Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
7639/18.6T8VNG-D.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ANABELA DIAS DA SILVA
Descritores: INSOLVÊNCIA
INSOLVÊNCIA CULPOSA
CULPA
INDEMNIZAÇÃO A FAVOR DOS CREDORES
MONTANTE DA INDEMNIZAÇÃO
Nº do Documento: RP201909247639/18.6T8VNG-D.P1
Data do Acordão: 09/24/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: ALTERADA
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO (LIVRO DE REGISTOS Nº 910, FLS 155-169)
Área Temática: .
Sumário: I - O prazo previsto no n.º2 do art.º 188.º do CIRE é meramente ordenador/disciplinador, ou seja, não tem qualquer natureza peremptória.
II – A apresentação desse parecer, para além do referido prazo, não traduz qualquer ilegalidade, nem se vislumbrando qualquer violação dos princípios da legalidade, da segurança e certeza jurídica, e da protecção da confiança dos cidadãos.
III - Mesmo a falta do parecer, ressalvada a vertente funcional, não tem repercussões processuais, pois perante a eventual omissão de junção de parecer, e como tem sido reiteradamente entendido, o juiz deve diligenciar pela sua apresentação, instando o AI a fazê-lo, por forma a cumprir esse seu dever funcional.
IV - A fixação da indemnização a que alude a al. e) do n.º2 do art.º 189.º do CIRE, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa, manifestado nos factos determinantes da qualificação da insolvência como culposa, e do consequente prejuízo que possa ser atribuído a essa actuação.
V- Entendemos que a indemnização devida não pode ser fixada em montante igual ao dos créditos reconhecidos no processo de insolvência e que não obterão pagamento, mas fazendo apelo a um juízo equitativo, tendo em consideração “in casu” que o insolvente/afectado pela qualificação da insolvência como culposa procedeu à venda do único imóvel que possuía; o valor pelo qual o vendeu; a parte do produto dessa venda e de um expressivo levantamento bancário que utilizou um proveito próprio.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Apelação
Processo n.º 7639/18.6 T8VNG-D.P1
Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – Juiz 2
Recorrente – B…
Recorridas – Credores da insolvência de B…
Relatora – Anabela Dias da Silva
Adjuntas – Desemb. Ana Lucinda Cabral
Desemb. Maria do Carmo Domingues

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I – O devedor/insolvente B… apresentou-se em 12.03.2018, a Processo Especial de Acordo de Pagamento (PEAP) e não tendo sido homologado o plano apresentado, por não aprovado por percentagem expressiva dos seus credores, e tendo reconhecido o seu estado de insolvência como era indicado pelo AJP, foi em 2.10.2018 declarada a sua insolvência por sentença transitada em julgado.
*
Declarada a insolvência de B… e declarado aberto o incidente de qualificação da mesma, no âmbito do mesmo, o AI veio apresentar no dia 22.11.2018, o seu parecer a que alude o art.º 155.º do CIRE, no sentido da qualificação da insolvência como culposa.
Para tanto, alegou, em síntese, que teve conhecimento que o insolvente outorgou, em 21.09.2017, um contrato de compra e venda de um imóvel, pelo valor de €375.000,00 e depois de o ter notificado para informar, devendo juntar documentos de prova, o destino dado a toda a respectiva receita recebida, o mesmo comprovou ter feito pagamentos com a quantia de €171.359,68, faltando justificar o destino dado a €202.363,10.
Mais alegou que, desde o início, o insolvente mostrou pouca vontade de colaborar e, mostrou sim, vontade inequívoca de manter o mesmo nível de vida, como que se não estivesse insolvente. Mais alegou, que tal torna-se bem claro quando no requerimento enviado aos autos pelo mandatário do insolvente, onde o mesmo veio afirmar, entre outras coisas: “Que nada tem que informar quanto aos levantamentos efectuados anteriormente à insolvência.” O mesmo aconteceu quanto às explicações solicitadas pelo AI quanto ao contrato de compra e venda celebrado, e como não foram juntas todas as provas cabais do que foi feito à totalidade da respectiva receita, presume-se que terá, certamente, sido utilizada em benefício próprio, em prejuízo dos credores.
Por todo o exposto, o AI entende que o devedor não colaborou em pleno e pretende continuar a manter o mesmo nível de vida como se não estivesse insolvente e, muito provavelmente, terá usado receitas em benefício próprio.
Alegou, por último, que a sua apresentação a um PEAP foi um mero expediente, uma vez que o devedor certamente estaria consciente que tal plano jamais seria aprovado, com prejuízos claros para os credores, no valor de €1.066.090,31 e a lista definitiva de créditos, elaborada nos termos do art.º 129.º do CIRE, no valor de €1.114.558,77, tendo tal expediente agravado ainda mais a insolvência.
*
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou parecer de qualificação da insolvência como culposa, sendo afectado o insolvente, aderindo ao alegado pelo AI.
*
O insolvente deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita.
Para tanto, começou por defender que o AI apresentou o relatório a que alude o art.º 155.º do CIRE no dia 22.11.2018, pelo que, nos termos do art.º 188.º, n.º 1, do CIRE, dispunha o mesmo do prazo de 15 dias para apresentar parecer de qualificação e tratando-se de prazo de um prazo peremptório, não foi cumprido, uma vez que apenas o fez no dia 19.12.2018, logo é extemporâneo.
Alegou de seguida que foi, durante toda a sua vida activa, gerente da empresa C…, Ld.ª, a qual foi, até à altura em que se instalou a crise no sector, uma empresa, cumpridora e de referência. Nessa qualidade, e no exercício das suas funções de gerente da sociedade, por forma a financiar a actividade comercial da mesma, assumiu junto de várias instituições bancárias a posição de fiador/garante dos empréstimos e contratos de mútuo contraídos por aquela sociedade, em conjunto e solidariamente com o também, sócio e gerente, D…. Essa sociedade acabou por se apresentar a insolvência, a qual veio a ser declarada insolvente por sentença de 12.12.2017.
Todavia, ainda foi tentada a elaboração de um plano de recuperação, no âmbito de um PER, no qual se previa um plano de pagamento em prestações das dívidas contraídas junto da Banca e um prazo alargado e em prestações para pagamento de todos os créditos, designadamente, dos créditos das instituições bancárias e que também quase em exclusivo os únicos credores do ora insolvente, mas que não foi aceite e a sociedade foi declarada insolvente.
