Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 28867/15.0T8PRT.P1 |  |
CORPO DAS ALEGAÇÕES
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ERRO SOBRE O OBJECTO DO NEGÓCIO
ERRO SOBRE OS MOTIVOS DETERMINANTES DA VONTADE DE CONTRATAR
II - No âmbito da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, ainda que esteja em causa a reapreciação de meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador, deve o Tribunal da Relação formar a sua própria e autónoma convicção, procedendo à análise crítica, à luz das regras da ciência, da lógica e das regras da experiência humana, dos meios de prova convocados pelo apelante e outros que julgue relevantes para a decisão e se mostrem acessíveis.
III - A inversão do ónus de prova só é de decretar quando a conduta da parte que não está onerada com o ónus de prova do facto controvertido tenha tornado impossível a prova do facto à parte onerada com esse ónus e essa impossibilidade tenha sido causada culposamente (com dolo ou negligência). A prova da factualidade relevante para efeitos de aplicação da inversão do ónus de prova incumbe à parte que dela pretende tirar benefício em termos probatórios.
IV - O erro (obstáculo) na declaração ou o erro (vício) sobre os motivos determinantes da vontade, nomeadamente o erro sobre o objecto do negócio, dependem ambos da prova da essencialidade do elemento sobre o qual recaiu o erro do declarante e do conhecimento ou cognoscibilidade dessa essencialidade pelo declaratário, em conformidade com o preceituado nos artigos 247º e 251º do Código Civil.
V - O dolo, como erro-vício, traduz-se num erro provocado ou qualificado, por contraposição ao erro simples ou espontâneo, e consiste na utilização pelo declaratário ou por terceiro de qualquer sugestão ou artifício (activo ou omissivo) com o fito ou a consciência de provocar o erro do declarante ou de o manter em erro.
VI - A relevância do dolo para efeitos anulatórios depende da verificação do requisito da dupla causalidade, ou seja, que o dolo seja a causa do erro do declarante e este, por seu turno, seja a causa do negócio.
Origem: Juízo Central Cível do Porto - Juiz 5.
Relator: Des. Jorge Seabra
1º Adjunto Des. Maria de Fátima Andrade
2º Adjunto Des. Fernanda Almeida
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Sumário (elaborado pelo Relator):.........................................................
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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:I. RELATÓRIO:
B..., residente na Rua ..., Porto, propôs a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra “C..., SA “, com sede nesta cidade do Porto, pedindo, a final, que seja declarada a anulação do negócio jurídico de troca de obrigações subordinadas por acções “C...” celebrado entre ambos e, em consequência, seja o dito Réu condenado a devolver-lhe a quantia de € 70.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até efectivo e integral pagamento.
Como fundamento invocou a Autora que o dito negócio jurídico de troca foi celebrado por ter sido induzida em erro pelo Réu a adquirir 761.990 acções “C...” em Maio e Junho de 2015, quando, de facto, o que pretendia – e ficou convicta de ter realizado – era proceder à troca de obrigações subordinadas que tinha subscrito pela realização de uma aplicação do seu respectivo valor num depósito a prazo.
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Citado, veio o Banco Réu oferecer contestação, impugnando a factualidade alegada pela Autora e oferecendo a sua própria versão dos factos.Concluiu, assim, pela improcedência da causa. [1]
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Foi realizada audiência prévia, com prolação de despacho saneador, despacho de fixação do objecto do litígio e selecção dos temas de prova.*
Realizadas as prévias diligências de instrução, veio a ser realizada audiência de julgamento, em cuja sequência veio a ser proferida sentença que julgou improcedente a acção, absolvendo o Réu dos pedidos contra si dirigidos. *
Inconformada com a sentença proferida, dela interpôs recurso a Autora, recurso que foi admitido como apelação, com subida imediata e efeito devolutivo, nele deduzindo a Recorrente alegações e formulando, a final, as seguintes CONCLUSÕES
I. Não houve correta aplicação do Direito aos factos dados como provados.
II. Por outro lado, há factos incorretamente julgados como não provados.
III. Também não foi corretamente valorada a prova testemunhal produzida, como se alcança dos correspondentes registos de gravação.
IV. Não foi dada a relevância merecida à prova pericial carreada para os autos.
V. Não foi devidamente valorada a recusa de colaboração do R. na realização da perícia e uma vez que não foi apresentada razão plausível tal deveria acarretar, como consequência, a prova do facto que com a mesma se pretendia demonstrar ou, no mínimo, operar a inversão do ónus da prova.
VI. Verifica-se, ainda, manifesta oposição entre os fundamentos e a decisão, o que, além do mais é causa de NULIDADE da sentença nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, o que se ARGUI.
VII. A conjugação de todos estes erros conduziu inevitavelmente a inesperado e injusto desfecho, uma vez que tudo aponta para a PROCEDÊNCIA da ação.
De facto,
VIII. A Apelante é uma pessoa com um perfil de investidor de baixo risco, vivendo das suas poupanças sem qualquer outra fonte de rendimento.
IX. Resultou provado (ponto 11. dos factos provados) que a documentação referente à troca das obrigações por ações foi entregue à Autora/Recorrente em Setembro de 2015, após insistência desta – ou seja, o Apelado demorou quatro meses, o mesmo é dizer: escondeu durante quatro meses os documentos que comprovavam a troca de obrigações por ações, mantendo, por conseguinte, a Apelante na ignorância do que lhe tinham feito, enquanto as ações desvalorizavam de forma descontrolada.
X. Tudo isto num momento – Maio de 2015 – em que, como é facto público e notório, NINGUÉM, no seu perfeito juízo queria comprar ou sequer desejava ações do C..., já há muito em queda acentuada, tendência essa que ainda hoje se mantém sem processo de inversão à vista.
XI. E num momento em que, como também é facto público e notório, sobre a Banca nacional pairava – e infelizmente teima em pairar - a sombra da falência (D..., E..., F... e G...) e a desconfiança.
XII. A própria sentença dá como provado que foi proposto à Apelante a aplicação do dinheiro proveniente da cessação das obrigações subordinadas num depósito a prazo (ponto 9) dos factos provados) – que foi o que ela sempre quis!
XIII. O Apelado, conhecendo a Apelante - sua cliente de há trinta anos (ponto 1) dos factos provados) – sabia de antemão que esta jamais aceitaria a troca das obrigações subordinadas por ações, daí tê-la abordado em Maio de 2015 para a convencer a fazer cessar as obrigações, demorando quatro meses a entregar a documentação referente à troca (ponto 11 dos factos provados).
XIV. E demorou quatro meses a entregar a documentação enquanto durante este lapso de tempo o valor das ações caiu para pouco mais de metade do valor inicial sem que ninguém, nomeadamente o seu gestor de conta lhe dissesse para vender as ações evitando ainda mais prejuízos, por três ordens de razões:
1º- Porque antecipando a necessidade de uma futura defesa, o Apelado poderia mais tarde dizer que a Apelante sabia do que se passava porque até tinha comparecido no seu Balcão;
2º- Porque o Apelado daria a conhecer à Apelante o que tinha feito sem sua autorização, ordem ou sequer conhecimento – troca de obrigações por acções e não a subscrição de um seguro e conservador depósito a prazo; e
3º-Porque era por demais evidente que as letras e assinaturas constantes dos boletins de oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1... NÃO PROVINHAM DO PUNHO DA APELANTE, conforme resulta do exame pericial ao original do Doc. N.º 8 junto à p.i. e como resultaria, sem margem para dúvida, do original do Doc. N.º 9 junto à mesma peça, que o Apelado se recusou, sem justificação plausível, a facultar para análise, e onde os indícios de truncagem são ainda maiores ou, se quisermos, grosseiramente evidentes.
XV. Basta um simples exame de vista de V. Excias à cópia junta à p.i. sob o Doc. N.º 9 para o grau de probabilidade de a assinatura nele constante não ter sido aposta pelo punho da Apelante se aproximar da certeza científica.
XVI. Houve dolo por parte do Apelado ou, pelo menos, erro que atingiu os motivos determinantes da vontade quanto ao objeto do negócio, o que, nos termos dos artigos 251º e 253º do Código Civil, tornam este ANULÁVEL.
XVII. Repete-se, NUNCA a Apelante quis subscrever ações do Apelado ou de quem quer que fosse. Nunca antes o fez, nem isso lhe foi dito que seria feito.
XVIII. NUNCA a Apelante subscreveu ou comprou produtos que não tivessem garantia de conservação do capital investido, sendo certo que as próprias obrigações subordinadas que abusivamente foram trocadas por ações do C..., possuíam estas características, além de serem consideradas Instrumento Financeiro Simples (Doc. 2 junto à p.i.).
XIX. O que a Apelante pretendeu - e o que o Apelado lhe propôs – foi a aplicação do dinheiro das suas poupanças num seguro depósito a prazo de seis meses e este, bem sabendo que assim era, demorou quatro meses a entregar a documentação (boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1..., impossibilitando a inevitável e imediata reação.
XX. Sendo certo que o constante daqueles documentos NÃO CORRESPONDE à vontade real da Apelante e sendo indesmentível que o Apelado – com o qual manteve uma relação comercial de trinta anos - conhecia a vontade real daquela.
XXI. Deveria, assim, a presente ação ter sido julgada PROVADA e PROCEDENTE e, em consequência, declarada a ANULAÇÃO do negócio jurídico, condenando-se o R./Apelado a devolver à A./Apelante a quantia de € 70.000,00 (setenta mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal.XXII. A douta Sentença viola o disposto nos artigos 251º, 253º e 344º do Código Civil e 417º, nº 2, 430º, 431º, nº 2 e 615º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil.
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O Banco Réu ofereceu contra-alegações, em cujo âmbito pugnou pela rejeição do recurso na parte atinente à impugnação da decisão de facto – por incumprimento dos ónus previstos nos artigos 639º e 640º do CPC (não indicação nas conclusões dos concretos pontos de facto de cujo julgamento a Recorrente discorda) – e, ainda, de qualquer modo, pela improcedência do recurso na vertente de facto e de direito, com a consequente confirmação da sentença proferida.*
Foram cumpridos os vistos legais.*
II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, nsº 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, na redacção emergente da Lei n.º 41/2013 de 26.06 [doravante designado apenas por CPC].
No seguimento desta orientação, as questões a decidir no presente recurso, segundo a sua sequência lógica, são as seguintes:
a)- nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão (artigo 615º, n.º 1 al. c), do CPC);
b)- cumprimento dos ónus de impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância;
c)- reapreciação da decisão de facto proferida quanto aos pontos de cujo julgamento discorda a Recorrente;
d)- do erro ou dolo invocados pela Recorrente como causas de anulação dos negócios jurídicos.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:III.I. O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1). A Autora é cliente do Réu há quase trinta anos.
2). As contas bancárias e investimentos da Autora foram sedeados na agência do Réu sita no ... «H...» sendo gestor I....
3). Em 22/09/2008 a Autora subscreveu a aplicação «C2... – 1ª Série», no valor de 50.000 EUR, cuja data de reembolso seria em 29/09/2018, com possibilidade de reembolso antecipado, determinada pelo emitente conforme fls. 24 a 27.
4). Em 29/06/2010 a Autora subscreveu a aplicação «C3...», no valor de 20.000 EUR cuja data de reembolso seria em 2020, com possibilidade de reembolso antecipado, determinada pelo emitente, conforme fls. 28.
5). A Autora é titular de 761.990 ações emitidas pelo Réu ao abrigo da Oferta Pública de Troca (OPT) lançada pelo mesmo Réu em maio de 2015.
6). A Autora assinou o denominado «Questionário de Conhecimento e Experiência sobre Instrumentos Financeiros e Equiparados» junto a fls. 88, datado de 23/01/2014 e no qual foi assinalada uma cruz nas quadrículas correspondentes às questões sobre se tem «experiência na negociação e possui conhecimentos necessários para avaliar os riscos associados ao investimento nos seguintes Instrumentos Financeiros: Simples – Grupo 1 como “ações merc. Regulamentado; obrigações s/ derivados”; “Complexos” – Grupo 2 como obrigações com derivados e direitos (subsc./incorp.) e de “Elevada Complexidade” – Grupo 3 como fundos de pensões abertos e cert. sobre merc./warrants» - fls. 88 a 92.
7). A Autora não aceita a perda de parte do seu investimento inicial consubstanciado na subscrição referida em 3) e 4).
8). Em maio de 2015 a Autora foi abordada pelo seu gestor de conta que a informou que o Réu tinha indicações do Banco de Portugal para acabar com as obrigações subordinadas e que a Autora também tinha subscrito.
9). O mesmo gestor propôs à Autora que as mesmas obrigações cessassem podendo o dinheiro que adviesse dessa cessação vir a ser aplicado em conta a prazo.
10). A Autora aceitou trocar as obrigações pelas ações referidas em 5).
11). A documentação referente a tal troca foi entregue à Autora em setembro de 2015, após insistência desta.
12). A Autora não reconhece como sua a assinatura constante do documento «boletim de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 367 a 368 verso.
