Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2370/07.0TBVNG-A.P1 |  |
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
INTERESSE DO MENOR
II - Por isso mesmo, ao contrário do que sucede na jurisdição contenciosa, o princípio do contraditório na jurisdição voluntária não se estende sempre e necessariamente ao direito de cada um dos progenitores a produzir as provas que bem entenda. O juiz, enquanto árbitro, tem a palavra final. Só deve admitir as provas que considere necessárias à tutela do interesse que lhe compete salvaguardar.
III - Esta limitação, no entanto, não se estende ao princípio da audiência contraditória; ou seja, o direito, por exemplo, de um dos pais a deduzir oposição às pretensões pelo outro formuladas ou o direito a desvalorizar o alcance probatório da prova oferecida ou oficiosamente recolhida, a qual pode ser contraditada ou aceite.
IV - O tribunal deve decidir sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos.
V - Assim, só em casos excepcionais e devidamente fundamentados o direito de visitas em relação ao progenitor que não tem a guarda do menor deve ser suprimido.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I- Relatório
1- No incidente de incumprimento das responsabilidades parentais relativamente à menor, B…, ficou decidido, por acordo judicialmente homologado no dia 08/11/2007, além do mais, que a referida menor ficaria confiada à guarda e cuidados da mãe, C…, e que o pai, D…, beneficiaria do regime de visitas estabelecido em tal acordo.
2- Na sequência de uma denúncia apresentada pela mãe da menor, dando conta de que esta última tinha sido objecto de abuso sexual por parte do respectivo pai, D…, foi judicialmente determinada, no dia 23/07/2009, a suspensão do regime de visitas entre ambos.
3- O processo crime (processo de inquérito 1069/09.8JAPRT, que correu termos nos serviços do Ministério Público de Espinho), no entanto, veio a ser arquivado, o que originou que, por ordem judicial proferida no dia 22/02/2011, fossem retomadas as visitas entre a menor e o respectivo pai, com carácter provisório, em regime então fixado, que veio a ser posteriormente alterado.
4- Entretanto, no dia 18/11/2011, foi judicialmente determinada a realização de uma perícia psicológica à menor e aos seus progenitores, a realizar pelo Projecto Integrado de Apoio à Comunidade (PIAC).
5- Em informação datada do dia 10/12/2013, mas remetida a juízo no dia 12/12/2012, o PIAC conclui o seguinte:
“Considere-se que as sessões de interação bem corno as consultas de psicoterapia individual da Menor, com vista à aproximação, são contraproducentes porque patologizam a relação entre o pai e a criança, sendo que não se verifica qualquer dificuldade ou constrangimento intrínseco à Menor em estar com o pai. Pelo contrário a existirem dificuldades ou constrangimentos estes devem-se a conflitualidades entre os adultos, no caso os progenitores. Tendo em conta a falta de acordo entre os progenitores, bem como a sua dinâmica relacional pautada pelo conflito, somos de parecer, que para salvaguardar a Menor de conflitos de lealdade, a mesma deve estar protegida do ónus da decisão nos procedimentos a serem considerados sobre a forma de contactos entre esta e o seu progenitor. Consideramos ainda que os contactos entre o pai e a Menor B… devem ser retomados, evitando-se, por enquanto, o contacto entre os dois progenitores, sugerindo-se que as entregas da Menor sejam realizadas na escola sem a presença do outro progenitor ou familiares destes. Considera-se que o afastamento da Menor do seu progenitor tende a enfraquecer os laços pai/filha, comprometendo o desenvolvimento saudável e global da Criança.
Mais se acrescenta, que tendo em conta a dificuldade da progenitora em gerir emocionalmente esta situação e o evidente desconforto que a mesma lhe causa, consideramos que a mesma deveria ser encaminhada para apoio psicológico individual”.
6- Depois de tomar conhecimento desta informação, a mãe da menor, C…, veio arguir a nulidade de tal informação e rejeitar o seu conteúdo e conclusão.
Em simultâneo, requereu a audição da menor, a sua própria inquirição (da requerente) e ainda de cinco testemunhas.
7- O Ministério Público defendeu a validade e pertinência da informação prestada pelo PIAC, bem como o indeferimento destas diligências de prova, requerendo a realização de uma conferência de progenitores.
8- O pai da menor, por sua vez, em resposta, defendeu, em suma, que a aludida tomada de posição da mãe da menor não passa de mais um obstáculo ao seu convívio com esta última, requerendo também a realização de uma conferência com vista a estabelecer definitivamente um regime de visitas.
9- A requerida replicou, alegando que a resposta do requerido não é admissível e, em qualquer caso, não devem ser estabelecidas quaisquer visitas entre a menor e o pai.
