Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
II - Não o fazendo, incorre na nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art. 379º do Código de Processo Penal.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, foi julgada em processo comum (n.º…./05.3PRPRT) e perante Tribunal Singular a arguida B………., devidamente identificada nos autos, tendo a final sido condenada na pena de 8 meses de prisão, substituída por 45 períodos de 48 horas de prisão por dias livres nos termos do art. 45º do C. Penal, pela prática em autoria material e na forma consumada de 1 crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, 1, al. a) e 3 do C. Penal.
Inconformada com tal condenação, a arguida recorreu para esta Relação, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
- “A decisão recorrida sofre de nulidade, por omissão de pronúncia, já que tendo o tribunal aplicado a pena de 8 meses de prisão e tendo entendido não ser de suspender a execução daquela pena, por os antecedentes criminais do recorrente não possibilitarem tal opção por tal pena de substituição, não ponderou todavia a substituição da pena aplicada pela pena de substituição prevista no art. 58º do C. Penal: a prestação de trabalho a favor da comunidade;
- A não ponderação pelo tribunal “a quo” da possibilidade de substituição da pena aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constitui nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do n.º 1, al. c), do art. 379º do CPP”.
O MP na 1ª instância respondeu à motivação apresentada, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º, 2 do CPP, tendo a arguida respondido, reiterando a posição defendida na motivação.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A arguida trabalha no Bar denominado ‘C……….’, sito em Matosinhos, local frequentado pelo ofendido, D………. .
Em data não concretamente apurada e por forma também não concretamente apurada a arguida na posse do cheque nº ……….., da conta nº …………, titulada pelo ofendido.
Após, em data não devidamente apurada, a arguida preencheu com data de 15.11.2005 e com o montante de € 500,00 o cheque, tendo, pelo seu punho, assinado, no local destinado ao titular da conta bancária, com o nome do ofendido.
No dia 15.11.2005 a arguida encontrou-se com uma amiga, E………. e pediu-lhe que adiantasse a quantia de € 500,00, entregando-lhe o cheque já preenchido e assinado por si, explicando-lhe que lhe fora dado por um conhecido.
A E………., no dia 18.11.2005, dirigiu-se a uma dependência do F………., em ………., Matosinhos, tendo depositado o cheque na sua conta nº ……., o qual foi pago pelos serviços de compensação da G………. no dia 21.11.2005.
A arguida agiu livre e conscientemente, com a intenção conseguida de, pelo seu punho, efectuar a assinatura a fim de conseguir que o cheque fosse pago, obtendo deste modo um lucro ilegítimo e pondo em crise a fé pública desse documento.
Não ignorava que o seu comportamento era proibido por lei.
Mais se apurou que:
A G………. ressarciu o ofendido, entregando-lhe a quantia titulada no cheque que havia sido levantado da sua conta.
A arguida foi condenada:
-por sentença datada de 8.07.2003, no âmbito do procº …/02.6PBMTS, .º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, na pena (única) de 9 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 18 meses com a condição de pagar a indemnização fixada ao lesado, pela prática, em Abril de 2002, de 1 crime de furto p. e p. artº 203º C.P, 1 crime de burla p. e p. pelo artº 217º C.P. e 1 crime de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º C.P;
-por acórdão datado de 17.12.2003, no âmbito do procº …/98, .º Juízo Criminal de Gondomar, na pena de 2 anos, cuja execução foi suspensa por 3 anos, pela prática, a 1.11.1998, de 1 crime de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º, nº1, al. a) e nº3 C. Penal;
-por sentença datada de 5.05.2004, no âmbito do procº …./01.2 PAPVZ, .º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, na pena única de 1 ano e seis meses, pela prática em 28.05.2001, de 2 crimes de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º, nº1, al. a) e nº3 C. Penal, abrangendo ainda, em cúmulo jurídico, a pena que lhe foi aplicada no âmbito do supra identificado procº …/02.6 PBMTS.
Factos não provados
Inexistem.