13). O Réu, com a referida troca de obrigações por ações pretendia realizar um aumento de capital.
14). Em junho de 2015 as ações adquiridas pela Autora tinham um valor de 59 435,22 EUR e em setembro de 2015, 33 146,57 EUR, com tendência de descida.
15). A Autora subscreveu e assinou os dois «boletins de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 367 a 368 verso e 55 a 58.
16). A Autora quis subscrever as obrigações referidas em 3) e 4) por entender que lhe permitiam maior rendimento, tendo obtido de março de 2009 a junho de 2015 juros de 6 598,52 EUR (obrigações referidas em 3 desta factualidade) e de dezembro de 2010 a junho de 2015 2 395,99 EUR (obrigações referidas em 4 desta factualidade)
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III. II. O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos (com relevo para a decisão):1). A Autora seja uma cliente com um perfil de investidor de baixo risco, ou seja, vincadamente conservadora e nada dada a especulações, procurando um rendimento potencial baixo mas seguro.
2). O Réu saiba do referido em 1), desta factualidade.
5). Em maio de 2015 o gestor da Autora lhe tenha proposto resgatar as obrigações referidas em 3) e 4) da factualidade provada.
6). O mesmo gestor tenha proposto à Autora que o dinheiro obtido com esse resgate fosse depositado em conta a prazo de seis meses enquanto não surgisse um novo produto adequado ao perfil da mesma Autora.
9). Só em setembro de 2015 a Autora tenha verificado que contrariamente ao que lhe tinha sido proposto, tinha subscrito ações do Réu, o que nunca tenha querido fazer.
10). A Autora não reconheça como sua a assinatura constante do documento «boletim de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 55 a 58.
16). Com esta operação de troca, todos os gestores de conta do Réu tenham sofrido forte pressão para induzirem os seus clientes a aceitar a troca sem que aos mesmos fosse explicado cabalmente o que estavam a fazer às suas poupanças.
20). Em maio de 2015 as ações do Réu não tinham qualquer procura.
21). A Autora nunca tenha querido subscrever ações do Réu nem isso lhe tenha sido dito que tinha sido realizado.
22). O Réu, sabendo que a Autora não tinha querido subscrever ações, tenha querido demorar até setembro de 2015 a entregar a esta o boletim de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1... para impossibilitar a sua imediata reacção.
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IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:IV.I. Nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão (artigo 615º, n.º 1 al. c), do CPC):
Seguindo uma sequência lógica, a primeira questão que importa dirimir refere-se à alegada nulidade da sentença recorrida, nulidade que, segundo a Recorrente, decorre da sentença enfermar de uma contradição entre os seus fundamentos e a decisão nela proferida.
Neste conspecto, a primeira ideia que importa afirmar é que a enumeração prevista no citado artigo 615º do CPC (correspondente ao artigo 668º do anterior Código de Processo Civil) é uma enumeração fechada ou taxativa, no sentido de que as hipóteses de nulidade da sentença são apenas as que ali se mostram expressamente consignadas. [2]
Dito isto, segundo dispõe o artigo 615º, n.º 1 al. c), do CPC, é «nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que a decisão ininteligível.»
A referida alínea refere-se, assim, a duas hipóteses distintas, quais sejam a existência na sentença de uma contradição lógica entre os fundamentos e a decisão nela proferida ou a ocorrência na mesma de alguma ambiguidade ou obscuridade que tornem a decisão proferida insusceptível de ser compreendida e alcançado o seu sentido, tornando duvidosos os seus fundamentos ou o seu sentido decisório.
Quanto a esta última hipótese não importa tecer sobre a matéria quaisquer considerações pois que não se mostra suscitada – nem, aliás, se vislumbra – qualquer dúvida quanto ao conteúdo da sentença proferida e/ou quanto ao seu sentido decisório.
A questão coloca-se, tal como se mostra suscitada, em sede de uma alegada contradição entre os fundamentos da sentença e a decisão nela contida, decisão que, como resulta do que nela se escreveu, julgou improcedente a presente acção estribada no facto de a Autora não ter logrado provar os vícios de vontade subjacentes aos negócios impugnados nos presentes autos, razão porque, inexistindo fundamento para os declarar inválidos (nulos/anulados), os ditos negócios seriam plenamente válidos e a acção teria inelutavelmente que improceder.
Com efeito, na sentença em causa escreveu-se (sic) “ Assim, temos esses dois contratos (de subscrição de obrigações e subsequente troca de obrigações por acções) validamente celebrados, sem qualquer vício que os inquine pelo que se tem de concluir pela improcedência desta acção. “ [sublinhado nosso]
Ora, perante esta fundamentação do decisório, é evidente, a nosso ver, que não ocorre uma qualquer contradição lógica entre a fundamentação jurídica do pleito – ou, seja, a argumentação jurídica invocada pelo juiz – e a decisão final de improcedência decretada, antes essa decisão se mostra plenamente conforme e lógica com a fundamentação jurídica exposta no acto decisório.
Outra coisa, mas que nada tem que ver com o vício de contradição lógica entre os fundamentos e a decisão enquanto causa da nulidade da sentença prevista no artigo 615º, n.º 1 al. c), do CPC, é ter o juiz julgado de forma errónea a factualidade que perante si foi aduzida pelas partes ou, ainda, ter errado na análise e subsunção jurídica de tal factualidade, pois que esses erros, enquanto erros de julgamento, não importam a nulidade da sentença, mas contendem com o seu mérito doutrinário, podendo gerar a sua eventual alteração ou revogação, mas nunca o decretamento da sua nulidade.
Dito isto, a este nível, como resulta do corpo das alegações recursivas, para sustentar a alegada contradição entre os fundamentos e a decisão, a Recorrente não se estriba, nem invoca uma qualquer contradição lógica entre a fundamentação jurídica da sentença e o respectivo decisório ou dispositivo – único vício que poderia gerar a dita nulidade – mas no facto de o tribunal a quo ter julgado como provada, de forma errónea na sua perspectiva, a factualidade constante dos pontos 1, 2 (fls. 422-423 dos autos), 5, 6 (fls. 427-428) e 10 (fls. 434) da decisão de facto, o que, como se viu, em nada contende com a nulidade prevista no artigo 615º, n.º 1 al. c), mas com um eventual erro de julgamento.
A contradição de que versa o aludido preceito refere-se a um vício ao nível da estrutura dedutiva da sentença, ao nível da elaboração e exposição do denominado silogismo judiciário, segundo o qual a conclusão da sentença e o seu dispositivo deve corresponder logicamente às premissas jurídicas nelas invocadas.
Dito de outra forma mais simples, como refere a nossa doutrina, o vício de contradição entre os fundamentos apresenta-se como «uma contradição real entre os fundamentos e a decisão», como «um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue o caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente.»
Neste sentido, de forma clara, refere J. LEBRE de FREITAS que “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença.” [3]
Todavia, como logo salienta o Ilustre Professor, “esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se.”
O que significa, pois, como antes se afirmou, que só é possível ter-se como verificada a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão quando a fundamentação jurídica invocada pelo juiz na sentença ou o raciocínio nela evidenciado deveria, de um ponto de vista de concordância lógica, ter conduzido a decisão oposta ou diferente à adoptada, mas já não quando o vício invocado não se situa a esse nível mas antes ao nível da discordância quanto à subsunção jurídica dos factos perfilhada na sentença, ou, ainda, quanto ao próprios factos que na sentença foram (mal ou bem, é questão que só releva em sede de erro de julgamento de facto) tidos como provados ou não provados.
Estas questões, seja ao nível da subsunção jurídica – que contende com o mérito doutrinário da sentença, sujeitando-a a ser revogada ou alterada -, seja ao nível do julgamento de facto – que contende com a impugnação da decisão de facto e pode conduzir à consequente alteração do quadro factual provado e não provado e a uma eventual alteração da decisão jurídica do litígio -, extravasam o vício formal de contradição lógica entre os fundamentos e a decisão e situam-se no âmbito do denominado erro de julgamento, gerando, como reacções do sistema legal, uma eventual revogação ou alteração do decidido, mas não a nulidade da sentença.
Ora, tendo presente o antes exposto, não temos dúvidas em afirmar que a sentença proferida não sofre de contradição lógica entre a sua fundamentação e a decisão.
Com efeito, tendo-se escrito e sustentado na sentença que os negócios jurídicos celebrados entre as partes não sofriam de qualquer vício de vontade e eram válidos, logicamente a sentença só poderia julgar improcedente a acção em que se pede precisamente a anulação de tais negócios com base em erro ou dolo. O oposto é que seria, à luz da fundamentação e do raciocínio expendido na sentença, contraditório!
Outra questão - completamente diversa - é saber se essa conclusão jurídica é a correcta ou, ainda, saber se o julgamento da matéria de facto foi ou não o correcto em termos de apreciação e valoração dos meios de prova produzidos, nomeadamente quanto aos pontos impugnados pela Recorrente; Todavia, como já antes se expôs, estas questões e a discordância da Recorrente quanto às soluções dadas às mesmas pelo tribunal, como é pacífico, não contendem com a nulidade prevista no citado artigo 615º, n.º 1 al. c), do CPC, mas com o próprio mérito da decisão, a qual, segundo a Recorrente, deve ser revogada e substituída por outra que julgue no sentido da procedência da causa.
O que vale por dizer, em síntese final, que a sentença não sofre de contradição entre os seus fundamentos e a decisão nela acolhida, e, logicamente, não sofre da nulidade que lhe vem assacada, nulidade que se julga improcedente.
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IV.II. Impugnação da decisão de facto – Rejeição do recurso quanto à impugnação da decisão de facto:
A segunda questão que importa dirimir no presente recurso refere-se à impugnação da decisão de facto e ao cumprimento dos ónus impostos pela lei adjectiva ao recorrente que opte por deduzir essa impugnação, pois que, sustenta o apelado nas suas contra-alegações, nesta matéria, que a apelante não fez elencar de forma especificada nas suas conclusões do recurso os concretos pontos da matéria de facto cujo julgamento considera incorrecto.
Como resulta do disposto no citado art. 639º, n.º 1 do CPC, quando o apelante interpõe recurso de uma decisão jurisdicional passível de apelação fica automaticamente vinculado à observância de dois ónus, se pretender prosseguir com a impugnação de forma válida e regular.
O primeiro é o denominado ónus de alegação, no cumprimento do qual se espera que o apelante analise e critique a decisão recorrida, imputando as deficiências ou erros, sejam de facto e ou de direito, que, na sua perspectiva, enferma essa decisão, argumentando e postulando as razões em que se ancora para divergir em relação à decisão proferida.
O ónus de alegação cumpre-se, assim, através da exposição circunstanciada das razões de facto [incluindo, a eventual impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido] e de direito da divergência do apelante em face do julgado.
Trata-se, pois, de o recorrente explicitar, de forma mais ou menos desenvolvida, os motivos da sua impugnação da decisão, explicitando as razões por que entende que a decisão recorrida é errada ou injusta, através de argumentação sobre os factos, o resultado da prova, a interpretação e a aplicação do direito, para além de especificar o objectivo que visa alcançar com o recurso.
O segundo ónus, denominado de ónus de concisão ou de conclusão, traduz-se na necessidade de finalizar as alegações recursivas com a formulação sintética de conclusões, em que o recorrente resuma ou condense os fundamentos pelos quais pretende que o tribunal ad quem modifique ou revogue a decisão proferida pelo tribunal a quo.
Assim, enquanto as alegações, enquanto motivação do recurso, se destinam à apresentação dos argumentos de facto e de direito pelos quais o apelante discorda da decisão proferida, já as conclusões constituem a síntese desses argumentos ou fundamentos antes contidos nas alegações.
Na verdade, a propósito do ónus de formulação de conclusões importa referir que no nosso sistema de recursos incide sobre o recorrente um específico ónus de impugnação da decisão recorrida, não lhe sendo lícito limitar-se a recolocar à apreciação do tribunal superior, em termos globais e sincréticos, toda a situação litigiosa, devendo, por isso, especificar nas conclusões da sua alegação quais as questões a decidir, nomeadamente as questões de facto e de direito, que, por terem sido, na sua óptica, incorrectamente apreciadas pelo tribunal a quo, pretende que sejam reapreciados pelo tribunal ad quem.
É essa a função primacial das conclusões, enunciando sinteticamente o recorrente quais são as questões que integram o objecto do recurso, qual é o preciso âmbito da impugnação deduzida, ou seja, se o recurso visa uma impugnação da matéria de facto ou também uma impugnação da solução jurídica da causa, cabendo-lhe então, naturalmente, especificar quais as normas ou interpretações normativas que tem por violadas, delimitando, assim, o objecto da actividade jurisdicional do tribunal hierarquicamente superior, ou seja o “thema decidendum”.
A questão concreta ora suscitada, quanto à especificação nas conclusões dos pontos concretos da factualidade provada ou não provada de cujo julgamento discorda o Recorrente, já foi, em face dos termos pouco assertivos e claros como a matéria se mostra tratada pelo legislador (não obstante as divergências que se vem suscitando na matéria desde o DL n.º 39/95), objecto de pronúncia por parte do Supremo Tribunal de Justiça em vários arestos.
