Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1033/10.4TAVFR.P1 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
PAGAMENTO DE SALÁRIOS
CONFLITO DE DEVERES
CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E DA CULPA
II - O pagamento dos salários não constitui causa de exclusão da culpa nem da ilicitude quanto ao crime de abuso de confiança á Segurança Social;
III - Não há desconformidade entre o artº 36º do CP e o artº 59º, n.º 1 da CRP.
IV - Não viola a Constituição o entendimento de que é punível a conduta daquele que não entrega á Segurança Social os valores descontados nos salários dos trabalhadores, mesmo que tais valores tenham servido para manter a empresa em laboração e pagar os salários aos mesmos trabalhadores.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc.C.S. nº1033.10.4TAVFR do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Santas Maria da Feira foram julgados os arguidos
B…,
C…, e
"D…, Lda.",
O assistente, Instituto da Segurança Social, IP, deduziu pedido de indemnização civil, peticionando a condenação dos arguidos no pagamento da quantia de € 4.574,39, acrescida dos juros de mora de vencidos e vincendos, desde Julho de 2012 e até efectivo e integral pagamento.
Na audiência o Instituto da Segurança Social, IP requereu a redução do pedido cível deduzido à quantia capital de € 3.157,80, acrescida de € 946,73 de juros de mora vencidos até Janeiro de 2013, porquanto, entretanto, os arguidos já tinham liquidado várias quantias em cumprimento de acordo de pagamento prestacional celebrado com a Segurança Social.
Por sentença foi proferida a seguinte:
“III – Decisão:
Face ao exposto:
A) julgo integralmente procedente a acusação pública deduzida e, em consequência:
i) condeno o arguido B…, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no montante global de € 400,00;
ii) condeno o arguido C…, pela prática em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no montante global de € 500,00;
iii) condeno a sociedade arguida, “D…, Lda.” como responsável por um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7, 7.º e 15.º, do RGIT, na pena 180 dias de multa, à taxa diária de 10,00, no montante global de € 1.800,00;
B) julgo procedente, por provado o pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto da Segurança Social e, consequentemente:
i) condeno os arguidos B…, C… e “D…, Lda.”, solidariamente, no pagamento da quantia de € 4.104,53 ao Instituto da Segurança Social I.P., acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, sobre a quantia de capital de € 3.157,80, desde Janeiro de 2013, a serem calculados com base nas sucessivas taxas entretanto em vigor, nos termos legalmente aplicáveis.
C) condeno ambos os arguidos nas custas penais do processado, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC para cada um, com redução a metade em virtude da confissão integral dos factos (cf. 513.º, 514.º e 344.º, n.º 2 al. c) do CPP);
D) condeno os demandados nas custas cíveis do processado (cf. art. 523.º do CPP e 446.º do CPC). “
Recorre o arguido B… a qual no final da sua motivação apresenta conclusões das quais emergem as seguintes questões:
- exclusão da ilicitude e da culpa por conflito de deveres e inconstitucionalidade do artº 36º CP face ao artº 59º1 a) CRP;
- condenação no pedido civil / novação por acordo de pagamento ;
- não transcrição da sentença no CRC
….
MºPº respondeu pugnando pela improcedência do recurso;
Não houve outras respostas;
Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que o mesmo deve ser rejeitado;
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II – Fundamentação:
A) De facto
1.º A sociedade "D…, Lda.", com sede na Rua …, n.º …, …, S.M. da Feira, tinha como objecto a fabricação de estruturas de construção metálicas; reparação e manutenção de produtos metálicos excepto máquinas e equipamentos e outras instalações em construções, e encontra-se inscrita na Segurança Social desde a sua constituição.
2.º No período considerado nos presentes autos, os arguidos B… e C… eram os legais representantes da sociedade "D…, Lda.", exercendo funções de gerência, competindo-lhes todos os actos de gestão e direcção da vida comercial da sociedade e dos fundos pela mesma gerados, sendo que o arguido C… apenas era responsável de facto pela actividade comercial desenvolvida.
