Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
63/17.0T8MCN.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: MARIA LUÍSA ARANTES
Descritores: LICENCIAMENTO
MUNICÍPIO
CONTRA-ORDENAÇÃO
INFRACÇÃO INSTANTÂNEA COM EFEITOS DURADOIROS
PRESCRIÇÃO
Nº do Documento: RP2017071263/17.0T8MCN.P1
Data do Acordão: 07/12/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC PENAL
Decisão: REENVIO
Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 40/2017, FLS.119-123)
Área Temática: .
Sumário: I – As normas do CP são aplicáveis devidamente adaptadas, e se o contrario não resultar do RGCO (artº 41º).
II – A realização de uma obra sem licenciamento, é uma infracção instantânea com efeitos duradouros, consumando-se com a realização da obra e não constitui elemento do tipo (artº 98º 1 al. a) DL 555/99 de 16/12) a manutenção da obra sem licenciamento.
III – A prescrição do procedimento criminal por tal ilícito corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, correspondente à conclusão da obra.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Processo n.º63/17.0T8MCN.P1
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Nos autos de processo de contraordenação, o Município B… aplicou à arguida C… a coima de €500,00 (quinhentos euros) pela prática de uma contraordenação p. e p. pelo art.98.º, n.º1, alínea a) do DL555/99, de 16/12, na redação introduzida pelo DL136/14, de 9/9.
Inconformada com a decisão, a arguida impugnou-a judicialmente e na sequência de tal impugnação, na Comarca de Porto Este, Juízo Local Criminal de Marco de Canaveses, por decisão de 20/3/2017, foi julgada totalmente improcedente a impugnação judicial e em consequência confirmada a decisão administrativa.
Mais uma vez inconformada com a decisão, a arguida interpôs recurso, em 30/3/2017, para este tribunal da relação, suscitando, em síntese, a prescrição do procedimento contraordenacional (cfr. fls.81 a 92).
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência (fls.96 a 100).
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art.416.º, n.º1, do C.P.Penal, o Sr. Procurador – geral Adjunto apôs visto.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A decisão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos a que se seguiu a respetiva motivação:
«Factos provados com relevância para a decisão:
1. No exercício da sua actividade enquanto entidade com competência para fiscalização do disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, dois elementos do serviço de fiscalização da Câmara Municipal B… verificaram que, no dia 12 de Agosto de 2015, na Rua …, n.º …, freguesia de …, … e …, concelho B…, a abertura de duas janelas no alçado lateral esquerdo do prédio, na partilha de propriedade;
2. A arguida em data não concretamente aumentou uma abertura de janela já existente e abriu uma outra no alçado lateral esquerdo do prédio indicado em 1. supra, sem para tal estivesse munida da respectiva licença ou comunicação prévia;
3. A arguida praticou tais factos consciente de que a edificação da obra nas condições em que foi realizada, sem licença nem alvará, era proibida e punida por lei e ainda assim não se absteve de os praticar;
4. A arguida é costureira, actividade que lhe propicia um rendimento equivalente ao ordenado mínimo nacional;
5. Vive com o marido, que é carpinteiro, e os filhos de 18 e 23 anos, que também trabalham;
6. O casal encontra-se a amortizar um crédito à habitação no valor de cerca de 270,00€ por mês;
7. Estudou até ao 6.º ano;
8. A arguida não tem antecedentes contra-ordenacionais urbanísticos.
*
Factos não provados
Não se provou qualquer outro facto relevante para a decisão da causa, designadamente que:
A) As aberturas efectuadas apenas permitem a entrada de luz ou da claridade;
B) A arguida estava convencida que a execução de tais aberturas não estava sujeita a licenciamento.
*
Motivação
A convicção do tribunal, quanto aos factos provados, baseou-se desde logo nas declarações da arguida que confirmou que efectivamente reside no prédio em causa nos autos há vários anos, o qual era da propriedade dos seus falecidos pais. De forma pouco espontânea e após alguma insistência, acabou por assumir que a determinada altura decidiu introduzir umas alterações, fazendo a reconstrução de duas aberturas de janelas no alçado lateral esquerdo do imóvel, aumentando a sua dimensão e aplicando materiais novos.
Por seu turno, as testemunhas D…, E… e F…, fiscais municipais na Câmara Municipal B…, confirmaram que se deslocaram ao prédio em causa na sequência de uma denúncia apresentada por um vizinho da arguida, descrevendo aquilo que observaram naquela data, concretamente a abertura de duas janelas no alçado esquerdo do prédio que não estavam previstas no projecto existente na Câmara Municipal, tendo confirmado ainda que a referida operação urbanística não foi precedida de qualquer pedido de licenciamento, atestando ainda que pelo menos até Dezembro de 2016 não constava dos registos que tal pedido tivesse dado entrada nos serviços camarários.
Cumpre referir que tais testemunhas mereceram inteira credibilidade pela forma objectiva, escorreita e coerente como prestaram depoimento, sendo que não foi detectada nenhuma contradição ou incongruência que pudesse comprometer a seriedade das suas palavras.