2.2. Matéria de direito
Inconformada com a decisão condenatória, a arguida interpôs recurso para esta Relação. Convidada a corrigir a motivação do seu recurso, a arguida apresentou novo requerimento, no prazo para o efeito concedido.
Na motivação apresentada, devidamente corrigida, a arguida veio então explicitar que interpõe recurso “(…) apenas e tão só no que respeita à nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379º, n.º 1, al. c) do CPP e à medida da pena, porquanto não se verificam quaisquer outras questões que devam ser suscitadas neste recurso” (fls. 273).
Contudo, nas conclusões formuladas, a recorrente apenas se pronunciou sobre a omissão de pronúncia, nada dizendo sobre a questão relativa à determinação da medida concreta da pena. Ora, o “âmbito do recurso é dado pelas respectivas conclusões, pelo que o recorrente pode limitar tacitamente o objecto do recurso” – SIMAS SANTOS, Recursos em Processo Penal, 5ª Edição, Lisboa, 2002, pág. 74, e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-6-96, BMJ 458/98 e de 15-10-97, processo 999/97, citados pelo autor.
Deste modo, apenas se apreciará a questão de saber se houve ou não a alegada omissão de pronúncia, por não ter sido expressamente ponderada a possibilidade de substituição da pena de prisão efectiva por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Vejamos a questão.
Alega a arguida que a sentença recorrida não abordou a questão da possibilidade de substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade. Se é certo (diz a recorrente) que o tribunal considerou expressamente que a pena aplicada não deveria ser suspensa na sua execução, por não estarem reunidos os pressupostos de aplicação de tal pena de substituição, sobretudo tendo em atenção os antecedentes criminais da recorrente, a verdade é que não ponderou de todo a possibilidade de substituição da pena aplicada por trabalho a favor da comunidade.
O MP na 1ª instância entendeu que “ (…) se o tribunal optou por uma pena de prisão efectiva e fundamentou devidamente essa opção, isso significa, numa formulação negativa, que o tribunal decidiu não aplicar qualquer uma das penas substitutivas não detentivas entre as quais se inclui a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade. Parece-nos que não faria sentido que o tribunal referisse especificadamente o porquê de não aplicar a prestação de trabalho a favor da comunidade, quando começou logo por dizer que as circunstâncias do caso exigem a aplicação de uma pena de prisão efectiva (…).” – fls. 299/300.
A sentença ponderou a medida concreta da pena nos termos seguintes:
“Começamos por salientar no caso sub-judice as necessidades já algo relevantes de prevenção geral atenta a frequência deste tipo de crimes na nossa sociedade e em particular na nossa comarca.
Acresce que a arguida já não é primária e entre as condenações anteriores sofridas - 3 - contam-se essencialmente crimes da mesma natureza, elevando-se assim as necessidades de prevenção especial.
A culpa da arguida é, assim, elevada, uma vez que a mesma persiste na reiteração de crimes, mostrando-se indiferente às solenes advertências contidas nas condenações anteriores. Do que resulta a comprovada falta de sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser a arguida por ela influenciada.
Opta-se assim pela aplicação de uma pena de prisão em detrimento da pena de multa. Sendo certo até que todas as anteriores condenações sofridas pela arguida se fixaram em penas de prisão cuja execução foi suspensa.
Depõe a favor da arguida a relativa diminuta consequência do crime [71.º/2, al. a) do CP]. Com efeito, o ofendido foi ressarcido pela G………., recebendo a quantia titulada no cheque falsificado pela arguida e depositado pela testemunha E………., ainda que tudo sem o concurso da vontade da agente.
São mais do que consabidas as elevadas exigências de prevenção geral quanto a este tipo de criminalidade, pela frequência crescente com que ocorrem no País e nesta comarca este tipo de crimes, de que é reflexo o quase constante alarme social gerado. Deve, assim, ser reforçada, aos olhos da comunidade, a validade da norma violada que pune tal conduta e protege o bem jurídico em causa.
Ponderadas todas as circunstâncias acima explicitadas e sem esquecer que as elevadas exigências de prevenção geral e, sobretudo, especial já foram levadas em consideração na opção pela pena não privativa da liberdade, julgamos adequado e proporcional aplicar à arguida uma pena curta de prisão, que se fixa em 8 meses.
