 428º, n.º 1 do CPP «As relações conhecem de facto e de direito».
Conforme n.º 2 do mesmo normativo, em determinadas formas processuais, como nomeadamente a seguida no caso concreto, a falta do requerimento a que alude o artigo 364º, n.º 2 do CPP equivale a renúncia do recurso relativamente à matéria de facto. Sendo que por não apresentação de tal requerimento se procedeu no Tribunal a quo à reprodução das declarações oralmente produzidas em audiência, temos que era admissível o recurso relativo a matéria de facto.
Como decorre do subsequente artigo 412º, n.ºs 3 e 4 este tipo de recurso está, porém, condicionado à observância de certos requisitos.
A invocação pelos arguidos da irregularidade consistente na não reprodução, ao menos adequada, de parte das declarações prestadas, contende com esta parte da definição do objecto de recurso, pelo que se dilucidará, desde já.
*
Começam eles por alegar que não havendo prescindido da documentação dos actos de audiência, e tendo-se procedido à gravação dos depoimentos aí tomados, auditando as cassetes para instrução dos recursos, verificaram omissões, cortes e deficiências que tornam imperceptíveis parte importante dos depoimentos, designadamente dos primeiros arguidos que decidiram prestar declarações. Ora, avançam, este facto integraria a verificação de uma irregularidade susceptível de afectar o valor do julgamento, bem como o seu direito ao recurso, nos termos dos artigos 120º, n.º 2, alínea d) e 123º, n.º 2, ambos do CPP.Quid iuris?
A “resposta” apresentada, a propósito, pelo Ministério Público na 1ª instância mostra-se conforme com o entendimento legal e jurisprudencial que se vem seguindo, pelo que a acompanharemos de perto.
Conforme resulta da Acta de fls. 294, a documentação da audiência de julgamento não foi prescindida, pelo que se procedeu à gravação das declarações e depoimentos aí prestados, nos termos do citado artigo 364º, n.º 1 do CPP.
Tal documentação da audiência, atenta a sua inserção no capítulo do Código do Processo Penal relativo à Documentação da Audiência (Livro VII - Do Julgamento -), Título II (Da Audiência), Capítulo IV (Da Documentação da Audiência), faz parte integrante da acta da audiência ou, existindo várias sessões de julgamento, como sucedeu, da acta de cada “sessão de julgamento”.
E, essa específica circunstância processual determina, então, que, assim como as actas se encontram disponíveis para apreciação no final de cada julgamento ou de cada sessão de julgamento, também os suportes técnicos que contêm as gravações podem (e devem) ser disponibilizados aos sujeitos processuais, competindo a estes analisar, querendo, tais suportes e alertar para a eventual existência de irregularidades.
Analisados os presentes autos, designadamente as actas de julgamento de fls. 294, 295, 303 a 305, constata-se que quer os arguidos, ora recorrentes, quer o seu Mandatário, estiveram sempre presentes em todas as sessões de julgamento.
Dada tal presença, conclui-se que esteve sempre na disponibilidade dos mesmos averiguar, atento o interesse manifestado na documentação, da efectiva realização dessa documentação (gravação), bem como da correcção da mesma, alertando, caso assim o entendessem, para qualquer vicissitude ou anomalia verificada no decurso de tal diligência técnica.
Assim, do mesmo modo que todas as actas de julgamento se encontravam disponíveis para apreciação e fiscalização, também os suportes técnicos, sua parte integrante, o estavam.
Daí a ilação de que as eventuais vicissitudes e anomalias verificadas no decurso de tal documentação (no caso, na forma de gravação em cassetes áudio), deveriam ser invocadas atenta a sua inserção na acta da audiência, consubstanciando, as mesmas, irregularidades sujeitas à disciplina processual prevista no artigo 123º do CPP (cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, in "Curso de Processo Penal", vol. III, Editorial Verbo, 2000, págs. 259 (ponto 291) e 268 (ponto 293, IV); acórdão do STJ de 27-06-2002, in DR, Iª S-A, de 17-07-2002; acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 10-04-2002; acórdão da mesma Relação datado de 29-01-2003, ambos no sítio www.dgsi.pt).
