Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8560/14.2T8PRT-A.P1 |  |
TRANSFERÊNCIA DO TRABALHADOR
II - A parte vencedora tem o ónus de suscitar as questões de direito que foram resolvidas a seu desfavor na decisão recorrida, o que significa, como menciona o n.º 1 do art.º 636.º, que o Tribunal ad quem só deve conhecer delas “desde que esta o requeira”.
III - A recorrida não formulou esse requerimento e, consequentemente, não poderá ser mais discutida a questão da legalidade “da ordem final de transferência da requerente para Lisboa, a partir de 13.OUT.14”, como concluiu o Tribunal a quo, por a tal obstar o trânsito em julgado que se formou desde a sentença.
IV - Do regime de parentalidade consagrado no Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, resulta, no que respeita ao direito a dispensa para amamentação e ao procedimento para o seu exercício, regulados nos artigos 47.º e 48.º, no essencial, o seguinte:
i) O direito a dispensa do trabalho para amamentação mantém-se durante todo o tempo que durar a amamentação, sem limite, visando-se desse modo possibilitar à trabalhadora a conciliação entre a realização “da sua insubstituível acção” com o dever de prestar a actividade contratada, cumprindo o horário a que está vinculada;
ii) A dispensa para a amamentação deve concretizar-se em dois períodos distintos, no máximo de uma hora cada, podendo apesar disso ser acordado entre ambos outro regime;
iii) Para exercer esse direito, a trabalhadora deve comunicar à entidade empregadora que amamenta o filho, fazendo-o com uma antecedência de dez dias e, caso esta dispensa se prolongue para além do primeiro ano de vida do filho, apresentando atestado médico que comprove manter-se a amamentação;
iv) a dispensa para amamentação não determina perda de quaisquer direitos e é considerada como prestação efetiva de serviço, significando isso, desde logo, que o exercício deste direito não implica perda de retribuição para a trabalhadora.
V - A lei não impõe ao empregador mais do que consta desse regime, designadamente, não faz recair sobre o empregador o dever de transferir o trabalhador para outro local de trabalho de modo a que este possa exercer o direito a amamentação ou, caso não assim não proceda, de prescindir da prestação de trabalho, havendo a ausência como justificada e continuando obrigado a pagar-lhe a retribuição.
VI - Ora, foi tudo isso que a decisão recorrida impôs à entidade empregadora requerida, mas sem apoio no direito, na medida em que extravasa o âmbito do direito à amamentação, tal qual se mostra consagrado na Lei.
VII - Para que uma providência cautelar seja decretada é necessário, desde logo, a verificação da aparência de um direito, aferida num juízo de mera probabilidade ou verosimilhança, na designação da doutrina o fumus iuris. Não se mostrando preenchido esse requisito, a decisão recorrida não pode, pois, ser mantida.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I.RELATÓRIO
I.1 B…, por apenso à acção que corre termos no processo 8560/14.2T8PRT, da 1.ª Secção de Trabalho – J3, interpôs providência cautelar não especificada contra C…, pedindo que julgada procedente seja a requerida condenada no seguinte:
a) a considerar justificadas as ausências da requerente ao trabalho em Lisboa;
b) a manter a requerente pelo menos na mesma situação em que se encontrava até à entrada da acção principal em juízo, com direito à retribuição mensal e a aguardar em casa até à sua recolocação a trabalhar no Porto;
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, o seguinte:
- Foi admitida ao serviço do D… em 01/10/2004, para trabalhar no Porto, tendo sido integrada no Grupo I, nível 4, passando a exercer funções “administrativas” próprias das instituições de crédito; o D… era uma instituição bancária de cariz regional, que não possuía serviços em Lisboa.
- A requerida, por contrato celebrado em Abril de 2011, adquiriu o D…. E, subsequentemente, comunicou a todos os trabalhadores oriundos do D…, incluindo a requerente, a sua decisão de “transferência definitiva de local de trabalho”, ordenando a sua apresentação em novos locais de trabalho na área de Lisboa (… e Lisboa-Cidade).
- A requerente e outros, todos representados pelo E…, opuseram-se à transferência; foi interposta uma providência cautelar no Tribunal de Trabalho do Porto.
- Decorreram finalmente negociações entre o E… e a requerida, antes da ida para Lisboa da requerente e de outros trabalhadores, das quais resultou um acordo, onde consta, para além do mais: a vinculação da requerida à continuação das negociações para ser encontrada a recolocação no Porto de todos os associados do E… que mantivessem a pretensão de regressar à área geográfica do Porto ou mais próxima da sua residência; a vinculação da requerida a “apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte”; a vinculação da requerida a “informar a Comissão Sindical da Empresa das transferências para a Região Norte”; a vinculação da requerida “a manter abertas as vias de comunicação e diálogo sobre as questões relacionadas com o presente caso, em ordem a serem obtidas as soluções que melhor satisfaçam os interesses em causa”; a vinculação da requerida ao direito de “preferência no preenchimento de vagas” dos trabalhadores representados nessa negociação (todos sócios do E…), entre os quais a requerente; f. o fim das greves, a extinção da instância na referida ação cautelar e a ida temporária para Lisboa de alguns trabalhadores abrangidos pelo acordo, com aquelas garantias de regresso.
- Foi com estas condições ou direitos negociados e acordados que a requerente se sujeitou à deslocação temporária para Lisboa, a partir de Agosto de 2012.
- A requerente foi deslocada para Lisboa, no suposto de que a deslocação era temporária, além de acompanhada das outras aludidas condições negociadas e acordadas.
- A requerente está integrada no nível 6 da tabela salarial, com o vencimento base ilíquido de €959,25; não dispunha e nem dispõe de qualquer outro rendimento; prestava assistência a seus pais; vivia e continua a viver na área do Porto (Matosinhos) juntamente com o seu marido, que também trabalha no Porto; tem consigo uma filha que nasceu em 12/10/2013, a qual continua a amamentar e a prestar os cuidados, assistência e afetos maternais insubstituíveis; não dispõe, na área de Lisboa, de alojamento, nem de qualquer familiar ou pessoa das suas relações sociais, nem de qualquer outra base de apoio; ficou com a sua saúde perturbada com a situação de trabalhadora deslocada em Lisboa, tendo caído em depressão que a obrigou a tratamentos médicos e situações de “baixa” prolongada.
- Usufruiu da licença parental por todo o período normal previsto na lei e impossibilitada de se apresentar ao serviço em Lisboa, recorreu à licença parental complementar alargada por três meses.
- Terminado esse período complementar, comunicou à Direcção dos Recursos Humanos da requerida a necessidade de assistência insubstituível à filha, pedindo para passar a trabalhar em balcão do Norte.
- Em 26 de Junho de 2014, alegando essas circunstâncias, enviou novo apelo escrito pedindo para ser recolocada no seu posto de trabalho, no Porto.
- E, sentindo-se discriminada e perseguida, apresentou uma exposição à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE).
- Posteriormente fez novo pedido à requerida.
- A requerida transmitiu ao E… a indicação de que a requerente estava autorizada a aguardar em casa uma solução e que passaria a trabalhar no balcão da …, no Porto, a partir de 11 de Agosto de 2014.
- A requerente manteve-se e mantém-se em casa a aguardar as instruções para retomar o trabalho no mês de Agosto, na ….
- A requerida continuou a pagar-lhe normalmente as retribuições.
- A requerida dispôs e dispõe, no Porto, de postos de trabalho onde podia ter mantido ou recolocado a requerente.
- A acção principal entrou em juízo no dia 27/10/2014.
-Sem que nada o fizesse prever, a requerida comunicou à requerente por carta recebida em 20/11/2014 que estava na “situação de absentismo sem a apresentação de qualquer justificação para tal facto”, acrescentando que “as ausências ao serviço são registadas como faltas injustificadas, com perda de antiguidade e de retribuição.
- A requerente teme que a requerida cesse o pagamento das retribuições, deixando-a sem meios de sobrevivência.
- A requerente continua a amamentar a sua filha.
- A requerida bem sabe que ao impor novamente a deslocação da requerente para Lisboa lhe está a criar uma condição impossível para ela.
- A requerida tem postos de trabalho nas suas instalações do Porto, e bem podia e devia ter respeitado o direito de preferência para a requerente, com o seu comportamento manifesta clara intenção de discriminar a requerente.
- A requerida violou os comandos legais do art. 129/1-a e c/ do CT.
- A requerente receia que a requerida concretize a sua declarada intenção de considerar injustificadas as ausências dela em Lisboa e retire daí as consequências de deixar de lhe pagar as retribuições, como acaba de suceder, e venha a aplicar-lhe a sanção de despedimento.
- Por isso se justifica a presente providência cautelar, destinada a decretar medidas adequadas para assegurar os referidos direitos inesperadamente ameaçados e violados.
O tribunal a quo proferiu despacho liminar admitindo o procedimento cautelar, designou data para a realização da audiência final.
A requerida apresentou oposição, contrapondo, também no essencial, o seguinte.
- No dia 04 de Abril de 2011, por contrato de trespasse, a Requerida adquiriu ao D…, S.A
- Após integração de todas as estruturas que compunham a actividade bancária do D…, S.A., procedeu a um estudo sobre as duas organizações, concluindo haver um conjunto de estruturas, designadamente nas instalações sitas na Rua …, … e …, no Porto e, também em …, cujas funções, no âmbito de uma sã gestão orientada por critérios de organização de máxima eficiência, eficácia e redução de custos, importava transferir para junto de outras estruturas congéneres já existentes em Lisboa.
- A Administração da Requerida em reunião de 28.07.2011, deliberou proceder à mudança daqueles estabelecimentos dos locais onde se situam para Lisboa, sendo os mesmos integrados nos serviços que se indicam para cada circunstância, sendo os trabalhadores afectos aos mesmos também integrados nos serviços de destino, passando a exercer as suas funções nos locais de trabalho correspondentes.
- A Requerente foi contratada a termo pelo ex-D…, do contrato constando, para além do mais, que “[O] 2º outorgante poderá ainda ser transferido para qualquer localidade de outros Distritos, nos termos em que venha a ser permitido pelo ACTV ou pela lei”.
- Entre as estruturas organizativas abrangidas pela integração constava a Área de Correio e Serviços Externos, da Direcção de Logística do D…, S.A., sita na Rua …, n.º .., no Porto, que foi integrada na Direcção de Serviços Partilhados (DSP), sita na Rua …, …, piso ., em ….
- A Requerente integrava a referida Área de Correio e Serviços, pelo que lhe foi comunicado, por carta de 3 de Novembro de 2011, recebida pela Requerente no dia 4 de Novembro de 2011, que em face da integração daquela Área na DSP, deveria apresentar-se no dia 5 de Dezembro de 2011, na referida DSP.
-Todos os trabalhadores afectos à Área de Correio e Serviços e que se encontravam ali colocados exercem hoje as suas funções na DSP, nas instalações sitas em Lisboa e naquelas instalações não funcionam já quaisquer serviços da Requerida, nem a Requerida tem, na cidade do Porto, quaisquer instalações onde funcionem serviços com as funções que cabiam á Área de Correio e Serviços.
- No seguimento da ordem de transferência, a Requerente, apresentou-se na DSP, em Lisboa, onde exerceu as suas funções desde 20 de Agosto de 2012 até 12 de Dezembro de 2012.