O ora insolvente não possuía, como não possui, liquidez suficiente e imediata para cumprir pontualmente as obrigações assumidas contratualmente pela referida empresa para com as instituições bancárias e das quais é garante solidário. Para além dos credores do ora insolvente, cujas dívidas originariamente são daquela dita sociedade, de que foi sócio e gerente, acresce ainda que, é detentor de um crédito no montante de €275.670,05, sobre a referida empresa C…, Ld.ª, crédito, esse, que faz parte da reclamação de créditos da mencionada insolvência.
Mais nega o insolvente ter incumprimento o dever de colaboração e de informação para com o AI e, pese embora o insolvente, através do seu mandatário constituído, sempre se tenha prontificado e apresentado todas as informações e esclarecimentos que lhe eram solicitados, a verdade é que, no decurso dos autos de insolvência não foi contemplado com qualquer o contacto pessoal, ou mesmo telefónico, como se impunha, pelo AI.
O insolvente, contrariamente ao que é referido pelo AI, não usou de qualquer expediente para protelar a situação, usou, isso sim, dos direitos de que a lei coloca ao seu dispor, nomeadamente o Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP), e face seguindo ao parecer do AJP nomeado para o referido processo, a insolvência.
Mais alegou o insolvente que, por requerimento a fls. 151/152 dos autos de insolvência informou que, com o produto dessa venda pagou o distrate ao E…, quotas de condomínio em atraso, a comissão da mediação imobiliária, fez empréstimos à sociedade, pagou IRS e empréstimos pessoais. Mais alegou que logrou vender o imóvel por valor de mercado, numa altura de graves dificuldades e para conseguir efectuar esse negócio teve de recorrer aos serviços de uma imobiliária, pelo que o valor da venda não reverteu toda para o devedor. Essa venda do imóvel nunca teve como propósito prejudicar ninguém, antes teve como intuito reduzir uma prestação na vida financeira do devedor, que já dava sinais de ruptura, com os problemas da sociedade a onerar cada vez mais o seu orçamento, acresce ainda que procedeu à liquidação da hipoteca ao credor hipotecário, como era sua obrigação, não tendo recebido valores de vulto, uma vez que liquidou de imediato um conjunto de contas essenciais à vida quotidiana e outras despesas diárias, sendo que a venda em liquidação, no âmbito da insolvência, seria muito mais prejudicial para os credores, nomeadamente para o credor hipotecário, do que a venda que efectuou.
Finalmente alegou que, não obstante ser verdade que, após a sentença proferida no PEAP que apresentou que recusou a homologação do plano apresentado pelo insolvente e pouco antes de se apresentar à insolvência, em Agosto de 2018, levantou mais de €4.000,00, em numerário, da sua conta bancária, a verdade é que o fez face à necessidade do pagamento das suas despesas correntes, como sempre o fez, convencido de que lhe era lícito fazê-lo, razão pela qual referiu que o podia fazer por se tratar de movimentos anteriores à sua declaração e insolvência e, movido essencialmente por um sentimento de pânico por que foi tomado.
*
Foi dispensada a realização da tentativa de conciliação a que alude o art.º 136.º, n.º1 do CIRE, após o que foi proferido o seguinte despacho: “Excepção de extemporaneidade invocada pelo requerido (…)
Apreciando.
Efectivamente, é certo que o artigo 188.º, n.º 1, do CIRE estatui que “Até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afectadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.”.
A verdade é que, ao contrário do que entende o requerido, afigura-se-nos que esse prazo é meramente disciplinador, regulador, ordenador ou de organização processual, sem cominação processual (e muito menos substantiva) e cuja ultrapassagem não pode nunca fazer caducar um direito que não está na disponibilidade de nenhum interessado, nem sequer do próprio administrador da insolvência.
Não estamos, pois, perante um qualquer prazo peremptório que faça caducar o direito a qualquer interessado de vir alegar o que tiver por conveniente quanto à qualificação da insolvência, tanto mais que, apesar de na actual redacção da lei o apenso de qualificação não ser obrigatoriamente aberto, a verdade é que sempre tem que existir uma decisão que qualifique a insolvência como fortuita ou culposa.
Na realidade, o incidente da qualificação da insolvência não é uma fase facultativa do processo. É obrigatório e indispensável, tendo sempre que existir uma decisão de qualificação ainda que apenas o venha a ser quando é encerrado o processo.
Aliás, sempre se diga que se assim não entendêssemos não se teria proferido o despacho de fls. 42 que declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência, despacho esse que implicitamente considerou que o Sr. administrador da insolvência poderia apresentar o parecer em causa, sendo certo que tal despacho é irrecorrível nos termos do artigo 188.º, n.º 2, do CIRE.
Na verdade, se este tribunal entendesse que o prazo de 15 dias se trata de um prazo peremptório não teria admitido o parecer apresentado pelo Sr. administrador da insolvência e teria determinado o seu desentranhamento, o que não fez.
Por outro lado, o instituto jurídico da qualificação da insolvência está condicionado pelo interesse colectivo e é alheio ao princípio do dispositivo e, por isso, está à margem da disponibilidade das partes. Veja-se que o juiz pode oficiosamente determinar a abertura desse incidente e, nos termos do artigo 11.º do CIRE, porquanto pode fundar a sua decisão em factos que não tenham sequer sido alegados pelas partes.
Acresce que, tal como acima fizemos constar quando dispensamos a realização da tentativa de conciliação, entendemos que no incidente em apreço, dados os efeitos substantivos que produz a qualificação da insolvência, nomeadamente quanto à capacidade jurídica das pessoas, pelo que não há matéria que possa ser objecto de conciliação.
Quer isto dizer que não é de admitir a desistência da instância ou do pedido ou a outorga de qualquer transacção no âmbito deste incidente o que demonstra que estamos perante uma questão que não está na disponibilidade das partes.
Ante todo o exposto, concluímos que o facto de o parecer do Sr. administrador da insolvência ter sido apresentado após o prazo previsto no art.º 188.º, n.º 1, do CIRE não obsta ao prosseguimento do presente incidente.
Pelo exposto, julga-se improcedente a excepção invocada.
Notifique (…)”
*
Depois, foi proferida sentença de onde consta: “Face ao exposto, decide-se:
1. Qualificar a presente insolvência como culposa;
2. Declarar afectado pela qualificação da insolvência como culposa o requerido B….
3. Decretar a inibição de B… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de cinco anos.
4. Declarar B… inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de cinco anos.
5. Determinar a perda de quaisquer créditos do requerido sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
6. Condenar o requerido a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos no valor de €1.114.558,77 (um milhão, cento e catorze mil, quinhentos e cinquenta e oito euros e setenta e sete cêntimos).