3.º A sociedade, enquanto entidade empregadora, no referido período, pagou os salários aos seus trabalhadores e corpos sociais e efectuou as correspondentes deduções para a Segurança Social legalmente devidas, correspondentes à aplicação das taxas de 11 % e 10%, sobre o valor das respectivas remunerações.
4.º Nos meses de Janeiro de 2009 a Fevereiro de 2010, no exercício do giro comercial da respectiva empresa, e motivados por dificuldades económicas, os arguidos decidiram não entregar à Segurança Social o montante proveniente dos descontos relativos às cotizações de salários pagos aos seus trabalhadores e gerentes, dando preferência ao pagamento dos respectivos salários.
5. Computando-se o montante das prestações em falta na quantia global de € 4.736,44 (quatro mil, setecentos e trinta e seis euros e quarenta e quatro cêntimos), conforme se discrimina:
6.º Os arguidos bem sabiam que tinham o dever de enviar àquela instituição as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e gerente e, no caso de pagamento das mesmas, de proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições por aqueles legalmente devidas à Segurança Social, entregando-lhe tais quantias.
7.º Mais sabiam que deviam liquidar e entregar tais contribuições até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam.
8.º Todavia, não obstante no período referido em 4.) terem efectuado as retenções relativas ao montante devido a título de contribuições obrigatórias à Segurança Social, os arguidos não procederam à sua entrega no prazo legal, nem decorridos 90 dias sobre o termo deste prazo.
9.º Os arguidos notificados, nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º4 e n.º 6 do art. 105° do RGIT, também não pagaram as quantias em dívida e respectivos acréscimos, no prazo de 30 dias.
10.º Desenvolveram os arguidos a respectiva actividade criminosa num quadro de actuação a fim e na execução de um propósito inicial de apropriação daquelas quantias, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, designadamente para o pagamento de salários, propósito esse claramente impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava.
11.º Sabiam os arguidos que as quantias retidas nos salários eram pertença da Segurança Social, não ignorando, pois, que, investidos na condição de mero depositários, as deveriam entregar nos prazos por lei estabelecidos, logrando assim obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida.
12.º Agiram os arguidos, na qualidade de legais representantes da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que a sua conduta era proibida e punível por lei.
13.º Os arguidos encontram-se a pagar a dívida em causa no âmbito de acordo prestacional elaborado com a Segurança Social, encontrando-se actualmente em dívida o montante de capital de € 3.157,80, a que acrescem € 946,73 de juros vencidos ate Janeiro de 2013.
14.º A sociedade arguida mantém-se em funcionamento.
15.º O arguido B… não tem antecedentes criminais, tem o 12.º ano de escolaridade, é sócio gerente da sociedade arguida, aufere € 500,00 mensais, é casado, a esposa é balconista e aufere € 600,00 mensais, têm uma filha menor de 10 meses de idade, vivem em casa própria e pagam € 350,00 mensais de crédito para a habitação.
16.º O arguido C… tem o 4.º ano de escolaridade, trabalha na sociedade arguida como serralheiro, aufere € 485,00 mensais, é casado, a esposa está da pré-reforma, auferindo uma pensão de € 200,00 mensais, não têm filhos a seu cargo e vivem em casa emprestada.
17.º Já foi condenado:
- por decisão transitada em 04/05/2004, proferida no Proc. Sumaríssimo n.º 528/04.3TAPBL, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Aveiro, na pena de 50 dias de multa, pela prática, em 14/01/2004, de um crime de desobediência, p.p. no art. 348.º, n.º 1 do CP;
- por decisão transitada em 19/10/2010, proferida no PCS n.º 1284/05.3TAVFR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Santa Maria da Feira, na pena de 220 dias de multa, pela prática, em 1996, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. no art. 107.º do RGIT;
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ii) Factos não provados Nenhum.