Um desses arestos é o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1.10.2015, no qual se escreveu, nesta temática, o seguinte: “O Supremo Tribunal de Justiça já tratou inúmeras vezes da questão central deste recurso. No recente acórdão de 9 de Julho de 2015, www.dgsi.pt, proc. nº 405/09.1TMCBR.C1.S1, escreveu-se o seguinte, que aqui se reitera e, por comodidade, se transcreve: «Como este Supremo Tribunal tem repetidamente recordado (cfr. por exemplo o acórdão de 4 de Novembro de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 7006.05.1TBBRG.G1.S1 e jurisprudência nele citada, e ainda os acórdãos de 29 de Novembro de 2011, www.dgsi.pt, proc. nº 39/2002.E1.S1 ou de 30 de Junho de 2011, www.dgsi.pt, proc. 6450/05.9TBSXL.L1.S1), a impugnação da decisão de facto, feita perante a Relação, não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em primeira instância, ainda que apenas se pretenda discutir parte da decisão.
Como se diz no preâmbulo do Decreto-Lei nº 39/95 (…), “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.
Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido.”
Nesse sentido, impôs-se ao recorrente um “especial ónus de alegação”, no que respeita “à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação”, em decorrência “dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (resultante da nova redacção do artigo 712º [actual 662º]) – e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância – possa ser utilizado para fins puramente dilatórios, visando apenas o protelamento do trânsito e julgado de uma decisão inquestionavelmente correcta.
Daí que se estabeleça”, continua o mesmo preâmbulo, “no [então] artigo 690º-A, que o recorrente deve, sob pena de rejeição do recurso, além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, impunham diversa decisão sobre a matéria de facto. Tal ónus acrescido do recorrente justifica, por outro lado, o possível alargamento do prazo para elaboração e apresentação das alegações, consentido pelo nº 6 do [então] artigo 705”
O ónus especificamente criado foi pois justificado pela necessidade de impor ao recorrente uma “delimitação do objecto do recurso” e uma “fundamentação”, repete-se, tendo em conta o âmbito possível do recurso da decisão de facto, tal como foi concebido (cfr. acórdãos de 9 de Outubro de 2008, www.dgsi.pt, proc. nº 07B3011, ou de 18 de Junho de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 08B2998).
O artigo 690º-A do Código de Processo Civil foi posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto. Continuou a incumbir ao recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto proferida em primeira instância, para o que agora releva, “especificar (…) os concretos pontos de facto que [o recorrente] considera incorrectamente julgados” e “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”. Mas, se “os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas [tiverem] sido gravados”, passou a caber-lhe, “sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522ºC”.
O artigo 690º-A veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, que em sua substituição acrescentou ao Código o artigo 685º-B, mantendo os ónus referidos (indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados e dos concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que implicassem decisão diversa da proferida, se for possível, “indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.
A reforma do Código de Processo Civil de 2013 não pretendeu alterar o sistema dos recursos cíveis, aliás modificado significativamente pouco tempo antes, pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto; mas teve a preocupação de “conferir maior eficácia à segunda instância para o exame da matéria de facto”, como se pode ler na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 113/XII apresentada à Assembleia da República, de cuja aprovação veio a resultar o actual Código de Processo Civil, disponível em www.parlamento.pt.
Essa maior eficácia traduziu-se no reforço e ampliação dos poderes da Relação, no que toca ao julgamento do recurso da decisão de facto; mas não trouxe consigo a eliminação ou, sequer, a atenuação do ónus de delimitação e fundamentação do recurso, introduzidos em 1995. Com efeito, o nº 1 do artigo 640º vigente, aplicável ao recurso de apelação que agora nos interessa:
– manteve a indicação obrigatória “dos concretos pontos de facto” que o recorrente “considera incorrectamente julgados” (al. a),
– manteve o ónus da especificação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos de facto impugnados diversa da recorrida” (al. b), – exigiu ao recorrente que especificasse “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (al. c), sob pena de rejeição do recurso de facto. E à mesma rejeição imediata conduz a falta de indicação exacta “das passagens da gravação em que se funda” o recurso, se for o caso, sem prejuízo de poder optar pela apresentação da “transcrição dos excertos” relevantes.
Cumpridos os requisitos assim definidos para a delimitação e fundamentação da impugnação da decisão de facto, então caberá à Relação julgar o recurso, dispondo para o efeito dos poderes reforçados do actual artigo 662º (correspondente ao anterior artigo 712º, com alterações).” [4]
Em suma, como resulta do citado aresto do STJ, cuja doutrina aqui se perfilha, o que releva para efeitos de cumprimento dos ónus de impugnação da decisão de facto é que, por um lado, o recorrente exprima, de forma clara e concludente, nas alegações e nas respectivas conclusões a sua divergência quanto ao julgamento da matéria de facto, expondo, de forma especificada, não só, os concretos (e delimitados) pontos da factualidade (provada e não provada) de cujo julgamento discorda, com indicação da decisão alternativa por si proposta, como, ainda, os concretos meios probatórios que, na sua perspectiva, impõem decisão diversa da acolhida pelo tribunal recorrido, sendo mister, ainda, que quando os meios probatórios incorrectamente valorados, na óptica do recorrente, pelo tribunal apenas constem de registo da gravação, sejam indicadas as respectivas passagens exactas da mesma gravação. [5]
Cumpridos estes ónus, deve a Relação conhecer da impugnação da decisão de facto, pois que o objecto do recurso, nessa parte, se encontra delimitado em termos inequívocos.
Ora, no caso dos autos, como resulta das alegações, a recorrente manifesta a sua discordância quanto à matéria julgada como não provada sob os pontos 1, 2, 5, 6, 9, 10, 16, 20, 21 e 22 e julgada como provada sob o ponto 15, todos da sentença recorrida, sustentando, nesse conspecto, que a dita factualidade deveria ter sido, respectivamente, julgada como provada e não provada, assim como invoca, em relação a cada um de tais pontos da matéria de facto, quais os meios probatórios que, na sua perspectiva, justificam a decisão alternativa que propõe, sendo que, quanto aos meios probatórios que foram objecto de gravação, indica os mesmos e as respectivas passagens exactas, procedendo à sua transcrição parcial.
E, ainda, nas próprias conclusões, a recorrente também não deixa dúvidas de que impugna a decisão de facto, suscitando a sua reapreciação nesta instância – vide, por todos, as conclusões II., XIV., 3º, XVII., XIX. e XX.
Dito de outra forma, em nosso ver, ainda que não dando cumprimento estrito, diligente e rigoroso aos ónus consignados na lei adjectiva – pois que deveria a recorrente elencar nas conclusões – enquanto resumo da argumentação antes expendida nas alegações - de forma sintética, mas especificada, os vários pontos de facto de cujo julgamento discorda (por exemplo, através de simples remissão para os números onde a dita matéria se mostra elencada na sentença) – certo é que, não obstante a deficiência apontada, da conjugação da motivação do recurso e das conclusões, não restam dúvidas sobre qual a factualidade impugnada e quais os seus respectivos argumentos probatórios, ou seja, sobre qual o objecto do recurso quanto à impugnação da decisão de facto e, ainda, sobre os seus fundamentos probatórios.
Ora, em tais circunstâncias, que permitem ao tribunal ad quem discernir o objecto do recurso e os seus fundamentos probatórios e à parte contrária o esclarecido exercício do contraditório, cremos que seria excessivo e desproporcionado formalismo recusar a reapreciação da decisão de facto em causa quando, apesar de nas conclusões não ser feita a dita menção especificadora da factualidade impugnada, se mostra definida a matéria de facto de cujo julgamento a recorrente dissente e, ainda, os meios probatórios que, na sua perspectiva, justificam a decisão alternativa que a mesma propõe quanto a essa factualidade.
Com efeito, como se refere em situação muito similar à dos presentes autos no recente Acórdão do Supremo Tribunal de 1.06.2017 “Tem-se também suscitado, com frequência, a questão de saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no n.º 1 do artigo 640.º podem figurar apenas no corpo das alegações ou se devem antes ser levados às conclusões recursórias, não existindo consenso jurisprudencial nesta matéria.
Segundo determinado entendimento, pelo menos, a especificação dos concretos pontos de facto que se pretendem impugnar deve constar das conclusões do recurso, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, por aplicação subsidiária do disposto nos artigos 635.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1, do CPC. De acordo com outro entendimento, a falta de disposição expressa nesse sentido não permitiria uma consequência tão drástica, desde que a indicação de tais pontos constem com nitidez do corpo das alegações. Esta divergência tem-se arrastado desde a introdução do novo regime recursal pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-08, estranhando-se que o legislador se tenha alheado dela na última reforma introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26-06.
Embora se afigure mais curial que a especificação dos pontos de facto impugnados e mesmo a indicação da decisão a proferir sobre cada facto constem das conclusões do recurso, face à ambiguidade da lei, inclinamo-nos para um critério moderado, no sentido de aproveitar a especificação que seja feita no corpo das alegações, desde que provida do recorte e clareza necessária à delimitação do objecto do recurso, nessa parte. [6]
Ora, no caso dos autos, é o que sucede, pois que, não obstante a não especificação dos pontos de facto impugnados nas conclusões, certo é que resulta, como já se referiu, da conjugação das alegações e das conclusões do recurso, quais os factos cuja impugnação está em causa e os seus fundamentos probatórios, razão porque não se vislumbra razão bastante para a rejeição do recurso, antes se impondo o conhecimento do recurso nesta parte, salvo no que diz respeito ao ponto 16 da factualidade não provada e como no lugar próprio se assinalará.
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IV.III. Impugnação da decisão de facto – Reapreciação:Tendo por cumpridos os ónus de impugnação da decisão de facto, cumpre, em termos substantivos, enfrentar e dirimir esta questão.
Na verdade, dependendo, via de regra, a solução jurídica do pleito da factualidade julgada como provada e não provada, torna-se essencial, desde logo, fixar, com o rigor exigível, o quadro factual a que será, posteriormente, aplicado o regime jurídico pertinente à resolução do litígio entre as partes.
De acordo com o preceituado no artigo 662º, n.º 1 do CPC, «A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.»
Como é hoje indiscutido, com a nova redacção do citado artigo 662º, em contraponto com o artigo 712º do Código anterior, pretendeu-se realçar que, sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão de facto e também sem prejuízo do ónus de impugnação da decisão de facto que recai sobre o recorrente, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos à livre apreciação do julgador, a Relação deve alterar a decisão de facto sempre que, no seu juízo autónomo, submetido às mesmas regras de direito probatório material que são aplicáveis em 1ª instância, os elementos de prova que se mostrem acessíveis imponham uma solução diversa da antes acolhida.
Afastada está, assim, a tese de que a modificação da decisão de facto pela Relação só pode ter lugar em casos de erro manifesto ou grosseiro de valoração ou apreciação dos meios probatórios produzidos, ou, ainda, que a Relação, atentos os princípios da imediação e da oralidade, não pode contrariar o juízo formulado em 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de «livre apreciação».
Sem prejuízo do relevo de tais princípios e sem olvidar que o Juiz em 1ª instância se encontra, por via do imediato contacto com as provas, em particulares condições para efeitos de julgamento da matéria de facto - condições estas que, por regra, não são repetíveis no julgamento em 2ª instância -, dúvidas não existem que a evolução legislativa e o pensamento legislativo que vieram a obter consagração no artigo 662º, n.º 1 apontam no sentido de o Tribunal da Relação se assumir “como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem (…), assistindo-lhe plena autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis.” [7]
Neste enquadramento, cumpre conhecer dos pontos da decisão de facto impugnados pela apelante, reapreciando-se de forma crítica, em função das regras da experiência e da lógica, em termos próprios e autónomos, os meios probatórios aduzidos pela mesma, ou, ainda, outros meios de prova que se mostrem acessíveis e que se configurem como relevantes para a decisão da matéria colocada em crise.
Neste âmbito, a primeira nota a realçar é que este tribunal procedeu à audição integral das declarações de parte prestadas pela Autora B..., dos depoimentos das suas filhas J..., K..., do seu genro L..., do seu amigo e gestor de conta no Banco M..., N..., bem como à audição integral dos depoimentos das testemunhas O..., gerente da sucursal do banco Réu no ... (onde se realizaram os negócios ora em causa) à data dos factos, e I..., gestor de conta da Autora na dita sucursal do banco Réu à data dos factos em apreço nos autos.
Além disso, procedeu-se, ainda, à análise da documentação junta aos autos e à ponderação da prova pericial realizada no decurso dos autos.
Dito isto e tendo presente estes elementos, cumpre conhecer, em termos autónomos e numa perspectiva crítica, à luz das regras da experiência e da lógica, da factualidade impugnada e, em particular, se a convicção firmada no tribunal recorrido merece ser por nós secundada por se mostrar conforme às ditas regras de avaliação crítica da prova, caso em que improcede a impugnação deduzida pela apelante, ou não o merece, caso em que, ao abrigo dos poderes que lhe estão cometidos ao nível da reapreciação da decisão de facto e enquanto tribunal de instância, se impõe que este tribunal introduza as alterações que julgue devidas a tal factualidade.