No caso dos autos a situação invocada de deficiência da gravação ocorreu no decurso de uma das sessões de julgamento, a segunda sessão, sendo que os arguidos e o seu Mandatário, presentes em todas as sessões, nada mencionaram quanto a tal situação, nada tendo requerido nos termos e prazo previsto no mencionado artigo 123° do CPP.
Acresce que, muito embora tenha solicitado, para consulta, as cassetes áudio referentes ao julgamento em questão, o Mandatário dos arguidos nada veio requerer ou arguir no prazo legalmente estabelecido de três dias (cfr. fls. 331), donde que a extemporaneidade dessa arguição.
Sempre convém frisar, ademais, que, não se tratando de uma absoluta omissão de documentação (parte dela encontra-se registada na íntegra como alega o Ministério Público, sem contradita dos recorrentes), a consequência de tal irregularidade, caso fosse tempestivamente alegada, nunca seria a anulação do julgamento, mas, tão-somente, a repetição das inquirições omitidas.
No entendimento também expendido já o STJ se pronunciou através do Acórdão n.º 5/2002 firmando jurisprudência segundo a qual «a não documentação das declarações na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363º do CPP constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal dela já não pode conhecer».
O que tudo se traduz, então, na improcedência (porque intempestiva) desta arguição, bem como na impossibilidade de se questionar da matéria de facto como permitido pelo citado artigo 412º, n.º 3.
*
Afastada esta forma de impugnação, lendo as conclusões das motivações dos recorrentes, que são as definidoras do âmbito do recurso, temos que as questões que cabe, então, apreciar, são as seguintes (atenta a precedência lógica que umas poderão ter em relação às restantes, ponderar-se-ão pela ordem seguinte):- Padece a decisão recorrida de dois dos vícios indicados no artigo 410º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP (recurso dos arguidos)?
- Foi cometida nulidade integrante da previsão dos artigos 358º, n.ºs 1 e 3 e 379º, n.º 1, alínea b) do CPP ou do artigo 410º citado, n.º 2, alínea b) (recurso do Ministério Público)?
- A medida das penas parcelares, e depois única, aplicada ao arguido B.......... deve alterar-se (recurso também do Ministério Público)?
O que cabe apreciar.
3.2. Se padece a decisão recorrida de dois dos vícios indicados no artigo 410º, n.º 2, alíneas a) e c) do CPP (recurso dos arguidos).
Ao longo da motivação dos recursos os arguidos vão pormenorizando certos aspectos da matéria de facto considerada por provada na sentença recorrida e com os quais não concordam. Como já antes se disse a sua impugnação não pode, porém, ser feita nos moldes prescritos no artigo 412º, n.º 3. Aliás, os próprios acabam por conceder nesse sentido, quando nas “conclusões” se reportam não àquele normativo, antes que, desde logo, ao artigo 410º, n.º 2, alínea a) - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada -.
Assim, mencionam que os arguidos afirmaram o seu desconhecimento da ilicitude dos jogos, não conseguiram precisar o modo de desenvolvimento dos mesmos, declararam nunca terem pago prémios e negaram a existência de qualquer código de acesso aos jogos. Mais referem os arguidos que as testemunhas nada esclareceram quanto à existência dos jogos que as máquinas desenvolviam e se estes estavam funcionais; não concretizaram o funcionamento de tais jogos e não confirmaram o teor dos relatórios periciais.
Como é consabido este vício não se verifica quando a discordância radica no modo como a prova produzida em audiência foi valorada.
Como decorre fundamentação de facto da sentença recorrida, para formar a sua convicção, o Tribunal atendeu para além das declarações prestadas pelos arguidos, à prova pericial consubstanciada nos relatórios dos exames constantes dos autos; à prova documental, designadamente, autos de apreensão, documentos de registo comercial, Actas, informações prestadas por entidades públicas; e à prova testemunhal, designadamente os depoimentos dos agentes da PSP e da GNR que procederam à apreensão das máquinas.
Foi do conjunto dessa prova, produzida em audiência de julgamento, que resultou a convicção do Tribunal no sentido da culpabilidade dos arguidos.
E do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, mostra-se adequada a decisão do Tribunal.
Mesmo concedendo-se que os arguidos que prestaram declarações tenham negado conhecer o modo de funcionamento das máquinas e qual o código de acesso aos jogos ilícitos, tal não era bastante a dar como não provada a exploração ilícita de Jogo.