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iii) MotivaçãoPara dar como provados os factos supra elencados, o Tribunal fundou a sua convicção:
- na confissão livre, integral e sem reservas que os arguidos fizeram dos mesmos em audiência de julgamento;
- na análise da prova documental junta aos autos, designadamente: auto de notícia de fls. 62 a 64; Mapa das cotizações em falta, a fls. 224; recibos de vencimentos, de fls. 96 a 101, 121 a 138, 147 a 169 e 190 a 220; Notificação nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, a fls.113 e 183; Certidão permanente de registo comercial de fls. 257 a 259 e os CRC a fls. 245 e 251 e ss., certidão de dívida da segurança social apresentada e julgamento e junta a fls. 372 e 373; e, por fim,
- nas declarações sinceras e imparciais da testemunha E…, TOC da sociedade arguida desde 2008. “
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São as seguintes as questões suscitadas:- exclusão da ilicitude e da culpa por conflito de deveres e inconstitucionalidade do artº 36º CP face ao artº 59º1 a) CRP;
- condenação no pedido civil / novação por acordo de pagamento ( eu diversos condenados : todos os arguidos)
- não transcrição da sentença no CRC
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor :“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Em relação a qualquer um destes vícios, tal como eles são considerados na doutrina e na Jurisprudência, vista a sentença recorrida não os vislumbramos pelo que imposta passar a apreciar as questões recursivas:
Assim:
- exclusão da culpa, e da ilicitude esta por conflito de deveres e inconstitucionalidade do artº 36º CP face ao artº 59º1 a) CRP;
Alega o recorrente que a não entrega das quantias devidas á SS se ficaram a dever a dificuldades económicas, dando prevalência ao pagamento de salários, pelo que ocorre a exclusão da ilicitude e da culpa, e que ocorreu um conflito de deveres, e eles deram prevalência ao pagamento de salários, que é o mais valioso, e não considerar este dever como o mais valioso, ofende a CRP no seu artº 59º1 a) CRP;
Conhecendo:
Diz-se na sentença:
- nos factos provados:
“4.º Nos meses de Janeiro de 2009 a Fevereiro de 2010, no exercício do giro comercial da respectiva empresa, e motivados por dificuldades económicas, os arguidos decidiram não entregar à Segurança Social o montante proveniente dos descontos relativos às cotizações de salários pagos aos seus trabalhadores e gerentes, dando preferência ao pagamento dos respectivos salários.”
“10.º Desenvolveram os arguidos a respectiva actividade criminosa num quadro de actuação a fim e na execução de um propósito inicial de apropriação daquelas quantias, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, designadamente para o pagamento de salários, propósito esse claramente impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava.”
- e na fundamentação de direito relativa á medida da pena:
“Neste âmbito e face aos factos tidos por provados, cumpre desde logo considerar que o grau da ilicitude da conduta dos arguidos, no segmento do desvalor da acção, é diminuto, uma vez que se provou que a sua actuação foi motivada pelas dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessava, não tendo sido motivada por razões egoísticas de locupletação individual.”
ou seja o tribunal apenas considerou aquele na medida concreta da pena.
Reclama o arguido que a sociedade se encontrava entre dois deveres: o de pagar a contribuição á Segurança Social e o dever de pagar os salários e estes são mais importantes, e por isso tendo optado por este dever a ilicitude da conduta está excluída.
Dispõe o artº 36º1 CRP: Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.”
Esta norma consagra uma causa de exclusão da ilicitude de uma conduta que sendo anti-juridica ainda assim ela é conforme á Ordem Jurídica, fazendo prevalecer um bem jurídico superior (bem hierarquicamente superior) em detrimento de outro bem jurídico inferior, ou na impossibilidade de satisfazer dois bens jurídicos de igual valor, teve de optar por satisfazer um deles ( colisão de deveres de igual valor), sendo que para que exista a causa de justificação excluidora da ilicitude por conflito de deveres é necessário que ocorra “ i)a impossibilidade de cumprir os dois (ou mais) deveres; ii) o cumprimento do dever jurídico superior (quando os deveres em conflito forem de hierarquia diferente), ou o cumprimento de qualquer um dos deveres (quando forem da mesma hierarquia)” – Ac RP de 20/01/2010, www.dgsi.pt
Alega o recorrente que satisfazer os salários é um dever superior ao de entregar os valores descontados á SS.