- Durante aquele período a Requerente beneficiou de um apoio especial monetário mensal, no montante de 500,00 €, pago 12 vezes por ano.
- A partir de 12 de Dezembro de 2012, a Requerente entrou em situação de licença por gravidez de risco, após o que se manteve em situação de licença por maternidade desde 12 de Outubro de 2013 até 8 de Julho de 2014.
-A Requerente deveria ter-se apresentado ao serviço, na DSP, em Lisboa, no dia 8 de Julho de 2014.
- Para ponderar outras soluções de colocação da Requerente, a requerida autorizou-a a faltar até ao dia 13 de Outubro de 2014, data em que se deveria apresentar em Lisboa.
- Na última comunicação da Requerida à Requerente, datada de 17 de Novembro de 2014, que esta recebeu em 20 de Novembro de 2014, a Requerida, reiterando o que já anteriormente lhe fizera saber, comunicou-lhe que se deveria ter apresentado ao serviço em 13 de Outubro de 2014 e que as faltas dadas desde então seriam consideradas como faltas injustificadas.
- A Requerente invoca o protocolo, mas omite, que as propostas de transferências seriam equacionadas tendo em consideração os interesses da Requerida e no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.
-Nunca a Requerida qualificou as transferências como “temporárias” tendo, isso sim, designado sempre estas transferências como “definitivas”.
- Nunca a Requerida se comprometeu com qualquer colocação da Requerente que não fosse em Lisboa.
- A Requerente encontra-se, presentemente, em situação de faltas injustificadas, como lhe foi comunicado já pela Requerida.
- A Requerida continuou a pagar a retribuição à Requerente até 13 de Outubro de 2014, data a partir da qual esta se encontra em situação de faltas injustificadas.
Concluiu pugnando pela improcedência da providência cautelar.
I.2 Procedeu-se à audiência final, com produção da prova apresentada pelas partes.
Subsequentemente foi proferida sentença, fixando os factos e aplicando o direito, concluída com a decisão seguinte:
- «Pelo exposto e tudo ponderado, julga-se procedente o presente procedimento cautelar, pelo que:
- se considera justificada a ausência da requerente ao trabalho, em Lisboa, a partir de 14.OUT.14;
- se determina que seja a requerente mantida na mesma situação em que se encontrava até à entrada da acção principal em juízo, com direito a haver da requerida a retribuição mensal, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser tomada na acção principal;
- se determina igualmente que a requerente fique dispensada de prestar trabalho para a requerida em Lisboa, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser tomada na acção principal, relativamente ao seu pedido de recolocação, pela requerida, a trabalhar no Porto.
Custas pela requerida (art.º 539.º, n.º 1, parte final, do C. Pr. Civil).
Valor: €30.000,01.
(..)».
I.3 Inconformada com esta sentença, a Requerida interpôs recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram concluídas nos termos seguintes:
1. A Recorrente não pode conformar-se com a douta sentença recorrida que, salvo o devido respeito, merece censura.
2. O Meritíssimo Juiz a quo, como pode ler-se na douta sentença recorrida, reconheceu legitimidade à ordem de transferência da Requerente do Porto para Lisboa, em virtude da mudança do estabelecimento em que exercia as suas funções e que era, como se provou, a Área de Correio e Serviços.
3. A fundamentação aduzida, para tanto, na douta sentença é correctíssima, pois, como alegou e demonstrou a ora Recorrente, houve efectivamente uma mudança de parte do estabelecimento que consistia na Área de Correio e Serviços do Porto para Lisboa, integrando-se na Direcção de Serviços Partilhados.
4. Não obstante aquele douto entendimento, o Meritíssimo Juiz a quo reconheceu no direito da Recorrida à maternidade razão suficiente para, pelo menos provisoriamente, anular os efeitos da ordem legítima de mudança do local de trabalho.
5. O Meritíssimo Juiz a quo pôs em confronto dois direitos, um da Recorrente – ordem legal de transferência do local de trabalho – e um outro da parte da Recorrida – o direito à maternidade.
6. Tal ponderação, salvo o devido respeito, não tem qualquer fundamento.
7. Recorde-se que à data da ordem e transferência a Recorrida não se encontrava grávida, puérpera ou lactante, ou seja não se colocava qualquer aspecto relacionado com a maternidade – cfr. ponto 14 dos factos provados.
8. Em face de uma ordem legal e legítima, como bem se reconhece na douta sentença recorrida, de mudança do local de trabalho, a Recorrida poderia tomar uma de duas posições: ou aceitava a ordem passando a exercer as funções em Lisboa (como sucedeu) ou, invocando prejuízo sério que poderia sustentar-se em qualquer razão do foro familiar que não a maternidade (por então não se verificar), resolver o contrato com justa causa.
9. Em face do número de trabalhadores que estava em causa (ainda hoje permanecem em Lisboa cerca de 20 trabalhadores nas circunstâncias em que está a Recorrida), a Recorrente não podia comprometer-se com qualquer decisão de mudança de Lisboa para o Porto.
10. Como resulta do ponto 11 dos factos provados, do Protocolo consta que a Recorrente manifestou a sua “disponibilidade para, no futuro, face aos interesses da C…, e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis, apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte.”
11. E que “Os trabalhadores transferidos do Porto, desde que continuem a pretender e a ter interesse em ser colocados em outros serviços ou local de trabalho, terão preferências no preenchimento de vagas, tendo em consideração os interesses da C… e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.”
12. A Recorrida optou por passar a exercer as suas funções em Lisboa, o que fez desde 20 de Agosto de 2012 até 12 de Dezembro de 2012, como consta do ponto 13 dos pactos provados.
13. Não houve “ordem final de transferência da requerente para Lisboa” pois, simplesmente, aquando da cessação da licença de maternidade complementar já a Recorrida estava colocada em Lisboa há muito e de forma definitiva.
14. Mas mesmo a entender-se, como faz o Meritíssimo Juiz a quo, que houve uma “ordem final de transferência da requerente para Lisboa” , essa pretensa nova ordem sempre seria legítima, com entendeu o Meritíssimo Juiz a quo.
15. Também agora, a Recorrida poderia tomar uma de duas posições: ou aceitava a ordem continuando a exercer as funções em Lisboa ou, invocando prejuízo sério que poderia sustentar-se em qualquer razão do foro familiar, resolver o contrato com justa causa e com direito a uma compensação, como lhe permitia o disposto na cláusula 39.ª, n.º 5 do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário.
16. Mostra-se ilegal a posição assumida pela Recorrida e, salvo o devido respeito, acolhida pela douta sentença recorrida.
17. De facto, não se mostra conforme à Lei, nem à contratação colectiva aplicável que possa a Recorrida recusar-se a apresentar-se ao serviço no cumprimento de uma ordem que é reconhecidamente legítima e legal.
18. Surpreende, por isso, a douta sentença recorrida, que ao decidir como decidiu violou o disposto na cláusula 39.ª do ACT do Sector Bancário, devendo, por isso, ser revogada e substituída por decisão que negue provimento ao presente procedimento cautelar.
19. Em suma: não se demonstrou nos presentes autos qualquer aparência de direito da Recorrida que, como fummus boni juris, pudesse integrar o primeiro requisito para o decretamento da providência requerida.
20. Pelo contrário, o que resulta demonstrado nos presentes autos é que a Recorrida violou, e continua a violar, a Lei, persistindo numa conduta de desafio à sua entidade empregadora.
21. Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto na cláusula 39.ª do ACT do Sector Bancário e nos artigos 128.º, n.º 1, alíneas b) e e), 193.º e 194.º, todos do Código do Trabalho e no artigo 362.º, n.º 1 do Código de Processo Civil aplicável ex vi do artigo 32.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho.
Termos em que deve revogar-se a douta sentença recorrida, substituindo-se por decisão que negue provimento ao presente procedimento cautelar.
I.4 A Recorrida apresentou contra alegações, finalizadas com as conclusões seguintes:
1. A douta decisão recorrida não merece qualquer censura.
2. A requerente viu-se envolvida, no ano de 2012, numa tentativa encapotada de despedimento colectivo, à qual se opôs com recurso à greve e às negociações encetadas pelo seu Sindicato representativo, o E….
3. Destas acções de luta e negociação resultou um entendimento entre a Recorrente e o E… – em parte reduzido a escrito e denominado “Protocolo”, como descrito no ponto 10 dos factos provados – bem como outras soluções que não se encontram expressas no referido documento.
4. Foi então neste pressuposto que a Recorrida se sujeitou à deslocação temporária para Lisboa – a certeza do regresso ao seu local de trabalho, no Porto, com preferência no elenco dos trabalhadores a regressarem.
5. A Recorrente não tinha legitimidade (nem tem) para ordenar a transferência da Recorrida para Lisboa, isto porque nunca ocorreu uma verdadeira “mudança total ou parcial do estabelecimento onde o trabalhador presta serviço” (cl. 39/5 ACT para o Sector Bancário).
6. E, neste particular, não pode concordar a Recorrida que se aceite “de boa mente que a ordem final de transferência da requerente para Lisboa (…) não se recorta como ilegítima”.
7. A ordem de transferência é, de facto, ilegítima, porquanto não existiu “mudança total ou parcial do estabelecimento onde o trabalhador presta serviço”, pois a Recorrente continua a laborar nos locais que afirma ter encerrado.
8. De facto, “A requerida continua a utilizar as instalações ex-D… no Porto e em …”, e “colocou no Porto, inclusive nas suas instalações da rua …, onde antes trabalhava a requerente, os seguintes trabalhadores: F…, G…, H…, I…, J…, K…, L…, M…, N… e O…” - pontos 45 e 46 dos factos provados.
9. A Recorrente fez ainda regressar ao Porto “P… e Q…, esta última com a mesma categoria profissional da requerente” (ponto 47 dos factos provados).
10.Ou seja, as instalações são as mesmas e continuam a laborar, e a Recorrente afecta trabalhadores seus para tais postos de trabalhos, com a mesma categoria profissional da Recorrida que é a de administrativa.
11. Ou seja, e ab initio, nunca se revestiu de legalidade a ordem de transferência da Recorrida para Lisboa.
12. A Recorrida só aceitou a transferência mediante as condições propostas pela Recorrente: a certeza de ser temporária, como provado no ponto 12 dos factos provados.
13. Contradiz-se a Recorrente quando pretende fazer crer que a ordem de mudança da Recorrida era definitiva.
14. Contradiz-se, num primeiro plano, quando afirma que as ordens de transferência aos trabalhadores ex-D… eram definitivas, agindo de modo contrário, ao recolocar esses trabalhadores deslocados de forma paulatina na área do Grande Porto.
15. E assume-o sem reservas no ponto 9 das suas conclusões, quando recorda que “ainda hoje permanecem em Lisboa cerca de 20 trabalhadores”.
16. Se fosse a transferência operada pela Recorrente definitiva, teria já esta feito regressar a quase totalidade dos trabalhadores deslocados ao Porto?
17. Obviamente que não.
18.Tanto era a transferência temporária, que poucos trabalhadores deslocados restam em Lisboa.