Custas pelo requerido.
Registe e notifique (…)”.
*
*
Inconformado com estas decisões, delas veio o insolvente recorrer de apelação pedindo a sua revogação, e a sua substituição por outra que não qualifique a insolvência do apelante como dolosa, absolvendo-o, com todas as consequências legais.
O apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e manifestamente prolixas conclusões:
1. A sentença em apreço não fez correta interpretação dos factos e adequada aplicação dos normativos aplicáveis, devendo, por conseguinte, ser revogada na íntegra.
2. Pese o Tribunal tenha pugnado pela improcedência da excepção ora invocada, não pode o recorrente aceitar tal decisão que vai no sentido do prazo de entender que o prazo de 15 dias, constante do artigo 188.º, n.º 1 do CIRE, não se trata de um prazo peremptório.
3. Veio o Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, por requerimento de 19 de Dezembro de 2018 (Ref.ª 31044340) junto aos presentes autos, requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência;
4. Ora, salvo devido respeito, que é muito, tal requerimento apresentado pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, é extemporâneo;
5. Nos termos do artigo 188.º do CIRE, que regula a tramitação do incidente pleno de qualificação da insolvência, refere-se no seu n.º 1: “Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afectadas por tal qualificação,…”.
6. Por consulta dos autos de insolvência, de que estes autos são apenso, verifica-se que, em 22 de Novembro de 2018, foi apresentado nos autos principais pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, o relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE, (Ref.ª 30786583), que junta como doc. n.º1.
7. O que significa que, quando da apresentação do seu requerimento de 19 de Dezembro de 2018, para a abertura do incidente de qualificação da insolvência, encontrava-se ultrapassado o prazo previsto para o efeito, a que alude o n.º 1 do artigo 188.º do CIRE, pelo que o mesmo é extemporâneo, que desde já se invoca.
8. Não estamos, pois, em face de um prazo meramente disciplinador, regulador, ordenador ou de organização processual, sem cominação processual (e muito menos substantiva).
9. Estamos, isso sim, perante um prazo peremptório!!!
10. Aliás vai nesse sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20.04.2017, no processo nº 510/16.8T8VRL-D.G1, onde se considerou que: “I - O prazo legalmente previsto para os credores deduzirem incidente relativo à qualificação da insolvência, a que alude o artigo 188º, nº 1 do CIRE, não é meramente regulador ou ordenador, mas sim peremptório.”.
11. Nessa medida, o Tribunal a quo, não deveria ter admitido o parecer apresentado pelo Exmo. Senhor Administrador da Insolvência, tendo como consequência o seu desentranhamento;
Acresce que,
12. Da actuação da recorrente, verifica-se não estarem preenchidos os pressupostos para a qualificação da sua actuação como culposa, nos termos determinados no artigo 186º do CIRE já que não:
a) Destruiu, danificou, inutilizou, ocultou, ou fez desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criou ou agravou artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Dispôs dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exerceu, a coberto da personalidade colectiva da empresa, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
d) Fez do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenha interesse directo ou indirecto;
e) Prosseguiu, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
f) Incumpriu a obrigação de manter contabilidade organizada, manteve uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante, ou sequer diminuto para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora;
g) Incumpriu, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º do CIRE.
13. Por outro lado, e contrariamente ao que é referido pelo Tribunal a quo, de que cabia ao recorrente, quer o ónus da prova quanto às questões suscitadas pelo AI, quer a comprovação dos pagamentos efectuados em consequência da venda do imóvel, e, não obstante, ter estado o recorrente, disponível para prestar declarações de parte em sede de audiência de julgamento, por forma a continuar a esclarecer toda a sua actuação, à semelhança do que sempre fez com o AI, tal não se veio a mostrar possível, face aos graves problemas de saúde de que foi acometido.
14. No entanto, encontra-se abundantemente documentada prova nesse sentido, no processo de insolvência da sociedade “C…”, Ld.ª, no PEAP do aqui recorrente, assim como do seu processo de insolvência particular.
15. Aliás, parte considerável da prova, senão a mais importante, encontrava-se no espólio da contabilidade sociedade “C…, Ld.ª”, que por motivos alheios ao recorrente se extraviou ou foi destruída.
16. De acordo com as regras de apreciação crítica da prova, seriam, por demais suficientes, para que o Tribunal pudesse apreciar actuação do recorrente e concluir pela falta de culpa na criação ou agravamento da sua situação patrimonial, mas assim não o entendeu, mal, na nossa opinião.
17. Aliás pese embora alguns dos credores tenha votado contra a exoneração do passivo, a verdade é que nenhum deles sem excepção, veio requerer o que quer que fosse em sede de qualificação da insolvência, não obstante serem eles os pretensos prejudicados.
18. Esta realidade poderia ter sido efectivamente percebida e devidamente levada a em consideração pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, se este nas suas funções e, no exercício das mesmas, desse cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 55.º do CIRE, ou seja:
19. “O administrador da insolvência, no exercício das respectivas funções, pode ser coadjuvado sob a sua responsabilidade por técnicos ou outros auxiliares, remunerados ou não, incluindo o próprio devedor, mediante prévia concordância da comissão de credores ou do juiz, na falta dessa comissão.”
20. Isto quer dizer que, sem que tal signifique aligeiramento da responsabilidade do aqui recorrente que, os seus credores, são os credores da sociedade “C…, Ld.ª” (ALTIS), cuja insolvência correu termos sob o Proc. 9931/17.8T8VNG do Juiz 3 deste Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
21. O recorrente, tudo fez para viabilizar a referida sociedade, quer através de suprimentos da qual, como se referiu, é detentor de um crédito no montante de €275.670,05, e que faz parte da reclamação de créditos da mencionada empresa, quer como garante dos empréstimos e contratos de mútuo contraídos por aquela sociedade.
22. O recorrente não fez qualquer uso anormal, nem se socorreu de qualquer expediente em prejuízo dos credores, contrariamente ao que o Exmo. Senhor Administrador Judicial pretende fazer crer.