Sem razão cremos:
Se é certo que a CRP no seu artº 59º1ª) consagra o direito á retribuição do trabalho nem por isso o dever de pagar este por parte da entidade patronal constitui um dever superior ao de entregar á SS o valor dos descontos feitos pela entidade patronal no próprio salário do trabalhador.
No confronto com vista a apurar qual é o dever superior e preponderante e por isso, que deve ser cumprido, tem de ser ponderado que:
- o dever de cumprir a obrigação de entrega á Segurança Social dos valores descontados é um dever legal (emergente da lei – obrigação para-fiscal) e o dever de pagar o salário emerge do contrato celebrado com o trabalhador, devendo como se expressa no Ac. da RP de 20/01/2010, processo 1984/07.3TBVRL.P1, in www.dgsi.pt “ o dever de base contratual ceder perante o dever legal”
- O incumprimento daquelas obrigações para-fiscais geram para além de responsabilidade civil responsabilidade criminal, e a falta de pagamento de salário, em geral, apenas responsabilidade civil contratual;
- nas obrigações para fiscais estão em causa interesses de natureza pública e no salário interesses de natureza privada;
- ao satisfazer as necessidades da empresa, os arguidos satisfizeram necessidades próprias e não a satisfação das necessidades alheias, o que coloca a opção num plano de manifesta desigualdade, “nada permite concluir que o dever de empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que esse dever é uma obrigação legal e assim superior ao interesse em manter a empresa com os pagamentos” -Ac.STJ20.6.01 CJSTJ, II, pág. 227, sendo que a apropriação indevida em que se traduz este crime pode “consistir no diferente destino dado às quantias retidas relativamente ao imposto por lei”- Ac TRP 30/1/2008 www.dgsi.pt ( quer satisfazendo interesses egoístas quer satisfazendo interesses altruístas, pois não compete ao obrigado á entrega obviar ao destino legal e dar-lhe o destino que entender, dispondo de coisa que não é sua, pois não lhe compete definir o seu destino e determinar da satisfação das necessidades para as quais foi estabelecida essa contribuição que assim é posta em causa;
- acresce ainda que a obrigação de pagar os salários e de entregar os descontos sobre estas á Segurança Social se vencem em momentos distintos, e separados no tempo sendo a obrigação de entrega até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que respeitarem ( nº7 dos factos provados), pelo que não existe nenhum conflito temporal;
- estão em causa, por fim, nos 1ºs, interesses colectivos e nos segundos interesses individuais;
E é nestes - e no confronto com o bem jurídico protegido com a incriminação de tais condutas, traduzido essencialmente no interesse do Estado no bom funcionamento do sistema de segurança social, necessário e fundamental ao Estado Social ( de que tanto se fala) e por essa via, visa prosseguir o dever constitucional de repartir equitativamente através das políticas sociais os bens públicos e de garantir a todos os cidadãos a protecção social/estadual em situações de diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho, como doença, velhice, invalidez, viuvez, orfandade, desemprego, tudo em obediência ao disposto no artº63.º CRP.- que se verifica com particular acuidade que a obrigação de entrega dos descontos á SS por parte da entidade patronal visa a satisfação de necessidades colectivas, que necessariamente se têm de sobrepor á necessidades individuais ( que em caso de necessidade terão de ser satisfeitas por aquelas contribuições em conformidade com o comando constitucional), e daí o cumprimento deste dever se encontrar hierarquicamente em plano superior.
Esta situação desde há muito que vem sendo uniformemente decidida pela Jurisprudência ao não a considerar como integrando um estado de necessidade desculpante, e como não constituindo a causa excluidora da ilicitude do artº 36º CP (cfr. Ac. R. P. 22/9/04 Proc. 0412635 Des. Fernando Monterrosso, de 26/9/07 Proc. 0712239 Des. Borges Martins, Ac. TRP 15/2/06 Ac. TRP 18/2/09 Proc. 0846954 www.dgsi.pt/jtrp., e Ac. R. Lx, 12/7/05 CJ 2005, IV, 133), pois não compete aos arguidos decidirem do destino de um dinheiro que já não lhes pertence, e de que assim se apropriam, pois que inverteram o título da posse, - cfr. Ac.TRP 07/03/2003, proc. nº 0111289, www.dgsi.pt e o Ac.STJ Proc. nº 2448/01-5, - e reafectá-lo á satisfação de outras necessidades ou ao cumprimento de outras obrigações. Ora as quantias declaradas e retidas pertenciam à segurança social, razão pela qual àquela (sociedade) apenas era consentido que actuasse como detentora, encontrando-se-lhe vedado que das mesmas dispusesse como sendo bens próprios, e ao omitir a entrega do valor deduzido e retido, assenhorou-se das prestações que lhe estavam confiadas, integrando-as no seu património e revelando através de concludente conduta, a apropriação das mesmas (sendo certo que o conceito de apropriação não constitui elemento explícito do tipo criminal em causa).