19. Contradiz-se ainda num segundo plano a Recorrente, quando deixa escapar que “Mesmo admitindo-se que a Recorrida possa ter criado a expectativa de que a mudança para Lisboa seria temporária…” (pág. 7 das alegações) ficando claro neste desabafo que esta assumiu a temporaneidade da transferência dos referidos trabalhadores.
20. Não viola a douta sentença recorrida nenhum dos pressupostos legais aduzidos nas alegações de recurso, na medida em que a Recorrente continua a querer impor uma condição impossível à Recorrida, com o fito único de levar a mesma a cessar por mote próprio o seu contrato de trabalho - o que continua aliás a propor, como se observa a pág. 7 das alegações: “… ou, invocando prejuízo sério que poderia sustentar-se em qualquer razão do foro familiar, resolver o contrato com justa causa”.
21. Uma vez cessada a licença de maternidade complementar, a Recorrente, ao dar-lhe nova e definitiva ordem de transferência para Lisboa, torna a emitir uma ordem ilegal, e desta vez com a despudorada agravante de impor uma obrigação impossível à Recorrida, isto porque esta i) aufere uma parca retribuição mensal (“estava e está integrada no nível 6 da tabela salarial, com a vencimento base ilíquido de €959,25”); ii) “não dispunha e nem dispõe de qualquer outro rendimento”; iii) “presta ocasionalmente assistência a seus pais”; iv) “vivia e continua a viver na área do Porto (Matosinhos) juntamente com o seu marido, que também trabalha no Porto, e tem consigo uma filha que nasceu em 12.OUT.13”; v) “continua a amamentar a sua filha, à qual presta os cuidados e assistência”, bem como o carinho indispensável à sua formação; vi) “não dispõe, na área de Lisboa, de alojamento, nem de qualquer familiar ou pessoa das suas relações sociais, que lhe possa prestar apoio ou ajuda” - ponto 44 dos factos provados).
22. Ao querer impor a deslocação da Recorrida para Lisboa, a recorrente quer impedir a mesma de exercer os seus mais básicos direitos enquanto mãe, como muito bem decide a douta sentença: “K. Não obstante, a lei laboral reconhece também que a maternidade e a paternidade constituem valores essenciais eminentes, reconhecendo aos trabalhadores o direito à protecção na realização da sua acção em relação ao exercício da paternidade (como se acha plasmado no art.º 33.º do C. Trab.), e que se materializa, entre outros, na dispensa para amamentação ou aleitação (art.º 35.º, n.º 1, al. i) do C. Trab.)”.
23. A Recorrente esquece-se de referir nas suas alegações que, além de pretender continuar repetidamente impor uma obrigação impossível à Recorrida, cerceando-lhe de forma atroz o direito à maternidade, não cumpre com o acordado com o E…, pois nunca considerou esta nas recolocações e contratações que operou e opera para a área do grande Porto.
24. Ao negar de forma reiterada a colocação da Recorrida no Porto, ignorando os seus apelos, o que aliás é confessado pelo Administrador da Recorrente S…, que a instâncias do depoimento de parte “confirmou que a R. não deu conhecimento ao E… de vagas existentes na área geográfica do Porto nem atendeu a pedidos da A. e de alguns outros trabalhadores no sentido de serem recolocados no Porto, pedidos esses formulados pela A. e por seus representantes” (cf. acta da audiência de discussão e julgamento de 03/07/2015, ref. 354459410, que aqui se junta e se dá como reproduzida), a Recorrente violou o acordo alcançado com o E… e, por maioria de razão, com a Recorrida.
25. A Recorrente, ao agir como age, discrimina de forma intolerável a Recorrida por ter feito greve e lutados pelos seus direitos, bem como por ter sido mãe, atacando-a no momento em que se encontra mais frágil e desamparada, necessitada que está do seu salário como sustento da sua sobrevivência e da sua filha bebé.
26. É por esse motivo que a Recorrida, ao contrário do que a Recorrente continua a apregoar, não se encontra em faltas injustificadas.
27. A Recorrida sempre se mostrou disponível para o trabalho no Porto (vd/ v.g. ponto 17 dos factos provados: “Por comunicação escrita, datada de 26 de Junho de 2014, a requerente solicitou à requerida a sua recolocação no Porto”), o que lhe é constantemente negado, mesmo que para tal implique as constantes recolocações no Porto de trabalhadores que não se encontram no mesmo estado de necessidade da Recorrida, que é o de ser mãe, não ter familiares nem alojamento em Lisboa, auferir um parco salário, encontrar-se a amamentar, residir em Matosinhos com a filha e o marido, este que a auferir um salário perto do mínimo nacional.
28. Não obstante, e sem coincidências a que a imaginação possa apelar, a Recorrente deixou de pagar o salário à Recorrida uma vez tendo sido informada de que esta havia interposto a acção principal nestes autos, peticionando o direito à ocupação efectiva, e castigando-a uma vez mais, desta vez pelo desaforo de procurar junto do Tribunal uma solução para a violação reiterada dos seus mais basilares princípios jus-laborais e constitucionais.
29. Resultam pois provados os direitos que peticiona a Recorrida, ficando amplamente demonstrado nos autos a aparência do direito que invoca, encontrando-se congregados os requisitos para o decretamento da providência que muito bem aconteceu.
30. Não merece censura alguma o decretamento da providência cautelar, na medida em que não violou nenhum preceito legal, em especial a cl. 39 do ACT do Sector Bancário, os art. 128, 193, 194 do CT e o art. 362 CPC, ex vi art. 32 do CPT, acautelando desde já o interesse que a Recorrida acredita encontrar-se amplamente provado e justificado nestes autos, bem como nos da acção principal.
Termos em que deve ser mantida a douta sentença recorrida, nos exactos termos em que decidiu.
I.5 A Digna Procuradora da República junto desta Relação teve visto nos autos, nos termos do art.º 87.º3, do CPT, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso, na consideração de que “(..) tendo a instância recorrida, pese embora propenda para a legitimidade da ordem da trabalhadora, admitido, na esfera da recorrida, a existência de um conjunto de interesses/valores (inerentes à maternidade e paternidade), integradores de concomitante “direito” superior ao daquela, não vislumbramos razões válidas para de tal divergir”.
I.5.1 A recorrente respondeu àquele parecer expressando a sua discordância e reiterando a argumentação que expendeu no recurso. Alegou ainda que àqueles fundamentos acrescem os da sentença proferida na acção principal, julgando improcedente a acção e absolvendo-a de todos os pedidos, a qual, “(..) em cumprimento do seu dever de colaboração com o tribunal, procede à sua junção com o presente requerimento”.
Juntou cópia da sentença.
I.5.2 Notificada entre mandatários, a recorrida veio, por sua vez, requerer a junção de cópia do recurso que interpôs da sentença, para ficar “claro que a sentença agora junta pela Recorrente não transitou (..) em julgado”.
Juntou cópia das alegações do recurso invocado.
I.6 Foi dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, com a remessa do histórico e projecto de acórdãos aos Excelentíssimos adjuntos e determinado que o processo fosse submetido à conferência para julgamento.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso, a questão colocada para apreciação pela recorrente consiste em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento ao julgar procedente a providência cautelar, violando o disposto na cláusula 39.ª do ACT do Sector Bancário e nos artigos 128.º, n.º 1, alíneas b) e e), 193.º e 194.º, todos do Código do Trabalho.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal a quo fixou o elenco factual seguinte:
-Factos provados
1. A requerente B… foi contratada a termo pelo ex-D…, S.A., em 1 de Outubro de 2004, com a categoria de Administrativo, Grupo I, Nível 4, tendo celebrado, em 1 de Outubro de 2006, contrato de trabalho por tempo indeterminado.
2. A requerente encontra-se filiada no E…, onde figura como sócia n.º …...
3. No dia 04 de Abril de 2011, a requerida C… adquiriu o D…, S.A.
4. A requerida decidiu transferir um conjunto de estruturas que pertenciam ao ex-D… para junto de outras estruturas congéneres já existentes em Lisboa.
5. Entre essas estruturas constava a Área de Correio e Serviços Externos, da Direcção de Logística do D…, S.A., sita na Rua …, n.º .., no Porto, sendo que a requerente desempenhava o seu trabalho nessa estrutura e local de trabalho.
6. Foi comunicado pela requerida à requerente, por carta de 3 de Novembro de 2011, recebida pela requerente no dia 4 de Novembro de 2011, que, em face da integração daquela Área na DSP, deveria apresentar-se no dia 5 de Dezembro de 2011, na estrutura congénere da requerida - a Direcção de Serviços Partilhados (DSP, de ora em diante), em Lisboa.
7. Foi proposto um procedimento cautelar no Tribunal de Trabalho do Porto visando impedir a transferência para Lisboa dos trabalhadores que prestavam serviço para a requerida, designadamente no Porto.
8. Igualmente foram realizadas greves e outras acções junto das instalações da requerida, convocadas pelos sindicatos representativos dos trabalhadores a quem a requerida dera ordem de transferência para Lisboa.
9. Decorreram negociações entre o E… e a requerida, antes da ida da requerente para Lisboa e de outros trabalhadores envolvidos na negociação.
10. Dessas negociações resultou, em 26.MAR.12 um denominado Protocolo que foi reduzido a escrito e assinado pela requerida e pelo E…, em representação da requerente e dos outros trabalhadores que não pretendiam cumprir a ordem de transferência para Lisboa que a requerida havia emitido.
11. Desse protocolo consta nomeadamente que: “2. Tendo sido possível encontrar colocação satisfatória para a maioria dos trabalhadores, manifesta a C… a sua disponibilidade para, no futuro, face aos interesses da C…, e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis, apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte.
3. Os trabalhadores transferidos do Porto, desde que continuem a pretender e a ter interesse em ser colocados nem outros serviços ou local de trabalho, terão preferência no preenchimento de vagas, tendo em consideração os interesses da C… e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.”
12. A requerente aceitou a transferência para Lisboa, ordenada pela requerida, na suposição que essa mesma transferência era temporária.
13. A requerente apresentou-se na referida DSP, em Lisboa, onde exerceu as suas funções desde 20 de Agosto de 2012 até 12 de Dezembro de 2012.
14. A partir de 12 de Dezembro de 2012 a requerente entrou em situação de licença por gravidez de risco, após o que se manteve em situação de licença por maternidade desde 12 de Outubro de 2013 até 8 de Julho de 2014.
15. Quando cessou o período complementar da licença parental, a requerente comunicou à Direcção dos Recursos Humanos da requerida a necessidade de assistência insubstituível à filha, pedindo para passar a trabalhar em balcão sito no Norte do País.
16. Esse pedido foi também apresentado à requerida por intermédio da Comissão Sindical de Empresa.
17. Por comunicação escrita, datada de 26 de Junho de 2014, a requerente solicitou à requerida a sua recolocação no Porto.
18. A requerente fez novo pedido escrito à requerida, por correio electrónico, datado de 04.JUL.14, nos seguintes termos:
“Estou desesperada e insisto no pedido. Faço-o como mãe muito preocupada e que por causa disto já perdeu o sono desde há dias. Faço-o como súplica da minha bebé que não pode prescindir da mama e do calor materno.”.
19. Desde que cessou a sua licença parental, a requerente manteve-se em casa, não prestando trabalho à requerida.
20. A requerente apresentou uma exposição à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE).
21. Os serviços do E… transmitiram à requerente que a requerida a havia autorizado a aguardar em casa uma solução para o seu caso, que passaria por a mesma prestar o seu trabalho no balcão da …, no Porto, a partir de 11 de Agosto de 2014.