23. Só que, e como é do conhecimento do Exmo. Senhor Administrador Judicial, os créditos em causa, não se encontravam unicamente garantidos pelo recorrente B…, mas também pelo também sócio e gerente da sociedade C…., Ld.ª, D…, de quem curiosamente ninguém se questiona, apesar de segundo se sabe, à data da insolvência da referida sociedade possuir bens, sem que aquele nunca tenha feito suprimentos à sociedade ao contrário do recorrente.
24. Aliás se fosse grande a preocupação pelo superior interesse dos credores, já se tinha perseguido o património daquele D…, que se sabe ter falecido e o seu património alienado;
25. Por outro lado, a venda do imóvel propriedade do recorrente, nunca teve como propósito prejudicar ninguém!!!
26. Antes teve como intuito reduzir uma prestação na vida financeira do devedor, que já dava sinais de ruptura, com os problemas da sociedade a onerar cada vez mais o seu orçamento.
27. A verdade é que o recorrente nunca prejudicou os seus credores, tendo os seus incumprimentos, emergido, única e exclusivamente, da insolvência da sociedade, na qual foi sócio e gerente.
28. Acresce que como resulta provado dos referidos autos, procedeu à liquidação da hipoteca ao credor hipotecário, como era sua obrigação, não tendo recebido valores de vulto, uma vez que liquidou de imediato um conjunto de contas essenciais à vida quotidiana e outras despesas diárias.
29. Aliás, não obstante o Tribunal tenha referido que “após a sentença que recusou a homologação do plano apresentado pelo insolvente no processo para acordo de pagamento que intentara e pouco antes de se apresentar à insolvência, o mesmo, em Agosto de 2018, levantou mais de €4.000,00 em numerário da sua conta bancária”, a verdade é que o fez face à necessidade do pagamento das suas despesas correntes, como sempre o fez, convencido de que lhe era lícito fazê-lo, razão pela qual referiu que o podia fazer por se tratar de movimentos anteriores à sua declaração e insolvência e, movido essencialmente por um sentimento de pânico por que foi tomado.
30. No entanto, esqueceu-se o Tribunal a quo, que o recorrente, se encontra precisamente há 8 (oito) meses, com a sua única conta bancária bloqueada e privado de qualquer meio de subsistência, não obstante se refira da sentença de que se recorre, ter sido apreendida para a massa insolvente um saldo bancário de €2.977,66!!!
31. Será que pode o Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, ou mesmo o Tribunal a quo, estribado nas afirmações daquele responder a tal questão?
32. Não podem, porque é mais simples fazer afirmações gratuitas, face a um homem que vive do seu único meio de subsistência, a sua pensão de sobrevivência, que por acaso, não se trata de uma pensão de pequeno valor, mas que, corresponde à que tem direito face aos descontos efectuados ao longo da vida e, não se trata de nenhuma pensão escandalosa, como estamos habituados a ver!!!
33. Está pois, o recorrente a ser sujeito à violação dos seus mais elementares direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, situação para a qual não teve qualquer contribuição;
34. Não existem razões objectivas, nem foi feita prova que justifique as referidas inibições decretadas ao recorrente, muito menos pelo período indicado.
35. No que se refere à determinação da perda de quaisquer créditos do requerido sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens já recebidos em pagamentos desses créditos, condenar o recorrente na perda de créditos e/ou restituição dos bens recebidos, é de uma violência atroz para quem foi ao limite das suas forças no sentido de não prejudicar quem quer que fosse, especialmente porque tomou a iniciativa de se apresentar a juízo, na expectativa de minimizar as perdas.
36. E não é de mais referi-lo, quando o faz sozinho, apesar de não ser o único garante e responsável dos créditos, apesar do regime da solidariedade da obrigação.
37. Desta forma, foram violados os artigos 188.º e 186.º do CIRE, artigo 615.º, n.º 1, c) e d), do CPC, artigo 13.º, n.º 1 e artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, artigo 738.º, n.º 5, CPC e DL 27-C/2000, de 10 de Março, na sua redacção actual da Lei n.º 21/2018, de 8 de Maio;
38. Pugnando-se pela sua revogação, única forma de se alcançar a Justiça.
*
*
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação das decisões recorridas.

II – Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
1. B… apresentou um processo especial para acordo de pagamento em Março de 2018, tendo sido recusada a homologação do plano, por sentença de Agosto de 2018, transitada em julgado.
2. No PEAP mencionado em 1. B… alegou, entre outros factos, que:
- “foi gerente da sociedade comercial por quotas “C…, Ld.ª.”, com a matrícula e NIPC ………, com sede na …, …, União de freguesias …, …, …, …, …, …, concelho do Porto.
- no exercício das suas funções de gerente da requerente, por forma a financiar a actividade comercial da empresa C…, Ld.ª, assumiu junto de várias instituições bancárias a posição de fiados/garante dos empréstimos e contratos de mútuo contraídos por aquela sociedade.
- o aqui requerente não possui liquidez suficiente e imediata para cumprir pontualmente as obrigações assumidas contratualmente pela empresa C…, Ld.ª, para com as referidas instituições bancárias e das quais é garante.
- a empresa C…, Ld.ª, foi declarada insolvente”.
3. No PEAP o requerente juntou lista de créditos no valor de €1.065.654,00, que correspondem aos créditos reconhecidos na lista provisória apresentada pelo Sr. Administrador Judicial Provisório.
4. Em Agosto de 2018, o insolvente levantou mais de €4.000,00, em numerário, da sua conta bancária.
5. Em 2.10.2018 foi declarada a insolvência de B…, por sentença transitada em julgado.
6. Em 29.09.2017, o insolvente outorgou a escritura pública de compra e venda, cuja cópia se encontra junta a fls. 3 e seguintes do apenso de qualificação da insolvência, tendo vendido um imóvel pelo montante de €375.000,00.
7. O Sr. Administrador da Insolvência nomeado no processo id. em 5 notificou o insolvente em 22.11.2018, nos termos constantes de fls. 7 verso/8, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, através do qual o notificou para, em 10 dias, informar qual o destino dado à receita obtida na escritura referida em 6.
8. O insolvente respondeu à carta mencionada em 7. através da carta cuja cópia se encontra junta a fls. 8 verso, informando que justifica:
- “de forma detalhada do destino dado ao valor recebido da venda das referidas lojas (…):
- valor do distrate pago ao E…, por conta de hipoteca de garantia pessoal para Financiamentos da empresa: €148.297,18;
- pagamento das quotas de condomínio em atraso: €5.849,97;
- pagamento de mediação imobiliária: €23.062,50;
- empréstimos sucessivos à empresa entre 04.10.2017 e 13.12.2017 para pagamento de salários, impostos e despesas diversas da empresa, o que mostra a ainda expectativa da viabilidade da empresa: €38.513,13 (valor registado na contabilidade da empresa a crédito na conta do insolvente);
- O remanescente foi utilizado para pagamento de empréstimos pessoais”.