Assim se expressam:
- o Ac. R. Lx, 12/7/05 CJ 2005, IV, 133 “ O dever de pagar os salários dos trabalhadores e a necessidade de subsistência da respectiva empresa não podem ser considerados como justificação da falta de pagamento à Segurança Social das importâncias descontadas naqueles salários para esse efeito”,
e o Ac. R.Ev. de 19/4/2005 “ O facto de se ter dado com o provada a situação económica difícil da empresa não afasta a consciência da ilicitude e a culpa dos arguidos na prática do crime p.p.pelo artº 107º do RGIT” ou
ainda o Ac. R.P. de 15/2/2006 “ Em geral não é correcto falar em conflito de deveres, direito ou estado de necessidade nos casos em que a entidade patronal, em vez de os entregar ao Estado utiliza os valores retidos ou deduzidos a titulo de imposta para manter a empresa em funcionamento. Não é pois legitimo que uma empresa erija e aplique os seus critérios fazendo tábua rasa dos comandos legais….” ou
No Ac da RP de 20/06/2012, proc. 6651/08.8TAVNG.P1, in www.dgsi.pt , onde escreve:
“I – No n.º 1 do art. 36° do C. Penal contemplam-se as hipóteses em que o agente é colocado perante o dilema de, na impossibilidade de cumprimento tempestivo ou simultâneo de deveres que sobre ele impendem, ter de optar pelo cumprimento de um deles, sacrificando o outro.
II – No confronto entre o dever de entregar à Segurança Social as quantias descontadas nos salários dos trabalhadores da sociedade e o dever de manter esta em actividade, pagando as despesas correntes de funcionamento, mormente os salários, prevalece aquele.
III – Não está a coberto do estado de necessidade desculpante, previsto no art.º 35º do C. Penal, a conduta daquele que, para manter a sociedade em laboração, desvia as quantias devidas à Segurança Social.
IV – Não é inconstitucional, por violação dos princípios da presunção de inocência, da igualdade e da proporcionalidade, a interpretação da norma do art. 107° n° 1 do RGIT, no sentido de afastar a aplicação das causas de exclusão da ilicitude e da culpa nos casos em que os gerentes, não podendo cumprir as duas obrigações em concurso, optam pelo pagamento dos salários dos trabalhadores em detrimento do pagamento das contribuições à Segurança Social.
V - Pese embora a reaproximação ao tipo inicial previsto no RJIFNA, e a consequente distanciação do crime de abuso de confiança previsto no art. 205° do C. Penal, o elemento apropriativo continua presente nos crimes de abuso de confiança tributários.
VI - A apropriação implícita no tipo legal de crime “não tem de ser necessariamente material, podendo ser, como quase sempre é, apenas contabilística” e “verifica-se com a não entrega das contribuições à segurança social e respectiva afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade empregadora”.
(…)”
Por seu turno no Ac. TRG 4/2/2013 www.dgsi.pt/jtrg decidiu-se que:
“I – Em caso de conflito de deveres (art. 36 do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres.
II – A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa.
III –A norma do art. 35 nº 1 do Cod. Penal (estado de necessidade desculpante) reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais. Estando em causa bens ou interesses jurídicos de outra natureza (nº 2), a verificação dos requisitos daquela norma não afasta a culpa do agente, apenas pode constituir uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, de ser fundamento para que esta seja dispensada.