22. Na sequência da comunicação que recebeu do E…, referida no ponto anterior, a requerente manteve-se sem se apresentar em Lisboa para prestar trabalho à requerida.
23. Por comunicações electrónicas datadas de 06 e 7 de Agosto de 2014, a requerente solicitou à requerida informação e orientação sobre o seu regresso ao trabalho em 11.AGO.14, nomeadamente a que departamento se deveria dirigir nesse dia.
24. Em resposta, e pela mesma via electrónica, a requerida informou a requerente que a resposta a essa sua solicitação lhe fora dada nas comunicações por correio electrónico de 3 e 4 de Julho de 2014, isto é, que o local de trabalho dela se mantinha em Lisboa, “…de acordo com as necessidades da Direção a que se acha afeta.”.
25. Face a essa resposta, a requerente dirigiu-se por escrito à requerida, no dia 08.AGO.14, nos seguintes termos:
“Exma. Sr.ª Dr.ª T…:
Fiquei muito confusa e surpreendida com a resposta recebida.
Aquando dos últimos contactos trocados entre mim e o C…, e tendo em conta a grave situação que me encontrava pedi o apoio ao meu sindicato.
Na sequência disso foi-me transmitido que o Senhor Presidente do E… Sr. U… tinha recebido da vossa excelência a informação de que eu aguardasse e que me devia apresentar ao serviço no Porto no dia 11 de Agosto.
Face a esta informação que me foi transmitida eu fiquei a aguardar e por isso continuei e continuo disponível para retomar o trabalho no Porto.
Repito tudo o que transmiti nos meus contactos anteriores quanto à impossibilidade de me deslocar novamente para Lisboa nas actuais circunstâncias.
Peço e espero por isso que seja cumprida a informação que me foi transmitida de que eu seria colocada no Porto no meu posto de trabalho.
Apresento os meus melhores cumprimentos,
B…”.
26. Em face da vontade manifestada pela requerente quanto a permanecer no Porto, e da insistência do E…, onde se encontra filiada a requerente, a requerida, para ponderar outras soluções de colocação da requerente, autorizou-a a faltar até ao dia 13 de Outubro de 2014, data em que se deveria apresentar em Lisboa.
27. A requerida comunicou ao E… que a requerente se deveria apresentar ao serviço em Lisboa, a partir de 13.OUT.14.
28. A requerida, por comunicação escrita datada de 17.NOV.14, levou ao conhecimento da requerente que esta se encontrava em “…situação de absentismo sem a apresentação de qualquer justificação para tal facto…”, acrescentando que “…as ausências ao serviço são registadas como faltas injustificadas, com perda de antiguidade e de retribuição.”.
29. A requerente, quando se inteirou dessa comunicação escrita receou perder o seu trabalho por faltas injustificadas e de ficar sem meios de subsistência para si e para a sua filha de cerca de um ano de idade.
30. Na sequência da comunicação referida no ponto 28. A requerente dirigiu à requerida uma carta datada de 21.NOV.14, com o seguinte teor:
“A carta que recebi hoje de vossas Excelências causou-me sobressalto e temores, deixando-me fora de mim, baralhada, confusa e praticamente em estado de desmaio.
Não sei entender a referência a 13 Outubro.
Não recebi qualquer comunicação durante o mês passado nem durante este mês.
Mantenho-me na mesma situação que já comuniquei repetidamente desde o início do verão.
Continuo disponível para prestar o trabalho no meu local de trabalho, no Porto.
Já repeti que me é absolutamente impossível deslocar-me para Lisboa, estando eu a amamentar a minha filha de tenra idade e não disponho em Lisboa de alojamento nem de nenhum local de acolhimento ou apoio de qualquer familiar.
Peço por favor que não agravem a situação em que me colocaram, tirando-me agora o sustento para mim e para a minha filha pois sem o meu vencimento não temos meios de sobreviver.
Não matem a minha filha, rogo-vos com todas as minhas forças.
Nunca faltei injustificadamente ao trabalho nem estou a faltar, por razões que conhecem e expliquei.
Peço mais uma vez, por favor que me paguem o meu salário neste mês.
Peço desculpa mas bem compreenderão.
Vou ainda hoje procurar o meu advogado para me ajudar e para impedir esta desgraça em que me querem mergulhar.
Espero uma resposta positiva.”.
31. Desde o nascimento da sua filha menor, em Outubro de 2013, a requerente, por indicação médica, tem procedido à sua amamentação e continua a amamentar a sua filha.
32. A requerente manifestou sempre total disponibilidade para prestar, de imediato, o seu trabalho à requerida, na cidade do Porto.
33. A requerida continuou a pagar a retribuição à requerente até 13 de Outubro de 2014.
34. Desde 14.OUT.14 que a requerida considera a requerente como estando na situação de faltas injustificadas ao trabalho.
35. No âmbito do presente procedimento cautelar foi verbalmente acordado entre a requerente e a requerida, em 11.DEZ.14, que, na pendência da mesma, a requerida procederia ao pagamento da retribuição daquela, mediante a apresentação dos comprovativos médicos necessários para a justificação das ausências ao trabalho daquela e para o pagamento da retribuição.
36. No dia 12.DEZ.14 a requerente remeteu à requerida uma carta acompanhada de um atestado médico, que a requerida recebeu no dia 16 do mesmo mês.
37. A requerida respondeu por carta de 23.DEZ.14, que a requerente recebeu em 30 do mesmo mês, informando que, excepcionalmente, aceitaria aquele atestado para justificação das faltas e pagamento da retribuição, alertando a requerente para a necessidade de, dali em diante, apresentar o Certificado de Incapacidade Temporária (CIT), dado estar integrada no regime geral de segurança social com cobertura da eventualidade doença.
38. No dia 22.JAN.15 a requerente remeteu à requerida nova carta, que a requerida recebeu em 29 do mesmo mês, acompanhada de outro atestado médico que não de qualquer CIT.
39. A requerida respondeu por carta de 30.JAN.15, que a requerente recebeu em 05.FEV.15, informando que, tal como já lhe havia sido comunicado na carta de 23.DEZ.14, para que as ausências pudessem ser justificadas deveria entregar o CIT, dado encontrar-se integrada no regime geral de segurança social com cobertura da eventualidade doença.
40. A requerente não respondeu a esta última carta da requerida, não mais apresentou qualquer documento relativo à justificação das suas faltas, nem tão pouco contactou a requerente sobre este assunto.
41. A requerida não pagou à requerente as retribuições referentes a Dezembro de 2014 e as retribuições a partir de Fevereiro de 2015.
42. Igualmente a requerida deixou de entregar nos SAMS as contribuições relativas aos meses referidos no ponto anterior.
43. Em virtude da ordem de transferência para Lisboa, a requerente ficou em situação depressão que a obrigou a tratamentos médicos e situações de “baixa” prolongada.
44. A requerente:
- estava e está integrada no nível 6 da tabela salarial, com o vencimento base ilíquido de €959,25;
- não dispunha e nem dispõe de qualquer outro rendimento;
- presta ocasionalmente assistência a seus pais;
- vivia e continua a viver na área do Porto (Matosinhos) juntamente com o seu marido, que também trabalha no Porto, e tem consigo uma filha que nasceu em 12.OUT.13;
- continua a amamentar a sua filha, à qual presta cuidados e assistência;
- não dispõe, na área de Lisboa, de alojamento, nem de qualquer familiar ou pessoa das suas relações sociais, que lhe possa prestar apoio ou ajuda.
45. A requerida continua a utilizar as instalações do ex-D… no Porto e em ….
46. A requerida recolocou no Porto, inclusive nas suas instalações da rua …s, onde antes trabalhava a requerente, os seguintes trabalhadores: F…, G…, H…, I…, J…, K…, L…, M…, N… e O….
47. Igualmente fez regressar ao Porto os seus trabalhadores P… e Q…, esta última com a mesma categoria profissional da requerente.
48. A requerida admitiu para o Porto ou no Norte novos trabalhadores ou prestadores de serviço: V…, W… e X… (todos provindos do Y…).
49. O trabalhador da requerida Z… regressou de Lisboa por ordem da requerida, para exercer as funções típicas da categoria profissional da requerente em Miranda de Douro.
Não se provou que:
A. A requerente foi admitida pelo D…, S.A. para trabalhar nas instalações daquele, no Porto.
B. Nas instalações sitas na Rua …, …, na cidade do Porto não funcionam já quaisquer serviços da requerida.
C. Foi transmitido pela requerida ao E… a indicação de que a requerente que passaria a trabalhar no balcão da …, no Porto, a partir de 11 de Agosto de 2014.
II.2 Questão prévia: junção de documentos
Os documentos visam demonstrar factos e a sua junção deve ocorrer preferencialmente na 1.ª instância, nos termos permitidos pelo art.º 423.º do CPC.
Contudo, nos termos do art.º 651.º, do CPC, as partes podem ainda juntar documentos com as alegações nos casos excepcionais do art.º 425.º e nos casos em que a junção apenas se revele necessária em face da decisão recorrida [n.º1]; e, podem ainda juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão [n.º2].
No caso concreto, a recorrente e a recorrida vieram apresentar, respectivamente, cópia da sentença e cópia das alegações de recurso. E, como acima ficou expresso, a primeira fê-lo na resposta ao parecer da Digna Procuradora da República e a segunda em reacção àquela junção, após ter sido dela notificada mercê da notificação entre mandatários.
Ora, não se tratando de pareceres de jurisconsultos, a junção dos documentos em causa só poderia ter sido feita com as alegações. Para além desse momento a lei processual não admite já a junção de documentos (art.º 651.º, do CPC).
Por conseguinte, imediatamente por essa razão deve ser recusada a junção dos documentos, não importando sequer indagar se seria admissível caso tivesse sido observado o momento próprio.
Recusa-se, pois, a junção dos documentos juntos pela recorrente e pela recorrida.
II.3 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A questão em apreciação consiste em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento ao julgar procedente a providência cautelar, violando o disposto na cláusula 39.ª do ACT do Sector Bancário e nos artigos 128.º, n.º 1, alíneas b) e e), 193.º e 194.º, todos do Código do Trabalho.
Pelas razões que adiante melhor se compreenderão, mostra-se pertinente começar por deixar o essencial das posições em confronto.
No que aqui releva, consta da fundamentação da sentença recorrida o seguinte:
-«(..)
J. Aceita-se de boa mente que a ordem final de transferência da requerente para Lisboa, a partir de 13.OUT.13, não se recorte como ilegítima, porque emitida pela sua entidade empregadora no exercício do seu poder de direcção (art.º 97.º do C. Trab.), a que corresponde o correlativo dever de obediência a tal ordem por parte da requerente (art.º 128.º, n.º 1, al. e) do C. Trab.).
Conforme refere a entidade empregadora, aqui requerida, nos termos da cl.ª 39.ª do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário, a mudança de local de trabalho fica sujeita, em regra, ao âmbito geográfico da mesma localidade ou de qualquer localidade do concelho onde resida o trabalhador, e quando o trabalhador exerça a sua actividade nos concelhos de Coimbra, Lisboa ou Porto, pode ser transferido para concelhos limítrofes do respectivo local de trabalho; a excepção àquela mencionada regra ocorre quando há mudança total ou parcial do estabelecimento onde o trabalhador exerce a sua actividade.