Analisando.
Insurge-se a apelante quanto à matéria de facto constante do ponto 10 dos factos não provados sustentando, nesta matéria, que a dita factualidade se mostra em contradição com a matéria factual feita constar do ponto 12 dos factos provados.
Nesta sede tem razão a apelante quando invoca a contradição entre a dita factualidade.
Com efeito, sob o ponto 12 dos factos provados consta o seguinte:
“A Autora não reconhece como sua a assinatura constante do documento «boletim de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 367 a 368 verso.”
Por seu turno, sob o ponto 10 dos factos não provados consta o seguinte:
“A Autora não reconheça como sua a assinatura constante do documento «boletim de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 55 a 58. “
Ora, sendo certo que os documentos de fls. 55 a 58 e a fls. 367 a 368 verso são representativos do mesmo negócio jurídico – com a diferença de que os primeiros são uma cópia do documento que o corporizou e os segundos são o seu respectivo original – é evidente que existe oposição lógica entre os ditos pontos da matéria de facto, pois que o tribunal não pode dar como provado um determinado facto e em simultâneo dar o mesmo facto como não provado.
No entanto, independentemente da contradição apontada, que é patente, certo é que, de um ponto de vista substantivo e para efeitos decisórios, a factualidade em apreço, seja a que consta do ponto 12 do elenco dos factos provados, seja a que consta do ponto 10 do elenco dos factos não provados, é totalmente destituída de qualquer relevo para a decisão da causa.
Com efeito, estando em causa a falsidade da assinatura aposta em documento particular, como resulta do disposto no artigo 374º, n.º 2 do Cód. Civil e é absolutamente líquido, é à parte que apresenta o documento e dele se pretende aproveitar para efeitos de procedência da sua pretensão que incumbe o ónus de prova da veracidade da assinatura nele aposta. [8]
No caso dos autos, a esta luz, incumbe, pois, ao banco Réu a prova da veracidade das assinaturas impugnadas pela Autora e constantes dos aludidos documentos particulares.
O que significa, pois, que, sendo impugnada pela Autora a assinatura constante de tal documento particular, não releva, de todo, saber-se se a Autora aceita ou não em termos unilaterais ou subjectivos como sua a assinatura aposta em tal documento (o que apenas releva como invocação da falsidade da assinatura que lhe é imputada e para efeitos de obrigar, como se viu, o banco Réu a cumprir o ónus de prova que lhe incumbe à luz do normativo antes citado), mas antes, em termos decisivos, apenas e só apurar se a assinatura impugnada foi aposta no documento em causa pelo punho da Autora, ou seja, se é da sua autoria.
Se essa prova for feita pela parte onerada com o citado ónus de prova (o Réu), o documento é verdadeiro e, assim, por princípio, é válido e vincula o seu autor, sem prejuízo dos eventuais vícios de vontade subjacentes a essa subscrição, vícios cujo ónus de prova cabe à parte que os pretende invocar e, com base nos mesmos, por em causa a validade do negócio jurídico nele corporizado, pugnando pela sua nulidade ou anulabilidade, como ora sucede com a Autora. [9]
Resumindo, ao banco Réu cabe provar que a assinatura imputada à Autora em tais documentos particulares é verdadeira (foi feita pelo punho da Autora), em conformidade com a regra do artigo 374º, n.º 2 do Cód. Civil; À Autora, por seu turno, invocando a anulabilidade do negócio por erro ou dolo, cabe-lhe de demonstrar, enquanto elementos constitutivos, os ditos vícios da vontade, segundo a regra do artigo 342º, n.º 1 do Cód. Civil.
O que tem de significar, em síntese, face ao antes exposto, que devem o ponto 12 do elenco dos factos provados e o ponto 10 do elenco dos factos não provados ser, pura e simplesmente, eliminados da factualidade feita constar da sentença recorrida, atenta a sua evidente contradição e, ainda, a sua manifesta irrelevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito.
Decide-se, pois, eliminar os aludidos pontos que não serão considerados para quaisquer efeitos.
Por outro lado, impugna a apelante os pontos 16 e 20 do elenco dos factos não provados.
Nestes pontos consta a seguinte matéria:
16). Com esta operação de troca, todos os gestores de conta do Réu tenham sofrido forte pressão para induzirem os seus clientes a aceitar a troca sem que aos mesmos fosse explicado cabalmente o que estavam a fazer às suas poupanças.
20). Em maio de 2015 as acções do réu não tinham qualquer procura.
Nesta matéria, enquanto fundamentos probatórios da sua discordância, invoca a apelante, por um lado, que constitui um facto notório – que não carece de alegação e prova – que as administrações bancárias fazem sobre os seus funcionários forte pressão no sentido de estes venderem acções do próprio Banco e, por outro, que as acções em causa tinham perdido em pouco tempo parte muito significativa do seu valor, o que é demonstrativo da falta de apetência dos investidores por este título, sendo certo que o próprio gerente do balcão do banco réu – a testemunha O... - admitiu no seu depoimento que as pessoas não queriam adquirir as acções.
Não assiste, porém, razão à apelante quanto à impugnação da dita matéria.
Desde logo, quanto ao ponto 16, sem prejuízo do que já se expôs sobre o cumprimento dos ónus de impugnação da matéria de facto, certo é que, quanto a esta concreta matéria, não obstante a sua referência no corpo das alegações, não consta já das conclusões do recurso uma qualquer referência, por mínima que seja, a tal matéria. De facto, quanto a tal matéria, nenhuma alusão, ainda que indirecta ou reflexa, é feita nas conclusões.
Por conseguinte, neste ponto da matéria de facto, por incumprimento do ónus já assinalado, impõe-se a rejeição do recurso.
Porém, ainda que assim não se entendesse, certo é, ainda, que a dita matéria de facto não assume no contexto dos fundamentos da acção qualquer relevo para a decisão das questões jurídicas suscitadas; A dita factualidade poderia apenas ter-se como instrumental para efeitos de demonstração do engano ou dolo perpetrado pelo Banco Réu na celebração do negócio em apreço.
Ora, sendo assim, também por esta via, o conhecimento de tal matéria se revela espúrio ou inútil.
O que significa, pois, que quanto ao ponto 16 da matéria de facto se decide rejeitar o conhecimento de tal impugnação, mantendo-se a decisão do Tribunal de 1ª instância quanto à sua não demonstração.
Relativamente ao facto referido em 20) do elenco dos factos não provados, releva, segundo a apelante o depoimento da testemunha O..., gerente da sucursal do banco réu.
Neste conspecto, tendo este tribunal procedido à audição integral do seu depoimento, em nenhum momento desse depoimento a testemunha referiu que as acções em apreço não tinham qualquer procura no mercado, como consta da factualidade que ora se pretende ter por provada; O que a testemunha referiu no seu depoimento é que as acções do C... estavam, à data, em queda quanto ao seu valor, que as pessoas de uma maneira geral não pretendiam adquirir acções, o que não significa evidentemente que as acções não tivessem qualquer procura no mercado. Para que uma tal asserção de facto colhesse suficiente prova era suposto que lograsse a Autora demonstrar que o título em causa não era objecto de quaisquer transacções de compra por parte de potenciais interessados, o que não só não colhe qualquer sustento na prova produzida nos autos, como, ainda, é de referir que, como é consabido, mesmo numa situação de baixa do seu valor o título pode continuar a ter procura (ainda que menor, obviamente), nomeadamente por investidores que estejam dispostos a aguardar uma futura subida da cotação, com os consequentes ganhos atento o diferencial entre o valor de compra – muito baixo – e o posterior valor de venda – entretanto alterado para um valor superior.
O que significa, pois, que, reapreciados os fundamentos probatórios invocados pela apelante, em função das regras da lógica e da experiência, ou seja, de uma análise crítica da prova convocada, não se vislumbram razões sérias para divergir quanto ao julgamento de tal facto como não provado, colhendo a convicção do tribunal recorrido pleno apoio na prova produzida (e não produzida) e não encerrando a mesma qualquer desvio perante as regras da normalidade, da experiência ou da lógica.
Por outro lado, ainda, impugna a apelante a matéria feita constar do ponto 22) do elenco dos factos não provados.
Sobre este ponto consta a seguinte matéria:
“O Réu, sabendo que a Autora não tinha querido subescrever acções, tenha querido demorar até Setembro de 2015 a entregar a esta o boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1... para impossibilitar a sua reacção. “
A matéria em causa foi alegada pela Autora na sua petição inicial como consta do artigo 48º deste articulado.
Ora, independentemente da questão de saber se essa matéria deveria ser julgada como provada ou como não provada, a questão que se tem de colocar é prévia a essa e passa por saber qual o relevo dessa factualidade para a decisão da causa.
Em nosso ver, e com o devido respeito por opinião em contrário, nenhum!
Com efeito, cabe perguntar qual a reacção que ficou a Autora impossibilitada de deduzir por mor do atraso na entrega da documentação em causa (ou seja, os documentos a fls. 51-58 dos autos – cópias) apenas em Setembro de 2015?
Não se sabe, pois que a autora não o diz em nenhum segmento dos seus articulados; E também face à reacção judicial em se traduz a presente acção de anulação do negócio em causa não se vislumbra que outra reacção fosse devida e eficaz para por termo ao mesmo negócio, reacção que não se mostra, sob algum aspecto, minimamente comprometida pela entrega da documentação em Setembro de 2015 e tendo-se presente que a presente acção foi instaurada a 27.11.2015, ou seja, cerca de dois meses após a entrega da documentação e seis meses após a alegada celebração os negócios em causa, que ocorreu em Maio de 2015.
Ora, sendo assim, com o devido respeito, uma tal asserção de facto, para além de se revelar verdadeiramente inconsequente, é ainda, no contexto decisório da presente acção e para efeitos de aplicação do pertinente quadro jurídico – cujo objecto radica na verificação de vícios de vontade subjacentes à subscrição dos negócios jurídicos em causa (erro/dolo) e em que não se esgrime qualquer consequência jurídica decorrente do conhecimento posterior do conteúdo de tais documentos por parte da Autora –, absolutamente inócua e irrelevante, não exercendo, pois, qualquer influência na decisão jurídica a proferir e na resolução do presente litígio tal como delineado pela causa de pedir e pedido formulado pela apelante.
Na verdade, como é consabido, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, visa, em primeira linha, alterar o sentido decisório sobre determinada materialidade que se considera incorrectamente julgada; Mas este instrumento processual não constitui um fim em si mesmo, pois que a reapreciação da decisão de facto tem por fim possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal recorrido considerou provada ou não provada, para que, em face da nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que, afinal, existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. A sua efectiva finalidade é, portanto, conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante ao nível da decisão proferida.
Por conseguinte, se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente para efeitos decisórios.
Quer isto dizer, conforme, aliás, vem sendo entendido pela jurisprudência pátria, que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e ao quadro normativo aplicável, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente ou inútil. [10]
Neste sentido, se pronuncia também ABRANTES GERALDES quando refere que “de acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…) abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados.” [11]
Destarte, atento o antes exposto, não assumindo a factualidade referida em 22) dos factos não provados qualquer relevo para a decisão, é de rejeitar o conhecimento da impugnação de decisão de facto, nesta parte, mantendo-se, pois, a dita factualidade como não provada (sendo certo que, como é indiscutido, daí não resulta a prova do facto contrário, o que afasta uma qualquer contradição entre o dito facto não provado e o facto provado em 11 da sentença).
Ainda em sede de impugnação da decisão de facto discorda também a apelante da decisão do tribunal recorrido quanto ao julgamento da factualidade não provada constante dos pontos 9) e 21), factualidade esta que, na sua perspectiva, deveria ter sido julgada como provada, assim como discorda, logicamente, da factualidade julgada como provada e constante do ponto 15) dos factos provados, pugnando, quanto a esta, no sentido de que o que deveria ter resultado provado é que as letras e assinaturas apostas nos «dois boletins de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 367 a 368 verso e a fls. 55 a 58 não foram feitas pelo punho da Autora.
Uma vez que a factualidade em apreço – seja a que foi julgada não provada, seja a que foi julgada provada – está intrínseca e logicamente interligada entre si, optar-se-á, nesta instância, por conhecer em conjunto da factualidade em causa.
A factualidade julgada não provada e em causa é a seguinte:
9) Só em Setembro de 2015 a Autora que, contrariamente ao que lhe tinha sido proposto, tinha subscrito acções do Réu, o que nunca teria querido fazer.
21) A Autora nunca tenha querido subscrever acções do Réu nem isso lhe tenha sido dito que tinha sido realizado.
A factualidade julgada provada e posta em causa é, por seu turno, a seguinte:
15) A Autora subscreveu e assinou os dois «boletins de aceitação da oferta» e «oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo C... e pelo C1...» de fls. 367 a 368 verso e fls. 55 a 58.