10- Nesta sequência, foi, então, no dia 10/03/2014, proferido o seguinte despacho:
“Referência 6634837 p.e. (fls. 723 a 746 p.p.):
Após ser notificada do teor da informação remetida aos autos pelo PIAC em 12 de Dezembro, vem a progenitora da menor invocar a respectiva nulidade, pelos motivos que expõe.
O Exmº Sr. Procurador da República pronunciou-se nos termos da promoção datada de 17 de Janeiro.
Apreciando:
Invoca a progenitora que a “mediação familiar” levada a cabo pelo PIAC é ilegal, não apenas porque a Exmª Srª Drª E… não consta nas listas de mediadores familiares ou nas listas de mediadores de conflitos do GRAL, mas também porque as questões relativas a menores não poderão ser resolvidas através da mediação familiar.
Contrariamente ao que é invocado, importa esclarecer que nos presentes autos não se procedeu a uma tentativa de resolução das questões relacionadas com o convívio da menor com o pai, por via do instituto da mediação.
Na verdade, procedeu-se antes à tentativa de, numa abordagem multidisciplinar levada a cabo pelo PIAC entidade com reconhecida competência técnica, se proceder, num primeiro momento, à avaliação psicológica dos progenitores, particularmente direccionada para as suas competências parentais e práticas educativas e, numa segunda fase, perante ao resultado das avaliações realizadas, ao acompanhamento e intervenção terapêutica com o objectivo de, num contexto securizante, se retomar o processo de aproximação entre a menor e o pai, que pressupunha o restabelecimento da comunicação entre os progenitores.
Diz ainda a progenitora que “foi omitida a realização de entrevistas individuais a cada um dos progenitores”, adiantando, ainda, que “...realizou tais entrevistas sem o consentimento, pelo menos, da Requerente..., o qual era legalmente necessário, pois, de outro modo, não as poderia realizar”.
Esquece, com certeza a progenitora, que em momento algum manifestou qualquer oposição à avaliação psicológica (à qual, aliás, deu o seu expresso consentimento) como também nunca manifestou qualquer reserva à subsequente intervenção do PIAC - e de cujos concretos moldes de realização foi expressamente notificada.
Na verdade, a este propósito, com relevo colhe-se dos autos o seguinte:
- notificada para esclarecer se, tal como sugerido pela Segurança Social, estava disposta a ser, conjuntamente com o progenitor e com a filha de ambos submetida a avaliação psicológica, a progenitora, em 15 de Junho de 2011, expressamente consentiu nessa avaliação.
- por decisão datada de 18 de Novembro de 2011 determinou-se que as referidas avaliações psicológicas fossem realizadas pelo PIAC (Plano de Intervenção Integrada na Comunidade), de forma a caracterizar as práticas educativas dos progenitores e forma como os mesmos se relacionam com a filha, tendo-se ainda solicitado ao PIAC que informasse se os progenitores e a menor beneficiariam de algum tipo de intervenção terapêutica e, na afirmativa, se a mesma poderia ter lugar no próprio PIAC;
- A fls. 542 dos autos mostra-se junta a resposta do PIAC, indicando datas para realização das perícias em questão, assim como indicando as psicólogas responsáveis pelas mesmas, sendo que a fls. 569 a 588 dos autos se mostra junto o respectivo Relatório, datado de 1 de Junho de 2012, do qual expressamente decorre a sugestão de os progenitores e menor poderem carecer/beneficiar de acompanhamento e/ou terapias psicológicas, sendo que de fls. 623 a 624 consta informação pormenorizada sobre o tipo de intervenção que se propõe realizar, assim como datas de sessões, consultas e sessões de aproximação mediada entre o progenitor e a menor.
- notificada destes elementos, a progenitora não se manifestou , sendo que por despacho proferido em 14 de Fevereiro de 2013 foi homologado o plano terapêutico apresentado pelo PIAC na sequência de cuja execução foi elaborada a Informação datada de 10 de Dezembro de 2013.
Não faz, face ao exposto, qualquer sentido a posição ora assumida pela progenitora da menor.
Relativamente ao vício apontado à “metodologia” da Informação e à menção de que as entrevistas individuais foram realizadas sem o seu consentimento, o tribunal tem, necessariamente, de concordar com o Exmº Procurador da República quando afirma que não descortina como tal tenha sido possível. Na verdade, as referidas entrevistas pressupõem não só o consentimento, como ainda a colaboração da progenitora.
Por último, importa realçar que a referida Informação, em relação à qual não se verifica qualquer nulidade, subscrita por uma mediadora familiar e por dois especialistas em psicologia clínica, será, tal como os restantes elementos que já constam dos autos, atendida e valorada pelo Tribunal, tal, como, aliás, as posições que vêm sendo assumidas pelos progenitores da menor B….