IV – Ainda assim, em caso de não entrega do IVA, terá de se demonstrar que a conduta adoptada foi a única susceptível de evitar o perigo de encerramento da empresa e que não era razoavelmente exigível outro comportamento.”
Estabelecendo o STJ desde há muito que:
“O conflito de deveres que exclui a culpa é, necessariamente, um conflito de deveres para com os outros. Por isso, na actuação dos arguidos, que integraram montantes de IVA liquidados no património da sociedade de que eram sócios gerentes, e os afectaram a outras finalidades, para assegurar a continuação da laboração da empresa, designadamente ao pagamento dos salários dos trabalhadores, não se verifica qualquer conflito de deveres juridicamente relevante; com efeito, um dos deveres conflituantes - o de assegurar o funcionamento do negócio - não é alheio mas próprio (a satisfação do interesse dos trabalhadores é secundária relativamente à daquele interesse próprio prevalente).” – Ac. 13/12/2001 www.dgsi.pt/jstj;
Não ocorre assim qualquer causa de exclusão da ilicitude e da culpa, como a nosso ver não existe nenhuma desconformidade constitucional entre o artº 36º CP e o artº 59º1 a) CRP, pois não estão em causa os meros créditos do Estado, mas antes a essência do Estado Social de Direito, que a CRP consagra logo nos artºs 1º e 2º, e em que o primeiro dos direitos e deveres sociais é o direito á segurança social e á solidariedade, expresso no artº 63º CRP que ao Estado compete assegurar;
Como se expressa no Ac. STJ 18/2/2010 www.dgsi.pt/jstj
“XI - No contexto de um Estado de Direito que a CRP quis que fosse um Estado Social de Direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de acção pautado no desvio desses montantes. O agente podia reter as prestações que devia canalizar para o Estado, e, não só as reteve, como as afectou dolosamente a outros propósitos.”
pelo que não viola a Constituição o entendimento expresso sobre a hierarquia de valores que com a incriminação da não entrega pela entidade patronal dos valores pecuniários descontados aos trabalhadores, prevalece sobre o destino que a mesma entidade patronal lhes deu para manter a empresa em laboração e pagar os próprios salários aos mesmos trabalhadores, pois visa a satisfação de bens colectivos essenciais á existência e funcionamento do Estado Social de Direito;
Improcedem assim estas questões;
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- condenação no pedido civil / novação por acordo de pagamentoInvoca o arguido recorrente que a divida á SS se encontrava extinta por novação, pois celebraram acordo de pagamento em prestações, pelo que não podiam ser condenados a pagar uma divida extinta, e assim estão condenados a pagar duas vezes a mesma divida, não havendo destrinça entre a condenação civil e a obrigação de pagar a obrigação tributária;
A sentença recorrida apreciou a questão nos seguintes termos:
“Nos termos do art. 129.º do C.P., a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.
No caso dos autos, o assistente/demandante civil, Instituto da Segurança Social, IP, peticiona a condenação solidária dos arguidos no pagamento das prestações sociais retidas pelos mesmos, fundando-se, a título de causa de pedir, no instituto da responsabilidade civil extra-contratual, previsto no art. 483.º, nº 1 do CC – mais concretamente: na responsabilidade civil subjectiva emergente da prática do facto ilícito criminal pelo qual os arguidos vão ser condenados.
Trata-se, pois, de uma situação de responsabilidade civil conexa com a criminal, em que a primeira tem a sua génese no crime, sendo este o seu facto constitutivo, i.e.: a causa de pedir da pretensão ressarcitória.
São, assim, os arguidos demandados a título principal, tendo por base a autoria de um crime de que emerge uma conexa responsabilidade civil delitual – artigo 6.º do RGIT –, e sendo o pedido baseado na obrigação de indemnizar pelos danos causados pela prática de facto ilícito e culposo – artigo 483.º do Código Civil.