Contraditando essa versão dos factos, existem vários elementos de prova produzidos em audiência, correctamente apreciados segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (cfr. artigo 127º do CPP).
Essencial e mormente os resultados dos exames periciais juntos aos autos, dos quais resulta, sem qualquer margem para dúvidas, que os mesmos desenvolviam, todos, jogos de fortuna ou azar, nos termos em que estes são previstos pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
Não resulta dos autos que ela tenha sido, por qualquer forma, impugnada ou contrariada pelos arguidos, concretamente não se menciona que algum deles ou todos haja pedido quaisquer esclarecimentos sobre a perícia realizada às máquinas ou requerido a realização de nova perícia, nos termos em que tal lhes era permitido, designadamente, pelo artigo 158º do CPP, bem como pelo artigo 340º do mesmo diploma legal.
Não se olvidando o valor de tal meio de prova, haverá que atentar no que dispõe o artigo 163º do CPP, nos termos do qual «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador», sendo certo, ainda que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência». O que resulta, bem como no que concerne à prova documental, da regra de que o princípio da livre convicção da prova é limitado por força dos princípios da prova legal ou tarifada, baseados nos interesses da segurança e certeza das decisões.
Donde que a desnecessidade de que tal prova pericial, porque acatada, ainda houvesse que ser confirmada ao menos pelas testemunhas - agentes policiais que procederam à apreensão das máquinas e um jogador detido aquando de uma dessas apreensões -, quanto às características, natureza e modo de funcionamento dos jogos contidos nas máquinas em causa, como propõem os recorrentes arguidos.
De todo o exposto, a conclusão, então, de que a prova produzida em audiência foi suficiente e determinante da decisão condenatória proferida pelo Tribunal, não se vislumbrando de qualquer utilidade, necessidade ou pertinência recorrer à produção de outros meios de prova, nos termos do disposto no artigo 340º do CPP, tal como retorquiu o Ministério Público.
Factualidade, ademais, bastante à possível condenação dos agentes pelo indiciado crime de Exploração Ilícita de Jogo.
Igualmente cominam os arguidos a decisão recorrida com o vício da alínea c) do mesmo artigo 410º, n.º 2, isto é, de “erro notório na apreciação da prova”.
Lendo-se a motivação de recurso, tal arguição começa por reportar-se à parte da sentença recorrida que determinou a condenação do arguido C...........
Na verdade, alega-se que na sua motivação o Tribunal não terá valorado correctamente a prova documental produzida em audiência, designadamente, a informação prestada pela segurança social, junta a fls. 106 a 108 e 110 a 112, bem como as declarações prestadas pelos arguidos B.......... e C.........., das quais resultavam, no entender dos recorrentes, que este último nunca foi empregado do estabelecimento gerido pelo primeiro.
A sentença recorrida teve, a propósito, como provado que esse arguido desempenhava as funções de encarregado do salão de jogos, e aí assentou a sua condenação pela prática do crime de Exploração Ilícita de Jogo.
Nos termos previstos no artigo 108º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, para a perfeição do ilícito não é necessário que o agente (arguido) esteja incluído nas folhas de salários da entidade patronal nem que o mesmo receba o salário previsto nas leis e convenções laborais para a sua categoria.
Para tal bastará, tão-somente, o que ficou demonstrado em audiência de julgamento, ou seja, que esse agente exercia uma actividade remunerada por conta e sob as ordens de outrem, beneficiando, ainda que limitada ou precariamente, da exploração ilícita do jogo (cfr. n.º 2 do mesmo artigo, onde se lê, «será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora»).
Limitada a sindicância fáctica deste Tribunal de recurso, como dito, da decisão recorrida não sobressai também este vício no que se reporta a tal factualidade.
Também o arguido D.......... entende a verificação desse vício: é que, como resulta de documento junto aos autos não era sócio-gerente da “X..........” - proprietária das máquinas apreendidas -, além de que atenta a sua nomeação para seu simples mandatário, em 2 de Abril de 2001, é duvidoso que em 19 seguinte (data de uma das fiscalizações) se possa considerar que tenha ele sido o responsável pela colocação no local das máquinas em questão.