Relativamente às demais referências que a progenitora faz à Informação junta aos autos pelo PIAC constata-se que a mesma se limita a dar a sua própria versão da forma como se desenvolveu a intervenção terapêutica do PIAC. O Tribunal regista a posição assumida mas entende que as considerações desenvolvidas não põem em causa a validade e credibilidade da Informação elaborada pelo PIAC.
Nesta conformidade, e sem necessidade de produção de qualquer outra prova, dado o relevo processual e probatório dos relatórios elaborados pela Segurança Social e pelo PIAC, julgo improcedentes os pedidos formulados pela progenitora.
Decide-se agendar nova conferência de progenitores, tal como promove o Exmº Sr. Procurador da República, designando-se para esse efeito o dia 5 de Março de 2014, pelas 14.00h”.
11- Inconformada com esta decisão, dela recorre a requerida, C…, rematando a sua motivação concluindo o seguinte:
“1ª- O despacho recorrido, ao indeferir ou rejeitar os meios de prova expressamente requeridos pela apelante, fez incorrecta aplicação da lei e, em consequência, deve ser revogado;
2ª – Uma vez notificada da junção aos autos da informação do PIAC, datada de Matosinhos, 10 de Dezembro de 2013, a apelante, ao abrigo do disposto no art. 147º-E, nº3 da O.T.M., exerceu o contraditório sobre tal informação, nos termos do respectivo requerimento que se transcreveu em I) supra e aqui se dá como reproduzido e integrado;
3ª- O despacho, na parte ora impugnada, julgou “improcedentes os pedidos formulados pela progenitora, e sem necessidade de produção de qualquer outra prova, dado o relevo processual dos relatórios elaborados pela Segurança Social e pelo PIAC”;
4ª- A decisão recorrida, ao denegar a produção dos meios de prova requeridos pela apelante violou o princípio fundamental do processo civil do contraditório ou da audiência contraditória, em matéria de provas;
5ª- No circunstancialismo concreto dos autos, é essencial para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa que nos Artºs 644º-1, in corpore, e 637º-2 ambos do NCPC-, entre outras, as disposições legais substantivas previstas nos Arts. 147º-E, nº3 da O.T.M., e 3.º al. b), 5º al. d) e 6º, als. b) e c), todas da Convenção Europeia sobre o Exercício das Crianças, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 7/2014, em 13 de Dezembro de 2013, e pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2014, de 27 de Janeiro, publicada no D.R., 1ª Série, n.º 18, de 27 de Janeiro de 2014, pág. 534 e ss.; e as disposições legais adjectivas previstas nos arts 3º-3, 415º-1 e 2, 466º, 607º-3 e 4, e 615º-1, als. d) e e) e 4, ex vi Art. 613º-3, todos do NCPC”.
12- O Ministério Público respondeu em apoio do julgado.
13- Realizada a conferência de progenitores já mencionada, no dia 05/03/2014, a mesma não teve qualquer êxito conciliatório.
14- Foi, então, no dia 10/03/2014, proferido o seguinte despacho:
“Considerando não só o teor do relatório de avaliação psicológica realizada (cfr. fls. 570 a 588) como ainda o relatório de avaliação do acompanhamento psicológico que tem sido realizado no PIAC à menor e aos seus progenitores (acompanhamento no âmbito do qual foram realizadas sessões de interacção entre o pai e a menor e sessões de mediação familiar), não temos dúvidas em afirmar que a reaproximação da menor ao progenitor é uma exigência incontornável e urgente.
Opõe-se a progenitora alegando, além do mais, que deverá ter-se em conta a vontade da criança.
É, todavia, importante realçar que o superior interesse da criança não se confunde nem se identifica com a “vontade da criança”. Uma criança com nove anos de idade não possuiu a maturidade suficiente e necessária para dever ser tida em conta a sua opinião como único e exclusivo referencial decisivo.
Por outro lado, da simples recusa da menor em estar com o progenitor (na ausência da progenitora) não deve concluir-se de imediato que das visitas não resultem benefícios para a criança. É que as crianças, por vezes sem motivo justificativo, outras vezes (não pouco frequentes, aliás) porque lhes foi dado a criar uma imagem negativa do progenitor não custodial, recusam inicialmente essas visitas, mas logo depois passam a aceitá-las e, posteriormente, até as agradecem, sendo necessário um tempo de adaptação.
Invoca, também, a progenitora, ter medo que a sua filha seja alvo de “maus tratos físicos, psicológicos e sexuais” perpetrados pelo pai.
