Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROIBIÇÃO DE PROVA
I.- RELATÓRIO
1. No PCS n.º …../05.5PBVLG ….º Juízo do Tribunal de Valongo, em que são:
Recorrente/Arguido: B…………...
Arguido: C……………….
Recorrido: Ministério Público.
Demandantes: D……………… e E…………………, SA.
foi proferida sentença em 2007/Mar./07, a fls. 264-276, que, entre outras coisas, condenou os arguidos, pela prática de um crime de incêndio do art. 272.º, n.º 1. al. a), do Código Penal:
– o recorrente na pena de quatro anos de prisão;
– o outro arguido na pena de um ano e dois meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por quatro anos.
Mais foram solidariamente condenados, na sequência dos Pedido de Indemnização Cível que contra si foram formulados a pagar:
- à demandante E……………., S.A., a quantia de € 1.718,60 (mil setecentos e dezoito euros e sessenta cêntimos), acrescida de juros de mora, contados desde a notificação do pedido até efectivo e integral pagamento, à taxa de 4 %, sem prejuízo de outras taxas que, eventualmente, venham a vigorar, a título de ressarcimento por danos patrimoniais emergentes do crime acima referido;
- à demandante D…………….., a quantia de € 16.000,00 (dezasseis mil euros), a título de ressarcimento por danos patrimoniais emergentes do crime acima referido;
- à demandante D…………….., a quantia de € 3.000,00 (três mil euros), a título de ressarcimento por danos não patrimoniais emergentes do crime acima referido.
2.- O arguido B………………… interpôs recurso dessa sentença em 2007/Mar./29, a fls. 289-299, concluindo, em suma que:
1.º) A prova carreada para os autos, nomeadamente a da douta acusação, salvo melhor opinião, foi obtida ilicitamente, uma vez que as imagens dos arguidos, captadas mediante gravação em suporte audiovisual, preenchem o tipo do art. 199.° do C. Penal, cujo bem jurídico tutelado tem suporte constitucional no art. 26.°, n.º 1, da C.R.P., e logo, é parte integrante do catálogo dos direitos, liberdades e garantias, cuja restrição só pode ser operada nos termos do art. 18.°, n.º 2, da Lei Fundamental;
2.º) Mesmo que se tratasse de um caso em que a captação de tais imagens fosse legalmente admissível, o que não se concede, sempre a dita captação teria de ser objecto de uma prévia autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que delimitaria a finalidade da captação de imagens e o tratamento das mesmas, nos termos dos arts. 8.°, n.º 2, e 28.°, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 67/98, de 26/Out.
3.º) Nos presentes autos, nada consta acerca de tal autorização e tendo sida requerida uma averiguação acerca da existência da mesma, tal diligência foi indeferida pelo tribunal “a quo”
4.º) Desconhece-se nos presentes autos, relativamente à empresa proprietária das câmaras de filmagem instaladas no local, se as câmaras se encontravam homologadas / autorizadas, para captar imagens nos termos em que o fizeram, porque caso assim não seja, estaremos perante uma captação de imagens não autorizada, e logo, ilícita, e assim sendo, os meios de prova obtidos mediante tal captação terão de ser considerados legalmente inadmissíveis;
5.º) Em despacho proferido a fls. 229, o tribunal recorrido parte do pressuposto de que as imagens em apreço teriam sido captadas em local de acesso ao público, encontrando-se as câmaras visíveis, e logo, presumindo-se o consentimento do arguido na captação das mesmas, o que, todavia, não corresponde à verdade, uma vez que, mesmo que tais câmaras se encontrassem autorizadas a captar imagens, tal captação seria restrita à área circundante do espaço privado de acesso ao público, para cuja segurança as mesmas câmaras teriam sido instaladas;
6.º) Como é bom de ver nos fotogramas que constam nos autos, de fls. 12 a 28, a routotte incendiada encontrava-se fora da área circundante da empresa de lavagens, proprietária das câmaras, e, logo, a presunção do consentimento dos arguidos, em que se fundamentou o tribunal recorrido, no mencionado despacho de tis. 229, é facilmente ilidida;
7.º) Destarte, terão os factos imputados ao aqui recorrente de serem tidos como não provados, o que terá como consequência inevitável, salvo melhor opinião, a absolvição do arguido/recorrente;
8.º) Termos em que, o julgamento realizado pelo douto tribunal recorrido, deverá ser considerado inválido (art. 122.° n.º 1, do CPP), com as cominações legais daí decorrentes;
9.º) O recorrente é pai de cinco filhos, quatro deles menores de idade, e é também o único sustento da família, facto este que o tribunal recorrido nem sequer julgou relevante aquando da aplicação da medida concreta da pena, porquanto não procurou indagar acerca da situação económico-social dos arguidos;
10.º) Os quatro anos de pena de prisão em que o arguido/recorrente vem condenado, afiguram-se excessivos porquanto terão, necessariamente, o efeito contrário ao pretendido - que será a sua ressocialização e a sua reintegração na sociedade - conhecido que é que, para todas as idades, a prisão serve em muito, como “escola do crime”;
11.º) Uma pena menos "gravosa", não privativa da liberdade, servirá para o arguido interiorizar os valores que deve respeitar e ao mesmo tempo não lhe provocar uma maior dessocialização.