O pedido consubstancia-se, portanto, numa causa de pedir de matriz diversa da responsabilidade tributária: a da responsabilidade criminal, conexa com a responsabilidade civil decorrente da prática de um crime, ou seja, uma responsabilidade extra-contratual, delitual ou aquiliana. Razão pela qual, se bem julgamos, não pode agora opor-se à procedência do pedido indemnizatório – como sustentado pelos arguidos no requerimento deduzido para a acta na audiência de julgamento – a celebração do acordo para pagamento em prestações entre os arguidos e a Segurança Social, que a constituir uma verdadeira novação de dívida, sê-lo-ia, apenas da dívida de raiz tributária.
Ora, no aludido art. 483.º, n.º 1 do CC, dispõe-se que “quem, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
E, de acordo com este preceito, podemos isolar os seguintes pressupostos da responsabilidade civil subjectiva extracontratual ou aquiliana:
- Facto voluntário do agente;
- Facto ilícito do agente;
- Nexo de imputação subjectivo do facto ao lesante;
- Dano resultante da violação do direito ou da lei;
- Nexo de causalidade entre o facto do agente e o dano sofrido pela vítima.
Analisada, então, a materialidade fáctica apurada, dúvidas não subsistem sobre o preenchimento destes pressupostos no caso concreto.
Com efeito, encontra-se provado que os arguidos B… e C…, bem como a sociedade arguida – os primeiros actuando em nome e em proveito da segunda – procederam ao desconto de contribuições nos salários pagos aos trabalhadores e, deliberadamente se apropriaram das mesmas em benefício da sociedade arguida, comportamento este que consubstancia o facto voluntário, ilícito e culposo (doloso) dos demandados.
E temos, outrossim, que ao agirem nesses termos causaram à Segurança Social um dano patrimonial equivalente à quantia global correspondente às prestações sociais que deixaram de entregar, bem como aos juros vencidos e vincendos sobre as mesmas, à taxa legal, desde o momento dos seus vencimentos.
Sendo assim, tem o demandante civil o direito a haver de todos os arguidos, solidariamente, não só as contribuições devidas à segurança social que não lhe entregaram, como também os juros de mora vencidos e vincendos sobre as mesmas às sucessivas taxas legais vigentes, até integral pagamento.
No caso concreto e considerando o que se provou (cf. § 13.º) que os arguidos, no âmbito de acordo prestacional obtido com a Segurança Social, já procederam ao pagamento de várias quantias, encontrando-se actualmente em dívida o montante de capital de € 3.157,80, a que acrescem € 946,73 de juros vencidos ate Janeiro de 2013, serão estes os montantes que os arguidos devem ser condenados solidariamente a pagar à Segurança Social.
A tais montantes, por fim, deverão acrescer os juros de mora sobre a quantia de capital de € 3.157,80, vencidos e vincendos, às sucessivas taxas legais vigentes, desde Janeiro de 2013 e até efectivo e integral pagamento. “
E esta apreciação a nosso ver mostra-se correcta e em conformidade com o artº 129ºCP, que determina que a indemnização dos danos emergente de um crime se rege pela lei civil, e não havendo novação, mas antes e tão só um acordo de pagamento em prestações, que não extingue a dívida (antes pelo contrário a torna bem viva), sendo que para que ocorresse a novação esta tinha de ser expressamente manifestada, em conformidade com o disposto no artº 859º CC, e não se mostra que assim seja e nem o recorrente alega ou demonstra essa vontade novatória como “expressamente manifestada” pelo que improcede esta questão
Depois que se trata de uma responsabilidade civil extracontratual emergente de responsabilidade criminal, decorre não apenas directamente da lei, como este é o factor que permite a condenação solidária de todos os arguidos no seu pagamento – como é o caso - e não apenas o devedor (a sociedade) como responsável tributário.
Isso não invalida que se trate da mesma divida, e assim sendo, mostrando-se ela paga, será extinta quer o seja por força do cumprimento do acordo celebrado entre as partes que permite o pagamento em prestações, quer por qualquer outro meio de extinção da mesma obrigação, como seja o pagamento imediato da totalidade da divida (por qualquer dos devedores solidários), pelo que não está em causa, nem pode estar em pagar duas vezes a mesma divida;
Por isso não podemos deixar de estar com a jurisprudência desta Relação, que neste âmbito se mostra uniforme ao expender:
Ac.TRP 13/6/2012 www.dgsi.pt/jtrp: “I - A indemnização reclamada pelo Instituto da Segurança Social, I.P., não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social.