Contudo, não pode este Tribunal ignorar que não existem quaisquer elementos que nos permita concluir que a menor foi alvo de qualquer mau trato por parte do progenitor.
Dos elementos juntos aos autos resulta sim manifesto que entre os progenitores da menor B… existe um abismo, que este Tribunal tentou por todos os meios possíveis que fosse ultrapassado. Contudo, os esforços do tribunal e dos técnicos envolvidos não foram (lamentavelmente!) bem sucedidos por falta de colaboração dos próprios progenitores da menor.
Importa não esquecer que o direito de visitas dos pais é um direito-função, ou seja é exercido não no interesse do progenitor detentor do direito, mas no do filho que tem o direito, que é também uma necessidade, de manter uma relação e um contacto directo e permanente com os dois progenitores.
Mães e Pais complementam-se no desenvolvimento psicológico dos seus filhos.
Na situação concreta não estamos, a nosso ver, neste momento, perante uma daquelas situações excepcionais que aconselhem a proibição de visitas por parte do progenitor. É do interesse da menor B… a manutenção dos laços de convivência regular com o progenitor.
É que, não obstante a conflituosidade que prevalece entre os progenitores, no seio da qual, naturalmente, está a menor B…, o pai apresenta laços afectivos com a filha, sendo que “não se verifica qualquer dificuldade ou constrangimento intrínseco à menor em estar com o pai” (veja-se a conclusão do relatório junto a fls. 718 dos autos).
Face ao exposto, ao abrigo do disposto no art. 36, nº6, da Constituição da República Portuguesa, art. 1905º, nº7, do C.Civil e 157º, da Organização Tutelar de Menores, numa nova tentativa de retomar a convivialidade entre a menor e o pai, decido regular o exercício do direito de visita do pai à sua filha B…, nos seguintes termos, sem prejuízo de qualquer outro acordo que os progenitores entendam por bem fazer entre eles:
A) Nos primeiros quatro fins de semana, a menor B… conviverá com o seu progenitor, semanalmente, de forma alternada, aos sábados e aos domingos, desde as 15.00horas até às 18.00 horas.
B) Findo aquele período de tempo, a menor B… conviverá com o seu pai, semanalmente, de forma alternada, aos sábados e aos domingos, desde as 11.00 horas até às 18.00horas.
Para o efeito, a progenitora irá levar a filha à Esquadra da PSP de … onde o progenitor a recolherá, devendo este por sua vez entregar a filha no mesmo local.
Este regime iniciar-se-á no próximo sábado, dia 15 de Março de 2014 e vigorará até ao dia 19 de maio próximo, data para a qual se agenda nova conferência de progenitores – pelas 14,00 horas - com a finalidade de reequacionar de novo tal regime.
Os progenitores ficam obrigados a colaborar e cumprir com este regime, não deixando o tribunal de retirar consequências dos eventuais incumprimentos.
Com este regime de entregas pretende-se que os progenitores não tenham de se confrontar entre si, reduzindo-se por esta via a conflituosidade, sendo certo que o tribunal não descortina nenhuma outra forma de agilizar as visitas da menor ao pai, face às posições assumidas pelos próprios progenitores, tendo-se já tentado, sem sucesso, que as visitas decorressem no recinto escolar e por não existir instituição pública ou privada onde a menor possa estar regularmente com o pai.
(…)”.