Para fundamentar a sua discordância quanto ao julgamento da factualidade antes descrita sob os pontos 9) e 21) da factualidade não provada invoca a apelante, em primeiro lugar, que tendo o réu demorado quatro meses a entregar a documentação – e só após forte insistência da própria – referente à troca de obrigações por acções (quando as acções já valiam menos de metade do valor das obrigações subordinadas de que era titular), daí decorre uma inversão do ónus da prova (art. 344º, n.º 2 do Código Civil), o que faria com que incumbisse ao réu demonstrar esse facto, ou seja, se bem se percebe a tese da apelante, que caberia ao réu demonstrar a aceitação pela apelante da troca de obrigações por acções, ou seja, por outras palavras, lhe incumbia demonstrar a veracidade das assinaturas impugnadas.
Em segundo lugar, invoca, ainda, como sustento probatório quanto a tal impugnação, o depoimento prestado pela testemunha I..., seu gestor de conta - vide alegações a fls. 432 verso a fls. 434 dos autos.
Por último, quanto à factualidade constante do ponto 15) dos factos provados, invoca a apelante em abono da sua discordância as conclusões do relatório do exame pericial realizado a 24.01.2017 pela Faculdade de Ciências do Porto, assim como a circunstância de o réu não ter junto ao autos o original do documento n.º 9 junto com a petição inicial, o que, segundo alega, tendo-a impossibilitado de fazer prova cabal da falsidade da assinatura constante dos boletins de aceitação da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo banco C... e pelo C1..., por inversão do ónus de prova, deveria ter conduzido o tribunal a quo a julgar como provado que não foi a apelante quem subscreveu/assinou esses boletins – vide alegações a fls. 434 a 436 dos autos.
Como resulta dos autos, o cerne do presente litígio, para o que releva a factualidade antes descrita – e daí a sua importância para a decisão -, passa por saber se a Autora (apelante) aceitou proceder à troca das obrigações subordinadas de que era titular desde 2008 e 2010 (vide factos provados em 3. e 4. da factualidade provada) por 761.990 acções emitidas pelo réu ao abrigo da oferta pública de troca (OPT), lançada pelo réu em Maio de 2015 (vide factos provados em 5. e 10. dos factos provados), para o que assinou os boletins de aceitação da oferta pública de troca constantes de fls. 51-54 dos autos (documento n.º 8 junto com a petição inicial) e a fls. 55-58 dos autos (documento n.º 9 junto com a petição inicial), ou, em alternativa, em função da alegação da Autora na sua petição inicial, se não subscreveu ela os ditos boletins de aceitação, ou, ainda, se os tendo subscrito, fê-lo em erro induzido ou provocado pelo banco réu.
Relativamente à prova pericial, como é consabido e resulta expressamente do disposto no artigo 389º do Cód. Civil, a mesma está sujeita à livre apreciação do tribunal.
No caso dos autos, em nosso ver – e como já se mostra devidamente salientado na motivação do tribunal recorrido -, a prova pericial produzida não permite formar uma convicção prudente e segura sobre o seu objecto, ou seja, saber se foi a Autora quem pelo seu próprio punho apôs a assinatura nos documentos n.ºs 8 e 9 (boletins de aceitação da oferta), cuja cópia consta de fls. 51-54 e 55-58 dos autos – vide despacho de fixação do objecto da perícia a fls. 303.
Com efeito, na dita perícia considera-se como provável a hipótese da escrita da assinatura contestada da Autora, aposta no documento identificado em C1 (questionário de conhecimento e experiência sobre instrumentos financeiros e equiparados datado de 23.01.2014, junto a fls. 366 - original), ser do seu punho.
Já quanto ao documento C2 (boletim de aceitação da oferta de 26.05.2015, cujo original consta a fls. 367-368, correspondente à cópia do documento n.º 8 junto com a petição inicial), a mesma perícia considera também como provável a verificação da hipótese de a escrita da assinatura contestada da Autora não ser do seu punho.
Por outro lado, ainda, releva que a perícia com o mesmo objecto mas a incidir sobre o boletim de aceitação da oferta junto como documento n.º 9 com a petição inicial – mera cópia – veio a não ter lugar por não ter o banco réu procedido à junção do original de tal documento – vide despacho a fls. 328 destes autos e com data de 24.04.2017.
Ora, perante o reduzido grau de certeza científica (probabilidade) evidenciado na perícia em causa (note-se que, além de provável, é ainda possível afirmar-se, em termos de probabilidade/certeza, o grau de “muito provável”, “muitíssimo provável” e, ainda, “probabilidade próxima da certeza científica”), cremos que seria, de facto, algo temerário da parte do julgador (que não tem conhecimentos técnicos no âmbito da questão em apreço) afirmar, a partir apenas da dita perícia e dos seus resultados probabilísticos (no mínimo, pouco consistentes, atenta a probabilidade assinalada), como provado que as assinaturas em causa apostas nos boletins de aceitação não são do punho da Autora ou, em sentido oposto, único que releva, atento o ónus de prova já antes assinalado, que essas assinaturas são do punho e da autoria da Autora.
Vale, pois, por dizer que a convicção do tribunal não pode, com o devido respeito, para ser séria e consistente, formar-se a partir apenas da dita perícia e dos seus resultados, meio de prova que tem, em nosso ver, que de ser conjugado e lido em paralelo com os demais meios de prova produzidos.
Ora, nesta sede, avultam, em nosso ver, os depoimentos das testemunhas O..., I... e as próprias declarações de parte prestadas pela Autora em audiência.
A testemunha I..., gestor de conta da Autora, confirmou, de forma clara e peremptória, que os boletins de aceitação em causa (documentos n.ºs 8 e 9 juntos com a petição inicial) foram assinados presencialmente pela Autora na sucursal do réu onde estava sedeada a conta da Autora e foram realizadas pela Autora à sua frente (únicas pessoas presentes), enquanto gestor de conta da Autora e com quem tinha sido negociada a troca das obrigações pelas acções em apreço.
Por seu turno, a testemunha O..., responsável pelo balcão do banco réu no ... à data dos factos deu conta no seu depoimento que nunca a Autora suscitou qualquer questão quanto à autenticidade das assinaturas em causa, sendo certo que em Setembro de 2015 ocorreu no dito balcão uma reunião entre a Autora, o gestor I... e o próprio, reunião esta em que a Autora manifestou o seu vivo desagrado em face do negócio antes realizado (troca de obrigações por acções) – pois que estaria a perder dinheiro, atenta a redução de valor das acções em causa -, mas em que nunca a mesma pôs em causa a veracidade das assinaturas nos documentos em causa ou fez qualquer queixa ou reparo quanto a tal matéria.
Ora, com o devido respeito, não é crível, à luz das regras da lógica e da experiência, que a Autora – que à data já tinha em seu poder as cópias dos boletins de aceitação da troca das obrigações por acções -, a ser verdade que as assinaturas em causa teriam sido falsificadas por outrem (e só o poderiam ter sido por funcionários do banco em causa e, em especial, pelo seu gestor de conta, a testemunha I...), não tenha de imediato suscitado essa questão na dita reunião, nem tenha realizado qualquer outra diligência, nomeadamente comunicando, por escrito, e de imediato ao banco essa falsificação da sua assinatura e, em última instância, apresentado queixa criminal por usurpação e falsificação dessa sua assinatura em documentos com o relevo dos que ora tratam os autos.
Por outro lado, ainda, a própria versão da Autora na sua petição inicial – e que foi, no essencial, confirmada durante as suas declarações de parte em audiência – é, no mínimo, pouco consentânea com essa alegada falsificação.
Na verdade, e como também já se mostra salientado na motivação da sentença recorrida, a pretensão da Autora quanto à anulação dos negócios em causa pressupõe, logicamente, que os mesmos foram celebrados, isto é, que a Autora outorgou em tais negócios. Só se anula ou se pretende anular o negócio que existe, pois que se ele não existe, não foi celebrado, não colhe sentido sequer pretender a sua anulação por erro. O erro do declarante, seja ele involuntário, seja ele causado pela parte contrária, enquanto vício da vontade negocial, dirigido à anulação do negócio, supõe, necessária e logicamente, a prévia celebração de um negócio, cujos efeitos se pretendem fazer cessar e reverter ao status quo ante.
Dito isto, como se alcança da versão constante da petição inicial da Autora – versão que foi, no essencial, secundada nas suas declarações de parte -, a sua pretensão não é ver declarada a inexistência do negócio em causa (o que se justificaria atenta a alegada falsificação da sua declaração negocial expressa pela subscrição de tais boletins de aceitação), mantendo, pois, consequentemente, a titularidade das obrigações que detinha antes da sua troca por acções, mas antes a declaração de anulação da troca de obrigações por acções, dando, pois, em termos lógicos, essa troca (a anular) como realizada e consumada. Anulação essa que, assim, se estrutura e baseia no facto de ter celebrado os negócios em causa em erro quanto ao tipo de operação em causa (por estar convicta de ter subscrito uma troca de obrigações pelo respectivo valor em capital e seu subsequente depósito em conta a prazo), erro em que teria sido induzida dolosamente pelo banco réu ao fazê-la subscrever os documentos em apreço (docs. 8 e 9, juntos com a petição), não obstante saber, segundo alega, que não pretendia adquirir quaisquer acções, mas antes converter as obrigações num depósito pecuniário a prazo, sem qualquer risco, atento o seu perfil de investidor conservador e avesso a operações que pudessem colocar em causa o investimento do capital.
Ora, aqui chegados, conjugando, de forma crítica, todos estes subsídios probatórios, a conclusão que se nos afigura devida, em função das regras da experiência e da lógica, é precisamente a que o tribunal recorrido alcançou e verteu na decisão quanto à matéria de facto impugnada e ora sob apreciação.
Com efeito, nesta sede, e como já o temos reafirmado em outros arestos, o apuramento dos factos não se faz com pedaços de prova ou com excertos parciais de depoimentos ou declarações. Faz-se antes com um ponderação equidistante e crítica da prova produzida, à luz das regras da lógica, da experiência e da ciência, e sobretudo de toda a prova, numa visão global da mesma, sem ceder, pois, a leituras ou interpretações descontextualizadas ou unilaterais dos meios probatórios; Nesta perspectiva, ao julgador não cabe apenas o papel de mero receptor acrítico de versões contraditórias dos factos ou afirmações de facto, em função dos interesses conflituantes, antes lhe incumbe realizar uma análise cuidada, rigorosa e prudente da prova, aferindo da sua seriedade e credibilidade, sendo, aliás, essa, em nosso ver, a sua função mais nobre, mas seguramente também a mais difícil.
De facto, a construção da realidade fáctica submetida a julgamento não pode efectuar-se de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou parte dele, e ignorando todos os demais, assim como, nessa tarefa, não pode o julgador conformar-se a uma análise parcelar e parcial transmitida pelos litigantes, antes se lhe exigindo uma ponderação dialética de todos os meios de prova, avaliando da sua individual ou intrínseca força probatória e da sua compatibilidade com todos os demais meios de prova produzidos, segundo um raciocínio ponderado, prudente e conforme às regras da lógica, da experiência humana e da ciência.
Como se salienta em recente acórdão desta Relação, que aqui se secunda, «a realidade não se constrói apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.» [12]
No caso dos autos, realizada essa ponderação global e crítica dos ditos meios probatórios, a convicção que deles emerge é, pois, a que também foi perfilhada pelo tribunal recorrido, a qual se nos mostra perfeitamente consentânea com a prova e com a sua análise crítica.
Dito isto, e afastando, pois, à partida, a procedência da impugnação da decisão de facto deduzida pela apelante, importa, no entanto, aferir da questão do ónus de prova e da sua inversão, pois que a apelante invoca também este outro argumento em sustento da sua posição impugnatória da decisão de facto.
A inversão do ónus da prova prevista no artigo 344.º, n.º 2, do Código Civil tem lugar, na expressão da norma, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado. A situação tratada na norma é a de a parte contrária ter destruído, feito desaparecer ou impedido a produção de um meio de prova e dessa forma ter tornado impossível à parte onerada fazer a prova dos factos que lhe compete demonstrar.
É o caso, por exemplo, da destruição de um documento, do encobrimento de uma coisa ou do impedimento da realização de um exame pericial quando tais meios de prova sejam imprescindíveis para a demonstração do facto, designadamente por serem os únicos meios de prova possíveis para demonstração do facto, ou, ao menos, tenham especial relevância para esse efeito, designadamente em função do valor probatório particular que lhes seria atribuído e do menor valor probatório dos remanescentes meios probatórios possíveis.
Por detrás desta inversão do ónus da prova está, para além de uma intencionalidade sancionatória para aquele que culposamente impossibilitou a prova, a regra empírica de que aquele que destrói ou oculta culposamente um meio de prova receará o seu resultado por este se lhe apresentar como desfavorável. [13]
No entanto, nesta sede, importa referir, como resulta do já exposto, que a inversão do ónus de prova só ocorre quando se demonstre em juízo a efectiva impossibilidade da prova, bem como a atitude culposa da parte contrária como causa desse facto; Só a demonstração em juízo destes pressupostos cumulativos pode fundar o decretamento da inversão do ónus de prova. [14]
Feitas estas considerações, é evidente, segundo cremos, que, no caso dos autos, não é possível aplicar a inversão do ónus de prova por que pugna a apelante.