Concedendo-se que (e pese embora a alegação do Ministério Público de que o próprio arguido em audiência terá assumido tal qualidade) com efeito, não há documento autêntico junto aos autos comprovativo da qualidade de sócio-gerente deste arguido relativamente tal pessoa colectiva, certo é que dos autos resulta também a devida apreciação do Tribunal a quo quando considera que, em Abril de 2001, era tal arguido quem representava a empresa "X.........." nos contratos de exploração das máquinas, sendo incumbência sua zelar pelo cumprimento das obrigações decorrentes desses contratos, designadamente, quanto à colocação das máquinas nos estabelecimentos e recolha dos proventos decorrentes da sua disponibilização ao público.
O que se traduz na improcedência, igualmente, desta arguição.
Finalmente, neste circunspecto, os arguidos recorrentes invocam a existência do apontado vício no que respeita à qualificação da ilicitude das máquinas desenvolverem jogos de fortuna ou azar.
Reafirma-se o antes expendido de que tal qualificação resultou, fundamentalmente, do resultado do exame pericial efectuado a todas as máquinas apreendidas e cujos relatórios foram juntos aos autos e examinados em audiência de julgamento.
De acordo com tais exames periciais, que não foram contrariados ou impugnados por qualquer dos arguidos, as máquinas apreendidas continham, dissimulados sobre jogos de diversão, outros jogos que, pelas suas características, assumem a natureza de fortuna ou azar, nos termos em que os mesmo são previstos no artigo 1º do Decreto-Lei 422/89. Seja, a conclusão da improcedência desta arguição.
3.3. Se foi cometida nulidade integrante da previsão dos artigos 358º, n.ºs 1 e 3 e 379º, n.º 1, alínea b) do CPP ou do artigo 410º citado, n.º 2, alínea b) (recurso do Ministério Público).
Reporta o recorrente o cometimento desta nulidade ou vício à parte da sentença respeitante ao arguido D........... Alega, para tanto, como resulta da motivação e conclusão apresentadas, ter sido errada a interpretação feita pelo Tribunal a quo dos factos dados como provados na sentença quando decidiu pela imputação a este arguido da prática, em concurso real de infracções, de dois crimes de Exploração Ilícita de Jogo, previstos e punidos pelo citado artigo 108º, n.ºs 1 e 2. Com efeito, adianta, analisada tal matéria de facto dada por provada, só deveria ter-se imputado a tal arguido um único crime de Exploração Ilícita de Jogo.
É acertada esta afirmação.
De facto, de acordo com os termos da acusação pública deduzida, foi imputada a esse concreto arguido D.......... a prática, em co-autoria material com o arguido B.........., de um crime de Exploração Ilícita de Jogo.
Segundo a descrição fáctica constante dessa acusação, este arguido era, em Abril de 2001, o gerente (precisemos “mandatário”) da empresa proprietária das máquinas de jogo encontradas, em 19 de Abril de 2001, no estabelecimento comercial explorado pelo arguido B...........
Realizado o julgamento, foram dados como provados todos os factos constantes dessa acusação pública, permanecendo, então, inalterada a descrição fáctica da conduta delituosa imputada ao mencionado D...........
Em conformidade, lê-se, no capítulo da sentença dedicado à matéria de facto dada como provada, o seguinte:
“Em Abril de 2001, o primeiro arguido (B..........) continuava como sócio gerente do salão de jogos, sito na Rua ....., n.º.., nesta cidade e comarca, onde se dedicava à exploração de jogos de diversão em máquinas eléctricas;
- pelas 12.20 horas do dia 19 daquele mês e ano, no referido estabelecimento, em espaço aberto ao público, encontrava-se, ligado à corrente eléctrica, a máquina de jogo electrónico, com a designação "Hipervídeo ", de cor preta e o número de registo 7784/90 e de fabrico 44602, pertencente à sociedade "X..........", da qual era sócio gerente o terceiro arguido (D..........);
- na cave do salão de jogos encontrava-se uma segunda máquina com as características da anterior, com o número de registo 7973/91 e o de fabrico 44627, igualmente pertencente à sociedade comercial representada pelo terceiro arguido e também esta ligada à corrente eléctrica".