II - Enquanto responsável pelo crime de Abuso de confiança social contra a segurança social, do art. 107.º, do RGIT, o recorrente é condenado (também) pelos danos causados em termos da responsabilidade civil extracontratual.
III - Os agentes do crime respondem pelos danos causados pela prática do crime tributário nos termos da lei civil ….”
Ac. TRP 22/6/2011 www.dgsi.pt/jtrp: “I- O facto de o Instituto de Segurança Social, I.P., ter apresentado reclamação de créditos no processo de insolvência da sociedade aqui arguida não é impeditivo da procedência do pedido de indemnização civil contra ela deduzido no processo criminal nem é determinativo da condenação condicional dos restantes demandados civis – sócios gerentes.
II – A qualificação como crime do acto do agente confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível: o facto jurídico concreto que a enforma não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, mas com o incumprimento portador dos elementos objectivo-subjectivos do crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social.”,
Ou de 23/2/2011 www.dgsi.pt/jtrp: “I - No pedido civil deduzido em processo penal, atinente à prática de um crime de Abuso de confiança contra a segurança social [artigo 107.º, do RGIT], a fonte da obrigação é a responsabilidade civil decorrente da prática de um crime e não a lei que define a obrigação de entregar certas quantias à Segurança Social.
(…)
III - De igual forma, os juros de mora têm como fonte autónoma a responsabilidade civil gerada pela prática de um facto ilícito [crime], (…)
IV - Todos os agentes do crime (sociedade e gerentes) são solidariamente responsáveis pelos danos causados [artigo 497.º, do Código Civil, aplicável por força do artigo 129.º, do Código Penal].
V - Não se aplica o regime da responsabilidade subsidiária, a que aludem os artigos 23.º e 24.º, da LGT, uma vez que estamos perante um pedido de indemnização originado na prática de um facto ilícito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime são regulados na lei civil.”
Assim, improcede por isto esta questão.
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- não transcrição da sentença no CRC Pede a final o recorrente a não transcrição da condenação caso se mantenha, no CRC atento o disposto na Lei 57/98 de 18/8;
Estabelece o artº 17º1 da Lei 57/98 de 18/8 (na redacção actual do diploma estabelecida pela Lei n115/2009) que “Os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até um ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respectiva sentença nos certificados a que se referem os artigos 11.º e 12.º”
No caso verifica-se que o arguido recorrente foi condenado em pena de multa, pelo que importaria verificar se ocorre o outro requisito exigido na lei de não verificação do perigo da prática de novos crimes.
Para além de se tratar de uma questão nova, a impor a apreciação dos factos (circunstancias que acompanharam o crime: mormente o facto de se encontrar na mesma actividade, considerar que pode não cumprir a sua obrigação legal de pagar as contribuições para a SS e desviá-las para satisfazer necessidades inerentes á empresa, e que pode dispor de dinheiro que lhe não pertence, etc. …) o certo é que tal questão não foi objecto de apreciação pela 1ª instância onde devia ser colocada, mas apenas nesta instância superior.
Tratando-se de questão nova e apenas agora colocada, não compete a esta Relação pronunciar-se sobre ela, porque á Relação compete reapreciar e em recurso, questões já decididas, sendo que a decisão que sobre tal questão vier a recair na 1ª instancia cabe recurso para esta Relação, o que não aconteceria se fosse objecto de decisão imediata, o que coarctaria o direito ao duplo grau de jurisdição;
Assim não pode esta Relação conhecer deste pedido novo, que deve ser formulado na 1ª instância, caso o recorrente nisso tenha interesse a fim de sobre essa questão o tribunal se pronunciar;
+
Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto decide:- não conhecer da questão relativa á não transcrição da condenação no Certificado de Registo Criminal, que deve ser formulado no Tribunal recorrido, caso nisso o recorrente tenha interesse; e
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência confirma a sentença recorrida;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 04 Uc e nas demais custas.
Notifique.
Dn
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Porto, 09-10-2013José Carreto
Joaquim Gomes