A testemunha G…, pouco ou nada acrescentou, dado que não demonstrou conhecimento directo quanto às concretas operações urbanísticas levadas a cabo e respectivo licenciamento.
Complementarmente, atendeu-se ao teor dos documentos juntos aos autos, concretamente a participação de fls. 7 e registo fotográfico de fls. 8, 10 e 21.
Os restantes factos foram considerados como não provados por sobre eles não ter incidido qualquer prova, tendo em conta o teor dos depoimentos das testemunhas e declarações da arguida acima referenciadas nos moldes já supra descritos, sendo certo que não se afigurou credível que a arguida não soubesse da necessidade de licenciamento prévio das intervenções urbanísticas em causa, considerando desde logo que tal facto é conhecido de forma pública e pela generalidade dos cidadãos.»
A decisão recorrida quanto à questão da prescrição, pronunciou-se nos seguintes termos:
«Invocou a recorrente a prescrição do presente procedimento de contra-ordenação, alegando que aumentou no ano de 2009 uma abertura já existente executada por volta do ano 2000 e abriu uma outra no alçado lateral esquerdo do prédio e que entre a execução da obra e a participação que deu origem aos presentes autos datada de 12/08/2015 já decorreram mais de 5 anos.
O Ministério Público não tomou posição quanto à invocada prescrição.
Cumpre apreciar e decidir
Independentemente da data da edificação das obras consistentes na construção/reconstrução e/ou alteração das janelas no alçado lateral esquerdo do prédio sito na Rua …, n.º …, freguesia de …, … e …, é facto assente - porque não foi contestado pela recorrente (antes admitido sob o ponto 9º da impugnação) - que tais operações urbanísticas não foram precedidas de licenciamento e até à data não consta que tivesse posteriormente sido concedida qualquer licença ou reposta ou situação anterior através da demolição das aberturas de janelas ilegalmente erigidas.
O Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, é omisso quanto à determinação do início da contagem do prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional.
Por isso, nos termos do art.º 32º, daquele diploma legal, aplica-se, no que a tal respeita, o disposto no art.º 119º, do Código Penal, nomeadamente, o que este estabelece no caso dos ilícitos permanentes.
Com efeito, dispõe o art.º 119º do Código Penal a propósito do início da contagem dos prazos de prescrição do procedimento criminal, que:
“1 - O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
2 - O prazo de prescrição só corre:
a) Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação;
b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto;
c) Nos crimes não consumados, desde o dia do último acto de execução.
3 – (…).
4 – (…)”.
Transpondo para o caso vertente, resulta que o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação e no caso a consumação do facto contra-ordenacional só cessa com a concessão do respectivo alvará de licenciamento ou com a reposição da situação urbanística nas condições em que se encontrava antes do início da intervenção urbanística clandestina (através da demolição da abertura das janelas e reconstrução do alçado lateral esquerdo do prédio em conformidade com o projecto inicial/processo de obra). Deve assim considerar-se que o prazo da prescrição não começa a correr enquanto não for obtido o competente alvará de licenciamento ou reposição do estado urbanístico inicial porque, até essa data, por vontade do agente, mantém-se a situação anti-jurídica.
Termos em que se julga improcedente a invocada excepção de prescrição.»
Apreciação
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art.410.º, n.º2, do C.P.Penal, no âmbito dos quais, em matéria contraordenacional e por força da limitação estabelecida pelo art.75.º n.º1 do RGCO, se circunscreve a reapreciação da matéria de facto.
Estabelece o mencionado art.75.º, n.º1, do DL n.º433/82, de 27/10 [Regime Geral das Contra-Ordenações, de ora em diante designado por RGCO] que «se o contrário não resultar deste diploma, a 2ªinstância apenas conhecerá da matéria de direito».
E o nº 1 do artº 41.º do RGCO dispõe que «sempre que o contrário não resulte do Regime Geral das Contra-Ordenações são aplicáveis, devidamente adaptados os preceitos reguladores do processo criminal».
Em processo penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito, o tribunal pode conhecer oficiosamente dos vícios do art.410.º n.º2 do C.P.Penal [cfr. Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995].
Assim, por aplicação dos preceitos reguladores do processo penal, que é o direito subsidiário do processo contraordenacional, nada obsta a que o tribunal conheça dos vícios referidos, caso se verifiquem.
No caso vertente, a questão suscitada reconduz-se à prescrição do procedimento contraordenacional e, conexionada com esta, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia – art.379.º, n.º1, alínea c), do C.P.Penal
O tribunal a quo considerou que a contraordenação em causa, sendo um ilícito permanente, não está prescrita em virtude do prazo de prescrição só correr desde o dia em que cessar a consumação e no caso a consumação do facto contraordenacional apenas findar com a concessão do respetivo alvará de licenciamento ou com a reposição da situação urbanística nas condições em que se encontrava antes do início da intervenção urbanística clandestina.
Ora, sustenta a recorrente que a manutenção da obra ilícita não é elemento do tipo em causa, pelo que a prescrição corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, correspondente à data da conclusão da obra; considerando que a arguida alegou que no ano de 2009 aumentou uma abertura já existente executada por volta do ano de 2000 e abriu uma outra, factos que o tribunal a quo não deu como provados ou não provados, subsiste a dúvida sobre a data da realização da obra, havendo ausência de tomada de posição sobre elemento factual crucial para a decisão (conclusão 11) e consequentemente omissão de pronúncia nos termos do art.379.º, n.º1, alínea c), do C.P.Penal.
Afigura-se-nos que a questão suscitada exige que se proceda à distinção entre infrações permanentes e infrações instantâneas.
Os crimes são instantâneos ou permanentes e aqueles podem ter efeito duradouro. Esta distinção, embora prevista para os crimes, aplica-se igualmente às contraordenações.
A diferença entre os crimes permanentes e os crimes instantâneos reside na consumação. “Quando a consumação de um crime se traduza na realização de um acto ou na produção de um evento cuja duração seja instantânea, isto é, não se prolongue no tempo, esgotando-se num único momento, diz-se que crime é instantâneo. Por exemplo, o homicídio consuma-se no momento em que se dá a morte da vítima, o furto no momento em que se dá a subtracção da coisa. O crime não será instantâneo, mas antes duradouro (também chamado, embora com menor correcção, permanente) quando a consumação se prolongue no tempo, por vontade do autor. Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto tal for vontade do agente, que tem a faculdade de pôr termo a esse estado de coisas, o crime será duradouro. Nestes crimes a consumação, anote-se, ocorre logo que se cria o estado antijurídico; só que ela persiste (ou dura) até que um tal estado tenha cessado. O sequestro (art.158.º) e a violação de domicílio (art.190.º - 1) são exemplos deste tipo de crimes.” – Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, §51, pág.296.
Por isso, relativamente aos crimes permanentes, o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação [art. 119.º, n.º 2, alínea a), do C.Penal]. Já nos crimes instantâneos, a consumação ocorre com o preenchimento dos seus elementos constitutivos num determinado momento, ainda que subsistam os efeitos do crime. É o caso do crime de furto que se consuma com a pacífica apropriação do bem pelo agente, ainda que perdurem os seus os efeitos (subsiste o desapossamento do proprietário relativamente ao bem furtado). Trata-se, como refere Maia Gonçalves, de “… infracções em que a reunião dos seus elementos constitutivos (…) se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção instantânea que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização” – v.Ac.R.Coimbra de 5/1/2011, proc. n.º604/10.3TALRA.C1, in www.dgsi.pt e citado pelo recorrente.
Aplicando esta distinção às contraordenações, resulta que a infração imputada à arguida é uma infração instantânea com efeitos duradouros, uma vez que se consuma com a realização da obra ilícita, não constituindo elemento do tipo a manutenção da obra sem licenciamento.
Dispõe o art.98.º, n.º 1, alínea a), do DL nº 555/99, de 16/12, que sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou disciplinar, é punível como contraordenação a realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento ou autorização sem o respetivo alvará, exceto nos casos previstos nos artigos 81º e 113º, caso este que não e incluem na situação em apreço.
Não constituindo a manutenção da obra ilícita elemento do tipo em apreço, a prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, correspondente à data da conclusão da obra.
Assim, para apreciar a prescrição torna-se necessário indagar a data da realização da obra ilícita, o que o tribunal recorrido não fez. Não obstante, a arguida ter invocado a data da realização da obra, o tribunal a quo, como resulta manifestamente da fundamentação, não procurou apurar tal facto, quedando-se pela afirmação “em data não concretamente apurada”, nada referindo quanto à data indicada pela arguida e não havendo na motivação da matéria de facto qualquer referência ao período em que foi realizada a obra.
Não se trata do vício apontado pela recorrente – omissão de pronúncia – previsto no art.379.º, n.º1, alínea c) do C.P.Penal, uma vez que o tribunal pronunciou-se sobre a prescrição. O que ocorre é antes o vício da insuficiência para decisão da matéria de facto apurada, previsto no art.410.º, n.º2, alínea a), do C.P.Penal e, como já supra referido, de conhecimento oficioso, pois o tribunal não indagou matéria relevante para a apreciação da prescrição.
Dispõe o art.410.º, n.º2, alínea a), do C.P.Penal “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
A) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”
O vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude ou da culpa, prescrição - e isto porque o tribunal deixou de apurar factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa.
O art. 426.º, nº 1, do C.P.Penal dispõe que o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento, quando existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º2 do art.410.º e não for possível decidir a causa. É o caso dos presentes autos, uma vez que só através da realização de novo julgamento se pode apurar a questão da data da realização da obra sem licenciamento.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em determinar, nos termos do art.426.º do C.P.Penal, o reenvio do processo para novo julgamento para apuramento da data da realização da obra sem licenciamento nos termos do art.426.º do C.P.Penal e consequente prolação de nova sentença.
Sem custas.
[texto elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários].

Porto 12/7/2017
Maria Luísa Arantes
Renato Barroso