9. Por despacho proferido em 31.01.2019, não transitado em julgado, foi indeferido o pedido de exoneração do passivo restante deduzido pelo insolvente.
10. Em 12.12.2017 foi declarada a insolvência de “C…, Ld.ª”.
11. No processo de insolvência id. em 5. foram reconhecidos créditos sobre o insolvente no valor de €1.114.558,77.
12. Com a insolvência da “C…, Ld.ª” o insolvente sabia que, revestindo a qualidade de avalista da mesma, iria ter que assumir as responsabilidades inerentes a esta posição.
13. Por despacho proferido em 15.01.2019, no processo de insolvência, determinou-se a notificação do insolvente para juntar documentos comprovativos dos pagamentos que realizou com o preço recebido na escritura de compra e venda que outorgou em 29.09.2017.
14. O insolvente respondeu a essa notificação através do requerimento junto a fls. 151/152 do processo de insolvência através do qual informa que pagou:
- valor do distrate pago ao E…, por conta de hipoteca de garantia pessoal para Financiamentos da empresa: €148.297,18;
- pagamento das quotas de condomínio em atraso: €5.849,97;
- pagamento de mediação imobiliária: €23.062,50;
- Empréstimos sucessivos à empresa, entre 04.10.2017 e 13.12.2017, para pagamento de salários, impostos e despesas diversas da empresa, o que mostra a ainda expectativa da viabilidade da empresa: €38.513,13 (valor registado na contabilidade da empresa a crédito na conta do Insolvente);
- Pagamento de IRS: €25.815,62
- O remanescente foi utilizado para pagamento de sucessivos empréstimos pessoais em espécie”.
15. Com o requerimento mencionado em 14., o insolvente juntou uma declaração emitida pelo E… cuja cópia se encontra junta a fls. 152 verso, recibos juntos a fls. 153 e nota de liquidação de IRS de fls. 154 e extracto bancário, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. Para a massa insolvente foi apreendido um saldo bancário no valor de €2.977,66.
17. O insolvente apropriou-se de parte do valor recebido por força da venda do imóvel, referida em 6.
*
*
Não se julgou provado que:
a) O produto da venda do imóvel, referida em 6, foi integralmente usado pelo insolvente para pagamento a credores.

III – Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
*
Ora, visto o teor das alegações dos apelantes é questão a apreciar no presente recurso:
1.ª– Da natureza do prazo para apresentação do parecer do AI sobre a qualificação da insolvência.
2.ª – Dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa.
*
*
1.ªquestão – Da natureza do prazo para apresentação do parecer do AI sobre a qualificação da insolvência.
Para o apelante está em causa a alegada extemporaneidade do parecer do AI, junto aos autos no dia 19.12.2018, e tendo este apresentado o relatório a que alude o art.º 155.º do CIRE no dia 22.11.2018, nos termos do art.º 188.º, n.º 1, do CIRE, tratando-se de prazo de um prazo peremptório, logo é extemporâneo.
*
Como se viu e resulta acima consignado a 1.ª instância decidiu julgar improcedente a excepção invocada oportunamente pelo apelante, considerando que o facto de o parecer do AI ter sido apresentado após o prazo previsto no art.º 188.º, n.º 1, do CIRE não obsta ao prosseguimento do presente incidente.
*
*
Vejamos.
É certo que, na sequência da junção aos autos do parecer do AI, por despacho de 15.01.2019, se decidiu, ao abrigo do n.º1 do art.º 188.º do CIRE, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno.
Como é sabido e no que concerne à abertura do incidente de qualificação da insolvência, os art.ºs 188.º a 191.º do CIRE não regulam nem a abertura nem o tipo de incidente a ser iniciado oficiosamente. É o juiz que, face à matéria carreada para os autos, que decide pela forma de tramitação.
Ora, o despacho que ordena a abertura do incidente de qualificação da insolvência, que pode ser logo proferido aquando da sentença de declaração de insolvência, cfr. art.º 36.º al. i) do CIRE, é recorrível nos termos gerais, e “in casu”, atentos os factos carreados para os autos pelo parecer do AI, elaborado nos termos do n.º2 do art.º 188.º do CIRE, foi proferido o respectivo despacho ordenando a abertura do incidente de qualificação da insolvência e, dele não foi interposto qualquer recurso.
Mas, o apelante insurge-se apenas contra o facto de a 1.ª instância ter admitido nos autos o referido parecer da AI, porque o diz extemporâneo.
Na verdade, e no que concerne a prazos no que ao caso releva, preceituam os n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 188.º do CIRE, que: Até 15 dias depois da realização da assembleia de apreciação do relatório, qualquer interessado pode alegar, por escrito, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”; Dentro dos 15 dias subsequentes, o administrador da insolvência apresenta parecer (…) sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta (…) pela qualificação da insolvência como culposa”; “O parecer vai com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias”.
A 1.ª instância admitiu nos autos o parecer elaborado pelo AI, nos termos do n.º 2 do art.º 188.º do CIRE, e correctamente. Pois que é nosso firme entendimento que o decurso do prazo previsto no citado normativo não preclude a possibilidade de o AI apresentar posteriormente esse parecer, devendo considerar-se que se trata de prazo meramente ordenador e não peremptório como ora defende o apelante. Nesse mesmo sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda, in “CIRE Anotado” vol. II, pág. 22; Menezes Leitão, in “Direito da Insolvência”, pág. 272 e Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 135, e Acs. da Relação de Guimarães de 07.12.2006, in CJ XXXI, tomo 5.º, pág. 290; da Relação de Coimbra de 23.01.2008, in CJ XXXIII, tomo 1.º, pág. 13; da Relação de Guimarães de 14.04.2011 e de 02.06.2011 e da Relação do Porto de 17.11.2008, de 29.10.2009, de 06.12.2011 e de 23.02.2012, estes todos in www.dgsi.pt.