Na verdade, a Área de Correio e Serviços, sita no Porto, e onde a requerente trabalhava à data em que lhe foi ordenada a sua transferência para Lisboa, foi integrada na Direcção de Serviços Partilhados (DSP, de ora em diante), sita na Rua …, …, piso ., em …; isto é, houve uma efectiva mudança e transferência de parte do estabelecimento comercial do ex-D… para Lisboa, onde a requerente trabalhava, pelo que a correspondente ordem de transferência dela para Lisboa não padece de qualquer ilegalidade.
K. Não obstante, a lei laboral reconhece também que a maternidade e a paternidade constituem valores essenciais eminentes, reconhecendo aos trabalhadores o direito à protecção na realização da sua acção em relação ao exercício da paternidade (como se acha plasmado no art.º 33.º do C. Trab.), e que se materializa, entre outros, na dispensa para amamentação ou aleitação (art.º 35.º, n.º 1, al. i) do C. Trab.).
L. No caso em apreço, considerando que:
- por indicação médica, a requerente, desde o nascimento da sua filha menor, em Outubro de 2013, tem procedido à sua amamentação e continua a amamentar a sua filha (ponto .);
- estava e está integrada no nível 6 da tabela salarial, com o vencimento base ilíquido de €959,25;
- não dispunha e nem dispõe de qualquer outro rendimento;
- presta ocasionalmente assistência a seus pais;
- vivia e continua a viver na área do Porto (Matosinhos) juntamente com o seu marido, que também trabalha no Porto, e tem consigo uma filha que nasceu em 12.OUT.13;
- não dispõe, na área de Lisboa, de alojamento, nem de qualquer familiar ou pessoa das suas relações sociais, que lhe possa prestar apoio ou ajuda (ponto 44.), é lícito concluir que o cumprimento da ordem da requerida no sentido de a requerente se apresentar para trabalhar em Lisboa a vai impossibilitar ou, pelo menos, lhe vai cercear de modo significativo a possibilidade de continuar a amamentar a sua filha menor, nos termos consagrados pelo art.º 47.º, n.ºs 1 e 3 do C. Trab. M. Assim sendo - e não olvidando que em sede de procedimento cautelar basta tão só a demonstração da aparência do direito e não a prova definitiva e inequívoca da existência desse mesmo direito na esfera jurídica do requerente da providência – a ausência da requerente ao trabalho, em Lisboa, a partir de 14.OUT.14 tem justificação válida e atendível;
- por isso, existe o direito que a mesma invoca, no sentido que sejam consideradas justificadas as suas ausências ao trabalho em Lisboa a partir da referida data;
- concomitantemente, tem suporte legal a pretensão da requerente, no sentido em que a mesma seja mantida, pelo menos, na mesma situação em que se encontrava até à entrada da acção principal em juízo, com direito à retribuição mensal e a aguardar em casa até à sua recolocação a trabalhar no Porto.
Caso contrário – isto é, se for havida como carecendo de justificação essa mesma ausência - decorre para a requerente o sério prejuízo da perda de vencimento e antiguidade e, no limite, a perda do emprego por despedimento com justa causa decorrente de faltas injustificadas, perigo esse que o presente procedimento visa acautelar, sendo certo que a requerente já não recebe da requerida a sua retribuição, desde Março do corrente ano (pontos 34. a 42.).
(..)».
Das conclusões de recurso retira-se que a recorrente acolhe a sentença recorrida na parte em que concluiu existir “legitimidade à ordem de transferência da Requerente do Porto para Lisboa, em virtude da mudança do estabelecimento em que exercia as suas funções e que era, como se provou, a Área de Correio e Serviços”. Mas já discorda quando reconhece no direito da Recorrida à maternidade razão suficiente para, pelo menos provisoriamente, anular os efeitos da ordem legítima de mudança do local de trabalho.
Entende a recorrente que o tribunal a quo pôs em confronto dois direitos, um da Recorrente – ordem legal de transferência do local de trabalho – e um outro da parte da Recorrida – o direito à maternidade, sem que essa ponderação tenha fundamento, argumentando, no essencial:
- À data da ordem e transferência a Recorrida não se encontrava grávida, puérpera ou lactante, ou seja não se colocava qualquer aspecto relacionado com a maternidade.
- A Recorrida podia ter tomado duas posições: ou aceitava a ordem passando a exercer as funções em Lisboa ou, invocando prejuízo sério que poderia sustentar-se em qualquer razão do foro familiar que não a maternidade (por então não se verificar), resolver o contrato com justa causa.
- Em face do número de trabalhadores que estava em causa a Recorrente não podia comprometer-se com qualquer decisão de mudança de Lisboa para o Porto.
- Do Protocolo consta que a Recorrente manifestou a sua “disponibilidade para, no futuro, face aos interesses da C…, e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis, apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte” e que “Os trabalhadores transferidos do Porto, desde que continuem a pretender e a ter interesse em ser colocados em outros serviços ou local de trabalho, terão preferências no preenchimento de vagas, tendo em consideração os interesses da C… e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.”
- Não houve “ordem final de transferência da requerente para Lisboa”, como entendeu o Tribunal a quo, pois aquando da cessação da licença de maternidade complementar já a Recorrida estava colocada em Lisboa há muito e de forma definitiva; ainda assim, essa pretensa nova ordem sempre seria legítima.
-Não se mostra conforme à Lei, nem à contratação colectiva aplicável, nomeadamente ao art.º 39. do ACT Sector Bancário, que possa a Recorrida recusar-se a apresentar-se ao serviço no cumprimento de uma ordem que é reconhecidamente legítima e legal.
- Não se demonstrou nos presentes autos qualquer aparência de direito da Recorrida que, como fummus boni juris, pudesse integrar o primeiro requisito para o decretamento da providência requerida.
Por sua banda, a recorrida, reportando-se à sentença, começa por dizer que não pode concordar que se aceite “de boa mente que a ordem final de transferência da requerente para Lisboa (…) não se recorta como ilegítima”, sustentando que «[A] ordem de transferência é, de facto, ilegítima, porquanto não existiu “mudança total ou parcial do estabelecimento onde o trabalhador presta serviço”, pois a Recorrente continua a laborar nos locais que afirma ter encerrado” (conclusões 6 a 11).
Depois, rebatendo os argumentos da recorrente, argumenta que só aceitou a transferência mediante as condições propostas pela Recorrente, não sendo a ordem definitiva, bem assim que a sentença não viola nenhum dos pressupostos legais aduzidos nas alegações de recurso, “na medida em que a Recorrente continua a querer impor uma condição impossível à Recorrida, com o fito único de levar a mesma a cessar por mote próprio o seu contrato de trabalho “, discriminando-a por ter feito greve e lutados pelos seus direitos, bem como por ter sido mãe.
A argumentação da recorrida suscita uma questão prévia, qual seja a de saber se é devida apreciação de toda a sua argumentação, nomeadamente, no que concerne à apontada discordância com a sentença recorrida.
Enquanto parte vencedora, a recorrida não tinha legitimidade para recorrer. Contudo, a lei processual confere-lhe “(..) a possibilidade de suscitar a reapreciação de questões em que tenha decaído, esconjurando os riscos derivados de uma total adesão do tribunal de recurso aos argumentos do recorrente”, em concreto, a ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 636.º/1 do CPC, para situações de sucumbência circunscrita aos fundamentos da acção ou da defesa [Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos No Novo Código De Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 91].
Porém, a parte vencedora tem o ónus de suscitar as questões de direito que foram resolvidas a seu desfavor na decisão recorrida, o que significa, como menciona o n.º 1 do art.º 636.º, que o Tribunal ad quem só deve conhecer delas “desde que esta o requeira” [Cfr.Ac do STJ de 25/03/2009, proc.º 08S3767, SOUSA PEIXOTO, disponível em www.dgsi.pt].
Sucede que a recorrida não formulou esse requerimento e, consequentemente, não poderá ser mais discutida a questão da legalidade “da ordem final de transferência da requerente para Lisboa, a partir de 13.OUT.13”, como concluiu o Tribunal a quo, por a tal obstar o trânsito em julgado que se formou desde a sentença [Ac. STJ 09/12/2010, 4158/05.4TTLSB.L1.S1,SOUSA GRANDÃO].
II.3.1 Melhor delimitadas as questões a apreciar prossigamos. Como contributo prévio afigura-se-nos adequado começar por deixar umas breves notas sobre os procedimentos cautelares.
Conforme dispõe o n.º 1 do art.º 32.º do CPT, “Aos procedimentos cautelares aplica-se o regime estabelecido no Código de Processo Civil para o procedimento cautelar comum”, com as especialidades de seguida enunciadas na mesma disposição.
A função jurisdicional da providência cautelar é antecipar e preparar uma providência ulterior, que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa.
Por isso estatui o art.º 364.º n.º1, do CPC que “Excepto se for decretada a inversão do contencioso, o procedimento cautelar é dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente da acção declarativa ou executiva”.
O que justifica o procedimento cautelar é o chamado periculum in mora. Como elucida o Professor José Alberto dos Reis, “Há casos em que a formação lenta e demorada da decisão definitiva expõe o presumido titular do direito a riscos sérios de dano jurídico; para afastar estes riscos, para eliminar o dano, admite-se a emanação duma providência provisória ou interina, destinada a durar somente enquanto não se elabora e profere o julgamento definitivo” [Código de Processo Civil anotado, Vol. I, 3.ª Edição – Reimpressão, Coimbra Editora, 1982, pp. 623/624].
Dai usar dizer-se que o procedimento cautelar tem por fim obviar ao perigo na demora da declaração e execução do direito, afastando o receio de dano jurídico.
O n.º1 do art.º 362.º do CPC, com a epígrafe “Âmbito das providências cautelares não especificadas”, determina que “[S]empre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência, conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Resulta dessa norma que o decretamento de uma providência cautelar depende sempre da verificação de dois requisitos cumulativos: i) a verificação da aparência de um direito; ii) a demonstração do perigo de insatisfação desse direito aparente.
A apreciação do primeiro requisito assenta num juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Já quanto ao segundo, a lei é mais exigente, “(..) pede-se-lhe mais alguma coisa: um juízo senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade mais forte e convincente” [Prof. J. Alberto dos Reis, op.cit., pp.621].
O decretamento da providência apenas alcança uma composição provisória do conflito de interesses, assente no fumus iuris e no periculum in mora que tenham sido sumariamente demonstrados. A solução definitiva há-de resultar da causa de que é dependente o procedimento, isto é, que tem por fundamento o direito que se pretende acautelar através da providência.
O direito que se pretende acautelar deve ser um direito do requerente, ao qual corresponda o correspectivo dever da parte contrária.
II.3.2 Entrando directamente na apreciação da questão, importará ter presente, como ponto de partida, que é já indiscutível que “a ordem final de transferência da requerente para Lisboa, a partir de 13.OUT.13, não se recorte como ilegítima”, isto é, como depois asseverado na decisão recorrida, “(..) a correspondente ordem de transferência dela [a Autora] para Lisboa não padece de qualquer ilegalidade”.