Depois da descrição do modo de funcionamento das máquinas e sua caracterização como máquinas de fortuna e azar, é referido na mesma sentença:
“ - todos os jogos acima descritos, por serem de fortuna ou azar, concedendo prémios em dinheiro aos jogadores, não podem ser mantidos à disposição do público no estabelecimento onde efectivamente se encontravam pois que este se destinava, apenas a jogos de diversão,
- a exploração das duas últimas referidas máquinas era feita pelas sociedades representadas pelos ora 1º e 3° arguidos sendo os lucros divididos em igual percentagem,.
- não obstante todos os arguidos bem saberem que o referido estabelecimento de salão de jogos era um local não autorizado para a exploração de máquinas electrónicas com jogos de fortuna e azar e que este tipo de jogos era desenvolvido pelas máquinas apreendidas, todos eles visavam tirar proventos em dinheiro através da exploração dos mesmos,'
- os arguidos agiram livre e conscientemente e sabendo as suas descritas condutas p. e p, por lei (...)".
Desta factualidade, em contrário do decidido, não podia, na verdade, a M.ma Juiz a quo condenar o arguido D.......... pela prática de dois crimes já que, da factualidade assente em sede de audiência de julgamento, ficou demonstrada a prática de apenas um ilícito criminal.
Contrariamente ao que sucedeu em relação ao arguido B.........., ao arguido D.......... não foi imputada a exploração das máquinas encontradas e apreendidas aquando da fiscalização realizada em Março de 1999.
Mesmo concedendo-se que durante o julgamento tivessem sido apurados outros factos que pudessem determinar a imputação sobre o arguido D.......... de um outro crime, sempre seria necessário, e obrigatório, obedecer ao formalismo previsto no artigo 358º do CPP.
Interpretando os factos dados como provados no sentido de os mesmos integrarem a prática de dois crimes quando a acusação, que fixou o objecto do processo, menciona a verificação de apenas um ilícito criminal, o Tribunal procedeu a uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação fora do caso e das condições previstos no mencionado artigo 358º.
O que tudo se traduz na configuração da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea b) do CPP, uma vez que a condenação do arguido D.......... ultrapassou a descrição fáctica e qualificação jurídica efectuada pela acusação pública.
Consequência será a revogação nessa parte da sentença recorrida a ser substituída por outra que conclua pela condenação do arguido D.......... pela prática de um crime de Exploração Ilícita de Jogo, previsto e punido pelo artigo 108º, n.ºs 1 e 2 referido.
A pena que singularmente lhe foi aplicada em tal decisão mostra-se adequada pelo que será a que se manterá.
3.4. Se devem alterar-se as medidas das penas parcelares, e depois única, aplicadas ao arguido B.......... (recurso também do Ministério Público).
O dissídio do recorrente refere-se à apreciação feita na sentença recorrida sobre os factores determinantes para a fixação do "quantum" de pena a aplicar no que respeita ao segundo crime cometido por tal arguido, bem como ao modo como foi determinada a pena única do concurso, e ainda do momento considerado pelo Tribunal «a quo» para proceder à substituição das penas de prisão por igual tempo de multa.
A totalidade da argumentação expendida mostra-se certeira, pelo que a acompanharemos de perto.
Como resulta da matéria de facto dado como provada, o primeiro dos crimes de Exploração Ilícita de Jogo foi cometido pelo arguido B.......... em Março de 1999. Nessa ocasião, foram apreendidas no seu estabelecimento comercial duas máquinas que desenvolviam jogos de fortuna ou azar. O arguido, único responsável pela exploração do salão de jogos, tomou perfeito conhecimento de toda a situação, designadamente do motivo que determinou a apreensão das máquinas e da proibição que sobre ele impendia de explorar aquele tipo de jogo.
Não obstante tal conhecimento, em Abril de 2001, o dito arguido voltou a cometer o mesmo tipo de ilícito criminal, ou seja, voltou a explorar máquinas que desenvolviam jogos de fortuna ou azar.
Verifica-se, dada a sucessão de actos e comportamentos, que, nesta segunda ocasião, o dolo do arguido é muito mais elevado, já que reincide na violação da proibição. Já alertado, avisado, pelas autoridades competentes para o carácter ilícito e criminoso do seu comportamento, adquiriu e explorou novas máquinas de fortuna ou azar, renovando o total desrespeito pelas normas do Direito e pelas autoridades fiscalizadoras.