Destarte e mesmo que o parece da AI, “in casu” tenha sido apresentado nos autos para além do prazo referido no n.º2 do art.º 188.º do CIRE, tal facto não tem, nem pode ter as consequências apontadas pelo apelante; a junção de tal parecer em momento posterior não traduz qualquer ilegalidade, nem se vislumbrando qualquer violação dos princípios da legalidade, da segurança e certeza jurídica, e da protecção da confiança dos cidadãos. E mesmo, a falta do parecer, ressalvada a vertente funcional, não tem repercussões processuais, pois perante a eventual omissão de junção de parecer, e como tem sido reiteradamente entendido, o juiz deve diligenciar pela sua apresentação, instando o AI a fazê-lo, por forma a cumprir esse seu dever funcional.
Daí que e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as respectivas conclusões do apelante.
*
2.ªquestão – Dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa.
Estatui o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Como se sabe o art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o art.º 186.º, por sua vez, para além de definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2; e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações aí previstas, n.º 3 do citado art.º 186.º do CIRE.
Assim, da norma do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, resulta claramente que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que interceda em termos de causalidade - criando-a ou agravando-a - a actuação do devedor, actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave.
E, como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência, maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objectivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível), de insolvência culposa, o que pressupõe e presume a existência de nexo de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, neste mesmo sentido, enquanto que o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores, cfr., Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, volume II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175; Ac. Rel. Coimbra de 28.10.08 e de 24.03.09; da Rel. Lisboa de 22.01.08, da Rel. Porto de 22.05.07, 18.06.07, de 13.09.07, 5.02.09 e de 25.05.09 e da Rel. Guimarães de 20.09.2007, todos in www.dgsi.pt.
Dito de outro modo, num caso (o do n.º 2), a verificação dos factos aí, taxativamente, previstos implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa; no outro (o do n.º 3), faz, tão só, presumir a culpa grave dos administradores, os quais podem ilidi-la, fazendo a prova em contrário, cfr. art.º 350.º n.º 2 do C.Civil.
No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do art.º 186.º), tal não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor, neste sentido, Acs. Rel. Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo III, pág. 288, da Rel. Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Rel. Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt.
Resulta, para além disso, do art. 186º, n.º 1, do CIRE, que os afectados com qualificação da insolvência como culposa hão-de ser os administradores de facto ou de direito da sociedade insolvente.
No CIRE fez-se a distinção entre sócios e administradores, definindo o art.º 6.º de tal diploma legal quem deve ser considerado administrador. Assim, não sendo o devedor uma pessoa singular, são considerados administradores aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente (art.º 6.º n.º 1, al. a) do CIRE), resultando da previsão legal que o mero sócio não integra o conceito de administrador em processo de insolvência.
É comumente sabido que o incidente de qualificação da insolvência, tal como está configurado no CIRE, é inovador em relação à legislação anterior e vem de encontro a um problema, cada vez maior na sociedade, em geral, e na economia, em particular, que é a percepção social do uso das pessoas colectivas, por parte das pessoas individuais, como um meio de defraudar as legítimas expectativas dos credores daquelas e, muitas vezes, um instrumento de enriquecimento ilegítimo por parte dos administradores, de direito e/ou de facto, de tais pessoas colectivas. Daí que conste do DL n.º 53/2004, de 18.03 (que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), que um dos objectivos da reforma foi a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilidade dos titulares de empresa, sendo essa a finalidade do incidente, bem como o propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, objectivo que não seria alcançado se não sobreviessem quaisquer consequências sempre que os titulares de empresas hajam contribuído para tais situações.
Por tais razões se compreende a introdução, no caso, duma excepção à regra vigente no processo civil, a de o impulso processual caber às partes. Pois que no CIRE, a declaração de abertura do incidente de qualificação da insolvência, bem como a sua qualificação com carácter pleno ou limitado, cabe ao juiz, e logo na sentença que declara a insolvência, cfr. art.º 36.º al. i) do CIRE. Por outro lado, o juiz não está limitado aos factos alegados pelas partes, podendo a sua decisão fundar-se em factos que não tenham sido alegados por elas, em face do princípio inquisitório, previsto no art.º 11.º do CIRE.
Acresce que o art.º 188.º n.º 1 do CIRE confere a “qualquer interessado” a possibilidade de intervir neste incidente e de alegar por escrito “o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”. Cabendo ao administrador da insolvência, no parecer que apresenta, a formulação de uma proposta “identificando … as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa”, cfr. n.º 2 do art.º 188.º do CIRE. Depois, estabelece-se no n.º 3 do citado art.º 188.º do CIRE, que tal parecer vai com vista ao Ministério Público “para que este se pronuncie”. E a seguir, no processamento do incidente, preceitua-se no n.º 5 do art.º 188.º do CIRE que “o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que, segundo o administrador da insolvência ou o Ministério Público, devam ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo…”.
Da remissão que o n.º 7, do art.º 188º do CIRE, faz para o art.º 132.º, do mesmo diploma, conclui-se que este incidente constitui um apenso do processo de insolvência, devendo nele constar todas as peças processuais referidas no art.º 188º, nomeadamente, alegação de qualquer interessado para efeitos de qualificação de insolvência, parecer do administrador, parecer do Ministério Público, documentos que instruam estes pareceres e decisão, caso as propostas do administrador e do Ministério Público sejam de qualificação da insolvência como fortuita. Caso os pareceres não sejam coincidentes na qualificação a atribuir, procede-se à citação dos interessados, identificados por aqueles que devam ser afecta­dos pela qualificação da insolvência como culposa e à notificação do devedor, para deduzirem oposição.
Finalmente dir-se-á ainda que o CIRE, nada define as às noções de dolo ou culpa grave, pelo que se terá de chamar à colação as regras gerais de direito sobre esta matéria, cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, vol. II, pág. 14. E assim, no que respeita ao grau de culpabilidade, tradicionalmente, a nossa Jurisprudência e Doutrina costumam distinguir três formas de culpa quanto ao seu grau, isto é, quanto à sua maior ou menor intensidade. Fala-se assim em culpa lata (também denominada grave ou grosseira), culpa leve e culpa levíssima, aferindo-se sob um critério de apreciação objectiva, aferindo-se pelo confronto com um tipo abstracto de pessoa.
Quer a culpa grave, quer a culpa leve correspondem a condutas que uma pessoa normalmente diligente – o “bonus pater famílias” – se absteria. Entendendo-se por culpa grave a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria susceptível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adoptam. A culpa grave apresenta-se assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”.
*
Vejamos o caso concreto dos autos.
A 1.ª instância, considerando o complexo fáctico provado, veio a decidir que a insolvência de B…, ora apelante, deve ser qualificada como culposa, nos termos do art.º 186.º n.ºs 1, 2, als. a) e d), do CIRE, sendo o mesmo afectado por essa qualificação.
Para tanto, considerou-se, além do mais, que: “(…) podemos concluir que o insolvente dispôs do seu património, não só em benefício de alguns credores, mais concretamente aqueles que decidiu pagar, mas também em proveito pessoal já que, não tendo feito prova nos autos que todo o produto da venda foi usado no pagamento de créditos vencidos, se terá que concluir que o mesmo se apropriou de tal montante.
É, pois, para nós evidente que a situação do requerido foi agravada em consequência da actuação culposa do mesmo nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência porquanto o insolvente, ao outorgar esse contrato de compra e venda, pretendeu fazer desaparecer do seu próprio património um bem imóvel de que era proprietário, dispondo do mesmo, fazendo, assim, do seu património um uso contrário ao interesse dos seus credores.
Se assim não entendêssemos sempre teríamos que concluir que o insolvente incumpriu com os seus deveres de informação porquanto o mesmo não informou o Sr. administrador da insolvência, os seus credores e o tribunal de qual o destino dado ao valor integralmente recebido por força dessa alineação de património, sendo certo que lhe incumbia essa obrigação.
Assim, sempre teríamos de concluir que esse incumprimento da obrigação de informação seria culposo e agravou a situação dos credores já que o mesmo não esclareceu o destino dado à totalidade do valor recebido, pelo que os credores não puderam apurar o destino dado ao mesmo.
(…) o insolvente decidiu apresentar-se a um PEAP não obstante saber que tinha alineado o imóvel de que era proprietário e de que não era proprietário de mais bens que pudessem ser apreendidos e que pudessem servir para liquidar, ainda que parcialmente, o passivo vencido.
Ao levantar essa quantia da sua conta bancária sem ter comprovado nos autos o destino que lhe foi dado, ter-se-á que concluir que o insolvente se apropriou de tal quantia, prejudicando os seus credores que se viram desapossados de tal quantia.
Mais uma vez salientamos que ainda que assim não concluíssemos, teríamos forçosamente de concluir que o insolvente incumpriu o seu dever de informação já que não comprovou nos autos que esse valor serviu para pagamento de obrigações vencidas (…)”.
*
Por via do presente recurso o apelante não põe em crise o complexo fáctico julgado provado em 1.ª instância e, consequentemente, dele podemos e devemos extrair como relevantes os seguintes factos:
a) Em 29.09.2017 o ora insolvente outorgou a escritura pública de compra e venda, junta por cópia a fls. 3 e seguintes deste apenso, tendo vendido um imóvel pelo montante de €375.000,00.
b) Em 12.12.2017 foi declarada a insolvência de “C…, Ld.ª” e com a insolvência de tal sociedade, o ora insolvente sabia que, revestindo a qualidade de avalista da mesma, iria ter que assumir as responsabilidades inerentes a esta posição.
c) Em Março de 2018, o ora insolvente intentou um PEAP, onde juntou uma lista de créditos no valor de €1.065.654,00, que correspondem aos créditos reconhecidos na lista provisória apresentada pelo AJP e nesse processo alegou, além do mais que: “foi gerente da sociedade comercial por quotas “C…., Ld.ª.”, (…) com sede na …, …, União de freguesias …, …, …, …, …, …, concelho do Porto; - no exercício das suas funções de gerente da Requerente, por forma a financiar a actividade comercial da empresa C…, Ld.ª, assumiu junto de várias instituições bancárias a posição de fiador/garante dos empréstimos e contratos de mútuo, contraídos por aquela sociedade; - o aqui requerente não possui liquidez suficiente e imediata para cumprir pontualmente as obrigações assumidas contratualmente pela empresa C…, Ld.ª, para com as referidas instituições bancárias e das quais é garante”.
d) O ora insolvente viu ser recusada a homologação do plano de pagamentos no âmbito do referido PEAP, por sentença de Agosto de 2018, transitada em julgado.
e) Em Agosto de 2018, o ora insolvente levantou mais de €4.000,00, em numerário, da sua conta bancária.
f) Em 2.10.2018 foi declarada a insolvência do ora apelante, por sentença transitada em julgado, onde foram reconhecidos créditos sobre o insolvente no valor de €1.114.558,77.
g) No âmbito do processo de insolvência do ora apelante o AI, em 22.11.2018 notificou-o, em suma, para informar qual o destino dado à receita obtida na escritura de compra e venda supra referida, tendo o ora apelante respondido que “de forma detalhada do destino dado ao valor recebido da venda das referidas lojas (…):
- valor do distrate pago ao E…, por conta de hipoteca de garantia pessoal para financiamentos da empresa: €148.297,18;
- pagamento das quotas de condomínio em atraso: €5.849,97;
- pagamento de mediação imobiliária: €23.062,50;
- empréstimos sucessivos à empresa (C…, Ld.ª) entre 04.10.2017 e 13.12.2017 para pagamento de salários, impostos e despesas diversas da empresa, o que mostra a ainda expectativa da viabilidade da empresa: €38.513,13 (valor registado na contabilidade da empresa a crédito na conta do insolvente);
- O remanescente foi utilizado para pagamento de empréstimos pessoais”.
h) No âmbito do processo de insolvência de que este é um apenso, o ora insolvente foi notificado para juntar documentos comprovativos dos pagamentos que realizou com o preço recebido na escritura de compra e venda e respondeu a essa notificação, informando que pagou:
- “valor do distrate pago ao E…, por conta de hipoteca de garantia pessoal para Financiamentos da empresa: €148.297,18;
- pagamento das quotas de condomínio em atraso: €5.849,97;
- pagamento de mediação imobiliária: €23.062,50;
- empréstimos sucessivos à empresa (C…., Ld.ª) entre 04.10.2017 e 13.12.2017 para pagamento de salários, impostos e despesas diversas da empresa, o que mostra a ainda expectativa da viabilidade da empresa: €38.513,13 (valor registado na contabilidade da empresa a crédito na conta do insolvente);
- pagamento de IRS: €25.815,62;
- o remanescente foi utilizado para pagamento de sucessivos empréstimos pessoais em espécie” e, juntou declaração emitida pelo E… do distrate da hipoteca; recibos de pagamentos ao condomínio e à imobiliária; nota de liquidação de IRS e, extracto bancário.
i) No processo de insolvência de que este é um apenso foi apreendido para a massa insolvente um saldo bancário no valor de €2.977,66.
j) O ora insolvente apenas logrou comprovar documentalmente o destino que deu à quantia global de €171.359.68 do montante de €375.000,00 que recebeu pela venda do imóvel acima referido, ou seja, o ora insolvente apropriou-se de parte do valor recebido por força de tal venda.