Dispõe o novo art. 43º, n.º 1, do CP (redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro com conteúdo mais favorável ao arguido, pelo que é aplicável in casu de acordo com o art. 2.º, n.º 4, do CP): “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.”
Acrescenta a nova redacção do art. 45.º/1 do CP (aplicável ao caso nos termos do art. 2.º/ 4 do CP): “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o Tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
No caso concreto, atentos os antecedentes criminais da arguida, e uma vez mais se sublinha, as três condenações por crimes de falsificação de documentos, bem como a inexistência ou desconhecimento da situação social, condições de vida da arguida, leva o Tribunal ‘prima facie’ a considerar que o cumprimento da pena de prisão ou alguma forma especial do seu cumprimento será o único meio de fazer face às exigências de prevenção especial e prevenir o cometimento de futuros crimes.
Considerando o valor do cheque – de ‘apenas’ € 500’00 – de que o ofendido foi ressarcido, o tempo que medeia entre as anteriores condenações, bem como o tempo decorrido desde a prática dos factos em causa nos presentes autos, permite concluir que a execução daquela pena de prisão por dias livres realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E a idêntica conclusão podemos chegar, leia-se reforçar, quando ainda ou mesmo assim se pondere a eventual suspensão da execução da pena de prisão aplicada. Na realidade nos termos do art. 50.º do CP. De acordo com este preceito legal, o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (3 anos, antes da Lei n.º 59/2007) se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No que diz respeito à personalidade do agente e face aos antecedentes criminais da arguida, podemos voltar a afirmar e salientar que a arguida tem vindo a assumir uma constante conduta contrária ao Direito.
Também as condições de vida da arguida, desconhecendo-se se actualmente está ou não inserida, social ou profissionalmente, levam o Tribunal a crer que a suspensão da pena não é adequada ao cumprimento das finalidades da punição. Tanto mais que já nas anteriores condenações foram dados votos de confiança com sucessivas suspensões de execução das penas de prisão aplicadas que se revelaram insuficientes e ineficazes.
Nada mais se apurou que abonasse a arguida. Não compareceu em julgamento. Nada comunicou a esse propósito. Não revelou qualquer arrependimento. Nada se apurou no sentido de a mesma ter tentado ressarcir os prejuízos causados.
Pelo exposto, afigura-se necessário advertir seriamente a arguida mediante a aplicação de uma pena de prisão nos sobreditos termos, de forma a que esta mantenha uma conduta conforme ao Direito, com respeito pelos bens jurídicos fundamentais, não sendo para tal suficiente a simples censura do facto e ameaça de prisão.
Assim sendo e em função das considerações atrás tecidas a propósito das necessidades de prevenção especial que ao caso se impõem, das demais circunstâncias do cometimento do crime pela arguida dos requisitos, e limites impostos pelo artº 45º C.P., fixo 45 períodos de 48 horas.”
Como se vê da transcrição feita, a sentença recorrida justificou a opção pela pena de prisão, em detrimento da pena de multa, e fixou essa pena em 8 meses; justificou a não suspensão da execução da pena e determinou que a mesma fosse cumprida em dias livres, no termos do art. 45º do C. Penal. Contudo, sobre a possibilidade de aplicação da pena de substituição prevista nos artigos 58º e seguintes do C. Penal (prestação de trabalho a favor da comunidade), nada disse.
Defende o MP que nada haveria a dizer, dado que a sentença tinha previamente concluído que se justificava a opção por uma pena de prisão efectiva.
Mas não tem razão.
Os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão não são idênticos aos da prestação de trabalho a favor da comunidade. Por isso, a conclusão a que chegou a sentença recorrida sobre a necessidade da prisão efectiva, a respeito da possibilidade de suspender ou não a execução da pena, não pode englobar também a apreciação de que é inviável, no caso, a substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Como se disse no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, citado pela recorrente, (….) não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP. O trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena. Por isso, nada garante que, não podendo as exigências de punição ser satisfeitas com a suspensão da execução da pena, não o possam ser com a prestação de trabalho a favor da comunidade.”