O que se traduz num mais elevado grau de culpa nesta segunda actuação, além de tornar mais prementes as exigências de prevenção geral e especial a satisfazer no que respeita a esse segundo ilícito. Importa tornar mais certo à comunidade que uma proibição que foi violada por duas vezes pelo arguido permanece válida e actuante e também se deve dissuadir o agente de cometer um terceiro ilícito criminal de Exploração Ilícita de Jogo.
Tal ponderação não foi feita na sentença recorrida, pois que cominou igual medida da pena para cada um dos crimes em causa.
E, fazendo-se, na consideração dos demais elementos a chamar à colação, mantendo-se a pena parcelar aplicada para o crime de Março de 1999, mostra-se correcta a medida sugerida pelo recorrente de aplicação ao mesmo arguido de uma pena de 5 (cinco) meses de prisão e 75 (setenta e cinco) dias de multa pela prática desse segundo crime em Abril de 2001 (mostra-se curial a menção feita ao relatado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Abril de 1998, na CJ do STJ, tomo II, pág.175: "As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade dos normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício").
Encontradas as penas parcelares, em contrário do decidido, cumpre determinar a pena única a aplicar ao concurso de infracções e, só depois, aferir da possibilidade e adequação da substituição da pena de prisão por pena não privativa da liberdade (cfr., Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Aequitas/Editorial Notícias, 1993, 9º Cap., II. Concurso de crimes, § 409 e § 419, pág. 285 e 290; e jurisprudência citada na nota 81 da pág.285).
Como refere tal Mestre, só em relação à pena única a aplicar ao arguido, faz sentido a questão da sua substituição, o certo é que a específica situação do concurso de infracções deve ser valorada e apreciada, em termos de exigências de prevenção, por forma a justificar ainda, ou não, a aplicação de uma pena de substituição.
No caso, os limites mínimo e máximo da pena aplicável situavam-se, agora, entre um mínimo de 5 meses de prisão e 75 dias de multa e um máximo de 8 meses de prisão e 125 dias de multa. Ponderando-se a totalidade dos factos, e primacialmente a ausência de antecedentes criminais e a inserção comunitária e profissional do arguido, tem-se por ajustada a pena única adiantada pelo recorrente de 6 meses de prisão e 100 dias de multa, à taxa diária de € 4,00.
Considerando-se não ser exigida, em termos de prevenção do cometimento de futuros crimes, a execução da prisão, justifica-se também a substituição da pena de 6 meses de prisão por igual tempo de multa.
Ainda na decorrência do estatuído pelo artigo 6º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/95, a pena a aplicar ao arguido será o equivalente à soma da multa directamente imposta e a que resultou da substituição da prisão, ou seja, 280 (duzentos e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 4,00.
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IV - Decisão.Perante todo o exposto:
1. Nega-se total provimento aos recursos interpostos pelos arguidos.
2. Concede-se total provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e, consequentemente:
2.1.1. Na procedência da arguição da nulidade cometida como dito, revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou o arguido D.......... pela autoria de dois crimes, substituindo-se tal parte da decisão pela condenação do indicado arguido enquanto mero autor de um só crime de exploração ilícita de jogo de fortuna e azar (em Abril de 2001), previsto e punido pelo artigo 108º, n.º s 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/01, por referência aos artigos 1º; 3º, n.º 1 e 4º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma, na pena de 90 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 50 dias de multa, correspondentes à multas global de 140 dias, à taxa diária de € 3,00 perfazendo € 420,00.
2.1.2. Revoga-se a mesma decisão na parte em que condenou o arguido B.......... pela autoria do ilícito cometido em Abril de 2001, pelo que subsistindo a pena parcelar aplicada por virtude do ilícito praticado em Março de 1999, se condena pela autoria daquele segundo na pena de cinco meses de prisão e 75 dias de multa, á taxa diária de € 4,00.
Procedendo ao cúmulo jurídico destas penas parcelares, condena-se, então, este arguido na pena única de 6 (seis) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 100 (cem) dias de multa, tudo perfazendo 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, á taxa diária de € 4,00.
Custas pelos recorrentes arguidos, suportando o primeiro deles 8 UCs de taxa de justiça e cada um dos demais 7 UCs da mesma taxa.
Notifique.
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Porto, 5 de Janeiro de 2005Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Arlindo Manuel Teixeira Pinto