Desde logo, quanto ao atraso na entrega da documentação atinente aos boletins de aceitação da troca de obrigações por acções (que foram outorgados em Maio de 2015 e apenas foram entregues à Autora em Setembro de 2015), desse facto, como é bom de ver, não decorre uma qualquer impossibilidade ou sequer dificuldade quanto à produção da prova pericial em apreço. Na verdade, a impossibilidade da prova pericial não decorre, como se evidencia dos termos dos autos, do atraso na entrega de tais documentos à Autora, mas de uma outra circunstância já antes devidamente salientada, qual seja a de o banco Réu não ter feito juntar aos autos o original do documento de fls. 55-58, ou seja, o original do documento n.º 9 junto com a petição inicial, segundo boletim de aceitação de troca, sendo certo que quanto ao original do documento n.º 8, primeiro boletim de aceitação de troca, nem sequer a questão se coloca, pois que o banco réu procedeu à junção aos autos do respectivo original e o mesmo foi submetido à prova pericial requerida.
Sucede que quanto a esse outro documento n.º 9, cujo original não foi, de facto, junto aos autos pelo banco réu, e que veio a motivar a impossibilidade de a prova pericial incidir sobre a alegada veracidade da assinatura que no mesmo é assacado à autora (vide o já citado despacho de 24.04.2017, a fls. 328), o mesmo banco réu veio afirmar por requerimento a fls. 326, de 27.02.2017, que “ não obstante as incessantes buscas que efectuou nos seus arquivos, não logrou identificar o original do documento n.º 9 “.
Ora, tendo a Autora sido notificada dessa informação (ou seja, que o réu, não obstante as diligências de busca que efectuou nos seus arquivos não logrou encontrar o dito documento) certo é que a mesma não só não a pôs em causa, como também não ofereceu qualquer prova que lograsse por em dúvida o que banco réu verteu nos autos; Pelo contrário, como se referiu, a apelante conformou-se integralmente com tal informação veiculada pelo réu, que não pôs em causa.
Ora, sendo assim, inexistindo qualquer elemento de prova que demonstre o contrário do que se mostra afirmado pelo banco réu, ou seja, que procurou o documento mas não o conseguiu encontrar – o que incumbia à autora fazer por forma a poder aproveitar-se da ora pretendida inversão do ónus de prova -, é evidente que não se pode dizer que o banco impossibilitou culposamente [com dolo ou negligência] a realização da perícia em causa quanto ao documento em apreço (n.º 9 da petição).
Não há dúvidas que essa perícia – restrita e esse documento n.º 9 - ficou impossibilitada; no entanto, não existe qualquer elemento que nos permita afirmar que essa impossibilidade é de assacar ao réu a título de culpa (negligência ou dolo).
Na verdade, com o devido respeito, não pode a Autora remeter-se ao silêncio perante a alegação do banco réu – sem sequer a por em causa – e pretender, em via recursiva, obter uma inversão do ónus de prova que nunca suscitou ou convocou em 1ª instância e que, logicamente, não tem, a nosso ver, no sobredito enquadramento, suporte legal bastante para ser decretada. Neste contexto, a questão é, aliás, uma questão nova, que não ser conhecida.
Por outro lado, ainda, a pretendida inversão do ónus de prova parte de um equívoco, qual seja o de que incumbiria à Autora o ónus de prova da falsidade das assinaturas em causa quando, como já se assinalou, é o Banco Réu que está onerado com a prova da veracidade de tais assinaturas (artigo 374º, n.º 2 do Cód. Civil) e, portanto, teria interesse na produção da prova pericial para demonstrar essa veracidade; Não sendo possível a perícia por falta do original documento em causa (documento n.º 9) o afectado seria, à partida, o Banco Réu, que enfrentaria, naturalmente, por isso, maiores dificuldades em provar a veracidade das assinaturas impugnadas pela Autora. Com efeito, à Autora basta impugnar a autoria assinatura que lhe é imputada para, restando a dúvida sobre essa matéria, a dúvida funcionar contra a parte onerada com ónus de prova, ou seja contra o ora Réu, em conformidade com o disposto no artigo 414º do Código de Processo Civil.
Quer-se dizer que, nesta perspectiva, a inversão do ónus de prova contra o Banco Réu não colhe sentido pois que sempre lhe incumbia o ónus de prova da veracidade das assinaturas imputadas à Autora, com ou sem inversão do ónus de prova.
O que tudo vem a significar que o julgamento da factualidade ora sob escrutínio não nos oferece qualquer reserva ou censura, colhendo pleno apoio na prova produzida, sendo pois de manter como não provados os factos elencados sob os pontos 9) e 21), assim como provada a factualidade constante do ponto 15) do elenco da sentença recorrida.
Além disso, em sede de impugnação da decisão de facto, esgrime, ainda, a apelante a factualidade constante dos pontos 5) e 6) do elenco dos factos não provados.
A dita matéria é a seguinte:
5) Em Maio de 2015 o gestor da Autora lhe tenha proposto resgatar as obrigações referidas em 3) e 4) da factualidade provada.
6) O mesmo gestor tenha proposto à Autora que o dinheiro obtido com esse resgate fosse depositado em conta a prazo de seis meses enquanto não surgisse um novo produto adequado ao perfil da mesma.
Nesta matéria, para além de considerações gerais, em termos concretos, a apelante invoca em sustento da pretendida alteração do julgamento da dita factualidade, por um lado, que a factualidade em causa está em contradição com os factos constantes dos pontos 8) e 9) dos factos provados e, por outro, que a sua demonstração resulta ainda dos depoimentos das testemunhas O... e I... – vide alegações a fls. 427 verso a 432 verso dos autos.
Vejamos.
Relativamente à alegada contradição entre a factualidade em causa e os pontos 8) e 9) (e 10) da factualidade provada cumpre dizer, à partida, que a alegada contradição não existe.
O que consta dos ditos pontos da matéria provada é que o gestor de conta da Autora lhe comunicou que existiam indicações do Banco de Portugal para acabar com as ditas obrigações por si tituladas. Este facto não se mostra contrariado em nenhum dos pontos 5) e 6) da factualidade julgada como não provada.
Consta ainda – sob o ponto 9) da factualidade provada – que o mesmo gestor de conta propôs à Autora que, após a cessação das obrigações tituladas pela Autora, que teriam de ser obrigatoriamente convertidas em acções (como o afirmaram de forma clara e absolutamente peremptória as testemunhas I... e O... no decurso dos respectivos depoimentos), o dinheiro que adviesse dessa cessação - ou seja, através da posterior venda das acções – poderia ser aplicado em conta a prazo. Portanto, também este facto não se mostra em oposição com a factualidade que consta do elenco da factualidade não provada em 5) e 6) acima referida.
Mas, além disso, certo é, ainda, que a matéria de facto constante dos aludidos pontos 5) e 6) da factualidade não provada não colhe, ao contrário do que sustenta de forma descontextualizada e parcial a apelante, qualquer apoio nos depoimentos das testemunhas I... e O..., cujo conteúdo integral, ao invés, afasta, em termos objectivos, a sua versão.
Com efeito, ambas as testemunhas foram peremptórias em referir que o banco réu lançou, em Maio de 2015, uma oferta pública de troca (OPT), tendo por objectivo trocar as obrigações subordinadas que eram detidas pela Autora, tendo-o feito por ter instruções do Banco de Portugal para retirar aquele produto financeiro do mercado.
Mais referiram, ainda, ambas as testemunhas que, quem aceitasse essa oferta de troca, teria necessariamente que converter as obrigações em acções do próprio Banco, não obstante poder, depois, isto é, depois de operada e concretizada a troca, proceder à venda das acções adquiridas, fazendo aplicação do capital assim obtido com a venda das acções em outros produtos, nomeadamente em depósito a prazo.
Dito de outra forma, como ambas as testemunhas O... e I... o referiram repetidamente no decurso dos respectivos depoimentos, não era possível trocar e, portanto, propor sequer trocar as obrigações por um contravalor em capital, ficando a aguardar a existência de uma outra aplicação ou produto mais adequado ao perfil de investidor da Autora para aplicar esse capital, ou, ainda, trocar as obrigações por um depósito a prazo, como invoca a apelante. O que seria possível – e chegou a ser aludido na negociação em causa entre a Autora e o seu gestor de conta, a testemunha I... – era a Autora, depois de consumada a troca das obrigações por acções, proceder, por sua iniciativa, à venda destas últimas e colocar o produto da venda num depósito a prazo, o que, no entanto, nunca veio a ocorrer, em face da sucessiva desvalorização das ditas acções do banco – o que originou a reclamação e o desagrado da Autora - e o subsequente litígio entre as partes.
Ora, sendo assim, não se vislumbra qualquer elemento probatório – e nenhum outro invoca a apelante – que possa corroborar a demonstração dos factos referidos em 5) e 6) do elenco da factualidade não provada.
Aliás, cumpre dizê-lo, se, como afirma a apelante (e, em verdade, só ela o afirma), lhe foi proposto o resgate das obrigações em causa e a conversão do dinheiro decorrente desse resgate num depósito a prazo e se era esse até o seu real propósito, não se alcança, em termos lógicos e de regras de experiência, por que razão o dito negócio não chegou a ser consumado (pois que, na sua versão, isso seria possível e existiria consenso das partes para tanto) e, ao invés, veio ela a subscrever um negócio totalmente diverso, ou seja, o negócio de troca de obrigações por acções como consta do facto provado em 15) e cuja demonstração em termos probatórios já antes se justificou em outro passo deste aresto.
Destarte, da nossa análise crítica da prova não se vislumbram quaisquer razões válidas e seguras para alterar o decidido pelo tribunal recorrido quanto à factualidade feita constar dos pontos 5) e 6) da factualidade julgada como não provada, seja porque não se evidencia qualquer contradição entre a mesmas e a factualidade julgada como provada em 8), 9) e 10), seja, ainda, porque a dita factualidade não colhe demonstração bastante nos demais meios probatórios e considerações convocadas para o efeito pela apelante.
Por último, discorda também a apelante da factualidade julgada como não provada em 1) e 2) do elenco da sentença recorrida, pugnando, pelo contrário, no sentido de que a dita factualidade deveria ter sido julgada como provada.
Nesta matéria, em abono desta sua discordância invoca a apelante que os produtos que subscreveu e de que era titular (acções da EDP e obrigações subordinadas) demonstram que o seu perfil de investidor é o correspondente a um investidor conservador, de baixo risco, que procura obter rendimentos com as suas aplicações mas recusando produtos especulativos ou arriscados.
Por outro lado, ainda, invoca os depoimentos das testemunhas seus familiares (filhas e genro), o gestor de conta em outra instituição bancária em que a Autora possuiu/possui também produtos e depósitos bancários e, ainda, o próprio depoimento do gestor de conta da Autora no banco réu.
A matéria julgada como não provada e em causa é a seguinte:
1) A Autora seja uma cliente com um perfil de investidor de baixo risco, ou seja, vincadamente conservadora e nada dada a especulações, procurando um rendimento potencial baixo mas seguro.
2) O Réu sabia do referido em 1) desta factualidade.
Como já antes se referiu, a prova de um facto ou de factos não resulta apenas da consideração de um meio de prova ou de um conjunto de meios de prova, mas da análise ponderada e global de toda a prova produzida, aferindo, em tal contexto, da credibilidade dos vários meios de prova e da certeza (enquanto alto grau de probabilidade quanto à verificação histórica de um determinado facto, que ao julgador cabe, em sede de julgamento, reconstituir) que a partir dos mesmos é possível extrair.
Ora, nesta matéria, os meios de prova – todos os que relevam para a matéria ora em causa e não só os que se mostram invocados pela apelante - são claramente contraditórios entre si.
Os familiares próximos da Autora, as suas filhas K..., K... e L..., este último genro da Autora, referiram nos seus depoimentos que a Autora não aufere salário, nem pensão de reforma, vivendo apenas dos proventos que obtém através das aplicações que faz dos seus rendimentos. É assim, segundo disseram, uma pessoa cautelosa e que não arriscaria em produtos que possam colocar em causa esse seu único meio de sustento.
Em idêntico sentido referiu a testemunha N..., que foi gestor de conta da Autora em outra instituição bancária até Setembro de 2017, que a Autora, enquanto cliente, é uma pessoa conservadora, que não arrisca em produtos especulativos ou que possam por em perigo o capital investido. A versão da testemunha em julgamento corresponde ao que consta do documento a fls. 21-23 dos autos (questionário de adequação), documento este datado de 9.11.2015 (cerca de 15 dias antes da propositura da presente acção) e que foi tramitado precisamente pela testemunha que veio depor em julgamento.