12.º) O recorrente não possui antecedentes criminais, e, logo, não podemos olvidar que estamos perante um delinquente primário, com fortes laços familiares, com amplo agregado familiar, composto pela sua esposa, desempregada, e por cinco filhos, quatro menores, e para cujo sustento é o único contribuidor com o seu vencimento de aproximadamente 2000.00 € mensais, o que por si só revela desde logo, a elevada propensão do arguido para a sua inserção social, pelo facto de conseguir manter um emprego bem remunerado e cumprir com as suas obrigações familiares, isto numa conjuntura pautada por uma crescente taxa de desemprego;
13.º) Destarte afigura-se-nos justo e equilibrado aplicar ao arguido uma redução da pena efectiva aplicada, para 3 anos, suspensa por um período que o tribunal entender adequado, nos termos do art. 50.º,n.º 1, do Código Penal, o qual nos parece, com respeito por melhor entendimento, mais condizente com a sua culpa;
14.º) A fundamentação utilizada pelo tribunal recorrido aquando da determinação da medida concreta da pena, não tem razão de ser, na medida em que o Digníssimo Procurador do MP, no despacho de acusação, lançou mão do art. 16.°, n.? 3, do CPP, e, logo, limitando a medida da pena, em concreto, a aplicar, até ao limite de cinco anos, e, logo, optou o tribunal recorrido por uma pena em concreto que se encontra no limiar do limite máximo que seria legalmente admissível, nos termos do art. 16.°, n.º 4, Código Processo Penal.
3.- O Ministério Público respondeu em 2007/Set./27, a fls. 357-368, sustentando a improcedência do recurso, porquanto e em suma:
1.º) As câmaras que captaram as imagens constantes nos autos encontravam-se instaladas em local público, destinavam-se ao sistema de segurança e protecção da vida e integridade física dos que aí transitam e não à devassa da imagem ou da reserva da vida privada de quem quer que seja, nomeadamente dos arguidos;
2.º) Consequentemente as aludidas imagens captadas constituem um meio de prova processualmente válido e lícito nos termos do artigo 167." e 168," do Código de Processo Penal;
3.º) A valoração de tais imagens é processualmente admissível, mesmo com desconhecimento da eventual autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados;
4.º) Atenta a gravidade dos factos imputados ao arguido foi acertada e de nenhuma censura é passível a decisão do tribunal recorrido quanto à medida da pena em quatro anos de pena de prisão efectiva atentas as necessidades de prevenção geral e especial e a culpa do arguido;
5.º) Não será tal pena de suspender por a tal se oporem exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, ou seja, as necessidades de prevenção geral, “in casu”, muito elevadas.
4.- O ilustre PGR emitiu parecer em 2007/Out./24, no sentido de que tendo as imagens de vídeo sido obtidas através de câmara colocado num exterior de um estabelecimento comercial, sem se saber se a mesma estava a ser utilizada com autorização ou licenciada pela CNPD, existe uma evidente insuficiência da matéria de facto, mormente para valorar as gravações que foram efectuadas.
Integrando tal vício o art. 410.º, n.º 2, al. a) do C. P. Penal, devem os autos ser reenviados à 1.ª instância, para se averiguarem as omissões supra referidas.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.1.- A sentença recorrida.
Na parte que aqui releva transcrevem-se os factos provados e não provados, bem como a subsequente motivação.