Deve assinalar-se que a menção a “13 de OUT.13” trata-se de evidente lapso de escrita. Reportando-se aquela afirmação ao facto 27, a data correcta é “13.OUT.14”.
O uso da expressão “ordem final de transferência” constante da fundamentação da sentença recorrida, leva a questionar se houve uma só ordem de transferência ou, diversamente, se duas distintas, sendo que a última é que terá sido a definitiva.
Para se perceber a linha de raciocínio seguida na decisão recorrida, importa, pois, recuar na respectiva fundamentação, nomeadamente, no ponto G, onde consta o seguinte:
[G]«Portanto, a requerente, na sequência desses acontecimentos, aceitou a transferência para Lisboa, ordenada pela requerida, na suposição que essa mesma transferência era temporária, por isso se tendo apresentado na referida DSP, em Lisboa (ponto 12.), onde exerceu as suas funções desde 20 de Agosto de 2012 até 12 de Dezembro de 2012 (ponto 13.)”.
Percebe-se, assim, que o tribunal a quo atendeu à perspectiva da requerente, isto é, esta aceitou a ordem de transferência na “suposição que essa mesma transferência era temporária”, e só posteriormente, com a ordem de 13 de Outubro de 2014, sempre do ponto de vista daquela, terá sido dada a “ordem definitiva”.
O tribunal a quo assenta esta ordem de considerações no que resultou provado em 12 e 13:
[12] A requerente aceitou a transferência para Lisboa, ordenada pela requerida, na suposição que essa mesma transferência era temporária.
[13] A requerente apresentou-se na referida DSP, em Lisboa, onde exerceu as suas funções desde 20 de Agosto de 2012 até 12 de Dezembro de 2012.
Defende a recorrente, sustentando-se nas razões acima melhor enunciadas, que não houve “ordem final de transferência da requerente para Lisboa” pois aquando da cessação da licença de maternidade complementar já a recorrida estava colocada em Lisboa há muito e de forma definitiva.
Em contraponto, alega a recorrida que a recorrente se contradiz, invocando o conjunto de razões que constam das conclusões, entre elas merecendo realce a alegação de que aquela agiu de modo contrário ao recolocar trabalhadores deslocados na área do Grande Porto e que admite que a A. aceitou a transferência na expectativa de vir a ser recolocada no Porto.
Pois bem, em face do que consta provado em 12 é indiscutível que a requerente tinha a expectativa de regressar ao Porto e, logo, que a sua transferência seria temporária.
Contudo, salvo o devido respeito, essa expectativa, se bem que fundada em face do que foi acordado no protocolo (factos 10 e 11), não pode servir de base à pretensa distinção entre ordem de “transferência temporária” e ordem de “transferência definitiva”. Uma coisa é a requerente – e demais trabalhadores transferidos – ter(em) uma expectativa justificada de regressar ao Porto, outra bem diferente respeita à qualificação da ordem de transferência, “como definitiva” ou, em contraposição “temporária”.
Passamos a explicar porquê, adiantando-se já que o dado fulcral é exactamente o conteúdo daquele mesmo Protocolo acordado entre o sindicato representante dos trabalhadores (E…) e a R. entidade empregadora, na sequência do qual requerente e os demais trabalhadores aceitaram e cumpriram a ordem de transferência. Naqueles pontos 10 e 11, consta provado o seguinte:
- [10] Dessas negociações resultou, em 26.MAR.12 um denominado Protocolo que foi reduzido a escrito e assinado pela requerida e pelo E…, em representação da requerente e dos outros trabalhadores que não pretendiam cumprir a ordem de transferência para Lisboa que a requerida havia emitido.
[11] Desse protocolo consta nomeadamente que:
“2. Tendo sido possível encontrar colocação satisfatória para a maioria dos trabalhadores, manifesta a C… a sua disponibilidade para, no futuro, face aos interesses da C…, e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis, apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte.
3. Os trabalhadores transferidos do Porto, desde que continuem a pretender e a ter interesse em ser colocados em outros serviços ou local de trabalho, terão preferência no preenchimento de vagas, tendo em consideração os interesses da C… e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.”
Para se determinar o sentido destas cláusulas do protocolo acordado entre E… e a R. C…, haverá que interpretar as declarações de vontade das partes, à luz da regra estabelecida no n.º1, do art.º 236.º do CC, de onde decorre, como observam Pires de Lima e Antunes Varela que “o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido pro um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante”, explicando ainda que "[E]xceptuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (n.º1), ou de o declaratário conhecer a vontade real do declarante (n.º2)”. Mais adiante, os mesmo autores elucidam, ainda, que [A] normalidade do declaratário que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também da diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante” [Código Civil Anotado, volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 223”.
A aplicação destes princípios àquelas cláusulas não suscita dificuldades de maior, dado que a respectica redacção é clara.
Assim, daquele primeiro ponto, retira-se que a C… assumiu a obrigação de estar disponível no futuro para “apreciar as propostas que os trabalhadores transferidos ou o E… possam apresentar para novas colocações, designadamente na Região Norte”, mas fazendo-o “ face aos interesses da C…, e sempre no âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis”. E, do segundo, resulta o reconhecimento de um direito de “preferência no preenchimento de vagas” relativamente aos “trabalhadores transferidos do Porto, desde que continuem a pretender e a ter interesse em ser colocados em outros serviços ou local de trabalho”, mas reafirmando-se a necessidade de “consideração [d]os interesses da C… e (..) âmbito das disposições legais e contratuais aplicáveis.”
Neste quadro, salvo o devido respeito, não é defensável pretender que os trabalhadores transferidos do Porto para Lisboa, neles se incluindo a requerente, foram transferidos ao abrigo de uma ordem temporária ou, por outras palavras, provisória. Nem tão pouco é aceitável, à luz de um entendimento normal, que tivessem bases para interpretar o acordado assumindo fundadamente a suposição de que se tratava de uma ordem de “transferência temporária”, tanto mais que há todo um conjunto de circunstâncias que levaram à celebração do Protocolo, nas quais estiveram directamente envolvidos – recusando a transferência, fazendo greve e interpondo uma providência cautelar -, acrescendo que sempre estiveram representados pelo E….
O que ficou acautelado no Protocolo foi a disponibilidade da R. apreciar propostas desses trabalhadores, que mantivessem interesse em novas colocações “em outros serviços ou local de trabalho”, o que vale por dizer, para serem de novo transferidos, designadamente para a região Norte, caso em que lhes seria reconhecida “preferência no preenchimento de vagas”, entenda-se, relativamente a outros trabalhadores que não tivessem sido transferidos do Porto. Acrescendo que nessa ponderação das propostas, sempre haveria também que atender aos “interesses do C…” e ao quadro legal e convencional aplicável.
Visto noutro ângulo, a aplicação em concreto do acordado entre o E… e a C… depende sempre e necessariamente da existência de vagas para serem preenchidas. Havendo vaga em outro serviço ou local de trabalho – que tanto poderá ser no Norte ou noutro área do País, como decorre do uso da expressão “designadamente” - o trabalhador que tenha sido transferido do Porto e que nela tenha interesse, poderá propor-se para ai ser colocado, caso em que terá preferência sobre trabalhadores não transferidos do Porto, estando a R. obrigada a apreciar essa proposta e, necessariamente, a dar-lhe seguimento, desde que concomitantemente fiquem também salvaguardados os seus interesses organizacionais e seja respeitado o quadro legal aplicável.
Assim, cremos que a ordem de transferência que levou a que a requerente passasse a desempenhar a sua actividade na DSP, em Lisboa, a partir de 20 de Agosto de 2012, só pode considerar-se como definitiva (do mesmo modo que relativamente aos demais trabalhadores transferidos na sequência dessa ordem). Por outras palavras, repete-se, ficou foi assegurada a garantia de apreciação das situações da requerida e dos demais trabalhadores transferidos do Porto a candidatarem-se a outros serviços ou locais de trabalho, reconhecendo-se-lhes a preferência sobre outros trabalhadores que não tenham sido transferidos, mas tudo dependendo, logo à partida, da existência de vagas. Havendo vagas, impunha-se ainda conciliar o interesse do trabalhador(es) com os interesses organizacionais da C… e com as regras legais e de regulamentação colectiva de trabalho.
Portanto, no essencial, tudo se reconduz ao reconhecimento de um direito de preferência para os trabalhadores transferidos do Porto relativamente o preenchimento de vagas, a ser conjugado, também, com os interesses da entidade empregadora. Qualquer desses trabalhadores tem, pois, a legítima expectativa em ver assegurado esse direito caso se reúnam os respectivos pressupostos, isto é, desde que surjam vagas e desde que a satisfação do seu interesse se enquadre no interesse organizacional da C….
Mas o que se deverá ter por certo é que a ordem de transferência foi definitiva, significando isso que a partir da sua aceitação, quer a requerente quer qualquer um daqueles trabalhadores que foram transferidos do Porto para Lisboa, passaram a ter como local de trabalho aquele onde foram colocados e passaram a exercer as respectivas funções.
Essa ordem é, em concreto, a que foi comunicada à requerente por carta de 3 de Novembro de 2011, por ela recebida no dia 4 de Novembro de 2011, dizendo a requerida que, em face da integração daquela Área (onde prestava a sua actividade) na DSP, deveria apresentar-se no dia 5 de Dezembro de 2011, na estrutura congénere da requerida - a Direcção de Serviços Partilhados (DSP, de ora em diante), em Lisboa (facto 6). Contudo, só veio a ser cumprida a 20 de Agosto de 2012, na sequência da celebração do aludido protocolo.
É certo, porque provado, que a “[A] requerente aceitou a transferência para Lisboa, ordenada pela requerida, na suposição que essa mesma transferência era temporária”. Contudo, essa sua interpretação pessoal não é suficiente para invalidar o carácter definitivo daquela ordem, ou seja, que a partir de 20 de Agosto de 2012, quando a aceitou e cumpriu, passou a ter como local de trabalho a DSP, em Lisboa.
II.3.3 Atentando nos factos provados, a requerente desde 20 Agosto de 2012 até 11 de Dezembro de 2012 prestou efectivamente a sua actividade na DSP, em Lisboa. Após o que, a 12 de Dezembro de 2012, entrou em situação de licença por gravidez de risco e, subsequentemente, em situação de licença por maternidade desde 12 de Outubro de 2013 até 8 de Julho de 2014 (facto 14).
Cessado o período complementar da licença parental, a requerente não se apresentou ao trabalho, comunicando à R. a necessidade de assistência insubstituível à filha e pedindo para passar a trabalhar em balcão sito no Norte do País (facto 15). O mesmo pedido foi também apresentado à requerida por intermédio da Comissão Sindical de Empresa (facto 16).
Subsequentemente, por comunicação escrita, datada de 26 de Junho de 2014, a requerente solicitou à requerida a sua recolocação no Porto (facto 17). E, por correio electrónico, datado de 04.JUL.14, fez mais uma vez o mesmo pedido (facto 18).
Desde que cessou a sua licença parental, a requerente manteve-se em casa, não prestando trabalho à requerida (facto 19), sendo certo que formulou os sucessivos pedidos referidos nos factos provados 20 e seguintes.