Por outro lado, ainda, temos o depoimento da testemunha I... que referiu apenas – no que se refere a esta matéria – que, para além dos produtos referidos nos autos (acções da EDP, obrigações subordinadas e troca de obrigações por acções), a Autora não subscreveu outros e, em particular, nunca antes lhe tinha solicitado ou mostrado interesse, enquanto gestor da sua conta, na aquisição de acções.
Todavia, certo é também que a Autora subscreveu (como é indiscutido) o documento de fls. 366 (questionário de conhecimento e experiência sobre Instrumentos Financeiros e Equiparados), datado de 23.01.2014 (quando não existia, pois, qualquer litígio ou dissídio entre as partes), documento no qual declarou, além do mais, ter experiência na negociação e possuir conhecimentos necessários para avaliar os riscos associados a investimentos em produtos financeiros simples, complexos e, ainda, de elevada complexidade.
Por outro lado, ainda, certo é também, à luz da factualidade provada, que a Autora subscreveu em 2008 a aplicação “C2... – 1ª série”, no valor de € 50.000,00 e, passados dois anos, em 2010, nova aplicação “C3...”, esta outra no valor de € 20.000,00, obtendo dividendos que não estão ao alcance em produtos sem qualquer risco, nomeadamente em depósitos a prazo.
Também é certo, ainda, em face da factualidade provada, que a Autora aceitou proceder à troca das ditas obrigações por acções no âmbito da oferta pública de troca lançada pelo Banco réu em Maio de 2015, ou seja, que celebrou o negócio ora posto em crise.
Ora, com todo o respeito, não cremos que, em face do questionário acima referido e das respostas nele consignadas, em face dos produtos financeiros detidos pela Autora (e sem relevar as acções da EDP que a mesma terá adquirido com o seu marido em 2007, pois que se ignora se ainda as detêm ou se já as alienou), a mesma possa ser tida como uma cliente conservadora e avessa a investimentos com risco e, logicamente, que o Banco réu saiba deste seu perfil como cliente; Aliás, a informação que o banco réu detém quanto ao perfil de cliente da Autora e que, naturalmente, tem por fidedigna por ser provinda da própria, é precisamente a oposta através do já aludido questionário de fls. 366, questionário que coloca, assim, em nosso ver, de forma clara, em crise a versão da apelante e que foi corroborada pelas suas filhas, pelo seu genro e pela testemunha N....
Dito de outra forma, sem por em causa a credibilidade intrínseca de cada um dos ditos meios de prova pessoal, certo é que os mesmos, quando lidos de forma conjugada com a prova documental (questionários) e com os próprios negócios de investimento em que a apelante interveio, não são de molde a criar a credibilidade e a segurança bastante para ter como provada a versão da Autora quanto ao seu perfil de investidor conservador, antes suscitando essa sua versão sérias dúvidas quanto à sua consistência e rigor, dúvidas estas que, por seu turno, justificam, em nosso ver, em termos de normalidade e de lógica, a resposta negativa aos pontos de facto ora sob escrutínio, sendo certo que a prova dos mesmos incumbia à Autora – cfr. artigo 414º do Código de Processo Civil.
O que vem a querer dizer, em síntese, que, também nesta matéria, não se vêm razões bastantes, válidas e seguras, para divergir da convicção do tribunal recorrido e, portanto, para introduzir nesta concreta matéria qualquer alteração ao decidido em 1ª instância, sendo certo que este sempre conta com a imediação e a oralidade da produção da prova, o que, não sendo, como já se expôs em outro passo deste aresto, decisivo para efeitos de reapreciação da decisão de facto pelo tribunal hierarquicamente superior e para a formação da sua própria e autónoma convicção não pode também ser, de todo, desconsiderado.
E assim, em conclusão final, quanto à impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido, decide-se eliminar os pontos 10 dos factos não provados e o facto 12 dos factos provados, mantendo em tudo o mais, nesta matéria, o antes decidido em 1ª instância.
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IV.IV. Anulação dos negócios jurídicos:Como resulta da factualidade provada, o Banco Réu procedeu em Maio de 2015 a uma oferta pública de troca (OPT) das obrigações subordinadas de que a Autora era titular por acções, operação esta em que a Autora interveio e onde aceitou proceder à troca das aludidas obrigações por acções emitidas pelo mesmo “Banco C...” e pelo “C1...”, num total de 761.990 acções, tudo como consta dos boletins de aceitação da oferta e constantes de fls. 55-58 (cópias) e de fls. 367-368 (original), outorgados pela apelante.
São estes os dois negócios de troca de obrigações subordinadas [15] por acções [16] que a Autora pretende ver anulados através da presente acção, tendo por base o dolo da banda do banco Réu quanto à subscrição de tal negócio ou por erro que atingiu os motivos determinantes desse negócio quanto ao seu objecto.
Com efeito, segundo a apelante nunca pretendeu ela adquirir as acções em causa – negócio que não corresponde assim à sua vontade real -, nem isso lhe foi dito que seria feito, sendo que o que foi negociado e por si pretendido era a aplicação do dinheiro num depósito a prazo a seis meses, o que o banco Réu conhecia.
Esta versão unilateral dos factos trazida aos autos pela Autora não colhe, no entanto, como se viu, na factualidade provada qualquer arrimo.
O que a factualidade provada evidencia é, pelo contrário, que a Autora aceitou a oferta (pública) de troca das obrigações subordinadas de que era titular, formulada pelo Banco Réu, adquirindo, assim, em função dessa troca, 761.990 acções emitidas pelo mesmo Banco Réu e pelo “C1...”, subscrevendo, para tanto, os negócios que corporizam a aludida troca e que constam de fls. 367 a 368 verso e a fls. 55 a 58 dos autos, e passando, pois, atenta a troca acordada, a ser a legítima detentora das ditas acções.
Nesta perspectiva, e como consta já da fundamentação jurídica da sentença recorrida, não evidenciando a factualidade provada que os ditos negócios de troca se mostrem afectados por qualquer vício no respectivo processo ou iter formativo, nomeadamente de um qualquer erro, seja ele um erro involuntário da declarante, seja ele provocado, com dolo, pelo declaratário Réu, seguro é que tal operação se tem de ter como plenamente válida e eficaz e, logicamente, a pretensão anulatória de tais negócios tem de soçobrar.
De todo modo, e sendo certo que a evidência da factualidade provada e a evidência do incumprimento por parte da Autora quanto ao ónus de prova dos pressupostos dos citados vícios da vontade não justificaria maiores desenvolvimentos, cumpre, nesta matéria, ainda assim, justificar a conclusão exposta quanto à decretada improcedência da presente acção.
A questão que se coloca é, pois, a de saber se ocorrem os pressupostos do erro sobre o objecto do negócio (artigo 251º do Cód. Civil) ou do dolo (artigo 254º do Cód. Civil), enquanto modalidades do denominado erro-vício por contraposição ao erro-obstáculo.
Nesta sede, como é consabido, ao nível das patologias na formação do negócio jurídico é usual distinguir-se na doutrina o erro vício e o erro obstáculo.
O erro-vício ocorre quando a vontade real e a vontade declarada são coincidentes, mas a vontade foi determinada por um erro na sua formação.
Como é lição clássica do Prof. MANUEL de ANDRADE “no erro vício da vontade o declarante diz o que quer, só que a sua vontade se determinou em virtude da ignorância ou defeituoso conhecimento de alguma particularidade decisiva para tal determinação. Se ele estivesse bem informado não teria querido o que quis. (…) Não há vício na declaração, mas sim na própria vontade”. [17]
O erro-obstáculo ou obstativo ocorre já quando existe uma divergência entre a vontade real do declarante e a declaração, seja essa divergência intencional ou não intencional.
Como refere P. PAIS de VASCONCELOS “o declarante, depois de haver formado livre e esclarecidamente a sua vontade negocial e de ter tomado uma decisão negocial saudável e sem vícios, ao exteriorizar essa vontade e decisão negocial, declara algo de diferente do que queria. Existe uma divergência entre a vontade e a declaração.” [18]
Com efeito, importa distinguir o erro na declaração (erro-obstáculo) do erro na formação da vontade (erro-vício). Diferentemente do erro-vício, que incide no processo de formação da vontade negocial, sobre o processo deliberativo, e que faz com a que a pessoa decida fazer aquilo que, se não houvesse erro, não faria, o erro-obstáculo prejudica, já não a formação da vontade, mas a sua expressão e causa uma divergência não intencional entre o que a pessoa exprime e aquilo que ela queria exprimir.
Em suma, para o que ora importa, o erro-vício é uma deficiência na formação da vontade, contemporâneo da celebração do negócio e consiste no desconhecimento ou falsa representação de uma circunstância, de facto ou de direito, passada ou presente relativamente ao momento da emissão da declaração negocial e que determinou a celebração do negócio ou, pelo menos, a celebração naqueles termos. Não há, portanto, uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada, mas antes uma divergência entre a vontade real (a vontade formada e exteriorizada pelo declarante) e a vontade conjectural ou hipotética (aquela que teria sido manifestada se não fosse a interferência do erro na formação da vontade). [19]
No caso dos autos, a situação, tal como convocada pela apelante, configura-se, segundo cremos, como um erro vício.
Com efeito, segundo a versão da Autora, o banco Réu propôs-lhe a troca das suas obrigações subordinadas por um depósito bancário a prazo, ela aceitou essa proposta, nunca lhe tendo sido dito que a troca seria feita por acções – o que a mesma não aceitaria; Todavia, a avaliar pelos documentos n.ºs 8 e 9 – boletins de aceitação de troca (cuja assinatura, apesar disso, não reconhece como sua) – o negócio que se mostra celebrado é uma troca das suas obrigações por acções, negócio este que, não fosse o erro em que incorreu e que foi induzido ou provocado pelo Banco Réu durante as negociações entre ambos, não teria celebrado, pois que não queria adquirir acções, em particular acções do Banco Réu, o que este último sabia.
Existe, pois, um desconhecimento ou incorrecta representação pelo declarante (a Autora) de uma circunstância de facto ou de direito (no caso o objecto do negócio que a Autora considerava ser de troca de obrigações por depósito bancário), que o determinou à celebração do negócio ou, pelo menos, a celebração naqueles termos, quando, se não fosse aquele desconhecimento ou falta de representação (erro), o negócio não seria celebrado.
O erro vício, como é consabido, pode ser classificado em duas categorias, em função do critério da autoria do erro: o erro simples, no sentido de erro espontâneo e que se funda numa conduta do próprio declarante, e o erro qualificado por dolo, enquanto erro provocado ou dissimulado pelo declaratário ou por terceiro.
O erro simples está regulado nos artigos 251º a 252º. Aqui se compreendem quatro modalidades de erro, de acordo com o critério do elemento do negócio afectado pelo erro: i) o erro sobre a pessoa do declaratário (artigo 251º); ii) o erro sobre o objecto negocial (artigo 251º); iii) erro sobre os motivos (artigo 252º, n.º 1) e iv) erro sobre a base do negócio (artigo 252º, n.º 2).
No que se refere ao erro sobre o objecto do negócio encontra-se ele previsto no artigo 251º do Cód. Civil que estabelece que “O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247.º.”
Por seu turno, este último normativo, sob o título de «erro na declaração», prescreve que “Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponde à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.”
Decorre, assim, da remissão do citado artigo 251º para o artigo 247º que, apesar da diferença entre ambos (o primeiro erro-vício e o segundo erro-obstáculo), em ambas as hipóteses a anulabilidade a que dão lugar depende da verificação dos mesmos requisitos [20], a saber: i- que exista um erro; ii- que o erro seja essencial ou causal; ii- que a essencialidade do elemento sobre que recaiu o desconhecimento ou a falsa representação da realidade, passada ou presente relativamente ao momento da formação do negócio, seja conhecida pelo declaratário, ou, pelo menos, não devesse ser ignorada por este.
O que significa, pois, que a eficácia anulatória depende da “demonstração, pelo declarante, do conhecimento, por parte do declaratário, ou do dever de este não ignorar a essencialidade do motivo sobre que recaiu o erro do declarante ”. [21]
No mesmo sentido, refere MARIA JOÃO VAZ TOMÉ, em anotação ao art. 247º do Cód. Civil, “ a relevância do erro supõe a verificação cumulativa de dois requisitos: de um lado, a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que recaiu o erro e, de outro, o conhecimento ou o dever de não ignorar essa essencialidade por parte do declaratário. O primeiro traduz-se na necessidade de o elemento sobre que incidiu o erro ser decisivo para a celebração do negócio em si mesmo ou nos seus elementos essenciais. (…) O segundo requisito (transparência objectiva da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro) consubstancia-se no conhecimento ou na cognoscibilidade, pelo declaratário, da essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que versou o erro.” [22]
A verificação e demonstração dos aludidos requisitos, em particular o da essencialidade do erro e o seu conhecimento (ou dever de conhecimento) pelo declaratário, visam acautelar os interesses deste último na subsistência do negócio, assim como preservar, reflexamente, a certeza e a segurança/estabilidade do tráfico jurídico.
Numa palavra, limita-se a relevância anulatória do erro-vício, protegendo a confiança que o declaratário razoavelmente depositou na manutenção do negócio jurídico, salvo se este conhecer – ou devesse conhecer - o erro e a sua essencialidade para o declarante, caso em que já não se lhe reconhece protecção face à pretensão anulatória do último.