“Realizada a audiência de discussão e julgamento provou-se, com relevância para a decisão do processo, que:
1. O arguido B……………. é casado com F………………;
2. Em data não apurada, a referida F……………….. saiu da casa de morada do casal, tendo sido incentivada a tal pela demandante D…………………;
3. Por causa do referido em 2, o arguido B…………….. desentendeu-se com a D…………….. e decidiu vingar-se da mesma;
4. Na concretização de tal desígnio, o arguido B……………… decidiu, acompanhado do arguido C……………. e com a ajuda deste, queimar a roulotte da marca Burstner Caravanes, modelo 6004, com o n.º de quadro 1093398-Portugal, com as inscrições Luarcampo Lux, e a numeração de identificação VGF6004TSK1093398, com cerca de 6 m de comprimento, 2,20 m de largura e 2,50 m de altura, com o valor de € 15 000,00, que a demandante D…………… tinha estacionada na Rua …………., Ermesinde, junto ao Centro de Lavagem de veículos automóveis denominado G…………..;
5. Assim, na noite de 27-07-2005 para 28-07-2005, pela 01H00 deste dia, conforme plano previamente engendrado por ambos os arguidos, estes por método não apurado, atearam fogo à referida roulotte;
6. Em consequência directa e necessária do referido em 5, a roulotte mencionada e todos os bens que se encontravam no seu interior ficaram totalmente queimados e, por isso, destruídos;
7. Em consequência directa e necessária do referido em 5, o cabo eléctrico aplicado no apoio de cimento instalado ao lado da mencionada roulotte ardeu e, por isso, ficou inutilizado;
8. Para reparar o referido em 7, a demandante E……………., S.A., despendeu, em material e mão-de-obra, € 1 718,60;
9. Em consequência directa e necessária do referido em 5, a parede lateral do pavilhão onde se situam as instalações da sociedade H……………, Lda., ficou com o reboco queimado e manchado;
10. Para reparar o referido em 9, a sociedade H……………, Lda. despendeu, pelo menos, € 600,00;
11. Em consequência directa e necessário do fogo referido em 5 verificou-se a eminência de o mesmo se propagar às instalações da sociedade H………….., Lda., e a mais imóveis existentes nas imediações, bem como por área mais extensa da rede de condução de energia eléctrica que a referida;
12. Os arguidos previram e quiseram actuar da forma acima descrita, em comunhão de esforços e de vontades, sabendo da eminência mencionada em 11 e querendo a sua verificação;
13. Os arguidos actuaram de modo livre, deliberado e consciente, sabendo bem que a sua actuação era proibida e punida por Lei;
14. Os arguidos não têm antecedentes criminais;
15. A demandante D………….. tinha roupa, relógios e outros objectos de uso pessoal seu e do marido, bem como electrodomésticos e fotografias pessoais, no valor total não inferior a € 1 000,00, no interior da roulotte acima mencionada na altura referida em 5;
16. A demandante D…………….. pernoitava quase diariamente na referida roulotte com o seu marido, fazendo da mesma sua habitação;
17. Em consequência directa e necessária da destruição da roulotte da forma acima referida, a demandante D………….. sentiu-se desgostosa e teve de passar a pernoitar em casa da sua filha, sempre que estava longe da sua residência a trabalhar.
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Com relevância para a decisão final, não se provou que:18. Em consequência directa e necessária do fogo referido em 5 verificou-se a eminência de o mesmo se propagar às instalações do centro de lavagem G……………..;
19. O arguido C…………….., enquanto o arguido B…………. ateava fogo à roulotte, ficou junto do centro de lavagens G…………… em missão de vigilância.
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A convicção deste tribunal fundou-se:- Nas declarações da demandante, D……………., sobre o valor da roulotte e bens que estavam no seu interior na altura do fogo e sentimento sobre o evento, tendo, ainda, visionado o filme reproduzido em audiência de julgamento, reconhecendo, de modo peremptório, os arguidos no mesmo, quer pelos seus traços físicos quer pela postura corporal, não obstante o grau de definição das imagens, bem como o veículo do arguido B…………….., tendo-se, ainda, reportado à animosidade que o mesmo arguido nutria para consigo e respectiva motivação, tendo o mesmo chegado a dizer-lhe que haveria de se vingar, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria dada como provada;
- No depoimento da testemunha I…………….., trabalhador da demandante E………….., S.A., que confirmou os danos retratados a fls. 147 e ss. na rede eléctrica e o teor do documento de fls. 151, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria de facto dada como provada;
- No depoimento da testemunha J…………., trabalhador da demandante E…………….., S.A., que confirmou os danos na rede eléctrica retratados a fls. 147 e ss., prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria de facto dada como provada;
- No depoimento da testemunha L……………, trabalhador da demandante E……………., S.A., que confirmou os danos na rede eléctrica retratados a fls. 147 e ss., cujas fotos tirou, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria de facto dada como provada;
- No depoimento da testemunha M……………, marido da demandante, D……………., sobre o valor da roulotte e bens que estavam no seu interior na altura do fogo, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria dada como provada;
- No depoimento da testemunha N……………., filha da demandante D…………… e da testemunha M…………….., sobre o estado da roulotte após o fogo, tendo chegado ao local logo a seguir o mesmo ter ficado extinto, bens que se encontravam no seu interior, bem como sobre a animosidade que o arguido B…………… nutria para consigo e respectiva motivação, confirmando ao anúncio da vingança acima referida, tendo, ainda, visionado o filme reproduzido em audiência de julgamento, reconhecendo, de modo peremptório, os arguidos no mesmo, quer pelos seus traços físicos quer pela postura corporal, não obstante o grau de definição das imagens, bem como o veículo do arguido B…………….., prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria dada como provada;
- No depoimento da testemunha O…………….., representante da sociedade H……………, Lda., sobre os estragos sofridos na instalações da empresa, sua reparação e custos desta, prestados de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da verificação da matéria dada como provada;
- No depoimento da testemunha P……………, amigo e cliente da demandante D…………….. há cerca de 15 anos, sobre o modo como a mesma utilizava a roulotte ardida, no sentido da matéria de facto dada como provada, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente;
- No depoimento da testemunha Q……………., neta da demandante D……………. e filha da testemunha N…………….., que se reportou ao estado da roulotte após o fogo, par acujo local se deslocou com a mãe, e visionou o filme reproduzido em audiência de julgamento, reconhecendo, de modo peremptório, o arguido C…………., de quem era amiga, quer pelos seus traços físicos quer pela postura corporal, não obstante o grau de definição das imagens, prestado de modo espontâneo, seguro e coerente, no sentido da matéria dada como provada;
- Nos documentos de fls. 22 a 29, que se reportam à roulotte referida na acusação, de fls. 51 a 55, que respeitam ao local onde a mesma se encontrava na altura dos factos, sendo patente a proximidade de imóveis aos quais o fogo podia ter-se propagado (o que não ocorre em relação às instalações do centro de lavagens donde as imagens foram colhidas), 58 a 60, 64 a 84, e filme gravado em suporte de dvd visionado em audiência de julgamento, a que os fotogramas de reportam[1], donde resulta evidenciada a presença dos arguidos nas proximidades do local onde a roulotte se encontrava (o que foi confirmado pela demandante e testemunhas acima referidas e que conhecem bem os arguidos e pelo próprio tribunal, sendo manifestas as semelhanças físicas entre os indivíduos retratados nas imagens e os arguidos, sendo tais elementos reforçados pelo reconhecimento de veículo idêntico ao do arguido B…………… nas imagens) poucos minutos antes de a mesma ter ardido, a deslocação, de modo repetido, de dois indivíduos para junto da mesma e a sair de junto da mesma no início do fogo, sendo, com segurança, as mesmas pessoas, atenta a identidade de cor de vestuário e número, o que, conjugado com a motivação de vingança referida na matéria de facto dada como provada (atestada pela demandante e sua filha) e relação de filiação entre os arguidos, aponta, de modo seguro e inequívoco, para a prática, pelos mesmos, dos factos dados como provados, bem como o seu desígnio e vontade delituosas;
- No documento de fls. 99, que retrata o veículo igual ao do arguido à data dos factos;
- Nos documentos de fls. 147 a 151, que retratam aos estragos referidos na matéria de facto provada e se reportam ao custo de reparação da rede eléctrica;
- No c.r.c. dos arguidos, de fls. 122 e 123, quanto aos seus antecedentes.
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2.- Os fundamentos do recurso.As questões suscitadas em recurso reconduzem-se à ponderação de gravações de vídeo vigilância, enquanto meio proibido de prova, à medida da pena e à sua suspensão.
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a) Gravações de vídeovigilância.O regime de proibições de prova no âmbito do processo penal, encontra-se essencialmente regulado pelo preceituado nos art. 125.º, 126.º, do Código Processo Penal[2], os quais devem ser conjugados com as garantias constitucionais de defesa, consagradas no art. 32.º, C. Rep., mormente a injunção imposta pelo seu n.º 8, bem como com as disposições específicas que disciplinam a obtenção do meio de prova de que pretende se fazer uso.
Deste regime podemos assentar que a realização da justiça penal, num Estado de Direito Democrático, como pretende ser o nosso, deve sempre assentar no respeito e garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, mormente da preservação da dignidade humana.
Assim, logo o citado art. 32.º, n.º 8 da C. Rep. é claro ao preceituar que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”
No mesmo sentido se situa o preceituado no art. 126.º, ao enunciar os métodos proibitivos de prova, indicando como um deles, que para aqui releva, “as provas obtidas mediante intromissão na vida privada”.
No que concerne à valoração da prova obtida por reproduções mecânicas, no qual se inserem as relativas aos sistemas de videovigilância, haverá ainda que atender ao disposto no art. 167.º, n.º 1 segundo o qual as mesmas “só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas senão forem ilícitas, nos termos da lei penal” – o seu n.º 2 acrescenta que “Não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título iii deste livro”.
Deste art. 167.º, n.º 1, resulta assim uma nítida modelação ou influência do direito penal no regime de proibição das provas – veja-se a propósito Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal” (1992), p. 136, quando se refere ao “primado da vertente substantiva”; André Lamas Leite, em “As Escutas Telefónicas – Algumas reflexões em redor do seu regime e das consequências processuais derivadas da respectiva violação”, p. 15.
Nesta conformidade, podemos desde já concluir que o regime da legalidade da prova, enquanto “imperativo de integridade judiciária”, que tanto versa sobre os meios de prova[3] (título ii), como os meios de obtenção de prova[4] (título iii), vem assim comprimir o princípio da livre apreciação da prova decorrente do art. 127.º, estabelecendo as correspondentes proibições de produção ou de valoração de prova.
Por outro lado e como segunda conclusão, tratando-se de prova proibida, a mesma deve ser oficiosamente conhecida e declarada em qualquer fase do processo, surgindo como autênticas nulidades insanáveis, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do art. 119.º.
Resta então saber se a obtenção daquelas imagens mediante a referenciada câmara de videovigilância, desconhecendo-se se este sistema está “licenciado” pela Comissão Nacional de Protecção de Dados [CNPD], configura ou não um meio ilícito de prova.
Diga-se, desde já, que a Lei n.º 67/98, de 26/Out., que instituiu o regime jurídico de protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, aplicável igualmente à vídeovigilância [art. 4.º, n.º 4], não impõe o controlo prévio destes sistemas quando não esteja em causa o tratamento de dados sensíveis, considerando-se como tal, entre outras situações, a vida privada do titular dos dados – cfr. art. 28.º e 7.º, n.º 2 desta Lei.
A própria CNPD em 2004/Abr./19, na sua deliberação n.º 61/2004, acessível em www.cnpd.pt, traçou então os princípios ou linhas orientadoras sobre o tratamento da videovigilância, com base no quadro jurídico resultante da já citada Lei n.º 67/98, do Dec.-Lei n.º 35/2004, de 21/Fev. e do art. 20.º do Código do Trabalho.
E isto quando existem regimes específicos que instituem a obrigatoriedade de instalação destes sistemas, como é o caso da Lei n.º 38/98, de 04/Ago., respeitante à organização de competições desportivas, do Dec.-Lei n.º 139/2002, de 17/Mai., relativo ao fabrico e armazenagem de produtos explosivos.
Nessa deliberação e quando está em causa uma infracção criminal, consignou-se a dado momento que “Sendo patente que os sistemas de videovigilância estão direccionados para o desempenho de finalidades relativas à «protecção de pessoas e bens», apresentando-se como medida preventiva e de dissuasão em relação à prática de infracções penais e podendo, ao mesmo tempo, servir de prova nos termos da lei processual penal, é imprescindível que – de acordo com o princípio da necessidade – o acesso às imagens seja restrito às entidades que delas precisam para alcançar as finalidades delineadas. Uma vez detectada a prática de infracção penal, a entidade responsável pelo tratamento deve – com a respectiva participação – enviar ao órgão de polícia criminal ou à autoridade judiciária competente as imagens recolhidas”.