15- De novo inconformada com esta decisão, dela apela a requerida, terminando as suas alegações recursivas com as seguintes conclusões:
“1ª- O despacho recorrido -, ao decidir regular o exercício do direito de visita do pai à sua filha B…, nos primeiros quatro fins-de-semana, semanalmente, de forma alternada, aos sábados e aos domingos, desde as 15:00 horas até às 18:00 horas e, findo aquele período de tempo, desde as 11:00 horas até às 18 horas, para o efeito, a progenitora irá levar a filha à esquadra da PSP de … onde o progenitor a recolherá, devendo por sua vez entregar a filha no mesmo local fez incorrecta aplicação da lei processual e substantiva e, em consequência, deverá ser revogado;
2ª - A decisão recorrida, ao não elencar os factos julgados provados e não provados é nula, por falta de fundamentação;
3ª- A decisão recorrida parte da conclusão apriorística ou axiomática de que “a reaproximação da menor ao progenitor é uma exigência incontornável e urgente”, mas sem que, no circunstancialismo concreto dos autos, esteja “de harmonia com o interesse da menor”;
4ª- A decisão recorrida não atendeu ao relatório de avaliação psicológica do PIAC, junto de fls. 570 a 588, maxime à sua Conclusão, de fls. 587/588;
5ª- A decisão recorrida impôs ilegalmente visitas coercivas da menor ao progenitor, obrigando igualmente a apelante progenitora a levar a filha a uma esquadra da P.S.P. para ser entregue e recolhida;
6ª- Tais visitas coercivas decretadas pela decisão recorrida acarretam para a menor B… graves e reiterados danos físicos, emocionais e psicológicos, designadamente, constantes pesadelos, choro, dores de barriga, medos, grande ansiedade, insegurança, irritabilidade, isolamento, perda de autonomia (incapacidade de dormir sozinha), perda de auto-estima (querer “ir feia”, que “era assim que ela se sentia”), incontinência urinária, falta de concentração, abaixamento de nível e insucesso escolar, distúrbios alimentares (“comer para ficar feia e gorda” (o progenitor sempre lhe chamou gorda);
7ª- No final da “2ª visita”, a B… vinha em estado de choque, apática, sem forças, muito pálida e não conseguia verbalizar qualquer palavra, tudo isso resultante do stress emocional a que fora sujeita;
8ª- Foram, desse modo, violadas pela decisão recorrida, entre outras, as disposições legais substantivas previstas nos Arts. 157° e 181°-1 e 4 da O.T.M.; e no Art. 1906°-7 do Cód. Civ.; e as disposições legais adjectivas previstas nos Arts. 154 °-1, 607°-2 a 4, e 615°-1, als b) e 4, ex vi Art. 613°-3, todos do NCPC;
9ª- A apelante declara que mantém interesse no recurso de apelação, já oportunamente interposto, do despacho com a refª19369785, datado de 14.02.2014”.
Pede, assim, que a decisão ora recorrida seja revogada e substituída por outra que julgue findo o incidente com o consequente arquivamento dos autos.
15- O Ministério Público respondeu, mais uma vez pugnando pela manutenção em vigor da decisão recorrida.
16- Recebidos os recursos e preparada a deliberação, importa tomá-la:
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II- Mérito dos recursos1- Definição dos respectivos objetos
Delimitados, como é regra, pelas conclusões das alegações (artigos 635.º, nº 4 e 639.º nº1 do Código de Processo Civil), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º nº 2, “in fine”, do Código de Processo Civil), os objectos dos recursos em apreço são constituídos pelas seguintes questões essenciais:
a) Saber, em primeiro lugar, se a decisão recorrida, datada de 10/03/2014, é nula por falta de fundamentação e, na afirmativa, quais as respectivas consequências jurídicas;
b) Determinar, em segundo lugar, se o despacho recorrido, datado de 14/02/2014, violou o princípio do contraditório ao rejeitar a produção dos meios de prova requeridos pela Apelante e, em qualquer caso, se deve ser admitida aquela produção de prova;
c) Por fim, decidir se o regime de visitas estabelecido pela decisão proferida no dia 10/03/2014, é válido.
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2- Da alegada nulidade da decisão recorrida, datada de 10/03/2014Deriva essa nulidade da circunstância de, na versão da Apelante, a referida decisão não se encontrar fundamentada em termos de facto; ou seja, de não especificar, como devia, quais os factos julgados provados e não provados.
E, efectivamente, assim é.
Analisada a decisão em causa, constata-se que essa especificação não foi feita. Está, em parte, implícita. Está implícita, por exemplo, a confiança da guarda da menor à mãe; tal como está implícito também todo o processado anterior. Mas, em termos expressos, repetimos, não se especificaram os eventos factuais relevantes para a tomada da decisão em apreço.
De modo que a validade da citada decisão está comprometida.
O artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), é bem claro ao determinar que as decisões judiciais são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, nessa sequência, estabelece o artigo 154º do Código de Processo Civil, que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo, são sempre fundamentadas, não podendo, por regra, a justificação consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.
No que especificamente à sentença concerne, dispõe o artigo 607.º n.º 3 do C.P.Civil, que o juiz deve “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”.
Não há, dúvidas, portanto, de que, por regra, as decisões jurisdicionais devem ser fundamentadas, mesmo em termos de facto. Fundamentadas, note-se, de modo expresso e não implícito.
É que a fundamentação, para além de legitimar a decisão judicial, constitui garantia do direito ao recurso, na medida em que uma decisão só pode ser objecto de impugnação eficaz, se o destinatário tiver acesso aos seus fundamentos de facto e de direito[1].
A tal ponto é importante o cumprimento deste dever que o art. 615.º n.º1 al. b) do Código de Processo Civil, reputa de nula a sentença que “[n]ão especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. Não especifique de todo, entenda-se. Como refere Teixeira de Sousa[2], “apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (...); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível”[3].