Ora, em tal enquadramento e perante os aludidos pressupostos do erro-vício relevante para efeitos anulatórios - cujo ónus de prova incumbe, como já antes se referiu, indiscutivelmente à Autora e ora apelante, enquanto declarante nos negócios de troca em análise, cuja anulação pretende ver declarada -, cremos ser evidente que nenhum deles colhe qualquer sustento na factualidade provada.
Com efeito, a factualidade provada não demonstra que a troca de obrigações por acções tenha subjacente o cometimento de um erro por parte declarante (falsa/incorrecta representação ou desconhecimento do negócio em que a Autora outorgou), que esse erro seja essencial (isto é, que a Autora não aceitaria celebrar o negócio em que outorgou ou que só aceitaria em outros termos ou sob outras condições) e, ainda, que essa essencialidade fosse (ou devesse ser) do conhecimento do declaratário, ou seja, do Banco Réu.
De facto, não resulta minimamente evidenciado que conhecesse o Banco Réu – ou devesse conhecer - que a Autora não estava, de facto e na realidade, interessada na aquisição das ditas acções, pois que o que os autos evidenciam é, tão-só, que a Autora aceitou a troca das obrigações que detinha pelas acções emitidas, passando a ser titular das mesmas.
Outra questão é saber se o Banco Réu não deveria ter aconselhado a Autora, após a realização dessa troca, a proceder à venda de tais títulos, atenta a sua desvalorização (vide facto provado em 14. da sentença).
Todavia, em nosso ver, essa é questão que já extravasa a fase de formação da vontade negocial da apelante nos negócios em causa – e que não se situa pois ao nível do erro na celebração dos negócios em causa - e tem a ver com um eventual incumprimento dos deveres de esclarecimento/informação e/ou de apoio ou assessoria/aconselhamento financeiro que incidiriam sobre o Banco Réu, a quem a Autora terá confiado a gestão dos seus activos.
No entanto, certo é, independentemente disso, que a questão do incumprimento de tais deveres de assessoria e/ou aconselhamento na gestão dos activos da apelante e a cargo do Banco Réu extravasa já o objecto da presente acção, pois que a mesma não se mostra estruturada com base na violação de tais deveres, mas apenas no regime do erro e do dolo, ou seja dos vícios dos negócios jurídicos de troca outorgados pela Autora e sua consequente anulação, única pretensão que se mostra formulada nos autos.
Com efeito, estruturando a apelante a acção com base em tal eventual violação dos deveres de assessoria cargo do Banco Réu após a realização da troca dos títulos – isto é, por não ter sido aconselhada a proceder à venda imediata das acções de que passou a ser titular -, a pretensão deduzida em juízo pela Autora teria que ser uma pretensão indemnizatória e não – como ora sucede - uma pretensão anulatória.
Dito isto e sendo, assim, em nosso julgamento de excluir, na hipótese dos autos, a verificação dos pressupostos do erro quanto ao objecto do negócio consignados no artigo 251º do Cód. Civil, avulta, ainda, a questão do alegado dolo do Banco Réu.
O dolo, enquanto erro-vício, mostra-se previsto no artigo 253º, n.º 1, do Cód. Civil e ali se prevê que “entende-se por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo declaratário ou por terceiro, do erro do declarante.”
O dolo, como vício do negócio jurídico, envolve três elementos: um elemento objectivo (qualquer sugestão ou artifício), um elemento subjectivo (intenção ou consciência) e um elemento finalista (de induzir ou manter em erro).
O dolo pressupõe um artifício ou um embuste, ainda que não necessariamente activo, pois que pode haver dolo omissivo. É suposto, assim, que exista uma trama, um engano ou embuste, seja ele traduzido numa acção ou numa simples abstenção; Por isso, tanto constitui dolo a manobra enganosa, como o simples deixar a outra parte no engano.
Por outro lado, o dolo exige uma atitude subjectiva do agente, que pode traduzir-se na intenção, ou na simples consciência, de enganar ou manter o engano o autor da declaração.
Por último, ainda, o embuste ou trama, seja ele activo ou omissivo, seja consciente ou intencional, deve ser finalisticamente dirigido a induzir em erro o declarante, ou a dissimular esse erro. [23]
Em suma, como resulta das características antes apontadas, o dolo pressupõe a adopção pelo declaratário ou por terceiro de um comportamento (positivo ou negativo) que, por via da utilização de palavras, do silêncio intencional ou consciente, ou, ainda, por recurso a outros expedientes ou técnicas, faz o declarante cair em erro ou não o elucida do erro em que este incorreu. Há uma actuação ou omissão orientada no sentido de provocar o erro do declarante ou de o manter em erro (animus decipiendi), que pode ser acompanhada ou não da intenção ou consciência de prejudicar o declarante (animus nocendi). [24]
Por outro lado, ainda, como é salientado pela doutrina, a relevância do dolo supõe o requisito da dupla causalidade. “Esta verifica-se quando o dolo seja causa do erro e este, por seu turno, seja determinante do negócio. Assim só há dolo quando alguém tenha caído em erro por efeito da conduta artificiosa de outrem.” [25]
Feitas estas considerações, é evidente, segundo julgamos, que os pressupostos anulatórios do dolo, enquanto erro-vício, não têm qualquer expressão na factualidade provada.
Na verdade, compulsada tal factualidade não se vislumbra que os negócios de troca ora impugnados tenham tido causa em qualquer embuste, artifício ou trama arquitectado pelo Banco Réu com vista a enganar a apelante ou a mantê-la em erro quanto ao negócio em apreço, antes decorrendo os mesmos da aceitação pela Autora e ora apelante da proposta/oferta de troca dos títulos em apreço formulada pelo Banco Réu, aceitação essa que emerge da outorga dos boletins de aceitação de troca de títulos a que já antes se fez referência.
É certo que nas negociações ficou em aberto a possibilidade de as acções adquiridas pela Autora puderem vir a ser vendidas e convertidas no respectivo contravalor pecuniário e seu consequente depósito em conta a prazo (facto provado em 9); Todavia, daí não decorre que tenha existido um qualquer embuste ou engano perpetrado pelo Banco Réu para induzir a Autora à aceitação do negócio em causa, sendo certo que a posterior opção de venda das acções e subsequente depósito do produto assim alcançado, teria, naturalmente, que ser da iniciativa da Autora e comunicada ao Banco Réu e para este lhe dar a consequente e pontual execução.
Por outro lado, ainda, se é certo que as acções obtidas na troca vieram posteriormente ao negócio em causa a desvalorizar – com o consequente prejuízo da Autora – daí não decorre, sem mais, que tenha existido da parte do Banco Réu a utilização de um qualquer embuste ou engano para iludir a Autora ou para mantê-la em erro no momento da celebração do negócio, sendo certo, por um lado, que não se mostra provado que o Banco tenha garantido o futuro valor das acções e a manutenção do mesmo, e por outro, que o mercado de acções está sujeito, como é consabido, a variações quanto ao valor dos títulos, comportando, pois, um risco assumido pelo respectivo adquirente.
Destarte, em nosso julgamento, não resulta demonstrado que o negócio em apreço tenha tido causa em qualquer embuste ou artifício delineado ou praticado pelo Banco réu e, consequentemente, não se verifica uma hipótese de erro da Autora causado por dolo do Réu.
O que, em conclusão, importa a improcedência dos vícios invocados quanto aos negócios de troca ora sob análise e, logicamente, o insucesso da pretensão anulatória dos mesmos, assim como a restituição do valor peticionado enquanto efeito da pretendida, mas não deferida, afectação (retroactiva) dos efeitos dos negócios visados.
Improcede, assim, a apelação, confirmando-se na íntegra a sentença recorrida.
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V. DECISÃO:Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
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Custas pela apelante, que ficou vencida – art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.*
Porto, 8.10.2018Jorge Miguel Seabra
Fátima Andrade
Fernanda Almeida
(A redacção do presente acórdão não segue na sua elaboração as regras do Novo Acordo Ortográfico)
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[1] O Banco Réu deduziu, ainda, reconvenção que não veio a ser admitida por despacho proferido no âmbito da audiência prévia oportunamente realizada, despacho este que se mostra transitado em julgado.
[2] Vide, neste sentido, por todos, A. VARELA, M. BEZERRA, S. NORA, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 686 e J. ALBERTO dos REIS, “CPC Anotado”, V volume, Reimpressão, 1984, pág. 137.
[3] JOSÉ LEBRE de FREITAS, “CPC Anotado”, II volume, 2001, pág. 670.
[4] AC STJ de 1.10.2015, relator MARIA dos PRAZERES PIZARRO BELEZA, disponível in www.dgsi.pt.
[5] Vide, no mesmo sentido, por todos, CARLOS LOPES do REGO, “Comentários ao Código de Processo Civil”, 1999, pág. 465-466.
[6] AC STJ de 1.06.2017, relator TOMÉ GOMES, in www.dgsi.pt.
[7] Vide, neste sentido, por todos, A. ABRANTES GERALDES, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 232-233, F. AMÂNCIO FERREIRA, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª edição, pág. 213-221 ou, ainda, por todos, AC STJ de 30.05.2013, relator SERRA BAPTISTA, AC STJ de 18.05.2017, relator ANA LUÍSA GERALDES, ambos in www.dgsi.pt.
[8] Vide, neste sentido, por todos, P. LIMA, A. VARELA, “Código Civil Anotado ”, I volume, 4ª edição, pág. 331 e MARIA dos PRAZERES PIZARRO BELEZA, in “ Comentário ao Código Civil – Parte Geral ”, UCP, 2014, pág. 856.
[9] Vide, neste sentido, por todos, P. LIMA, A. VARELA, op. cit., I volume, pág. 306, nota 4 ou, ainda, RITA LYNCE de FARIA, in “Comentário ao Código Civil”, cit., pág. 812, nota V.
[10] Vide, neste sentido, por todos, AC STJ de 17.05.2017, relator FERNANDA ISABEL PEREIRA, AC RG 12.07.2016, por nós relatado, AC RC de 27.05.2014, relator MOREIRA do CARMO, AC RP de 7.05.2012, relator ANABELA CALAFATE, AC RC de 24.04.2012, relator A. BEÇA PEREIRA, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[11] A. ABRANTES GERALDES, “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2ª edição, Revista e Ampliada, 2008, pág. 297-298.
[12] AC RP de 11.12.2014, relator JUDITE PIRES, in www.dgsi.pt.
[13] Vide, neste sentido, por todos, RITA LYNCE de FARIA, op. cit., pág. 817-818. Sobre a matéria em geral, vide, ainda, no mesmo sentido, A. VARELA, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 466 e PAULO PIMENTA, “Processo Civil Declarativo”, 2015, pág. 345-346.
[14] Vide, neste sentido, RITA LYNCE de FARIA, op. cit., pág. 818, PAULO PIMENTA, op. cit., pág. 345; Na jurisprudência, vide, neste sentido, AC STJ de 14.07.2016, relator ANTÓNIO SILVA GONÇALVES e AC STJ de 22.02.2017, relator RIBEIRO CARDOSO, ambos in www.dgsi.pt.
[15] Sobre o conceito de obrigações enquanto instrumento financeiro, e em particular as obrigações subordinadas e suas modalidades vide, por todos, JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, “ Instrumentos Financeiros ”, 3ª edição, pág. 114-120.
[16] Sobre o conceito de acções enquanto instrumento financeiro vide, ainda, o mesmo Autor, op. cit., pág. 100-114.
[17] MANUEL de ANDRADE, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, II volume, 1987, pág. 152.
[18] PEDRO PAIS de VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7ª edição, pág. 583.
[19] MANUEL de ANDRADE, op. cit., pág. 152 e 227; No mesmo sentido, vide, ainda, ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, “Comentário ao Código Civil”, cit., pág. 592 e L. CARVALHO FERNANDES, “Teoria Geral do Direito Civil”, II volume, 5ª edição, UCP, pág. 202 e 307-308.
[20] Nesta perspectiva, apesar do relevo doutrinário dado à distinção entre o erro-obstáculo e o erro-vício, na prática a distinção vem a mostrar-se pouco significativa, uma vez que a relevância anulatória de ambos depende da verificação dos mesmos requisitos previstos no artigo 247º do Cód. Civil.
[21] Vide, neste sentido, ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, op. cit., pág. 597 e L. CARVALHO FERNANDES, op. cit., pág. 368.
[22] MARIA JOÃO VAZ TOMÉ, in “Comentário do Código Civil – Parte Geral”, cit., pág. 584.
[23] Vide, neste sentido, P. PAIS de VASCONCELOS, op. cit., pág. 577-578.
[24] Vide, neste sentido, ANA FILIPA M. ANTUNES, op. cit., pág. 607, L. CARVALHO FERNANDES, op. cit., pág. 222-225 e MANUEL de ANDRADE, op. cit., pág. 256-267.
[25] L. CARVALHO FERNANDES, op. cit., pág. 226.