Embora nada tenha sido questionado a esse propósito, releva deixar nota de que os serviços do E… transmitiram à requerente que a requerida a havia autorizado a aguardar em casa uma solução para o seu caso, que passaria por a mesma prestar o seu trabalho no balcão da Avenida dos Aliados, no Porto, a partir de 11 de Agosto de 2014, bem assim que na sequência dessa comunicação a requerente manteve-se sem se apresentar em Lisboa (factos 21 e 22). Acontece, porém, que não se provou que “[C] Foi transmitido pela requerida ao E… a indicação de que a requerente que passaria a trabalhar no balcão da …, no Porto, a partir de 11 de Agosto de 2014”.
A nota não é despicienda, pois deixa claro não se ter provado qualquer faco que leve a crer que a requerida, após a requerente ter comunicado o termo da licença de maternidade, lhe tenha criado, de algum modo, a expectativa de colocação em local de trabalho no Porto.
Seguem-se novos pedidos da requerente, que não são atendidos pela requerida (factos 25 a 31). Mas importa também fazer referência à troca de comunicações que segue, a qual teve lugar antes daqueles pedidos, nomeadamente:
[23] Por comunicações electrónicas datadas de 06 e 7 de Agosto de 2014, a requerente solicitou à requerida informação e orientação sobre o seu regresso ao trabalho em 11.AGO.14, nomeadamente a que departamento se deveria dirigir nesse dia.
[24] Em resposta, e pela mesma via electrónica, a requerida informou a requerente que a resposta a essa sua solicitação lhe fora dada nas comunicações por correio electrónico de 3 e 4 de Julho de 2014, isto é, que o local de trabalho dela se mantinha em Lisboa, “…de acordo com as necessidades da Direção a que se acha afeta.
Entretanto, de entre os factos provados releva também assinalar constar provado o seguinte:
[27] A requerida comunicou ao E… que a requerente se deveria apresentar ao serviço em Lisboa, a partir de 13.OUT.14”.
[28] A requerida, por comunicação escrita datada de 17.NOV.14, levou ao conhecimento da requerente que esta se encontrava em “…situação de absentismo sem a apresentação de qualquer justificação para tal facto…”, acrescentando que “…as ausências ao serviço são registadas como faltas injustificadas, com perda de antiguidade e de retribuição.”.
[33] A requerida continuou a pagar a retribuição à requerente até 13 de Outubro de 2014.
[34] Desde 14.OUT.14 que a requerida considera a requerente como estando na situação de faltas injustificadas ao trabalho.
Numa última referência aos factos assentes, assinala-se ainda que a requerente nas suas comunicações à requerida manifestou sempre a sua disponibilidade para prestar o trabalho no seu local de trabalho, no Porto, e invocou, nomeadamente, o seguinte:
- a necessidade de assistir à filha, designadamente para a amamentar;
- não dispor de alojamento em Lisboa, nem de nenhum local de acolhimento ou apoio de qualquer familiar.
Feito este enquadramento factual, ainda que não exaustivo, podemos agora melhor atentar nos fundamentos que estão na base da decisão recorrida, nomeadamente, os seguintes:
-«(..)
L. No caso em apreço, considerando que:
- por indicação médica, a requerente, desde o nascimento da sua filha menor, em Outubro de 2013, tem procedido à sua amamentação e continua a amamentar a sua filha (ponto .);
- estava e está integrada no nível 6 da tabela salarial, com o vencimento base ilíquido de €959,25;
- não dispunha e nem dispõe de qualquer outro rendimento;
- presta ocasionalmente assistência a seus pais;
- vivia e continua a viver na área do Porto (Matosinhos) juntamente com o seu marido, que também trabalha no Porto, e tem consigo uma filha que nasceu em 12.OUT.13;
- não dispõe, na área de Lisboa, de alojamento, nem de qualquer familiar ou pessoa das suas relações sociais, que lhe possa prestar apoio ou ajuda (ponto 44.), é lícito concluir que o cumprimento da ordem da requerida no sentido de a requerente se apresentar para trabalhar em Lisboa a vai impossibilitar ou, pelo menos, lhe vai cercear de modo significativo a possibilidade de continuar a amamentar a sua filha menor, nos termos consagrados pelo art.º 47.º, n.ºs 1 e 3 do C. Trab.
M. Assim sendo - e não olvidando que em sede de procedimento cautelar basta tão só a demonstração da aparência do direito e não a prova definitiva e inequívoca da existência desse mesmo direito na esfera jurídica do requerente da providência – a ausência da requerente ao trabalho, em Lisboa, a partir de 14.OUT.14 tem justificação válida e atendível;
- por isso, existe o direito que a mesma invoca, no sentido que sejam consideradas justificadas as suas ausências ao trabalho em Lisboa a partir da referida data;
- concomitantemente, tem suporte legal a pretensão da requerente, no sentido em que a mesma seja mantida, pelo menos, na mesma situação em que se encontrava até à entrada da acção principal em juízo, com direito à retribuição mensal e a aguardar em casa até à sua recolocação a trabalhar no Porto.
Caso contrário – isto é, se for havida como carecendo de justificação essa mesma ausência - decorre para a requerente o sério prejuízo da perda de vencimento e antiguidade e, no limite, a perda do emprego por despedimento com justa causa decorrente de faltas injustificadas, perigo esse que o presente procedimento visa acautelar, sendo certo que a requerente já não recebe da requerida a sua retribuição, desde Março do corrente ano (pontos 34. a 42.).
(..)».
Se bem interpretamos esta decisão, o Tribunal a quo não está querer dizer que a requerida estava obrigada a atender o pedido da requerente, colocando-a em local de trabalho no Porto. De resto, se assim o tivesse entendido entraria necessariamente em contradição, posto que imediatamente antes acabara de concluir que a transferência da requerente “(..) para Lisboa não padece de qualquer ilegalidade”. O que se afirma é que atendendo àquele conjunto de circunstâncias enumeradas no ponto L, “a ausência da requerente ao trabalho, em Lisboa, a partir de 14.OUT.14 tem justificação válida e atendível”, na consideração de que caso se apresentasse ao serviço – cumprindo a ordem para se apresentar a partir de 13 de Outubro de 2014 (facto 27) - tal iria “impossibilitar ou, pelo menos, (..) cercear de modo significativo a possibilidade de continuar a amamentar a sua filha menor, nos termos consagrados pelo art.º 47.º, n.ºs 1 e 3 do C. Trab”.
II.3.4 Portanto, a questão fulcral consiste em saber se o fundamento invocado pelo Tribunal a quo, sustentado na salvaguarda do direito à amamentação, autoriza a decisão recorrida, isto é:
- considerando “justificada a ausência da requerente ao trabalho, em Lisboa, a partir de 14.OUT.14”
- determinando “que seja a requerente mantida na mesma situação em que se encontrava até à entrada da acção principal em juízo, com direito a haver da requerida a retribuição mensal, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser tomada na acção principal”;
-e, determinado “igualmente que a requerente fique dispensada de prestar trabalho para a requerida em Lisboa, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser tomada na acção principal, relativamente ao seu pedido de recolocação, pela requerida, a trabalhar no Porto”.
O direito à paternidade e maternidade e à protecção à família, incluindo os direitos e deveres de educação e assistência aos filhos menores e os direitos dos pais e mães trabalhadoras, são valores fundamentais, protegidos pela Constituição da República Portuguesa (CRP), nos seus artigos 36º, nº 1 e 5, 59º, n.º 1, alínea b), 67º e artigo 68º.
No Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, o regime de parentalidade, isto é, de protecção da maternidade, paternidade e adopção, encontra-se consagrado nos artigos 33.º a 65.º., afirmando-se naquele primeiro: “[1]A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes”; [2] “Os trabalhadores têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação ao exercício da parentalidade”.
No art.º 35.º enumeram-se os direitos atribuídos aos trabalhadores para concretização da protecção na parentalidade, entre eles constando, na al. i), do n.º1 “Dispensa para amamentação ou aleitação”.
O direito a dispensa para amamentação e o procedimento para o seu exercício encontram-se regulados nos artigos 47.º e 48.º, ai se dispondo, no que aqui releva, o seguinte:
Artigo 47.º “ Dispensa para a amamentação ou aleitação”
1 – A mãe que amamenta o filho tem direito a dispensa de trabalho para o efeito, durante o tempo que durar a amamentação.
(..)
3 – A dispensa diária para amamentação ou aleitação é gozada em dois períodos distintos, com a duração máxima de uma hora cada, salvo se outro regime for acordado com o empregador.
(..)
48.º “Procedimento de dispensa para a amamentação ou aleitação“
1 – Para efeito de dispensa para amamentação, a trabalhadora comunica ao empregador, com a antecedência de 10 dias relativamente ao início da dispensa, que amamenta o filho, devendo apresentar atestado médico se a dispensa se prolongar para além do primeiro ano de vida do filho.
Importa, ainda, assinalar que a dispensa para amamentação não determina perda de quaisquer direitos e é considerada como prestação efetiva de serviço (65.º 2 do CT).
Em suma, deste regime resulta, no essencial, resulta o seguinte:
i) O direito a dispensa do trabalho para amamentação mantém-se durante todo o tempo que durar a amamentação, sem limite, visando-se desse modo possibilitar à trabalhadora a conciliação entre a realização “da sua insubstituível acção” com o dever de prestar a actividade contratada, cumprindo o horário a que está vinculada;
ii) A dispensa para a amamentação deve concretizar-se em dois períodos distintos, no máximo de uma hora cada, podendo apesar disso ser acordado entre ambos outro regime;
iii) Para exercer esse direito, a trabalhadora deve comunicar à entidade empregadora que amamenta o filho, fazendo-o com uma antecedência de dez dias e, caso esta dispensa se prolongue para além do primeiro ano de vida do filho, apresentando atestado médico que comprove manter-se a amamentação;
iv) a dispensa para amamentação não determina perda de quaisquer direitos e é considerada como prestação efetiva de serviço, significando isso, desde logo, que o exercício deste direito não implica perda de retribuição para a trabalhadora.
Pois bem, salvo o devido respeito, não vislumbramos que o direito à amamentação possa dar cobertura à justificação da ausência ao trabalho por todo o período da jornada diária e, concomitantemente, à manutenção do direito à retribuição.
A lei não impõe ao empregador mais do que consta do regime se enunciou, designadamente, não faz recair sobre o empregador o dever de transferir o trabalhador para outro local de trabalho de modo a que este possa exercer o direito a amamentação ou, caso não assim não proceda, de prescindir da prestação de trabalho, havendo a ausência como justificada e continuando obrigado a pagar-lhe a retribuição.
Ora, foi tudo isso que a decisão recorrida impôs à entidade empregadora requerida, mas sem apoio no direito, na medida em que extravasa o âmbito do direito à amamentação, tal qual se mostra consagrado na Lei.
Para que uma providência cautelar seja decretada é necessário, desde logo, a verificação da aparência de um direito, aferida num juízo de mera probabilidade ou verosimilhança, na designação da doutrina o fumus iuris.
Não se mostrando preenchido esse requisito, a decisão recorrida não pode, pois, ser mantida.
II.3.5 Mas resta uma derradeira questão. A recorrida sustenta nas conclusões que “A Recorrente, ao agir como age, discrimina de forma intolerável a Recorrida por ter feito greve e lutados pelos seus direitos, bem como por ter sido mãe, atacando-a no momento em que se encontra mais frágil e desamparada, necessitada que está do seu salário como sustento da sua sobrevivência e da sua filha bebé”.