Tratando-se de utilização de câmaras de vídeo pelas forças de segurança em locais públicos de utilização comum, já a sua regulação encontra-se estabelecida na Lei n.º 1/2005, de 10/Jan.
Mas será que obtenção de filmagens, efectuada por particulares, mediante sistemas de vídeovigilância instalados em locais de acesso público, como sucede com o referenciado centro de lavagens, ainda que não tenha sido notificada a CNPD dessa colocação, constitui um ilícito criminal?
Ora de acordo com a Lei n.º 67/98, só o não cumprimento intencional das obrigações relativas à protecção de dados, designadamente a omissão das notificações ou os pedidos de autorização a que se referem os artigos 27.º e 28.º, constituem o crime da previsão do art. 43.º dessa lei, pois tratando-se de uma conduta negligente haverá apenas a contra-ordenação cominada no antecedente artigo 37.º.
Segundo o requerimento inicialmente apresentado em audiência de julgamento e no recurso agora em apreço, nunca foi suscitado essa intencionalidade por parte do responsável do tratamento dos dados de vídeovigilância, mas apenas se tinha havido essa comunicação, o que corresponderia a uma eventual contra-ordenação, pelo que, à partida, se afastou e aqui não se coloca, por não se descortinar da sentença recorrida, o referenciado crime do não cumprimento intencional das obrigações relativas à protecção de dados.
O recorrente apenas suscita em recurso que a captação mediante gravação em suporte audiovisual das suas imagens naquela ocasião, preenchem o tipo do art. 199.° do C. Penal, relativo a gravações, fotografias e filmagens ilícitas.
Mediante tal crime pune-se no seu n.º 2 “quem, contra vontade: Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; [al. a)] ou “Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que tenham sido licitamente obtidos” [al. b)].
Mediante este ilícito tutela-se o direito à imagem, constitucionalmente consagrado no art. 26.º da C. Rep. e legalmente no art. 79.º, n.º 1 do Código Civil.
No entanto, tem se considerado que será criminalmente atípica, a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou que hajam ocorrido publicamente – veja-se a propósito o Ac. R. C. de 2002/Abr./17 [CJ III/40], Ac. R. L. de 2001/Nov./28 [CJ V/138].
Até mesmo o art. 70.º, n.º 2 do Código Civil, consagra que “Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim justifiquem …, exigências de policia ou de justiça,…”.
Por maioria de razão se deverá estender ao direito penal, o preceituado neste último segmento normativo, face à natureza fragmentária daquele ou ao seu correspondente princípio de intervenção mínima, resultante do art. 18.º, n.º 2, da C. Rep.
O único limite para esta justa causa, será sempre a inviolabilidade dos direitos humanos e, como tal, a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e à integridade moral das pessoas, como será o direito ao respeito pela vida privada destas – cfr. art. 8.º da CEDH, o art. 12.º, da DUDH, o art. 17.º do PIDCP, art. 26.º da C. Rep.
A propósito, a jurisprudência do TEDH tem entendido que fotografar uma pessoa durante uma manifestação, com vista a identificá-la em futuras manifestações ou a exibição de fotografias tiradas a um suspeito em ocasião de um anterior inquérito policial não constitui uma violação da respectiva vida privada, designadamente do seu direito à imagem – veja-se a Decisão de 1973/Out./12, na sequência da queixa n.º 5877/72; Decisão de 1993/Nov./29, resultante da queixa n.º 20524.
A nossa jurisprudência tem, de um modo geral, seguido o mesmo caminho, sendo de salientar ao nível do STJ, por versar provas obtidas por sistemas de videogravação, o Ac. do de 2001/Jun./20 [CJ (S) II/221], segundo o qual:
“I.- As proibições de gravação de vídeo mesmo que com o consentimento das pessoas visadas, na medida em que o legislador constitucional e o ordinário pretendem defender a vida, actividade privada das pessoas, pressupõe, v.g., que as imagens tomadas o foram em algum local privado, total ou parcialmente restrito, no qual, segundo as concepções morais vigentes, uma pessoa não deve ser retratada, abrindo-se uma excepção sempre que exigências de polícia ou dos tribunais exigirem ou necessitarem de tais gravações para proteger direitos ou garantias fundamentais que, por exemplo, a vida ou a integridade física exigem.
II.- Assim, não é proibida a prova obtida por sistema de videogravação colocado em postos de abastecimento de combustíveis ou noutros locais públicos, com a finalidade de proteger a integridade física, a vida, o património dos proprietários dos veículos ou dos próprios postos de abastecimento perante tentativas de furto ou de roubo”.
No mesmo sentido, mas ao nível das Relações, destacamos o Ac. da R. Guimarães de 2004/Mar./29, (recurso n.º 1680/03-2), divulgado em www.dgsi.pt, que versa sobre a captação de imagens por sistema de vídeovigilância num posto de combustível[5], e ainda o Ac. da R. Porto, de 2005/Nov./16 [CJ V/216], este relativo a fotografias obtidas pelos investigadores em locais públicos[6].
Também a obtenção de tais imagens em lugares de acesso público existentes nas proximidades de postos de combustível ou de centos de lavagem, não constitui qualquer crime de devassa da vida privada, da previsão do art. 192.º, ou de crime de devassa por meio de informática, estatuído no art. 193.º, ambos do Código Penal, porquanto e como se refere no Ac. R. Porto de 2006/Mai./31 [CJ III/210], mediante tais ilícitos o que se pretende abranger e tutelar é apenas “o núcleo duro da vida privada” e mais sensível de cada pessoa, como seja a intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas.
Nesta conformidade, podemos de concluir que os fotogramas obtidos através do sistema de vídeovigilância existentes num centro de lavagem, para protecção dos seus bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à CNPD, não correspondem a qualquer método proibitivo de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentarem a prática de uma infracção criminal, e não digam respeito ao “núcleo duro da vida privada” da pessoa visionada.
É certo que os fotogramas onde surgem o arguido, resultam de um conhecimento fortuito gravado pelo sistema de vídeovigilância instalado no posto de abastecimento público, mas isso não afecta a licitude desse meio de prova, porquanto o mesmo, como já referimos, não traduz a prática de qualquer ilícito criminal.
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b) A medida da pena e a sua suspensão.A todo o crime corresponde uma reacção penal, mediante a qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respectivo tipo legal.
No caso do crime de incêndio do art. 272.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, comina-se uma pena de prisão de 3 a 10 anos.
Estabelecida a medida legal da pena, opera-se a sua determinação judicial, sendo certo que, segundo o art. 40.º, n.º 1, “A aplicação das penas …visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.[7]
De acordo com os critérios de determinação da medida da pena, fixados no art. 71.º e conjugados com aquele art. 40.º, esta, numa primeira fase, é encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira, que é explícita, consiste em que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, devendo esta proteger eficazmente os bens jurídicos violados; a segunda, que está implícita, é que deverá ter-se em conta os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
Posto isto podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente, por um lado, para a responsabilização do arguido, atenta a sua culpa e a intensidade do bem jurídico violado, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a sua reinserção, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que o estritamente necessário – como aludia Kohlrausch “Na determinação da pena o tribunal deve considerar principalmente que meios são necessários para que o réu leve de novo uma vida ordenada e conforme a lei” (vide “Mitt IKV Neue Folge”, t. 3, p. 7, citado por H.-H. Jescheck, no seu “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1195).
Perante a culpa mais que razoável do arguido, o móbil vingativo da sua actuação, a ausência de qualquer arrependimento, apenas militando a seu favor o facto de ser delinquente primário, justifica-se plenamente uma pena que seja superior ao seu limite mínimo, como sucede com os 4 anos de prisão, nada havendo, nesta parte, que censurar o tribunal recorrido.
No âmbito do Código Penal que antecedeu a revisão introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04/Set., não se verificava o pressuposto formal de pena de prisão não superior a 3 anos, estabelecido no art. 50.º, n.º 1, conducente à suspensão da execução daquela pena de prisão.
Porém, com aquela revisão, este pressuposto formal foi elevado até à pena de prisão não superior a 5 anos, pelo que devemos indagar, se em concreto, este regime é mais favorável ao arguido, atento o preceituado no art. 2.º, n.º 4, do Código Penal.
Só há lugar à suspensão da execução de um pena de prisão, atento o disposto no art. 50.º, n.º 1 do C. Penal (1995), se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime – a actual redacção deste preceito, apenas alterou de 3 para 5 anos de prisão este pressuposto objectivo.
Para o efeito será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas.