Ora, como vimos, a decisão em apreço é absolutamente omissa na expressão dos factos julgados provados que a justificaram. De modo que, por esse motivo, tal decisão é nula.
Essa nulidade, porém, não significa que esta instância fique dispensada da apreciação do objecto do recurso. Pelo contrário, como resulta do disposto no artigo 665º nº 1 do Código de Processo Civil, [a]inda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação”. E assim é também essa a conduta a adoptar no caso presente.
Passemos, então, à discriminação da
3- Fundamentação de facto
No essencial, os factos relevantes para a decisão dos recursos em apreço são os que já constam do relatório que antecede, os quais se julgam demonstrados pela simples consulta dos autos.
Ainda assim, de entre esses factos, merecem especial relevo para a decisão do regime de visitas, os seguintes, cuja prova se considera feita por referência à documentação que infra se indicará:
a) Por acordo judicialmente homologado no dia 08/11/2007, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor, B…, ficando esta última confiada à guarda e cuidados da Mãe, C…, e beneficiando o Pai, D…, do regime de visitas estabelecido em tal acordo, cuja cópia consta de fls. 102 a 110 e que aqui se dá por reproduzido.
b) Na sequência de uma denúncia apresentada pela mãe da menor, dando conta de que esta última tinha sido objecto de abuso sexual por parte do pai, D…, foi judicialmente determinada, no dia 23/07/2009, a suspensão do regime de visitas entre ambos (fls. 154 e 155).
c) O processo crime originado por essa denúncia (processo de inquérito 1069/09.8JAPRT, que correu termos nos serviços do Ministério Público de Espinho), veio a ser arquivado, o que originou que, por ordem judicial proferida no dia 22/02/2011, fossem retomadas as visitas entre a menor e o respectivo pai, com carácter provisório, em regime então fixado, que veio a ser posteriormente alterado (fls. 181 a 220, 231 a 233).
d) Entretanto, no dia 18/11/2011, foi judicialmente determinada a realização de uma perícia psicológica à menor e aos seus progenitores, a realizar pelo Projecto Integrado de Apoio à Comunidade (PIAC) –(fls. 260).
e) Em informação datada do dia 10/12/2013, remetida a juízo no dia 12/12/2012, o PIAC conclui o seguinte:
“Considere-se que as sessões de interação bem corno as consultas de psicoterapia individual da Menor, com vista à aproximação, são contraproducentes porque patologizam a relação entre o pai e a criança, sendo que não se verifica qualquer dificuldade ou constrangimento intrínseco à Menor em estar com o pai. Pelo contrário a existirem dificuldades ou constrangimentos estes devem-se a conf1itualidades entre os adultos, no caso os progenitores. Tendo em conta a falta de acordo entre os progenitores, bem como a sua dinâmica relacional pautada pelo conflito, somos de parecer, que para salvaguardar a Menor de conflitos de lealdade, a mesma deve estar protegida do ónus da decisão nos procedimentos a serem considerados sobre a forma de contactos entre esta e o seu progenitor. Consideramos ainda que os contactos entre o pai e a Menor B… devem ser retomados, evitando-se, por enquanto, o contacto entre os dois progenitores, sugerindo-se que as entregas da Menor sejam realizadas na escola sem a presença do outro progenitor ou familiares destes. Considera-se que o afastamento da Menor do seu progenitor tende a enfraquecer os laços pai/filha, comprometendo o desenvolvimento saudável e global da Criança.
Mais se acrescenta, que tendo em conta a dificuldade da progenitora em gerir emocionalmente esta situação e o evidente desconforto que a mesma lhe causa, consideramos que a mesma deveria ser encaminhada para apoio psicológico individual” (fls. 284 a 289).
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4- Fundamentação jurídicaA resolução das questões enunciadas, que restam por analisar, não pode ser tomada sem serem levados em conta dois aspectos que temos por fundamentais:
O primeiro é a natureza do processo em que se insere o incidente de incumprimento no qual foram tomadas as decisões recorridas; e, o segundo, é a natureza provisória da última dessas decisões.
Quanto ao primeiro aspecto, é sabido que estamos num processo de jurisdição voluntária; ou seja, num processo em que não há, “em princípio, um conflito de interesses a compor, mas um só interesse a regular, embora podendo haver um conflito de opiniões ou representações acerca do mesmo interesse”[4].
Por isso mesmo, como decorre do disposto no artigo 986.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, “[o] tribunal pode (…) investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes”, sendo só admitidas as provas que o juiz considere necessárias.
Esta última característica é deveras importante. Com efeito, ao contrário do que sucede na jurisdição contenciosa, o princípio do contraditório na jurisdição voluntária não se estende sempre e necessariamente ao direito de cada um dos interessados no resultado do processo em produzir as provas que bem entenda. O juiz, enquanto árbitro, tem a palavra final. Só deve admitir as provas que considere necessárias à tutela do interesse que lhe compete regular.