Ora, uma vez que a sentença recorrida não ponderou a questão da possibilidade de substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade, ocorre a alegada omissão de pronúncia. Como é sabido, a omissão de pronúncia decorre da violação da lei quanto ao exercício do poder jurisdicional. Trata-se de um vício sobre os limites desse exercício. Há assim omissão de pronúncia quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar.
Nos termos do art. 45º do C. Penal, aplicado na sentença, “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie é cumprida …”
O art. 50º do C. Penal determina também que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, desde que possa concluir que a “simples censura do facto e a ameaça da prisão” realizam as finalidades da punição;
Por seu turno, o art. 58º do C. Penal estabelece que se for aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade “se concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Destes três preceitos resulta, com toda a clareza, a necessidade de o juiz, perante a aplicação de uma pena de prisão inferior a um ano, ponderar a possibilidade da sua substituição, nos termos dos arts. 50º e 58º C. Penal. Só depois de feita tal ponderação pode aplicar o art. 45º do C. Penal, pois este artigo só é aplicável quando se tratar de pena de prisão inferior a um ano “que não deva ser substituída por pena de outra espécie”.
Está assim imposto ao juiz o dever de indagar e justificar não só o afastamento da suspensão da execução da pena, mas também da prestação de trabalho a favor da comunidade, antes de aplicar o regime da prisão por dias livres, previsto no art. 45º do C. Penal.
Nos termos do art. 379º, 1, c) do C. P. Penal é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, sendo que tal nulidade pode ser arguida em recurso da sentença (n.º 2 do mesmo preceito).
Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão citado pela recorrente, proferido numa situação idêntica (Acórdão de 21 de Junho de 2007, proferido no processo 07P2059).
“(…) O tribunal “a quo”, recorrendo à atenuação especial da pena, nos termos dos artigos 9.º do CP e 4.º do DL 401/82, de 23 de Setembro, aplicou ao recorrente a pena de 9 meses de prisão efectiva.
Com efeito o tribunal “a quo” entendeu que não era de suspender a execução da pena aplicada, nos termos do art. 50.º do CP, por os antecedentes criminais do recorrente não possibilitarem a opção por tal pena de substituição.
Todavia, o mesmo tribunal não ponderou a substituição da pena aplicada por outra pena de substituição prevista no art. 58.º do CP: a prestação de trabalho a favor da comunidade.
Nos termos do n.º 1 de tal disposição, “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a 1 ano, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Ora, o tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena.
Uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição. Esses pressupostos são os seguintes: ser de aplicar pena de prisão em medida não superior a 1 ano; ser de concluir que a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade satisfaz as finalidades da punição.
Se é inquestionável que o tribunal “a quo” considerou expressamente, ainda que de forma sumária, que a substituição da pena aplicada por pena de suspensão da execução da pena não encontrava fundamento por não estarem reunidos os respectivos pressupostos, sobretudo em atenção aos antecedentes criminais do recorrente, a verdade é que não ponderou de todo a possibilidade de substituição da pena aplicada por trabalho a favor da comunidade. E não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP. O trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena. Por isso, nada garante que, não podendo as exigências de punição ser satisfeitas com a suspensão da execução da pena, não o possam ser com a prestação de trabalho a favor da comunidade.
Ora, não tendo o tribunal “a quo” emitido pronúncia acerca dessa pena de substituição, cometeu a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP (…)”
Impõe-se, deste modo, dar provimento ao recurso e, consequentemente, declarar parcialmente nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia (art. 379º, n.º 1, alínea c) do CPP), isto é, por não se ter pronunciado sobre a questão da possibilidade de substituição da pena aplicada à arguida, por prestação de trabalho a favor da comunidade.
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em anular parcialmente a sentença recorrida, nos termos acima expostos, devendo o tribunal “a quo” suprir a referida nulidade, se necessário com produção suplementar de prova, decidindo a final em conformidade.
Sem custas.
Porto, 4/02/2009
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando