Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2148/15.8T8GDM-D.P1 |  |
INCIDENTE DE INCUMPRIMENTO
DECLARAÇÕES DE MENOR
NULIDADE
NÃO ESPECIFICAÇÃO DOS FACTOS NÃO PROVADOS
II - A audição de uma menor de 7 anos de idade, com vista à consideração das suas declarações como meio probatório nos termos dos nºs 6 e 7 do art. 5º do RGPTC, terá que decorrer com a assistência de um técnico especialmente habilitado, em virtude da sua falta de maturidade para o efeito;
III - Se o tribunal a ouve sem a presença deste técnico especializado omite formalidade prescrita por lei, a qual, porém, só produz nulidade quanto tal irregularidade possa influir no exame ou decisão da causa.
IV - A tomada de declarações à menor, para que possa valer como meio de prova, não carece de que nesse ato estejam fisicamente presentes os advogados dos progenitores.
V - A observância do princípio do contraditório, essencial para essa consideração, encontra-se devidamente assegurada com a gravação das declarações da menor e com a sua imediata disponibilização aos mandatários das partes, que depois da respetiva audição, sempre podem, através do juiz, formular perguntas adicionais.
VI - A ausência de presença física dos mandatários dos progenitores nesta diligência justifica-se, até porque o antagonismo existente entre os pais, facilmente transponível para os seus advogados, se configura como fortemente intimidante para a própria criança.
VII - O art. 607º, nº 4 do Cód. de Proc. Civil, aplicável ao processo tutelar cível por força do disposto no art. 33º, nº 1 do RJPTC, determina que o juiz declare quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados.
VIII - Esta exigência legal, relativamente aos factos não provados, não se tendo procedido à enunciação dos factos não provados e também não se mencionando a sua inexistência, não se satisfaz com a mera utilização da frase “não se provou a restante matéria alegada”, que surge como deficiente e obscura, uma vez que se parece ter concluído pela não prova de matéria alegada [a restante], mas fica-se sem saber qual é essa factualidade.
IX - Uma deficiente ou obscura alusão aos factos provados ou não provados pode comprometer o direito ao recurso da matéria de facto e nessa perspetiva contender com o acesso à Justiça e à tutela efetiva, consagrada como direito fundamental no art. 20º da Constituição da República.
X - O incumprimento do disposto no art. 607º, nº 4 do Cód. de Proc. Civil, designadamente no que concerne à não especificação dos factos não provados, não constitui nulidade de sentença, mas sim nulidade processual nos termos do art. 195º do mesmo diploma.
Comarca do Porto – Juízo de Família e Menores de Gondomar - Juiz 2
Apelação
Recorrente: B…
Recorridos: Min. Público; C…
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e José Igreja Matos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
No J2 do Tribunal de Família e de Menores de Gondomar, Comarca do Porto, C…, residente que foi na Rua …, …, Porto, intentou incidente de incumprimento das responsabilidades parentais quanto à criança D… nascida em 7.12.2011 contra a sua progenitora B…, alegando que está impedido de ver e conviver com a sua filha menor, pois a progenitora alega sucessivas vezes que os acordos relativamente às responsabilidades parentais não estão em vigor e que a menor não quer ver nem falar com o pai.
A fls. 21 e segs. a requerida apresentou as suas alegações, impugnando os factos alegados pelo requerente, designadamente, alegando que não existe qualquer incumprimento por parte da progenitora, existindo sim, em relação ao requerente. Alega ainda que existem factos praticados pelo progenitor que amedrontam a menor, referindo também que os regimes fixados já não se aplicam e juntou emails trocados com o progenitor da criança.
Foi designada conferência de progenitores, com a presença da menor a fim de a mesma ser ouvida.
Na aludida conferência de progenitores, a menor D… foi ouvida, assim como os respetivos progenitores, cujas declarações se mostram consignadas em acta (cfr. fls. 63 a 64v).
Finda a audição da menor, e após um período de conversações entre as partes, foi requerida a suspensão da instância por cinco dias, a fim de obterem acordo.
Porém, decorrido o período de suspensão da instância, as partes vieram informar da impossibilidade de obtenção de tal acordo, tendo o progenitor alertado que se encontra sem poder ver a filha desde Maio de 2017, pelo que requereu a fixação de um regime provisório com a condenação da progenitora na multa de 20 UCs e em indemnização a favor do requerente em montante não inferior a 5.000,00€ (cfr. fls. 67 e segs.).
A requerida B… veio responder ao requerimento em causa, alegando que não se opõe à fixação de um regime provisório que se adeqúe à residência do progenitor em Portugal. Aliás o regime sugerido em conferência, será, por ora, adequado ao restabelecimento dos contactos que foram abruptamente interrompidos por exclusiva iniciativa do progenitor que deixou de ir buscar a filha, tendo interpretado, unilateralmente, face ao conhecimento do processo de inibição e limitação do exercício das responsabilidades parentais, que a progenitora não deixaria a menor ir com o pai, o que é de todo falso – cfr. fls. 69 e segs. dos autos.
A fls. 76 e segs., o requerente apresentou novo requerimento, alegando novo incumprimento por parte da progenitora, quanto à impossibilidade de passagem do seu aniversário.
A fls. 81/83 a requerida veio responder a este requerimento, impugnando os factos alegados pelo requerente e alegando, em suma, que foi a progenitora, por intermédio da ora signatária, que entrou em contacto com o mandatário do requerente e propôs que o pai passasse o fim-de-semana completo com a menor, já que no dia 2 de Março seria o seu aniversário. Porém, devido a intempérie, tal convívio veio a frustrar-se, pelo que a menor entrou em contacto telefónico com o seu pai, tendo este referido à menor que iria retirar todos os brinquedos da casa da avó e levá-los para Bragança, acrescentando que ela teria que se habituar a ir para lá, o que motivou pânico.
Nada mais foi acordado entre os mandatários, ao arrepio do que é referido no email do requerente, junto aos autos, enviado a 9/3/2018 9:05AM, quando nele se refere “O assunto foi-te comunicado pela tua mandatária em tempo oportuno...”, tendo a progenitora outros compromissos para esse fim de semana.
O requerente provocou alarido, tendo-se plantado à porta de casa da requerida com um cartaz que exibia os dizeres “ALIENAÇÃO PARENTAL”.
A fls. 84 e segs,, o requerente veio responder à impugnação apresentada.
A requerida, a fls. 88 e segs., pronunciou-se quanto ao regime provisório relativamente às visitas da menor, referindo que o regime que melhor se adequa à menor é o regime delineado na conferência de pais, com o aditamento de fls. 93 e segs.
Por seu turno, a fls. 90 e segs., veio o requerente pronunciar-se quanto ao regime provisório relativamente às visitas da menor, com o aditamento de fls. 95 e segs.
A 9.5.2018, designada conferência de progenitores, estes foram ouvidos, tendo sido as suas declarações consignadas em ata (cfr. fls. 98 a 100), e ambos chegaram a acordo em alterar, provisoriamente, o que se encontrava fixado, nos seguintes termos:
1- A menor passará com o pai o fim-de-semana de quinze em quinze dias, no Porto, não a podendo levar para Bragança;
2- Para o efeito o progenitor irá buscar a menor, no final das atividades de música, às 12:00 horas de sábado, entregando a menor no Domingo às 19:30 jantando a menina em casa da mãe;
3- O progenitor poderá estar com a filha às quintas-feiras, indo buscá-la ao colégio, jantando com a mesma e levando-a a casa da mãe, devendo, em caso de impossibilidade, comunicar à progenitora com 1 dia de antecedência;
4- No Natal nos anos ímpares a véspera e o dia será passado com a mãe, nos pares com o pai;
5- No Ano Novo, alterna-se o regime do Natal.
6- Na Páscoa, de sexta-feira santa ao domingo, nos anos ímpares a menor ficará com o pai, nos pares com a mãe.
7- No aniversário da menor, a mesma passará o dia de aniversário com a progenitora e o dia seguinte (feriado) com o progenitor, nos anos pares, invertendo-se a situação nos anos ímpares. Quando o aniversário da menor coincidir com um fim-de-semana, este regime especial prejudica o regime geral.
8- O progenitor poderá falar com a filha sempre que entender desde que as comunicações não prejudiquem os horários de alimentação, estudo e descanso da menor. As comunicações serão efectuadas através de telemóvel que o progenitor deverá oferecer à filha.
9- No aniversário dos progenitores, caso ocorra durante os dias úteis da semana, a menor jantará com o aniversariante, que a vai buscar à escola ou depois de atividade extracurricular e a entregará até às 22:00 horas, caso o aniversário decorra num dia de fim-de-semana ou feriado e o progenitor não tenha atividade laboral a menor almoçará em vez de jantar, ficando o progenitor aniversariante com a menor entre as 11:00 e as 15:00 horas, o presente regime sobrepõe-se ao geral.
10- As férias de verão deverão ser realizadas em dois blocos de 8 dias, para cada um dos progenitores devendo cada um comunicar até ao final do mês de Maio quais os períodos que pretende, em caso de conflito nos anos pares a mãe decidirá, nos anos ímpares o pai decidirá. Durante os períodos de férias de cada progenitor a menor deverá comunicar com o outro progenitor sempre que pretender, usando o telemóvel.
11- A menor passará, alternadamente a véspera e o dia de S. João com os progenitores sendo que no presente ano de 2018 passa a véspera com o progenitor. Quando a menor passar o S. João com o progenitor o mesmo deverá ir buscar a menor à escola entregando-a no dia seguinte pelas 19:00 horas.
E, em face do regime provisório, foi declarada suspensa a conferência e designado o dia 18 de Outubro de 2018, com vista a averiguar como decorria o regime provisório delineado.
Em 25.9.2018, o requerente apresentou requerimento, dando conta de que iria novamente emigrar, desta feita, para o Brasil, Porto Alegre, requerendo que se mantenham os convívios com a menor via skype e que se mantenha o regime provisório estipulado, mas que, na sua vez, o tio da menor E…, passe a quinzenalmente assegurar as deslocações da menor e a promover os contactos com a família paterna.
A requerida opôs-se a tal pedido no que se reporta à obrigação quinzenal, alegando que sempre que a menor manifestar vontade de o fazer, irá promover essas visitas (fls. 105 e 106 dos autos).
A 18.10.2018, em conferência de progenitores, tendo o progenitor sido representado pelo respetivo mandatário judicial, a progenitora foi ouvida e face às posições extremadas relativamente à forma como decorreu o regime provisório anteriormente fixado por acordo foi determinada a suspensão da conferência, designando-se o dia 6.11.2018, pelas 14:30h, para a audição da menor D… e ordenou-se ainda que se solicitasse informação ao INML sobre o estado das perícias realizadas (cfr. fls. 107 a 108 dos autos).
A 6.11.2018, a menor D… foi ouvida, constando as suas declarações da ata de fls. 109 e segs., tendo as partes sido remetidas para audição técnica especializada.
Realizada audição técnica especializada, e designada a continuação da conferência de progenitores, não se mostrou possível a conciliação entre as partes, pelo que os progenitores foram notificados para apresentarem as respetivas alegações em conformidade com o disposto no artigo 39º, nº 4 do RGCTP, o que ambos fizeram (fls. 143 a 161).
Efetuou-se audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.
Foi depois proferida sentença que declarou verificado o incumprimento das responsabilidades parentais quanto ao regime de visitas fixado por parte da requerida/progenitora e em consequência, fixou-se em 15 unidades de conta a multa a aplicar a progenitora em conformidade com o disposto no artigo 41º, nº 1 do RGPTC.
Mais se determinou, por se considerar tal uma medida adequada a evitar reincidência por parte da progenitora, a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória no valor de 40,00€ por cada dia de incumprimento do regime de visitas fixado ao respetivo progenitor.
Condenou-se ainda a progenitora numa indemnização ao progenitor a título de danos não patrimoniais no valor de 1.500,00€.
Inconformada com o decidido, interpôs recurso a requerida B… que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
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Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:I – Nulidade das declarações tomadas à menor no dia 7.5.2018 por inobservância do disposto no art. 5º, nºs 6 e 7 do RGPTC;
II – Nulidades de sentença;
III – Impugnação da matéria de facto;
IV – Incumprimento das responsabilidades parentais quanto ao regime de visitas por parte da requerida/progenitora.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:1. Requerente e Requerida são pais da menor D…, natural da Freguesia …, nascida em 07.12.2011 – cfr. documento de fls. 10 e seguintes junto aos autos principais.
2. Por acordo datado de 18.12.2014, requerente e requerida regularam as responsabilidades parentais da menor, que constam dos autos principais e de alteração das responsabilidades parentais, com a petição inicial dos autos principais e petição inicial do apenso B, de fls. 11 e seguintes e fls. 17 e seguintes respectivamente e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. De acordo com o regime então vigente, os progenitores acordaram que ”nas férias a partir do ano de 2015 a menor iniciará pernoitas com o pai, no Porto (…..). A partir de 2017 a menor passará todo o período de férias do pai em Portugal, na sua companhia.” Cfr. fls. 11 e seguintes dos autos principais e fls. 17 e seguintes do apenso B.
4. Mais ficou acordado que no aniversário do pai, 2.03, e de seus familiares, a menor passará o dia com os familiares paternos.
Nos casos previstos neste ponto (aniversários) qualquer um dos progenitores poderá solicitar a transferência do gozo desse dia para um outro da sua conveniência.” Cfr. fls. 11 e seguintes dos autos principais e fls.17 e seguintes do apenso B.
5. Mais ficou estabelecido no ponto 8 do citado acordo que “os progenitores comprometem-se a, sempre que a menor esteja a seu cuidado, fomentar o hábito, e, sempre que possível, estabelecer diariamente contacto com o outro, via Skype ou outra via com áudio e vídeo, inclusivamente, nas datas festivas.” Cfr. fls. 11 e seguintes dos autos principais e fls. 17 e seguintes do apenso B.
6. Posteriormente, a 18 de Janeiro de 2016, nos autos de incumprimento das responsabilidades parentais, intentado pela requerida contra o requerente, em virtude de incumprimento das rotinas da menor quanto à escola e à imposição de sujeição desta em contactar telefonicamente e via skype o progenitor, a qualquer hora, ficou estipulado e consignado em acta de conferência de progenitores, a qual veio a ser devidamente rectificada por despacho de fls. 61 daqueles autos, o seguinte:
A. O pai poderá falar com a menor via "Skype", preferencialmente ou por telefone entre o período das 19:30 horas e as 20:00 horas, às segundas, quartas, sextas e domingos, comprometendo-se a mãe a proporcionar o acesso à comunicação audiovisual durante esse período; (o recurso a comunicações telefónicas devem ser evitadas e não usadas como meio de comunicação preferencial ou equivalentes às comunicações audiovisuais).
B. A mãe compromete-se a comprar um telemóvel (smarthphone) novo para o efeito das comunicações audiovisuais entre o pai e a menor, para que estes possam comunicar-se em qualquer localização no horário estabelecido para a realização da comunicação;
C. Na impossibilidade de contacto audiovisual, por recurso a aplicações do tipo “sype”, “viber” ou "Whatsapp", utilizar-se-á em último caso, o contacto telefónico com serviço exclusivamente de voz; Cfr. fls. 53 verso.
D. Até ao dia 1 de Março de cada ano a mãe compromete-se a comunicar ao progenitor qual o período de férias que pretende para esse mesmo ano;
E. As eventuais alterações do período de férias, serão comunicadas pelo progenitor à progenitora com antecedência de 45 dias em relação ao período de férias pré-estabelecido.
F. Quando o pai estiver em Portugal, a menor poderá pernoitar com o pai em períodos sucessivos e contínuos, tal como vem acontecendo.
G. A mãe leva a filha à escola quando o pai estiver em Portugal, caso a filha não se encontre a pernoitar com o mesmo, indo o pai buscá-la à escola.
H. Aos fins-de-semana e nas férias, quando não pernoitar com a menor, o pai tem de ir buscar a menor às 09:30 horas e entregá-la às 19:30 horas, na casa da progenitora.
7. Em 28 de Junho de 2016, em conferência de progenitores nos autos de incumprimento das responsabilidades parentais sob o apenso A, intentado pelo requerente contra a requerida, em virtude da impossibilidade alegada do requerente em estabelecer contactos telefónicos e via skype mesmo estando em Portugal, foi acordado entre os progenitores que da parte da progenitora haverá um esforço de forma a avisar o progenitor de algum imprevisto que surja que possa comprometer os contactos via skype entre o pai e a menor. Da parte do progenitor foi dito ser mais flexível no futuro aos horários dos contactos entre si e a sua filha, tendo as partes sido remetidas para audição técnica especializada – cfr. Fls. 31 e 32 dos autos sob apenso A.
8. Em 11 de Maio de 2017, nos autos de incumprimento das responsabilidades parentais, sob o apenso A, intentado pelo requerente contra a requerida, em virtude da impossibilidade alegada do requerente em estabelecer contactos telefónicos e via skype mesmo estando em Portugal, foi homologado o acordo entre os progenitores mediante o qual ficou estipulado que:
1- O pai pode contactar com a criança por telefone ou através de aplicações informáticas, respeitando os horários de descanso, alimentação e estudo dela.
2- O previsto na cláusula anterior aplica-se à mãe, nos períodos em que a criança está na companhia do pai.
3- O pai providenciará pela compra e entrega de um telemóvel à criança para os efeitos previstos nos pontos anteriores.
4- Quanto estiver na companhia do pai, a criança faz-se acompanhar dos seus documentos de identificação, nomeadamente do cartão de cidadão, e de cópia do boletim de vacinas – cfr. fls. 77 dos autos, sob apenso A.
9. O progenitor pai foi residente em Angola desde Maio 2007, exercendo a profissão de Engenheiro Civil, exercia funções de Fiscalização de Obra, numa empresa Sul Africana com filial em Angola, o que decorreu entre Dezembro de 2014 e Março de 2017, vindo a Portugal cerca de 4 vezes por ano – cfr. fls. 72 dos autos, sob apenso A.
10. A requerida residiu alguns meses em Angola, sendo que depois de alguns meses em Angola, a requerente voltou com a sua filha para Portugal;
11. Tendo em conta a situação de ausência de Portugal como emigrante em Angola, as responsabilidades parentais foram estipuladas da forma que consta de fls. 11 dos autos principais de incumprimento e fls. 17 dos autos de alteração das responsabilidades parentais apenso B.
12. Porém, em Abril de 2017, o Requerido passou à situação de desempregado e a residir em Portugal – cfr. fls. 72 e 73 dos autos apensos, apenso A.
13. Nessa altura, o Pai passou a residir em Bragança e, quando se deslocava ao Porto, aos fins-de-semana, percorria cerca de 600 km’s, para estar exclusivamente com a filha, suportando os respectivos custos e incómodos de viagem.
14. O apartamento que o Pai possui em Bragança, corresponde à anterior casa de morada de família durante o tempo em que os Pais foram casados e onde a criança viveu com a mãe.
15. Em 8 de Março de 2017, e no âmbito da acção de alteração das responsabilidades parentais, sob o apenso B, intentada pelo requerente, tendo em vista a diminuição do valor da pensão de alimentos a cargo do requerente e que fora fixada, e mediante o pedido apresentado pela requerida quanto às chamadas telefónicas por parte do requerente, foi determinado provisoriamente de que “face à impossibilidade de se fixar por acordo determina-se desde já, provisoriamente, nos termos do artigo 37º n.º 5 do RGPTC, o seguinte:
1. - As chamadas entre a menor e o progenitor serão feitas mediante a disponibilidade da própria menor respeitando os horários de descanso, alimentação e estudo da mesma.
2. - Sem prejuízo das videochamadas o progenitor poderá ainda ligar à menor por telefone sempre que entender respeitando os horários de descanso, alimentação e estudo da mesma.
16. No âmbito do processo de alteração das responsabilidades parentais, apenso B, e realizada audição técnica especializada é referido no aludido relatório no ponto sob a epígrafe disponibilidade relacional/comunicacional demonstrada por cada um dos progenitores no exercício da parentalidade que:
“Ambos os progenitores revelam dificuldades em se distanciar das posições relativamente à alteração da pensão de alimentos que têm condicionado negativamente a forma de comunicação essencialmente por email da gestão das funções parentais. Observa-se uma polarização das perspectivas individuais que invalidou qualquer possibilidade em se posicionar numa dimensão reflectiva sobre uma gestão mais consensual e cooperativa das funções parentais – cfr. fls. 153 a 159 daqueles autos.
17. No âmbito da acção de alteração das responsabilidades parentais, apenso B, em conferência de progenitores realizada em 8 de Março de 2017, foi ordenada a realização de avaliação psicológica da menor e de ambos os progenitores – cfr. fls. 178 a 179 daqueles autos.
18. Desde o divórcio dos Pais, em Dezembro de 2014, e à data de 10 de Julho de 2017, a menor esteve com o Pai na sua residência cerca de 4 vezes em contextos de fim-de-semana, uma vez que o Requerido era à época emigrante em Angola e, mesmo quando de férias em Portugal, ficava no Porto exclusivamente para ter maior proximidade com a menor, que tinha de frequentar o infantário.
19. O Pai deslocava-se ao infantário para saber informações relativas à sua filha, mediante um agendamento prévio com a Professora F… ou com a Directora Pedagógica do Colégio, Dra. G… – conforme designadamente emails de fls. 31 verso e 32 juntos aos autos de inibição das responsabilidades parentais.
20. O Pai esteve presencialmente na companhia da sua filha, na ausência da mãe, numa visita ocorrida no dia 14-06-2017, na hora da pausa de almoço, na sua sala de aulas no H…, em …, e num encontro assistido pela sua Educadora F…, tendo a criança demonstrado um comportamento absolutamente normal e apropriado numa relação pai/filha.
21. A D… sempre se referiu ao pai de forma perfeitamente adequada e normal quando o assunto se proporcionava em contexto escolar.
22. Desde o Divórcio dos Progenitores, ocorrido em Dezembro de 2014, o requerido nunca trouxe a criança consigo em estado de choro ou de recusa pela sua companhia.
23. Nos primeiros dias de férias do Pai em Portugal, na época em que estava em Angola, quando este ia buscar a filha a casa da mãe, a menor manifestava grande entusiasmo e alegria pelo reencontro com o seu Pai.
24. No fim-de-semana de 12-13 e 14 de Maio 2017 os Ilustres Mandatários das partes diligenciaram no sentido de que a criança fosse entregue ao Pai para passar o fim-de-semana, tendo a menor efectivamente passado esse fim-de-semana com o Pai.
25. Esse fim-de-semana da menor com o Pai e restante família paterna decorreu de forma absolutamente adequada, normal, não tendo a criança revelado quaisquer sinais de rejeição, fuga ao pai ou seus familiares, antes pelo contrário.
26. Após essa data, o Pai tentou várias vezes, quer de forma directa, quer de forma indirecta, através dos Ilustres Mandatários das partes, chegar a acordo com a mãe sobre uma solução quinzenal de fins-de-semana partilhados da criança com os 2 progenitores, não tendo sido possível, por oposição expressa da mãe em alterar o acordo vigente, inviabilizando qualquer forma de contacto entre o pai e a filha – cfr. fls. 30, 30 verso e 31 datados do mês de Junho de 2017.
27. No dia 06-06-2017 o Pai, redigiu um primeiro email, com proposta de fins-de-semana com a criança, sendo o primeiro o de 09,10 e 11 de Junho.
28. Tendo a Mãe recusado o calendário e informado o pai que já tinha programa com a criança para esse fim-de-semana, não justificando que tipo de programa/compromisso/evento era esse que não podia ser adiado para o fim-de-semana seguinte – cfr. fls. 30, 30 verso e 31 dos autos de inibição sob o apenso D e fls. 149 verso a 152 verso destes autos.
29. Não havendo resposta, o Pai pediu à Mãe para deixar, no infantário, a mala da menor com os pertences necessários para o fim-de-semana no dia 09-06-2017, informando-a de que, nesse dia, iria buscá-la, no fim do horário escolar – cfr. fls. 149 verso a 152 verso destes autos.
30. Quando lá chegou, a Educadora F… informou o Pai que a Mãe havia recolhido a criança, logo depois da hora de almoço.
31.Consequentemente, o pai deslocou-se a casa da mãe/avós maternos e na sequência da não entrega da criança, e chamou as autoridades policiais que testemunharam a ocorrência – cfr. 20 verso e 21 dos autos de inibição, sob o apenso D.
32. Nesse fim-de-semana de 10 de Junho de 2017, a progenitora alega ter-se deslocado com a menor e avós maternos a Lamego para visitarem uma tia materna que havia sofrido um acidente.
33. No dia 11 de Junho de 2017, o progenitor recorreu à PSP, tendo o agente policial atestado a existência de indícios claros de incumprimento das responsabilidades parentais, lavrando como informação complementar que no local, hora e data, indicadas (…) ninguém lhe respondeu às chamadas telefónicas, aos sms enviados, nem responderam à porta de casa. Na companhia da testemunha policial indicada, após ter entrado no prédio, junto à porta da residência no primeiro andar, tocando à campainha ninguém respondeu aos vários toques na campainha, nem às batidas à porta por parte desta polícia, contudo era audível no interior da residência a voz de uma criança e de um adulto em conversa. (…) cfr. fls. 20 verso a 21 dos autos sob apenso D.
34. No dia 13 de Junho de 2017, o progenitor recorreu à PSP, tendo o agente policial atestado “a existência de indícios claros de incumprimento das responsabilidades parentais, lavrando informação complementar que consta de fls. 26 e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais do apenso D.
35. No dia 14 de Junho de 2017, o progenitor recorreu à PSP, tendo o agente policial atestado “a não existência de indícios claros de incumprimento das responsabilidades parentais, lavrando informação complementar que consta de fls., 28 verso e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais do apenso D, onde designadamente que “ficou acordado entre os progenitores que sempre que a menor estivesse ao seu cuidado fomentar o hábito de comunicação via skype ou telemóvel, o que não tem sido cumprido pela suspeita, que alega regularmente que a criança não quer falar, impossibilitando que a comunicação entre pai/filha ocorra”
36. Em 16 de Junho de 2017, a requerida/progenitora intentou acção de inibição das responsabilidades parentais, contra o requerente/progenitor, sob o apenso C, pedindo que o requerente fosse inibido do exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor e suspendendo-se as visitas e contactos do progenitor com a menor.
37. No dia 17 de Junho de 2017, no local junto ao H… que a menor frequenta, o progenitor recorreu à PSP, tendo o agente policial atestado “a existência de indícios claros de incumprimento das responsabilidades parentais, lavrando informação complementar que (…) o progenitor iria buscar a sua filha ao referido H… para passar o fim-de-semana consigo conforme estipulado no processo n.º 2148/15.5 T8GDM deliberado pelo Tribunal de Família e Menores de Gondomar. E que o participante, pai da menor quando chegou ao local para levar a sua filha esta já lá não se encontrava, tendo-lhe sido dito pelo H… que a mãe B… já a tinha ido buscar” cfr. fls. 26 verso a 27 dos autos, sob o apenso D.
38. A partir de Maio/Junho de 2017, o requerido deixou de poder fazer videochamadas por questões de privacidade da mãe.
39. O progenitor telefonava para a filha e a mãe devolvia uma mensagem a dizer que ela não queria falar.
40. De Abril até Junho de 2017 o progenitor requerente recorria sistematicamente à polícia para poder estar com a filha.
41. Em 14 de Julho de 2017, o requerente intentou o presente incidente de incumprimento das responsabilidades parentais contra a requerida, tendo a mesma sido notificada em 11 de Outubro de 2017.
42. No dia 14 de Setembro de 2017, o progenitor recorreu à PSP, tendo-se deslocado ao Posto da PSP, e apresentou participação com o fim de denunciar o incumprimento do poder paternal e cujo teor consta de fls. 28 verso dos autos sob o apenso D, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
43. Aquando do regresso definitivo do requerente de Angola, a progenitora impedia o requerente de pernoitar com a sua filha sob a alegação de que o regime em vigor em 18 de Janeiro de 2016, que fora estipulado era transitório e que já não se aplica e porque a menor não estava adaptada ao pai e não estava preparada para passar 15 dias seguidos sem a mãe – cfr. fls. 23 dos autos.
44. Aquando do regresso definitivo do requerente de Angola, a progenitora impedia o requerente de pernoitar com a sua filha sob a alegação de que os regimes em vigor e que foram estipulados eram transitórios pois apenas se aplicava quando o progenitor era emigrante, aconselhando-o a alterar o acordo, pelo que tais cláusulas são inadequadas à realidade actual.
45. O Requerente requereu ao Tribunal que fosse fixada uma medida provisória do regime de visitas, durante a quadra natalícia do ano de 2017, dado que a mãe o impedia - Cfr. Fls. 48 dos autos, não tendo o progenitor passado o natal com a menor, não obstante o acordo estabelecido.
46. O Progenitor entregou à menor um dispositivo móvel, destinado aos contactos, via "VIBER" e/ou "SKYPE" entre os mesmos e, não obstante tal facto, entre Maio de 2017 e Dezembro de 2018, o Progenitor muito raramente conseguiu estabelecer comunicações telefónicas ou de dados com a sua filha, porque desligado ou indisponível.
47. A 20 de Fevereiro de 2018, o progenitor veio novamente requerer a estipulação de um regime provisório de visitas quinzenais entre pai e filha.
48. No dia 2 de Março de 2018 (sexta-feira), dia de aniversário do Requerente, por acordo entre os Progenitores, o Requerente iria deslocar-se de Bragança ao Porto, no fim-de-semana de 2 a 4 de Março, para festejar o seu aniversário com a filha, D…, e restante família – cfr, emails juntos aos autos
49. Sucede que naquele fim-de-semana devido à intempérie que se fez sentir em Bragança, com queda de neve e estradas cortadas, o Requerente não pôde deslocar-se de Bragança ao Porto.
50. Tal facto foi comunicado à requerida.
51. Porém, estabeleceram contacto telefónico nesse dia para "diminuir a distância" e dialogou com a sua filha por largos minutos.
52. Em virtude de não ter podido celebrar o seu aniversário nesse dia, o progenitor iria celebrar o seu aniversário com a filha e sua família no fim-de-semana seguinte (de 9 a 11 de Março de 2018).
53. No dia 8 de Março de 2018, (véspera de fim-de-semana), o Progenitor enviou um e-mail à Progenitora, confirmando o dia, a hora e o local, que iria buscar a sua filha – cfr. documento de fls. 79 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
54. A progenitora respondeu nesse mesmo dia ao e-mail enviado, referindo que “atendendo a que no telefone transmitiste à nossa filha (que pretendias levá-la para Bragança), na passada sexta-feira (dia do teu aniversário), despertaste novamente sentimentos de medo e insegurança na menina, o que foi informado em devido tempo aos nossos advogados. Em relação a esta semana não fui informada de nada nem pela minha advogada, nem pelo tribunal, pelo que assumi compromissos, que não posso adiar.
Além do mais, estamos a aguardar pela fixação do regime provisório, que definirá os termos da visita, pelo que estás a passar por cima do requerimento que tu próprio fizeste ao tribunal”, negando a possibilidade de o progenitor estar com a filha nesse fim-de-semana.
55. Posteriormente, o Progenitor enviou novo e-mail à Progenitora, nesse mesmo dia, em que referiu que “conforme foi informada a celebração do meu aniversário com os respectivos familiares e amigos, após uma década de ausência de território nacional, ocorrerá no Porto este fim de semana e assim irei buscar a minha filha, no dia 9 de Março de 2018, à morada da residência da menor, fixada pelo Tribunal” – cfr. melhor consta de fls. 78 e 78 verso.
56. Naquele dia, o requerente viajou propositadamente de Bragança ao Porto para celebrar o seu aniversário com a sua filha D… e família.
57. Uma vez chegado à residência da menor, tocou à campainha e ninguém abriu a porta, nem recebeu o Progenitor.
58. De idêntico modo, a Progenitora não atendeu o telemóvel, nem respondeu às mensagens enviadas pelo Progenitor, desconhecendo o mesmo o paradeiro da sua filha.
59. Nessa sequência, o progenitor deslocou-se à Esquadra de … e participou o ocorrido – cfr. Participação policial de fls. 79 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, participação essa ocorrida apenas na esquadra da PSP.
60. No dia seguinte, sábado, dia 10 de Março de 2018, o aqui Progenitor foi novamente a casa da menor, sem conseguir trazer a menor consigo.
61. A progenitora e sua mãe estiveram nesse fim-de-semana a fazer limpezas no apartamento que aquela adquiriu em Gondomar. 62. O pai da menor naquele dia estacionou o carro com um panfleto com os dizeres de “basta de alienação parental”, situação que a menor não presenciou.
63. Nesse fim-de-semana, entre 6ª-feira e Domingo às 19:30h, a mãe recusou-se a informar o Pai sobre o paradeiro da criança, informando apenas que estava consigo.
64. De Abril até Junho de 2017, o requerente recorria sistematicamente à polícia para estar com a filha.
65. A filha é tratada com ternura e carinho pelo Pai e sempre que possível evita expor a criança à situação de conflito que existe entre os pais.
66. No âmbito da acção de alteração das responsabilidades parentais sob o apenso B, em 8 de Março de 2018, e em face dos relatos de ambos os progenitores, foi ordenada a avaliação psicológica da menor, e de ambos os progenitores, as quais foram realizadas e cujo resultado se mostra junto àqueles autos.
67. Por seu turno, no âmbito deste incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, a 9 de Maio de 2018, designada conferência de progenitores, os progenitores da menor foram ouvidos, tendo ambos chegado a acordo em alterar, provisoriamente, o que se encontrava fixado, nos termos a seguir enunciados:
1- A menor passará com o pai o fim-de-semana de quinze em quinze dias, no Porto, não a podendo levar para Bragança;
2- Para o efeito o progenitor irá buscar a menor, no final das actividades de música, às 12:00 horas de sábado, entregando a menor no Domingo às 19:30 jantando a menina em casa da mãe;
3- O progenitor poderá estar com a filha às quintas-feiras, indo buscá-la ao colégio, jantando com a mesma e levando-a a casa da mãe, devendo, em caso de impossibilidade, comunicar à progenitora com 1 dia de antecedência;
4- No Natal nos anos ímpares a véspera e o dia será passado com a mãe, nos pares com o pai;
5- No Ano Novo, alterna-se o regime do Natal.
6- Na Páscoa, de sexta-feira santa ao domingo, nos anos ímpares a menor ficará com o pai, nos pares com a mãe.
7- No aniversário da menor, a mesma passará o dia de aniversário com a progenitora e o dia seguinte (feriado) com o progenitor, nos anos pares, invertendo-se a situação nos anos ímpares. Quando o aniversário da menor coincidir com um fim-de-semana, este regime especial prejudica o regime geral.
8- O progenitor poderá falar com a filha sempre que entender desde que as comunicações não prejudiquem os horários de alimentação, estudo e descanso da menor. As comunicações serão efectuadas através de telemóvel que o progenitor deverá oferecer à filha.
9- No aniversário dos progenitores, caso ocorra durante os dias uteis da semana, a menor jantará com o aniversariante, que a vai buscar à escola ou depois de actividade extracurricular e a entregará até às 22:00 horas, caso o aniversário decorra num dia de fim-de-semana ou feriado e o progenitor não tenha actividade laboral a menor almoçará em vez de jantar, ficando o progenitor aniversariante com a menor entre as 11:00 e as 15:00 horas, o presente regime sobrepõe-se ao geral.
10- As férias de verão deverão ser realizadas em dois blocos de 8 dias, para cada um dos progenitores devendo cada um comunicar até ao final do mês de Maio quais os períodos que pretende, em caso de conflito nos anos pares a mãe decidirá, nos anos ímpares o pai decidirá. Durante os períodos de férias de cada progenitor a menor deverá comunicar com o outro progenitor sempre que pretender, usando o telemóvel.
11- A menor passará, alternadamente a véspera e o dia de S. João com os progenitores sendo que no presente ano de 2018 passa a véspera com o progenitor. Quando a menor passar o S. João com o progenitor o mesmo deverá ir buscar a menor à escola entregando-a no dia seguinte pelas 19:00 horas.
68. Em 24 de Janeiro de 2018, a menor D… referiu que concorda em passar fins-de-semana alternados com o pai, e que gosta de estar com o pai.
69. Desde o divórcio dos pais em Dezembro de 2014 até à situação de desemprego do Pai, em Abril de 2017, o requerente havia-se obrigado e transferiu efectivamente 900€/mês de pensão de alimentos para uma criança pequena.
70. Porém, no âmbito da acção de alteração das responsabilidades parentais sob o apenso B, em 9 de Maio de 2018, as partes chegaram a acordo, o qual foi devidamente homologado por sentença, mediante o qual ficou fixado que:
Cláusula 1ª - Alimentos e forma de os prestar
a) Fixa-se a título de pensão de alimentos devidos à filha, a quantia mensal de €250,00 (duzentos e cinquenta euros);
b) A pensão de alimentos será actualizada anualmente no valor de €10,00 (dez euros), com início em Janeiro de 2019;
c) As despesas médicas, de consultas de psicologia e medicamentosas, despesas com óculos e lentes, ortodontia e ortopedia, e despesas de educação como as de material e livros escolares e sala da estudo e extracurriculares, no máximo de duas actividades até €100,00 (cem euros) por mês, serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, pagando o pai a sua comparticipação, por transferência bancária, no prazo de 10 dias, após a apresentação pela mãe dos respectivos comprovativos de despesas através de carta enviada para a morada do progenitor indicada nos presentes autos ou de email.
71. Actualmente a Requerida, continua a inviabilizar qualquer tipo de comunicação/contacto entre pai e filha, substituindo-se à menor, na expressão da sua vontade, pois quando liga para a filha, a mãe devolve com uma mensagem a dizer que ela não queria falar.
72. A menor D… vive com a mãe na casa dos avós, a mãe tem outra casa, mas prefere estar na casa dos avós e apesar de ter o seu espaço dorme com a mãe.
73. A situação relativa à filha relativamente ao requerente agravou-se, em Maio ou Junho de 2017, altura em que deixou de poder fazer videochamadas por questões de privacidade da mãe.
74. Ao longo dos diversos acordos de responsabilidades parentais, o Pai, aqui Requerente não conseguiu nem consegue conviver com a menor, uma vez que a Mãe, Requerida, refere, quase sempre, que os acordos relativos às responsabilidades parentais não se encontram em vigor e que a menor não quer ver, nem estar com o Pai.
74. Entretanto, em 23 de Setembro de 2018, o progenitor voltou a emigrar, desta vez para Porto Alegre/Brasil, tendo previamente celebrado um contrato de trabalho com a empresa “I…, SA – cfr. fls. 102 verso a 103.
75. O requerente voltou do Brasil em Dezembro de 2018, em férias, tendo conseguido estar com a filha uma semana nas férias de Natal.
76. Nas férias de Natal 2018/2019, numa ocasião que o requerente levou a menor para Viseu, com a prima desta e a sua namorada, em virtude de a menor se ter portado mal e deixado cair propositadamente os donuts que o pai lhe havia dado ao chão, o pai da menor baixou as calças da menor, tirou-lhe as cuecas e deu-lhe quatro palmadas no rabo, facto que contou à mãe e respectiva progenitora, logo que chegou a casa.
77. Sempre que a menor vem da companhia do seu progenitor, a progenitora indaga pormenorizadamente a menor sobre cada um dos convívios ocorridos com o pai, procurando sempre saber sobre o que se passa em casa do pai.
78. Na sequência do facto ocorrido em 76, a progenitora apresentou Queixa-Crime procedimento nº 357/19.0T9GDM que deu entrada no Ministério Público de Gondomar em 21/01/2019 e em relação à qual deu também entrada no tribunal no Juízo de Família e Menores de Gondomar - Juiz 2, uma informação ao processo 2148/15.8T8GDM redigida pela minha patrona oficiosa Dra. J…, informando que “visto que o desenrolar destes processos é moroso e estando em causa a segurança física e bem estar-psicológico da minha filha D…, a qual demonstra medo em contactar presencialmente com o pai desde os factos ocorridos e tem vindo a verbalizar isso especialmente de há 1,5 mês para cá, sempre que o pai lhe diz por telefone que está para chegar a Portugal venho por esta via informar que enquanto não forem averiguados todos os factos a que se refere a queixa-crime supra e que anexo a este e-mail e enquanto não houver desfecho deste processo e como forma de protecção da minha filha não permitirei o contacto presencial com o pai – cfr. fls. 128, 129, 130 dos autos.
79. Em virtude de o progenitor ter regressado à condição de emigrante, agora no Brasil, a menor passou a usufruir de fins-de-semana, de 15 em 15 dias, na companhia do irmão do progenitor que tem uma filha, 9 meses mais velha que a menor D… e com quem mantém um relacionamento familiar, situação que já ocorria em 2016 – cfr. fls. 30 e seguintes dos autos.
80. E, nos fins-de-semana de convívio com o tio, a D… estabelece conversas telefónicas com o respectivo progenitor, que actualmente se encontra emigrado no Brasil, não manifestando qualquer rejeição para com este.
81. Nos fins-de-semana de convívio com o tio, a D… visita no domingo a casa dos avós paternos, estabelecendo-se entre eles uma relação afectuosa e de cumplicidade.
82. Tal situação apenas ocorrera em virtude da relação de confiança que a progenitora mantém com o irmão do progenitor, não sendo possível a proximidade familiar com estes elementos familiares da menor sem a intermediação do irmão do progenitor, dado que a progenitora os rejeita, sendo este tio uma ponte que existe entre o progenitor e família paterna e a progenitora e a menor.
83. A progenitora/requerida demonstrou a sua disponibilidade para com a família paterna conforme:
a) Email – 29/04/2016 – articulação para visita à família paterna em 22/05/2016;
b) Email 29/08/2016 – articulação para presença no aniversário avô e tio paternos;
c) Visita à família paterna em 04/09/2016;
d) Email 16/12/2016 – articulação para visita à família paterna a 01/01/2017;
e) Email 27/01/2017 – articulação para presença no aniversário da avó paterna 05/02;
f) Email 15/03/2017 – articulação para presença no aniversário da prima K… – 25/03/2017;
g) Email 28/03/2017 – articulação para a D… estar no aeroporto a receber o pai – cfr. emails. de fls. 29 a 42 dos autos.
84. Porém, actualmente, o requerido não comunica sequer telefonicamente com a D… por oposição expressa da requerente, situação que foi ocorrendo gradualmente.
85. Desde Janeiro de 2019 até hoje não conseguiu estabelecer qualquer comunicação com a sua filha, quer presencialmente no período de férias de 2019, quer via telemóvel, por oposição expressa da requerida.
86. Apenas conseguia falar com a filha sempre que o seu irmão ia buscar a D… de 15 em 15 dias, levando-a para casa onde a mãe reside.
87. A progenitora impede o pai de estar com a menor alegando "protecção da filha dos actos do pai", referindo que "... enquanto não houver desfecho deste processo e como forma de protecção da minha filha não permitirei o contacto presencial com o pai" – cfr. e-mail enviado pela mesma, datado de 05 de Abril de 2019 e junto aos presentes autos a fls. 175 verso a 177.
88. A Requerida informou o Tribunal, através de e-mail enviado a 5 de Abril de 2019, junto aos presentes Autos, que não permitiria que a Filha de ambos contactasse presencialmente com o Requerente. 89. O Proc. n.º 357/19.0T9GDM, aludido em 78, que corria termos na Procuradoria da República da Comarca de Viseu - DIAP - 2.ª Secção de Viseu, culminou num Despacho de Arquivamento proferido no Processo Crime supra referido, datado de 7 de Junho de 2019 - cfr. fls. 165 e seguintes.
90. Apesar do acordo provisório estabelecido em conferência de progenitores em 9 de Maio de 2018, o progenitor nunca conseguiu contactar com a sua filha, nem receber chamadas da mesma, apesar de o progenitor lhe ter oferecido um telemóvel, um tablet e um modem Wifi e um cartão de dados 4G, com mensalidades pagas e em dia, por aquele.
91. Nas férias da menor com o Progenitor, em Dezembro de 2018, este constatou que as aplicações "VIBER" e "SKYPE" haviam sido desinstaladas daquele telemóvel, bem como os contactos da família paterna haviam sido apagados.
92. Constatou ainda que um aplicativo que grava conversas telefónicas havia sido instalado, bem como outro de localização via "GPS".
93. O Pai, durante o tempo em que residiu em Portugal, apenas conseguiu privar com a sua filha, nas idas ao Colégio (H…), no ano de 2017 até Maio de 2018.
94. Entre Maio de 2017 e Maio de 2018, o Progenitor esteve sem se relacionar livremente com a sua filha, devido a resistências e subterfúgios diversos que a Progenitora e respectivos pais (os avós maternos da D…) adoptaram para inviabilizar os contactos entre Pai e Filha, conforme autos da PSP referidos nos pontos supra, em virtude de para a progenitora o acordo não estava ajustado à realidade e por causa disso o requerente não estava com a filha, nem através de skype, nem de whatsapp, justificando, dizendo que “a D… não quer falar contigo” – cfr. nomeadamente fls. 39 a 44 dos autos sob o apenso A.
95. Apesar de o Requerente se encontrar actualmente a residir e a trabalhar no Brasil e quando vem a Portugal continua sem estar presencialmente e sem conseguir estabelecer contactos via skype com a sua filha D…, porque a requerida diz que o contacto via skype só se aplica quando o requerente está no Brasil.
96. O progenitor requereu ao Tribunal a tomada de medidas necessárias para que pudesse passar o seu período de férias com a Menor, mediado entre os dias 15 de Julho e 31 de Julho de 2019 – cfr. fls. 161 e seguintes dos autos.
97. Conforme informação prévia prestada nos presentes autos, o aqui Requerente iria passar o seu período de férias com a menor, D…, desde o dia 16 ao dia 23 de Julho de 2019.
98. Tendo para o efeito informado a Requerida, B…, que no dia 16 de Julho de 2019, às 9:00h, o aqui Requerente iria buscar a menor ao seu local de residência, que consta no termo de responsabilidade parental e entregá-la-ia, no mesmo local, no dia 23 de Julho de 2019, pelas 15:00 horas.
99. Tendo sido proferido despacho, datado de 8 de Julho de 2019, com a referência nº 405819622, com o seguinte teor: "Assim sendo a mãe deverá cumprir com o que fora estipulado, devendo o período de férias escolhido pelo progenitor prevalecer sobre o período de férias escolhido por si".
100. Em conformidade com o acordo de responsabilidades parentais fixado e de acordo com o despacho proferido, o Progenitor viajou do Brasil (onde trabalha e reside) para Portugal, a fim de gozar o seu período de férias com a sua filha.
101. No dia 16 de Julho de 2019, o progenitor deslocou-se à residência da menor, pelas 09:00 horas, a fim de a levar consigo, conforme estipulado.
102. O Requerente não conseguiu trazer a menor consigo, dado que a mesma afirmou que não queria, não tendo havido qualquer insistência por parte da avó materna ou até da progenitora, para que a menor fosse com o seu Pai.
103. A avó materna da menor chamou, inclusivamente a policia, que se deslocou ao local, não tendo havido qualquer incentivo por parte desta no sentido de que a menor fosse com o respectivo pai. 104. Nessa sequência, e pela circunstância de regressar ao Brasil por questões profissionais, no dia 29 de Julho de 2019, o progenitor requereu novamente a Tribunal que o tribunal tomasse medidas cautelares no sentido de que o progenitor passe as férias com a menor – cfr. fls. 183 verso.
105. Para o efeito, foram delineados convívios da menor com o pai, sob supervisão técnica, com entrega da menor ao pai, no dia 20 de Julho a 27 de Julho nas instalações do CAFAP, cujos objectivos se frustraram, não tendo o progenitor conseguido levar a D… consigo. – cfr. fls. 193 dos autos.
106. Porém, no dia 22 de Julho de 2019, foi possível um convívio da D… com o respectivo progenitor, nas instalações do CAFAP, resultando da informação de fls. 196 dos autos que: o convívio correu bem. A D… pareceu contente e descontraída e quando viu o pai abraçou-o e demonstrou estar à vontade e satisfeita com o reencontro. Durante o convívio foi possível observar que a D… e o pai mantêm uma relação de alguma cumplicidade e afectos positivos um pelo outro. Estiveram a brincar o tempo todo, com energia e sentido de humor. No final do convívio, o pai falou à filha que tinha um boneco do "M…", mas que estava em casa. A D… questionou o porquê de não o ter trazido e o pai respondeu que estava a contar que a filha fosse almoçar com ele a casa do tio, daí não o ter trazido para o CAFAP. A D… ficou triste e desiludida por o pai não ter trazido o boneco, já que sabia que ia estar com a filha. O pai ainda perguntou à filha se queria ir com ele, mas a D… recusou e o pai não insistiu, dizendo apenas que gostava muito dela e que gostava de estar com ela depois novamente”.
107. Da informação do CAFAP resulta ainda que foi possível verificar que existe um grau de conflituosidade instalado que poderá trazer repercussões importantes no bem-estar da D…, sendo importante uma intervenção com estes pais para trabalhar questões como o impacto do conflito parental no bem-estar e desenvolvimento da criança/estratégias para evitar impacto negativo, gestão do conflito, padrões de comunicação, apoio na aproximação da D… ao pai, para que seja uma aproximação baseada numa relação de confiança e evitando sentimentos de ambivalência e conflitos de lealdade em relação à mãe.
108. Da informação do CAFAP de fls. 199 dos autos consta que o segundo convívio da D… com o pai, ocorrido em 25 de Julho de 2019, correu bem. Mais uma vez foi possível verificar que o contacto da filha com o pai é positivo, demonstrando haver uma relação afectiva mútua significativa.
Mais informamos que, no final do convívio, mas já não na presença do pai, a D… perguntou quando poderia estar com o pai novamente, demonstrando vontade em estar com o pai mais vezes – cfr. fls. 199 dos autos.
109. Numa das últimas vezes em que o irmão foi buscar a D… com a sua filha, prima desta, e após ter havido uma sessão em Tribunal, e a propósito das declarações prestadas pelo irmão do progenitor e que constavam do teor da sentença, em Junho de 2019, a progenitora exigiu explicações ao irmão do requerente à frente das crianças, chamando-o de mentiroso em plena via pública.
110. Nessa altura, e perante a insistência da progenitora em pedir explicações, quando os mesmos já se encontravam no interior do veículo, o irmão do requerente deixou a D… com a progenitora uma vez que esta estava completamente alterada, tendo deixado, assim, de existir a ponte que existia entre a D… e a família paterna.
111. Em virtude desse facto, a D… ficou triste.
112. Desde Junho de 2019, a família paterna nada sabe sobre a D…, sendo certo que o irmão do requerente, em virtude do episódio ocorrido, não estabeleceu mais qualquer contacto telefónico com a progenitora, nem esta com o mesmo.
113. Até ao ano de 2018, o requerente chamou a PSP cerca de 21 vezes.
114. A menor D… já presenciou a ida dos agentes policiais a casa onde reside, ficando amedrontada, tendo o progenitor deixado de o fazer, em virtude de tal facto causar medo na filha.
115. As rotinas diárias da menor ao nível alimentar, do sono e de higiene correspondem a uma faixa etária mais baixa.
116. Do resultado do relatório pericial, a D… revela imaturidade psicoafectiva.
117. A D… sofre de bruxismo, ranger os dentes durante o sono, tendo sido considerado como uma parassónia, um problema do neuro-desenvolvimento, e não tem uma componente emocional, mas sim uma origem hereditária.
118. Da avaliação pedopsiquiatra que consta de fls. 158 e ss. dos autos apenso C, verificou-se que a D… evidencia sinais indirectos e directos (capacidade para aquisição de conhecimentos, raciocínio abstracto, compreensão e atenção concentrada) na avaliação clínica (não psicométrica) de competências cognitivas na média alta. A linguagem verbal e o vocabulário encontram-se acima da média, com evidência de condicionamento ou de instrumentalização indirecta/directa por terceiros pela forma massiva como rejeitou a figura paterna e pelas afirmações absolutistas e de teor adulto-morfo que fez.
119. Resulta ainda do citado relatório que a criança percepciona correctamente o ambiente que a rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar.
120. A criança está demasiado envolvida nos assuntos dos adultos, recorda factos numa idade muito precoce e tem uma preocupação constante em denegrir a imagem do pai, mesmo em situações de brincadeira em que riposta da mesma forma. Assim, apesar de criticar o pai acaba por dizer que se diverte com ele. A relação da filha com a mãe parece horizontal, ao mesmo nível, com momento de posições invertidas, em que é a filha que se preocupa com a mãe. Por outro lado, a examinanda tem comportamentos regressivos emocionalmente por superprotecção materna/avós. Não foram encontrados elementos do foro clínico que impeçam a examinanda e o pai de terem vivências adequadas e normativas – cfr. teor do relatório pericial de fls. 158 e ss.
121. Da avaliação psicológica à menor, que consta de fls. 103 a 106 dos autos, resulta que a criança não parece evidenciar sintomatologia psicológica indicadora da vivência de uma situação potencialmente traumática. Contudo, a agitação revelada, bem como as alterações de comportamento descritas poderão ser alvo de atenção clínica. Realçamos que estes indicadores são muito gerais, podendo estar associados a variadíssimas situações (muitas vezes são mesmo desenvolvimentais/transitórios).
122. Ainda se conclui naquele relatório que: “A examinada apresenta um nível de desenvolvimento compatível com a sua idade cronológica. No entanto, do ponto de vista psicoafectivo, a examinada demonstra comportamentos regressivos, nomeadamente na fala, "abebezada" e apelativa, o que pode estar associado ao conflito parental, pelo que recomenda-se no citado relatório, que seria importante que existisse alguma constância e adequabilidade no relacionamento entre os progenitores sob pena de este conflito continuar a provocar instabilidade emocional à examinada. Os vínculos afectivos são de suma importância para um adequado desenvolvimento da criança e esta tem de sentir que o afecto por cada um dos progenitores não constitui um conflito ou ataque agressivo ao outro progenitor, situação que ambos os progenitores têm que salvaguardar. Por estas dimensões estarem afectadas considera-se importante a possibilidade de ambos os progenitores poderem usufruir de mediação familiar.
123. Por seu turno, da avaliação psicológica relativamente ao progenitor e que consta de fls. 111 a 117 dos autos, assinalam-se indicadores que se consubstanciam globalmente ajustados quanto às suas atitudes, crenças e concepções intrínsecas do exercício do papel parental. O progenitor expressa ainda não pretender obstaculizar o relacionamento da menor com o progenitor, debruçando-se construtivamente acerca da importância da manutenção do vínculo entre a filha e cada um dos progenitores.
124. Sem prejuízo das vivências que possam ter caracterizado a relação vivida entre os dois adultos, sublinha-se que os progenitores devem promover reciprocamente uma imagem positiva junto da filha, não tornando permeáveis para a menor as idiossincrasias do relacionamento que mantiveram, discernindo e relevando os focos de conflito intrínsecos à relação conjugal passada. Procurando preservar o bem-estar emocional e psicológico daquela, é desejável que assim suceda com vista a zelar pelo seu harmonioso desenvolvimento no sentido de evitar que suceda um potencial conflito de lealdade por parte da D… perante qualquer um dos progenitores. Neste sentido, entende-se como salutar e premente que os progenitores beneficiem de um processo de mediação que vise nomeadamente as competências que possam exercer, no sentido de fomentar não apenas uma comunicação positiva entre os dois adultos mas também potenciar um robustecimento da relação entre o progenitor e a D…. – cfr. fls. 116-117 dos autos.
125. Da avaliação psiquiátrica ao progenitor e que consta de fls. 166 a 167 verso resulta que o progenitor tem condições psíquicas de manter uma normal relação parental com a filha, benéfica para ambos, sendo que dos dados recolhidos da história clínica e do exame do estado mental é possível concluir que o examinado não apresenta qualquer impedimento em termos psiquiátricos para o normal exercício da parentalidade.
126. Da avaliação psicológica da personalidade, à progenitora e que consta de fls. 107 a 110 dos autos, em termos gerais, constata-se que não apresenta traços relevantes de alguma psicopatologia ou perturbação da personalidade, possuindo uma organização e funcionamento da personalidade globalmente adaptativos. Porém, a articulação e análise das diferentes de informação (entrevista clínica focalizada, bateria de testes standard) sugerem que a examinada, em situações de maior tensão ou maior exigência emocional, poderá exibir algumas dificuldades na gestão dos afectos, como é o caso da situação de litígio entre os progenitores.
127. Da aludida avaliação resulta ainda que relativamente à esfera da parentalidade, o relatório psicológico conclui que a progenitora atribui uma centralidade e importância muito elevada à sua função de mãe e demonstra facilidade em enunciar um conjunto de rotinas recomendadas para crianças da idade da sua filha. Tem facilidades em caracterizar pormenorizadamente a criança quanto aos seus gostos e características pessoais. Não obstante as características acima mencionadas serem importantes para o exercício funcional da parentalidade, é de realçar que do seu discurso ressalta um elevado nível de conflito com o pai da sua filha.
128. Porém, a aludida avaliação conclui que a progenitora apresenta níveis muito elevados de stress de vida, em que se percepciona a si própria como experimentando circunstâncias geradoras de stress, as quais estão muitas vezes para além do seu controlo. Porém, da avaliação global ressaltam dois aspectos: O primeiro é o facto dos dados de avaliação psicológica sugerirem uma organização e funcionamento da personalidade globalmente adaptativos, sem traços relevantes de alguma psicopatologia ou perturbação da personalidade. O segundo é que os dados da avaliação psicológica sugerem que a progenitora manifesta um conjunto de afectos positivos, relativamente à filha. Relativamente às outras áreas envolvidas nas competências para o exercício da parentalidade (que não se reduzem à natureza dos afectos manifestados), a examinada apresenta, no plano do conhecimento, recursos adequados, nomeadamente ao nível da conceptualização de condições para o adequado desenvolvimento cognitivo, social e emocional da sua filha Realça-se ali que estas características poderão facilitar o exercício da parentalidade de forma ajustada às necessidades e interesses da filha. Não obstante, atendendo à conflitualidade existente entre os progenitores e à percepção que a examinada tem de si própria como experimentando circunstâncias geradoras de stress, muitas vezes para além do seu controlo, era fundamental a promoção de estratégias de resolução de conflito, por entidade competente para o efeito, que deverão começar pela separação das questões pessoais e conjugais da esfera da parentalidade.
129. Por seu turno, a avaliação psiquiátrica à progenitora e que consta de fls. 162 a 164 dos autos, conclui que a progenitora apresenta traços de personalidade impulsiva, com tendência a tomar decisões sem planeamento prévio, em resposta a estados emocionais reactivos. Mostra alguma dependência da figura materna. Expressa uma grande conflitualidade com o pai da sua filha, tendo dificuldades em partilhar o tempo da sua filha com o pai e entender a importância da figura do pai na vida dela. Não manifesta espontaneamente queixas do foro psiquiátrico. Demonstra conhecer o papel maternal e as necessidades da filha de cuidados de saúde, de higiene, de educação, de disciplina e de afecto.
130. Naquele relatório psiquiátrico conclui-se ainda que do ponto de vista psico-emocional, a examinada não apresenta no exame do seu estado mental ou da sua história clínica, evidência de que sofra, ou tenha sofrido, de qualquer patologia psiquiátrica ou de perturbação da personalidade que lhe retire as competências parentais. Porém, deverá beneficiar de mediação familiar que lhe modere a conflitualidade que mantém com o pai da filha.
*
Mais se consignou: Não se provou a restante matéria alegada.*
Passemos à apreciação do mérito do recurso.I - Nulidade das declarações tomadas à menor no dia 7.5.2019 por inobservância do disposto no art. 5º, nºs 6 e 7 do RGPTC
1. Na conferência de progenitores realizada no dia 7.5.2019, conforme consta da respetiva ata (fls. 138 e segs.), a Mmª Juíza “a quo” decidiu ouvir a menor, apenas na presença da Digna Procuradora da República e da oficial de justiça.
A ilustre mandatária da requerida referiu desde logo opor-se a tal audição.
A Mmª Juíza “a quo”, sobre essa audição, consignou o seguinte em ata (fls. 139v):
“… tendo a D…, questionada sobre se já tinha ido ao Brasil, referido que ainda não foi. Referiu ainda que agora não liga ao pai porque anda na escola e não tem tempo.
Questionada a menor se tinha vontade de ver e estar com o pai hoje, disse não querer estar com o pai, porque o pai lhe baixou as calças e as cuecas e lhe bateu, porque o pai queria comer um pouco de donuts, e o pai partiu a meio o donuts e ela forçou o braço do pai e o donut caiu ao chão e por isso o pai lhe bateu, e que o pai podia ter simplesmente bufado o donuts ou lavado, e que contou à mãe quando chegou a casa.
Mais referiu que está mais ou menos triste com o pai, que tem medo do pai, porque foi mau com ela.
Questionada se queria ir jantar a casa dos avós paternos com o pai, disse que não queria ir, porque a mãe lhe contou que uma vez terá ido jantar a casa do pai, e este a convenceu a dormir lá, e que só tinha uma roupa suja para vestir.
Quando questionada como eram as brincadeiras do pai, respondeu que eram fixes.
Foi perguntado à menor se sabia se o pai tinha trazido alguma prenda do Brasil, disse que sabia que sim, que achava que estava nos avós, que estava curiosa por saber o que era, tendo inclusivamente perguntado à Mmª Juiz de Direito se sabia o que era, mas mesmo assim, disse não querer ir com o pai para ver as prendas, nem lanchar no N….”
Seguidamente, já com os progenitores e os ilustres mandatários presentes no gabinete, a Mmª Juíza “a quo” esclareceu as partes do que fora questionado e respondido pela menor, advertindo-as de que tais declarações se encontravam gravadas e disponíveis para as partes procederem à sua audição.
A ilustre mandatária da requerida pediu então a palavra e requereu o seguinte:
“(…) na sequência do despacho de audição da menor, pela mandatária da requerida foi solicitada a sua presença, bem como a presença de técnico especializado, tal pedido foi recusado.
Por se encontrar em tempo, e por desconhecer se a menor D… foi ouvida nos termos do disposto no art. 4º ou art. 5º RGPTC, à cautela, e pelo dever de ofício, invoca nos termos do disposto no art. 195º nº 1 CPC e 199º CPC a nulidade do acto processual.”
Concedida a palavra ao ilustre mandatário do requerente, para se pronunciar quanto ao requerido, referiu este o seguinte:
“Em face do requerido, entendo que o acto praticado não está ferido de qualquer nulidade, tanto mais que ambos os mandatários terão acesso às declarações da menor através da respectiva gravação.”
Depois a Digna Procuradora da República promoveu o seguinte:
“No entender do Ministério Público, não se verifica qualquer nulidade, uma vez que o processo tutelar cível, se aplicam os princípios orientadores do processo de promoção e protecção. Razão pela qual, e salvaguardando sempre o superior interesse da criança, é preferível que a tomada de declarações à mesma ocorra sem presença dos Ilustres Mandatários, os quais têm acesso às declarações que a menor prestou face à gravação efectuada.
Relativamente à presença de técnico especializado, o art. 4º alínea c) do RGPTC refere que a criança deve ser ouvida preferencialmente com o apoio de assessoria técnica, mas não exige obrigatoriedade.
Assim sendo, promovo que se indefira o requerido.”
Seguidamente foi proferido o seguinte despacho (fls. 140v):
“Efectivamente, concordando-se com a posição assumida pelo Ministério Público, a audição da criança deverá ser feita em condições adequadas para o efeito, designadamente nas alíneas elencadas no nº 4 do art. 5º RGPTC, não devendo sujeitar-se a criança a um ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, e conforme dispõe o art. 7º alínea a) RGPTC, as declarações são tomadas em ambiente informal e reservado, de forma a obter a sinceridade e espontaneidade das respostas.
Conforme referiu a Digna Procuradora da República, são aqui aplicáveis os princípios orientadores do processo de promoção e protecção.
Por outro lado, conforme dispõe o art. 4º alínea a) RGPTC, a criança será ouvida, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, o que inculca não ser obrigatória a presença de técnico de assessoria técnica, pelo que não existe qualquer nulidade, indeferindo-se o requerido.
(…)”
2. Sucede que a requerida, discordando da decisão final do presente incidente de incumprimento e também da decisão acabada de transcrever, que indeferiu a nulidade suscitada na Conferência de Progenitores do dia 7.5.2019 na sequência da audição da menor, veio interpor recurso de ambas.
Pugna, assim, em primeira linha pela nulidade da audição em declarações da menor, atendendo a que não foi respeitado o procedimento previsto nos nºs 6 e 7 do art. 5º do RGPTC [Regime Geral do Processo Tutelar Cível].
Nas suas contra-alegações, o Min. Público, em representação da menor, veio sustentar, antes de mais, a extemporaneidade do recurso interposto no que tange à decisão oral, reproduzida no processo, de indeferimento da nulidade arguida pela requerida, por não o ter feito nos termos do art. 638º, nº 3 do Cód. de Proc. Civil, ou seja, em prazo contado a partir do dia em que essa decisão foi proferida.
3. As decisões intercalares que admitem recurso autónomo encontram-se identificadas no nº 2 do art. 644º do Cód. de Proc. Civil, aí se referindo a decisão que aprecie o impedimento do juiz [al. a)], a decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal [al. b)], a decisão que decrete a suspensão da instância [al. c)], o despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova [al. d)], a decisão que condene em multa ou comine outra sanção processual [al. e)], a decisão que ordene o cancelamento de qualquer registo [al. f)], a decisão proferida depois da decisão final [al. g)], as decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil [al. h)] e os demais casos especialmente previstos na lei [al. i)].
As outras decisões intercalares que, sendo em abstrato impugnáveis, não admitam recurso intercalar, podem (e só podem) ser impugnadas no âmbito do recurso que eventualmente seja interposto do despacho saneador ou da decisão final do processo, tal como prescreve o nº 3 do art. 644º do Cód. de Proc. Civil.
No caso dos autos estamos perante decisão que indeferiu requerimento de arguição de nulidade efetuado pela requerida em virtude de, a seu ver, a tomada de declarações à menor ter decorrido com inobservância do disposto nos nºs 6 e 7 do art. 5º do RGPTC.
Trata-se de decisão intercalar impugnável, mas que não cabe em nenhuma daquelas hipóteses acima referidas, de recorribilidade imediata e autónoma, que vêm enumeradas no nº 2 do art. 644º do Cód. de Proc. Civil. Por isso, a sua impugnação pode-se concretizar no recurso da decisão final em consonância com o preceituado no nº 3 do mesmo art. 644º, uma vez que anteriormente em relação a ela, ao invés do que sucederia no regime anterior à reforma de 2007, não se formou caso julgado.[1]
O recurso é assim tempestivo também no que toca ao despacho de 7.5.2019 que indeferiu a nulidade arguida pela requerida.
4. Prosseguindo, há agora que apreciar se a nulidade suscitada se verifica ou não.
No art. 4º, nº 1, al. c) do RGPTC elege-se como princípio orientador em matéria tutelar cível a audição e participação de criança, que aí se concretiza pela seguinte forma: «a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.»
Depois, no art. 5º do mesmo diploma, com a epígrafe “Audição da criança”, estabelece-se o seguinte:
«1 - A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.
3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.
4 - A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:
a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;
b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.
5. Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.
6. Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
7. A tomada de declarações obedece às seguintes regras:
a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;
b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;
c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem.
(…)».
A arguição de nulidade por parte da requerida fundou-se em duas circunstâncias: i) na não assistência da menor, durante a diligência, por parte de técnico especialmente habilitado para o efeito; ii) na ausência da própria mandatária da requerida na tomada de declarações à menor.
5. Os arts. 4º e 5º do RGPTC referem-se a duas modalidades de audição da criança de acordo com a finalidade a que se destinam: uma para exprimir a sua opinião relativamente à questão em apreciação (art. 5º, nºs 1 a 4); outra para tomada de declarações como meio de prova (art. 5º, nºs 6 e 7).
Estas duas situações não se confundem.
Ora, no caso dos autos, conforme flui do que se mostra vertido em ata, e que atrás se transcreveu, a menor não foi ouvida apenas para exprimir a sua opinião, uma vez que as suas declarações se perfilam também como meio probatório, o que manifestamente decorre do teor da decisão final.
Com efeito, nesta, em sede de motivação da matéria de facto (fls. 228 a 236), aludiu-se expressamente a várias audições efetuadas à menor e, entre elas, à que ocorreu em 7.5.2019, resumindo-se o que nela foi afirmado (fls. 229v/230).
O conteúdo das declarações produzidas pela menor em 7.5.2019 surge assim como meio probatório valorado pela Mmª Juíza “a quo” na formação da sua convicção, tal como o foram as declarações dos progenitores, os depoimentos testemunhais e os relatórios psicológicos e psiquiátricos.
Por conseguinte, para apreciação da nulidade suscitada pela requerida há que ter em atenção que a audição da menor se destinou também à tomada de declarações à mesma como meio de prova, sendo-lhe aplicáveis, neste contexto, as regras previstas nos nºs 6 e 7 do RGPTC.
6. Acontece que nessa audição ocorrida em 7.5.2019 a menor não foi assistida por técnico especialmente habilitado para o efeito sem que a Mmª Juíza “a quo” tenha avançado qualquer razão justificativa dessa ausência, sendo que depois no despacho em que indeferiu a arguição de nulidade suscitada pela requerida sustentou que esse apoio técnico não era obrigatório, o que afastava o cometimento de tal nulidade.
Sobre esta matéria, no Acórdão da Relação do Porto de 26.10.2017 (proc. nº 572/16.8 T8ETR-E.P1, relator Vieira e Cunha, disponível in www.dgsi.pt) entendeu-se que a presença, durante a audição da criança, do “técnico especialmente habilitado” a que se refere o art. 5º, nº 7, al. a) do RGPTC “poderá ser dispensada pelo Juiz, na medida em que as declarações da criança revelem maturidade, isto é, sentimento genuíno do interesse do próprio eu, em relação esclarecida com todos os demais, designadamente os familiares próximos.”
Em seguida, neste mesmo Acórdão salientou-se que é a situação que habitualmente acontece nos adolescentes com 13 anos de idade, como era o caso desse processo, em que o momento da puberdade conduz a um afastamento gradual dos pais, ou da imagem dos pais.
Todavia, nestes autos, a situação é bem diversa.
A menor D… aquando da sua audição em 7.5.2009 tinha apenas sete anos de idade e atualmente atingiu os oito anos. É manifesto que uma idade ainda tão tenra não permite conferir-lhe a maturidade suficiente para que se possa considerar dispensável a assistência por técnico especialmente habilitado para o efeito durante a sua audição nos termos dos nºs 6 e 7 do art. 5º do RGPTC.
Essa maturidade tê-la-á certamente um menor púbere de 13 anos de idade, mas não uma criança de 7 ou 8 anos.
Deste modo, o tribunal “a quo”, ao ouvir a menor sem a presença do referido técnico especializado, omitiu formalidade prescrita pela lei no nº 7, al. a) do art. 5º do RGPTC, conforme sustentou a recorrente nas suas alegações.
Contudo, a omissão de uma formalidade que a lei prescreva só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa (art. 195º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil aplicável “ex vi” do art. 33º, nº 1 do RGPTC).
Acontece que a lei não declara que a omissão aqui em causa seja causa de nulidade, nem flui dos autos, conjugando as declarações da menor produzidas em 7.5.2019 com todos os demais elementos probatórios produzidos nos autos (testemunhais, periciais, documentais), que essa omissão tenha podido influir no exame ou decisão da causa.
Como tal, nesta parte, temos por não verificada a nulidade arguida.
7. Mas se a menor não foi ouvida com a assistência deste técnico especializado, também os advogados não foram admitidos a estarem presentes na tomada de declarações à menor, sendo certo que a lei, para que essas declarações possam valer como meio probatório, lhes confere a possibilidade de formularem perguntas adicionais [al. b) do nº 7].
Ressalta desde logo deste preceito que nele não se alude à presença física dos advogados no ato de tomada de declarações à menor, mas simplesmente à possibilidade de formulação de perguntas adicionais.
Ora, o que flui da ata da conferência de progenitores realizada em 7.5.2019 (fls. 138 e segs.) é que a tomada de declarações à menor foi objeto de gravação e que, uma vez concluída a diligência, a Mmª Juíza “a quo” esclareceu as partes no tocante ao que fora questionado, advertindo-as ainda que as mesmas se encontravam gravadas e disponíveis para as partes procederem à sua audição.
Acontece que era este o momento processual adequado para os Srs. Advogados, e mais concretamente a ilustre mandatária da requerida, formularem as perguntas adicionais que entendessem dever ser feitas à menor, o que se concretizaria através da Mmª Juíza “a quo” e sem necessidade da presença física dos causídicos.
No entanto, a mandatária da requerida não sugeriu qualquer pergunta adicional, enveredando antes pela imediata arguição de nulidade com os fundamentos já atrás referidos.
Não impressiona a ausência de presença física dos mandatários dos progenitores numa diligência desta natureza, até porque o antagonismo existente entre os pais, facilmente transponível para os seus advogados, se configura como fortemente intimidante para a própria criança.
É certo que no parecer da Ordem dos Advogados de 11.10.2018[2], depois de se fazer alusão à distinção entre “audição da criança” e “tomada de declarações à criança”, se entendeu que os advogados dos progenitores não deverão estar presentes na audição da criança a realizar nos termos e para os efeitos do disposto no art. 5º, nºs 1 a 5 do RGPTC, mas que, ao invés, essa presença já se impõe quando a tomada de declarações à criança se destina a ser considerada como meio probatório em consonância com o preceituado nos nºs 6 e 7 daquele mesmo preceito.
Discordamos, porém, deste parecer na parte em que entende ser necessária a presença dos advogados dos progenitores para a consideração das declarações tomadas à menor como meio probatório, situação que é a que se verifica nos presentes autos em relação às suas declarações produzidas na conferência de progenitores realizada em 7.5.2019.
A observância do princípio do contraditório, essencial para essa consideração, encontra-se devidamente assegurada com a gravação das declarações da menor e com a sua imediata disponibilização aos mandatários das partes, que naturalmente, depois da respetiva audição, poderiam, através da Mmª Juíza “a quo”, ter formulado à menor perguntas adicionais.
Acresce que no caso “sub judice” a Mmª Juíza “a quo”, para além da disponibilização da gravação, esclareceu as partes sobre o teor do que fora questionado e respondido pela menor.
Prosseguindo, há ainda a sublinhar, em linha com o Acórdão da Relação de Lisboa de 1.6.2017 (proc. 653/14.2 TBPTM-J.L1, relator Ezaguy Martins, disponível in pgdlisboa.pt), que desde que se consagrou no Cód. de Processo Civil, e em caso de impugnação da decisão da lª Instância quanto à matéria de facto, a reponderação, pela Relação, do julgamento daquela, com base no mero registo áudio das declarações e depoimentos prestados, não se vê - sob pena de incoerência do sistema - como sustentar a violação, numa situação como a presente, do princípio do contraditório.
Com efeito, se os mandatários dos progenitores litigantes não estiveram presentes em imediação física no ato de tomada de declarações à menor, não é menos verdade que lhes foi de imediato disponibilizada a gravação desse ato, sendo ainda feita pela Mmª Juíza “a quo” uma súmula do que aquela aí declarara, daí resultando que aos mandatários foi assegurada a possibilidade de formulação de perguntas adicionais que julgassem adequadas.
Por conseguinte, consideramos devidamente observado o princípio do contraditório, sendo que a não presença física dos mandatários dos progenitores no ato de tomada de declarações à menor não configura violação do preceituado no art. 5º, nº 7, al. b) do RGPTC.
8. Deste modo, face a tudo o que se deixa explanado, o ato de tomada de declarações à menor na conferência de progenitores de 7.5.2019 não está inquinado por qualquer nulidade e podem as mesmas ser consideradas como meio de prova, o que significa a improcedência, nesta parte, do recurso interposto pela requerida e a consequente confirmação do despacho de indeferimento de arguição de nulidade, se bem que por razões diversas no que tange à não assistência da menor por técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento.
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II - Nulidades de sentença1. A requerida, relativamente à sentença recorrida, vem arguir a existência de muitas deficiências, obscuridades e ambiguidades, alegando que diversa prova dos autos constante dos factos provados, para que remete a decisão, não corresponde às peças processuais a que se alude, o que constitui nulidade nos termos do disposto no art. 615º, nº 1, al. c) do Cód. de Proc. Civil.
Refere também que a sentença, ao dar como provada a matéria constante do facto nº 47 suportou-se num mail enviado ao processo que não foi objeto de contraditório, o que, a seu ver, implica nulidade da decisão nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Civil.
Sustenta depois ocorrer ambiguidade nos factos dados como provados sob os nºs 52, 58, 69, 71, 73, 94, 96, 97, 98, 100 e 101 por se prestarem a interpretações diferentes e quanto aos factos 26, 27 a 30, 109 e 110 entende serem dados a interpretações dúbias, tornando-se ininteligíveis, o que novamente, na sua perspetiva, remete para o cometimento da nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. c) do Cód. de Proc. Civil.
Em seguida, reporta-se a omissão de pronúncia ao não ser considerado o ponto 6 do acordo inicial das responsabilidades parentais [art. 615º, nº 1, al. d)] e a excesso de pronúncia quanto aos pontos 69 e 47 dos factos provados [art. 615º, nº 1, al. d)].
2. A nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art. 615º do Cód. de Proc. Civil verifica-se quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Sobre esta nulidade escreve o seguinte Lebre de Freitas (in “A Ação Declarativa Comum”, 4ª ed., pág. 381/2): “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador segue determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decide noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição é causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já se o raciocínio expresso na fundamentação apontar para determinada consequência jurídica e na conclusão for tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se.”
E quanto à ininteligibilidade da decisão Lebre de Freitas (ob. cit., pág. 382) entende que ela se verifica quando não seja percetível qualquer sentido da parte decisória (obscuridade) ou quando ela encerre um duplo sentido (ambiguidade), sendo, por isso, ininteligível para um declaratário normal.
3. Por seu turno, a nulidade a que alude a alínea d) do nº 1 do art. 615º do Cód. de Proc. Civil ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
A nulidade de omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando que se contém no art. 608º, nº 2 do Cód. do Proc. Civil, onde se preceitua que «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.»
Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção, cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade – de omissão de pronúncia -, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado.
Não podendo o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de exceções, não invocadas, que estejam na exclusiva disponibilidade das partes a sentença em que o faça é nula por excesso de pronúncia (cfr. Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 383).
4. Ora, ao ler a alegação recursiva apresentada pela recorrente logo se conclui que as nulidades arguidas (ininteligibilidade da decisão por ambiguidade ou obscuridade; omissão de pronúncia; excesso de pronúncia) não ocorrem.
Aliás, o que a recorrente pretende subsumir ao cometimento de nulidades são situações que se reconduzem ao alinhamento de argumentos com vista a uma eventual modificação da matéria de facto no que concerne aos pontos factuais que vão sendo mencionados [26, 27 a 30, 31, 34, 37, 43, 52, 58, 69, 71, 73, 94, 96, 97, 98, 100, 101, 109 e 110].
E da leitura da sentença recorrida, o que se alcança é que a sua parte decisória é clara, não padecendo de qualquer ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível, do mesmo modo que nenhuma contradição se vislumbra entre a decisão e os seus fundamentos.
Por outro lado, também não se vislumbra que na sentença recorrida, no que toca ao que atrás se identificou, se tenha cometido omissão ou excesso de pronúncia e, como já se referiu, o que, nesta parte restrita à arguição de nulidades de sentença, decorre do conteúdo das alegações de recurso é um conjunto de razões invocadas que poderão ser devidamente apreciadas, em sede própria, ou seja, em sede de impugnação da matéria de facto.
Consequentemente, quanto às situações acima elencadas em II, 1, é de concluir que não se mostram cometidas as nulidades a que se referem as alíneas c) e d) do art. 615º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil.
5. A recorrente, no entanto, vem também sustentar que se verifica invalidade na sentença recorrida, uma vez que da sua fundamentação não constam os factos que se julga não provados, por referência ao disposto no nº 4 do art. 607º do Cód. de Proc. Civil.
Estabelece este artigo, aqui aplicável “ex vi” do art. 33º, nº 1 do RGPTC, que na «fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; (…)».
Da sentença proferida (fls. 214 e segs.), depois da enunciação dos 130 factos provados, consta uma breve referência com a seguinte redacção:
“Não se provou a restante matéria alegada”.
E mais adiante, em sede de motivação da matéria de facto, escreveu a Mmª Juíza “a quo”: “No que se reporta à matéria de facto dada como não provada resultou de nenhuma prova concludente ter sido feita, tendo sido feita, aliás, prova em sentido contrário, como aliás resulta da motivação supra aludida.”
6. Sobre esta matéria – falta de discriminação dos factos não provados na sentença e sua nulidade - se pronunciou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.2.2019 (proc. 1316/14.4 TBVNG-A.P1.S2, relator Fonseca Ramos, disponível in www.dgsi.pt.), cuja argumentação passamos a seguir no essencial.[3]
O dever de fundamentação das decisões, na sua vertente endoprocessual e extra-processual, decorre do art. 208º, nº 1, da Constituição da República, sendo da maior relevância não só para que possa ser exercido controlo no julgamento da matéria de facto, como na decisão de direito.
A exigência de fundamentação da matéria de facto provada e não provada com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objetividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas, saibam o que o Tribunal considerou provado e não provado e a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo Tribunal.
Lebre de Freitas (in “A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil”, 4ª edição, pág. 361), escreve:
“No novo código, a sentença engloba a decisão de facto, e já não apenas a decisão de direito.
Na decisão de facto, o tribunal declara quais os factos, dos alegados pelas partes e dos instrumentais que considere relevantes, que julga provados (total ou parcialmente) e quais os que julga não provados, de acordo com a sua convicção, formada no confronto dos meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador; esta convicção tem de ser fundamentada, procedendo o tribunal à análise crítica das provas e à especificação das razões que o levaram à decisão tomada sobre a verificação de cada facto (art. 607, nº 4, 1ª parte, e 5).”
“A fundamentação exerce, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao ato jurisdicional” – cfr. Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 363.
Continuando a acompanhar o referido acórdão do STJ de 26.2.2019, deverá salientar-se que vigorando, atualmente, a possibilidade de recorrer da matéria de facto, cumpridos que sejam os requisitos do art. 640º do Cód. de Processo Civil, na sentença ao julgador cumpre indicar os factos provados e não provados e analisar criticamente as provas. A fundamentação de que se cura reporta-se à vertente processual: constituem realidades distintas a decisão sobre a matéria de facto e respectiva fundamentação, e a fundamentação da decisão final que versa sobre matéria de direito.
Uma deficiente ou obscura alusão aos factos provados ou não provados pode comprometer o direito ao recurso da matéria de facto e nessa perspetiva contender com o acesso à Justiça e à tutela efetiva, consagrada como direito fundamental no art. 20º da Constituição da República.
Deve ser claro para os destinatários imediatos da decisão – as partes – a apreensão consistente dos factos que foram julgados provados e não provados e se, nalguns casos, essa tarefa se afigura isenta de dificuldades compreensivas, noutras há-de o julgador fazer uma indicação inequívoca de modo a que a sentença, nessa parte, não deixe margem para dúvidas, que podem criar à parte que discorde do julgamento dificuldades no acesso ao direito de ver reapreciada a prova em sede de recurso para o Tribunal da Relação.
Crucial é, pois, a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento.
7. Regressando ao caso dos autos.
Na sentença recorrida, como já acima se referiu, a Mmª Juíza “a quo” limitou-se a consignar não se ter provado a restante matéria alegada e depois na motivação da matéria de facto, no que concerne à dada como não provada, escreveu que tal resultou de nenhuma prova concludente ter sido feita quanto a ela.
A formulação adotada, não se tendo procedido à enunciação dos factos não provados e também não se mencionando a sua inexistência, é, a nosso ver, deficiente e obscura, pois parece ter-se concluído pela não prova de matéria alegada [a restante], mas fica-se sem saber qual é essa factualidade.
Isto é, tal formulação não permite a imediata e exigível compreensão dos factos que a sentença considerou não provados, uma vez que implica para as partes um esforço suplementar de indagação analítica com vista ao apuramento desses factos não provados, o que devido à natureza dos presentes autos implica a análise detalhada das diversas peças processuais onde requerente e requerida alegaram matéria factual relevante para a decisão.
Impõe-se pois saber qual é o efetivo elenco dos factos não provados, impondo-se também que uma vez feita essa enunciação se proceda igualmente à sua fundamentação, nos termos do já citado art. 607º, nº 4.
Ora, a descrição, concreta, dos factos que o tribunal considera não provados é, conforme já se assinalou, importante para a salvaguarda dos direitos das partes, nomeadamente, em sede de recurso da matéria de facto, quando admissível, habilitando ao cumprimento dos ónus impostos ao recorrente impugnante da matéria de facto, mormente, quanto à concreta indicação dos pontos de facto considerados como incorretamente julgados e dos concretos meios de prova, nos termos das als. a) e b) do nº 1 do art. 640º do Cód. de Processo Civil.
8. Concluímos assim, no caso “sub judice”, pelo incumprimento do disposto no art. 607º, nº 4 do Cód. de Proc. Civil, sendo que esse incumprimento não é subsumível a qualquer das nulidades da sentença previstas no art. 615º, nº 1 do mesmo diploma, designadamente à de omissão de pronúncia, até porque estas não se reportam à decisão sobre a matéria de facto.
De qualquer modo, a não especificação dos factos não provados na sentença recorrida trata-se de omissão de formalidade legal com manifesta influência no exame e na decisão da causa, razão pela qual se tem por cometida uma nulidade processual nos termos do art. 195º do Cód. de Proc. Civil.
Embora a recorrente tivesse arguido a questão em sede de nulidade da sentença [omissão de pronúncia], nada obsta à sua convolação como nulidade processual, uma vez que o julgador não está sujeito às alegações das partes no que toca à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, nº 3 do Cód. de Proc. Civil).[4]
Há assim que anular a sentença recorrida e os atos subsequentes dela dependentes, conforme decorre do art. 195º, nº 2 do Cód. de Proc. Civil, devendo na nova sentença proceder-se de acordo com o supra explanado, com indicação, concreta, dos factos não provados e posterior fundamentação dos mesmos.
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O conhecimento das demais questões suscitadas no presente recurso (impugnação da matéria de facto; incumprimento das responsabilidades parentais quanto ao regime de visitas por parte da requerida/progenitora) encontra-se prejudicado por força da verificação da nulidade acima referida – cfr. art. 608º, nº 2 do Cód. de Proc. Civil.*
Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):……………………………
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em:
a) Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela requerida B… no que toca ao despacho de indeferimento de arguição de nulidade proferido em 7.5.2019 (fls. 140v) que, embora por razões não inteiramente coincidentes, se confirma;
b) Anular a sentença recorrida e os atos subsequentes, devendo os autos ser remetidos à 1ª Instância a fim de que, através da mesma Mmª Juíza, se proceda à elaboração de uma nova sentença com indicação concreta dos factos não provados e posterior fundamentação dos mesmos.
Na parte respeitante ao recurso interposto do despacho de indeferimento de arguição de nulidade proferido em 7.5.2019 as custas serão suportadas pela recorrente, sem prejuízo de apoio judiciário.
Na parte restante, relativa ao recurso da decisão final, não há lugar a custas.
Porto, 19.5.2020
Rodrigues Pires
Márcia Portela
José Igreja Matos
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[1] Esta solução processual é geradora de manifesta instabilidade da instância, atendendo a que a parte vencida pode suscitar no recurso da decisão final, como aqui ocorre, todo o género de questões relativamente às quais tenha ficado vencida. – cfr. António Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 3ª ed., pág. 180.
[2] Disponível in “portal.oa.pt”, da autoria de Rui Alves Pereira.
[3] Neste acórdão, em que com referência ao caso concreto, importava saber se foi ou não cumprido o dever de fundamentação no tocante à matéria de facto não provada, mencionou-se a dado passo que a Formação que admitiu o recurso como revista excepcional considerou essa questão “subtil mas importantíssima sobre o modo como devem ser elaboradas as milhares de sentenças que todos os dias vêm a lume.”
[4] Cfr. Ac. Rel. Lisboa de 29.10.2015, proc. 161/09.3 TCSNT.L1-2, relator Olindo Geraldes, disponível in www.dgsi.pt.