Não há, assim, qualquer afronta ao princípio do contraditório consagrado no artigo 3º do Código de Processo Civil, uma vez que é o mesmo diploma legal que expressamente previne a amputação de uma das dimensões desse princípio nos processos de jurisdição voluntária.
Note-se que não estamos a falar do princípio da audiência contraditória; ou seja, o direito, por exemplo, de um dos pais dos menores a deduzir oposição às pretensões pelo outro formuladas ou o direito a desvalorizar o alcance probatório da prova oferecida ou oficiosamente recolhida, a qual, naturalmente, pode ser contraditada ou aceite.
O artigo 147.º-E, n.ºs 1 e 3 da OTM, é claro a este propósito: “As partes têm direito a conhecer as informações, relatórios, exames e pareceres constantes do processo, podendo pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitação de informações que considerem necessários”, sendo assegurada, portanto, a audiência contraditória relativamente a essas provas.
Mas, segundo cremos, não é desta dimensão que a Apelante se queixa. Aquilo contra o qual a mesma se insurge no recurso que interpôs da decisão proferida no dia 14/02/2014, é de não lhe ter sido facultada a produção dos meios de prova que anteriormente tinha requerido, vendo nisso uma ofensa ao princípio do contraditório.
Ora, como já vimos, essa produção de prova não é legalmente obrigatória. Só quando o juiz a considere necessária deve ocorrer. De resto, o já citado artigo 147.º-E, nº2 da OTM, impõe severas restrições a essa produção de prova, quando dispõe que “[o] juiz indefere, por despacho irrecorrível, os requerimentos que se mostrarem inúteis, de realização impossível ou com intuito manifestamente dilatório”. O que inculca, claramente, a ideia de que é unicamente ao juiz que compete decidir se a produção de um determinado meio de prova deve, ou não ter lugar.
No caso presente, o M.º Juiz “a quo” decidiu indeferir os meios de prova requeridos pela Apelante, considerando ser desnecessária a “produção de qualquer outra prova, dado o relevo processual e probatório dos relatórios elaborados pela Segurança Social e pelo PIAC”. Ou seja, perante esses meios de prova, considerou que não havia necessidade de ouvir a requerente, a menor e as cinco testemunhas por aquela arroladas.
E devemos dizer que concordamos com esta solução, na altura e contexto em que foi tomada. Fazemos esta ressalva porque ainda não foi proferida decisão definitiva a propósito do regime de visitas e, como resulta do disposto no artigo 988.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, “[n]os processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração”.
Mas, dentro do referido contexto, cremos que a aludida decisão recorrida se mostra correcta. Ouvir a requerente depois dos inúmeros requerimentos que dirigiu aos autos e das sucessivas conferências de progenitores em que já foi ouvida, não se vê que mais valia concreta poderia aportar. Nem a Apelante, em rigor, no-lo diz.
Por outro lado, ouvir a menor, que, à data, não tinha ainda sequer dez anos de idade, confrontando-a, uma vez mais, com a decisão sobre o regime de visitas, seria contraproducente. Como se concluiu na informação do PIAC, deve-se “salvaguardar a Menor de conflitos de lealdade (e), a mesma deve estar protegida do ónus da decisão nos procedimentos a serem considerados sobre a forma de contactos entre esta e o seu progenitor”.
Assim, além dessa audição não ser obrigatória à época, pois que a Convenção citada pela Apelante[5] apenas entrou em vigor em Portugal no dia 01/07/2014 (artigo 21.º, n.4) e nela se exige que a criança “à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente” (artigo 3.º)[6], também, no caso presente, se considera, pelas razões já apontadas, que essa audição não deveria ter ocorrido.
Por fim, quanto às testemunhas, não se vê, nem a Apelante explica no seu recurso, que concretos factos naturalísticos poderiam as mesmas comprovar, de modo a tornar necessária a sua inquirição. Ora, como já vimos, não basta arrolá-las para que essa necessidade exista. É preciso igualmente alegá-la e comprová-la, o que, no caso em apreço, não sucedeu.
Daí que se opte por manter em vigor na ordem jurídica o despacho recorrido, proferido no dia 14/02/2014.
Já no que toca à decisão tomada no dia 10/03/2014, independentemente da sua validade formal, cremos que a solução nela encontrada também deve ser mantida.
Desde logo, porque foi uma solução provisória; ou seja, como nela se escreveu, era para vigorar, tão só, entre os dias 15/03/2014 e o dia 19/05/2014.