Reproduziu praticamente o que alegou no requerimento inicial, onde se lê:
[43] Os actos e comportamentos discriminatórios acima alegados e praticados pela requerida, por si ou através de outros trabalhadores do quadro de pessoal, visaram e visam levar a requerente a pôr termo ao seu contrato de trabalho, pois bem sabe ser impossível a esta deslocar-se para Lisboa e visaram e visam aplicar-lhe uma “punição” por ter exercido os seus direitos de greve e de reivindicação de negociação das condições de deslocação temporária para Lisboa, tentando intimida-la e inibi-la de exercer esses direitos e os outros direitos relacionados com o exercício das suas responsabilidades parentais e também com a sua realização pessoal e bem estar do seu agregado familiar».
Reporta-se nessa consideração, em termos genéricos, a todos os factos que alegou para sustentar os pedidos que formulou na providência cautelar.
Do mesmo modo, também aqui, a alegação é genérica, reportando-se a toda a linha de argumentação.
O Tribunal a quo não se pronunciou quanto a esse ponto, depreendendo-se que entendeu prejudicada a questão em face da decisão que veio a tomar com fundamento na prevalência do direito à amamentação.
Portanto, não há trânsito em julgado sobre a questão e cabe-nos apreciá-la.
Ora, em primeiro lugar, deve assinalar-se que competia à requerente concretizar com rigor quais as atitudes da requerida que consubstanciam o alegado tratamento discriminatório e precisar porque razões. Não o faz, limitando-se a rematar com uma alegação conclusiva dirigida a toda a sua alegação.
Significa isto, portanto, que não traz ao recurso razões concretas e precisas para procurar demonstrar ser fundada e razoável a sua consideração.
Apesar disso, não deixaremos de nos pronunciar.
Certo é, na medida em que nesse ponto a decisão recorrida transitou em julgado, que a ordem de transferência deve considerar-se legal. Consequentemente, não poderá do mesmo passo questionar-se se houve discriminação da A., “por ter exercido os seus direitos de greve e de reivindicação de negociação das condições de deslocação temporária para Lisboa”.
Por outro lado, importa deixar claro, como assinala a recorrente, que tal como resulta da conjugação dos factos provados, quando a recorrida foi transferida não se encontrava grávida, puérpera ou lactante, ou seja, não se colocava qualquer aspecto relacionado com a protecção da maternidade. Com efeito, a recorrida começou a prestar a sua actividade em Lisboa a 20 Agosto de 2012, entrou em licença por gravidez de risco a partir de 12 de Dezembro de 2012 e, com o nascimento da filha, em licença por maternidade a partir de 12 de Outubro de 2013, situação em que se manteve até 8 de Julho de 2014.
Vale isto por dizer, que logo à partida carece de qualquer fundamento pretender que a transferência visou discriminá-la “por ter sido mãe, atacando-a no momento em que se encontra mais frágil e desamparada”.
Resta pois a questão de saber se a recorrente, a partir de Julho de 2014, quando a recorrida cessou o período complementar de licença de maternidade e se deveria ter apresentado ao serviço, ao não a ter colocado em local de Trabalho no Porto agiu com o propósito de a discriminar ou, mesmo, se objectivamente a discriminou.
A resposta só pode ser negativa. Por um lado, como concluímos, a salvaguarda do direito à amamentação que assiste à recorrida, não impunha à recorrente o dever de a colocar em Local de Trabalho no Porto. Por outro, não resulta sequer do quadro factual que a recorrida tivesse disponível um posto de trabalho para cujo desempenho servissem as competências funcionais da requerente e que, apesar disso, recuou os seus sucessivos pedidos. E, ainda por outro, não resulta também do elenco factual provado – nem a recorrida o aponta – que tivesse sido preterida em relação a outros trabalhadores que voltaram a ser transferidos para o Porto, havendo igualdade de circunstâncias.
É verdade que se provou que “[46] A requerida recolocou no Porto, inclusive nas suas instalações da rua …, onde antes trabalhava a requerente, os seguintes trabalhadores: F…, G…, H…, I…, J…, K…, L…, M…, N… e O…”.
Mas para que houvesse discriminação em relação à autora era necessário que tivessem sido alegados e provados factos de onde resultasse que esta estava em igualdade de circunstâncias com qualquer um desses trabalhadores e que foi preterida na transferência para recolocação nas instalações da Rua …, onde antes trabalhava a requerente. Basta ver que não temos factos – nem foram alegados sequer – que responsam, desde logo, às seguintes questões:
i) Algum desses trabalhadores exercia exactamente as mesmas funções exercidas pela requerente?
ii) Em que datas foram transferidos e recolocados cada um desses trabalhadores, designadamente, algum deles foi transferido após 8 de Julho de 2014?
Quanto a essa segunda questão, note-se não constar provado que antes daquela data a requerente tenha apresentado qualquer pedido de transferência para o Porto.
Está igualmente provado que a requerida [47]” Igualmente fez regressar ao Porto os seus trabalhadores P… e Q…, esta última com a mesma categoria profissional da requerente”.
Daqui já resulta que uma dessas trabalhadoras tinha a mesma categoria profissional da requerente. Não obstante, ter a mesma categoria profissional não significa necessariamente desempenhar exactamente as mesmas funções, pois trabalhadores com a mesma categoria podem exercer um conjunto de funções diferentes que se enquadrem no leque mais amplo abrangido por essa mesma categoria. Mas para além disso, não se sabe quando foi transferida essa trabalhadora, isto é, veio transferida antes de 8 de Julho de 2014 ou depois dessa data, assinalando-se de novo que até àquela data nem sequer alegou a requerente ter formulado qualquer pedido de transferência ou, se assim se quiser dizer, de recolocação, para o Porto.
Está também provado que a requerida [48]”(..) admitiu para o Porto ou no Norte novos trabalhadores ou prestadores de serviço: V…, W… e X… (todos provindos do Y…)”. Contudo, colocam-se as mesmas questões básicas que não têm resposta, desde logo porque nada foi alegado pela A. nesse sentido, isto é, as de saber quando foram admitidos e para o exercício de que funções em concreto.
Por último, está ainda provado que [49] “O trabalhador da requerida Z… regressou de Lisboa por ordem da requerida, para exercer as funções típicas da categoria profissional da requerente em Miranda de Douro”. Neste caso, desde logo, nem sequer a transferência, ou recolocação, foi para local de trabalho no Porto. Mas para além disso, também não se sabe quando ocorreu e que funções em concreto veio exercer o trabalhador.
Portanto, todo este conjunto de factos apenas podem, afinal, jogar em abono da posição da recorrida, demonstrando que efectivamente vem dando cumprimento ao compromisso que assumiu com a celebração do Protocolo celebrado com o E….
Mas já não permitem de todo sustentar minimamente qualquer ideia de discriminação, no confronto entre essas situações e a da requerente. Para que houvesse um tratamento discriminatória era necessário, desde logo, que se pudesse concluir que em igualdade de circunstâncias, aqueles trabalhadores tivessem recebido um tratamento que não foi concedido à requerente, nomeadamente vendo acolhidos os pedidos de transferência (ou, como diz a requerente, de recolocação), que a esta não foram atendidos.
Ora, desconhecendo-se quais foram as circunstâncias exactas de cada caso concreto, começando logo pela questão de saber quando foram apresentados os pedidos de transferência (ou recolocação) que foram acedidos, imediatamente fica comprometida qualquer indagação.
Conclui-se, pois, não estarem demonstrados factos, desde logo porque nem foram alegados, que indiciem o alegado tratamento discriminatório, sucumbido necessariamente este argumento da recorrida.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação o seguinte:
i) Recusar a junção dos documentos juntos pela recorrente e pela recorrida.
ii) Julgar o recurso procedente, revogando a sentença recorrida e, consequentemente, absolvendo a requerida dos pedidos cautelares deduzidos pela requerente.
Custas do procedimento cautelar e do recurso pela recorrida e requerente.
Porto, 16 de Novembro de 2015
Jerónimo Freitas
Eduardo Petersen Silva
Paula Maria Roberto
***
SUMÁRIO1. Enquanto parte vencedora, a recorrida não tinha legitimidade para recorrer. Contudo, a lei processual confere-lhe “(..) a possibilidade de suscitar a reapreciação de questões em que tenha decaído, esconjurando os riscos derivados de uma total adesão do tribunal de recurso aos argumentos do recorrente”, em concreto, a ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 636.º/1 do CPC, para situações de sucumbência circunscrita aos fundamentos da acção ou da defesa.
2. A parte vencedora tem o ónus de suscitar as questões de direito que foram resolvidas a seu desfavor na decisão recorrida, o que significa, como menciona o n.º 1 do art.º 636.º, que o Tribunal ad quem só deve conhecer delas “desde que esta o requeira”.
3. A recorrida não formulou esse requerimento e, consequentemente, não poderá ser mais discutida a questão da legalidade “da ordem final de transferência da requerente para Lisboa, a partir de 13.OUT.14”, como concluiu o Tribunal a quo, por a tal obstar o trânsito em julgado que se formou desde a sentença.
4. Do regime de parentalidade consagrado no Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, resulta, no que respeita ao direito a dispensa para amamentação e ao procedimento para o seu exercício, regulados nos artigos 47.º e 48.º, no essencial, o seguinte:
i) O direito a dispensa do trabalho para amamentação mantém-se durante todo o tempo que durar a amamentação, sem limite, visando-se desse modo possibilitar à trabalhadora a conciliação entre a realização “da sua insubstituível acção” com o dever de prestar a actividade contratada, cumprindo o horário a que está vinculada;
ii) A dispensa para a amamentação deve concretizar-se em dois períodos distintos, no máximo de uma hora cada, podendo apesar disso ser acordado entre ambos outro regime;
iii) Para exercer esse direito, a trabalhadora deve comunicar à entidade empregadora que amamenta o filho, fazendo-o com uma antecedência de dez dias e, caso esta dispensa se prolongue para além do primeiro ano de vida do filho, apresentando atestado médico que comprove manter-se a amamentação;
iv) a dispensa para amamentação não determina perda de quaisquer direitos e é considerada como prestação efetiva de serviço, significando isso, desde logo, que o exercício deste direito não implica perda de retribuição para a trabalhadora.
5.A lei não impõe ao empregador mais do que consta desse regime, designadamente, não faz recair sobre o empregador o dever de transferir o trabalhador para outro local de trabalho de modo a que este possa exercer o direito a amamentação ou, caso não assim não proceda, de prescindir da prestação de trabalho, havendo a ausência como justificada e continuando obrigado a pagar-lhe a retribuição.
6. Ora, foi tudo isso que a decisão recorrida impôs à entidade empregadora requerida, mas sem apoio no direito, na medida em que extravasa o âmbito do direito à amamentação, tal qual se mostra consagrado na Lei.
7.Para que uma providência cautelar seja decretada é necessário, desde logo, a verificação da aparência de um direito, aferida num juízo de mera probabilidade ou verosimilhança, na designação da doutrina o fumus iuris. Não se mostrando preenchido esse requisito, a decisão recorrida não pode, pois, ser mantida.
Jerónimo Freitas