Porém, outros dos seus vectores é a protecção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a protecção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adoptar novas condutas desviantes.
Será pois nesta dupla perspectiva que deverá incidir um juízo de prognose favorável à suspensão da correspondente pena de prisão, sendo certo que para o efeito o seu ponto de partida será sempre o momento desta decisão e não da prática do crime – neste sentido veja-se o Ac. STJ de 2001/Mai./24, na CJ (S) II/201.
A jurisprudência tem assim vindo a acentuar, como sucede com o Ac. do STJ de 09-01-2002 (Proc. n.º 3026/01 - 3.ª Secção), divulgado em http://www.stj.pt, que “A suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido condenado”, em que na sua base está sempre um juízo de prognose social favorável ao agente, baseada num risco de prudência, em que se deverá “reflectir sobre a personalidade do agente, sobre as condições da sua vida, sobre a sua conduta ante et post crimen e sobre o circunstancialismo envolvente da infracção”.
Sendo o arguido recorrente delinquente primário, mantendo o mesmo uma ocupação profissional, designadamente motorista[8], e apesar da imagem global do ilícito revelar uma culpa intensa, ainda estamos nos encontramos perante aquela margem de discricionariedade legal que permite, embora com algumas cautelas, efectuar um juízo de prognose social favorável à suspensão da pena de prisão.
Só que esta suspensão deverá ser acompanhado de certas condições, mormente pecuniárias, de modo a que o arguido não possa dizer que “o crime compensa”, como seja a reparação dos danos patrimoniais causado à demandante directamente lesada – cfr. art. 51.º, al. a) do C. Penal.
O período de suspensão será igualmente de 4 anos, atento o preceituado no art. 50.º, n.º 5 do Código Penal.
Na sequência deste segmento normativo o período de suspensão aplicado ao outro arguido deverá ser reduzido para um ano e dois meses.
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III.- DECISÃO**
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o presente recurso interposto pelo arguido B……………. e, em consequência, altera-se a sentença recorrida apenas quanto ao seguinte:
a) condena-se este arguido na pena única de quatro (4) anos de prisão, cuja execução se suspende pelo mesmo período de quatro anos, mediante a condição de pagar à demandante D……………… a quantia de € 16.000, que corresponde à indemnização arbitrada por danos patrimoniais, a realizar em duas prestações de semestrais de 8.000 cada uma, sendo a primeira no prazo de seis meses após o trânsito em julgado deste acórdão e a segunda doze meses depois, devendo o arguido demonstrar nos autos que procedeu a esse pagamento.
b) condena-se o arguido C…………….. na pena de um (1) ano e dois (2) meses de prisão, que se suspende pelo mesmo período de um (1) ano e dois (2) meses.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) Ucs.
Notifique.
Porto, 26 de Março de 2008
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
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[1] Note-se que a questão da admissibilidade de tais elementos como meio de prova se mostra apreciada e decidida no despacho de fls. 230 e ss., transitado em julgado.
[2] Doravante são deste Código os artigos a que se fizerem referência, sem indicação expressa da sua origem.
[3] Correspondem aos elementos que servem para formar a convicção relativamente aos factos sujeitos a julgamento.
[4] São os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher a prova.
[5] “Os fotogramas obtidos através de gravações em sistema vídeo mediante máquinas de filmar instaladas em posto de abastecimento de combustível, sem autorização ou consentimento do arguido e sem que tenha havido qualquer despacho a autorizar ou ordenar as gravações são lícitas, em virtude de tais imagens terem sido obtidas em lugar de livre acesso ao público, de não terem sido obtido ás ocultas e de não visarem o contexto da vida privada dos arguidos, enquanto autores de crimes de roubo aí realizados”.
[6] “Não violam a intimidade ou a esfera privada do arguido, que está acusado do crime de tráfico de estupefacientes, as fotografias que os investigadores lhe tiraram em locais públicos, para documentar factos que eles observaram e fizeram constar dos relatórios que elaboraram, dando conta das diligências de vigilância levados a cabo no âmbito do inquérito”.
[7] Veja-se a propósito Claus Roxin, em “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”, p. 181; Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (1993), p. 73 e no seu estudo “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na RPCC, ano I (1991), p. 22; Maria Fernanda Palma, no seu estudo sobre “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” (1998), p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste artigo, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf).
[8] Tal referência encontra-se no intróito da sentença recorrida.