Assim, independentemente do que se passou depois desta última data, que não é objecto deste recurso, o regime de visitas estabelecido naquela decisão considera-se equilibrado para a salvaguarda dos interesses da menor; nomeadamente, no direito que tem ao convívio com o seu progenitor.
É evidente que esse direito deveria ser suspenso, como foi, se algum facto susceptível de afectar os demais direitos da referida menor, designadamente de índole criminal, estivesse comprovado ou sequer indiciado. Mas como resulta à evidência dos autos, a denúncia que a mãe da menor fez nesse sentido acabou por não ter qualquer comprovação jurisdicional.
Acresce que, depois de tantas vicissitudes sofridas por este relacionamento entre a menor e o seu progenitor, se considera adequado, tal como se ajuizou na decisão ora escrutinada, que o referido relacionamento se fizesse de modo progressivamente mais intenso.
E não se diga, como faz a Apelante, que o regime de visitas estabelecido em tal decisão acarreta para a menor, B…, graves e reiterados danos físicos, emocionais e psicológicos (clª 6ª).
É que nem estão comprovados esses danos (pelo contrário, na informação prestada pelo PIAC aponta no sentido de ser retomado o aludido relacionamento), nem, mesmo que existissem alguns deles, cremos que em larga medida seriam devidos à patente conflitualidade entre os pais da menor, que obriga a um nível de formalização do regime de visitas que não se pode nunca considerar ideal.
Essas visitas, com efeito, não se destinam a proporcionar aos progenitores qualquer meio de contenda entre eles. Destinam-se, sim, a dar satisfação à premente necessidade da menor de crescer acompanhada das suas referências parentais. Esse é um interesse legalmente protegido. Um interesse sobretudo altruísta, que tem em vista o desenvolvimento integral da menor[7].
Ora, ao adoptar condutas conflituantes entre si na execução dessas visitas, os pais da menor estão não só a constrangê-la, mas sobretudo a limitar-lhe o direito legítimo que já referimos ao seu integral e são desenvolvimento.
Quando assim é, pois, o tribunal não pode deixar de cumprir o determinado no artigo 1906.º, n.º 7, do Código Civil; ou seja, decidir “sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles”[8].
E essas decisões podem ser, como sucedeu no caso presente, mesmo a título provisório[9]. O artigo 157.º, nºs 1 e 3 da OTM, é claro a esse propósito: “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final…”.
Além disso, “[p]odem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo”.
É inequívoco, assim, que a solução adoptada pela decisão ora em apreço se deve considerar correcta, ainda que formalmente deficiente. Só em casos excepcionais e devidamente fundamentados o direito de visitas em relação ao progenitor que não tem a guarda do menor deve ser suprimido, o que não é manifestamente o caso dos autos. Por isso mesmo, é de confirmar a referida solução.
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III- DECISÃO Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento aos recursos em apreço e, consequentemente, confirmam-se as soluções adoptadas nos despachos recorridos.
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Porque decaiu em ambos os recursos, as custas deles decorrentes serão suportadas pela Apelante – artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.*
Porto, 25/11/2014 João Diogo Rodrigues
Rui Moreira
Henrique Araújo
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[1] Como assinalam Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, pág. 70, a fundamentação das decisões judiciais cumpre simultaneamente, uma função de caráter objetivo – traduzido na pacificação social, legitimidade e autocontrolo das decisões –, e uma função de caráter subjetivo – que, através do controlo da correção material e formal das decisões pelos seus destinatários, visa garantir o direito ao recurso.
[2] Estudos sobre o Processo Civil, pág. 221.
[3] Cfr. no mesmo sentido, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol V, pág. 140 e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 194.
[4] Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, Coimbra Editora, pág. 72.
[5] Referimo-nos à Convenção Europeia Sobre O Exercício Dos Direitos Das Crianças, Assinada em 6 de Março de 1997, Aprovada por Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 27 de Janeiro, publicada no Diário da República, I Série, n.º 18 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, de 27 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série, n.º 18
[6] O que na jurisprudência nacional tem sido considerado a partir dos dez anos de idade (cfr. nesse sentido, o Acórdão desta Relação de 14/01/2014, Proc. 21/05.7TBVLP-A.P1, consultável em www.dgsi.pt e a jurisprudência aí citada)
[7] Cfr. neste sentido, Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária, pág.119, citado no Ac. STJ de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2.S1, consultável em www.dgsi.pt.
[8] O sublinhado é da nossa responsabilidade.
[9] Cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, no qual se exarou que, “[n]o processo de regulação do exercício do poder paternal, possibilitou-se ao juiz o estabelecimento de um regime provisório para vigorar experimentalmente, por período e condições determinadas”.