*
*
De tal complexo fáctico é nossa segura convicção de que quando o ora apelante intentou o PEAP bem sabia, estando perfeitamente consciente das obrigações que para si decorriam do facto de ter sido avalista/fiador da sociedade C…, Ld.ª que entretanto tinha sido declarada insolvente, e bem sabia que não meios económicos que lhe permitissem cumprir tais obrigações, por si, assumidas e entretanto vencidas dada a situação da sociedade. Ou seja, à data da instauração do dito PEAP o ora apelante bem sabia que se encontrava em situação de insolvência, e bem sabendo que tinha créditos no valor global de €1.065.654,00 que não tinha condições de cumprir, “tentou o manifestamente inalcançável”, ou seja, um plano de pagamentos, em vez de se apresentar imediatamente à insolvência.
Por outro lado, e tendo como data relevante para o manifesto conhecimento que o ora apelante tinha da sua situação pessoal, a do estado de insolvência da sociedade C…, Ld.ª, que veio a ser declarada em 12.12.2017, temos que o mesmo tentou “desfazer-se” dos bens pessoais que possuía e que eram a única garantia dos seus credores, e assim, em 29.09.2017 vendeu um imóvel sua propriedade, pelo montante de €375.000,00 e, em Agosto de 2018 levantou mais de €4.000,00, em numerário, da sua conta bancária, de modo que no âmbito da sua posterior insolvência o respectivo AI apenas logrou, com alguma relevância, apreender para a massa insolvente a quantia de € 2.977,66 de um saldo bancário.
O ora apelante no âmbito deste processo apenas logrou comprovar, documentalmente, o destino dado a uma pequena parte das supra referidas quantias, designadamente do produto obtido pela venda do imóvel (€375.000,00), ou seja, pagou o distrate da hipoteca (€148.297,18), quotas de condomínio em atraso (€5.849,97), a comissão da imobiliária (€23.062,50), e o IRS (€25.815,62), tudo no valor de €203.025,27, não tendo comprovado o restante valor, ou seja, €171.974,73, mais os supra referidos €4.000,00 que levantou da sua conta bancária.
Finalmente não se pode olvidar que à data em que o ora apelante instaurou o PEAP (Março de 2018) estando, como já se referiu em manifesta situação de insolvência os créditos vencidos que apresentava tinham o valor global de €1.065.654,00 e não se tendo apresentado então à insolvência, acarretou que se o valor dos seus créditos reconhecidos no âmbito do seu posterior processo de insolvência, aumentassem para €1.114.558,77, o que representa um aumento de €48.904,77.
*
*
Dispõe o art.º 185.º do CIRE que a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita. A relevância significativa da qualificação da insolvência respeita à situação jurídica do insolvente ou de outras pessoas por ela abrangidas, quando qualificada como culposa. O CIRE, no seu art.º 186.º n.º1, define a insolvência como culposa, quando “a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito e de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Em especial, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham, além do mais:
- Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor - al. a) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.
- Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiro - al. d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.
Como acima já deixámos consignado o preenchimentos de alguma das circunstâncias previstas nas als. do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, faz-nos presumir não só a existência de culpa, mas também a existência de causalidade entre a actuação do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, ou seja, trata-se de uma presunção “jure et de jure” (considera-se sempre) pelo que, pela verificação daqueles pressupostos ou das situações aí previstas, há que inexoravelmente se atribuir carácter culposo à insolvência. Mais a verificação de tais situações objectivas, torna impossível a transformação/geração de qualificação da insolvência como fortuita, porque a lei impõe que mediante a verificação das situações aí previstas a insolvência é sempre considerada culposa.
In casu” vemos que por via do presente recurso o apelante não nega, nem poderia negar, os factos esseciais provados nos autos, todavia tenta “branqueá-los” chamando à colação a sua avançada idade, o seu estado de saúde, a sua situação de reformado, e o facto da sociedade insolvente C…, Ld.ª ter mais um responsável/garante pelas suas obrigações, alegando, em suma, que com a sua actuação, não quis prejudicar os seus credores.
Mas na verdade, os factos objectivos provados nos autos desmentem as alegações do apelante. Na verdade, cerca de um ano antes da declaração da sua insolvência, vendeu um importante e único activo imobiliário de que era proprietário, e com o parte do produto dessa venda escolheu de entre os universo dos seus credores, alguns deles, a quem liquidou os créditos que para com eles tinha.
Assim é evidente que ao alienar esse imóvel, o ora apelante prejudicou os seus credores porquanto o produto dessa venda não serviu, na sua totalidade, para satisfazer os seus credores, nem em igualdade, atento que o apelante escolher, entre eles, quais os que iriam beneficiar da parte do produto dessa venda que destinou ao pagamento de créditos. Sendo ainda evidente que se, em vez de realizar tal venda, o ora apelante se tivesse apresentado à insolvência, tal imóvel teria sido apreendido para a massa e o produto dessa venda serviria para pagar os credores reconhecidos, respeitando o princípio da igualdade entre credores.
Mais ao assim agir, não podemos olvidar, como acima já deixámos consignado, que o mesmo potenciou o aumento do seu passivo em cerca de €50.000,00.
Pelo exposto, nenhuma censura nos merece a decisão de 1.ª instância, quando, atentos os factos provados nos autos, concluiu que o ora apelante dispôs fundamentalmente do património que possuía, não só em benefício de alguns credores, mais concretamente, aqueles a quem decidiu pagar, mas também em proveito pessoal já que, não tendo feito prova nos autos que todo o produto da venda foi usado no pagamento de créditos vencidos, se terá que concluir que o mesmo se apropriou de tal montante.
Na realidade, e contra o que é defendido pelo ora apelante, a prova de que todo o produto da venda do imóvel foi usado no pagamento de créditos vencidos incumbia ao ora apelante, por força do disposto no n.º2 do art.º 342.º do C.Civil, já que se trata de factos impeditivos do direito invocado.
Logo, dúvidas, não temos de que a situação insolvencial do ora apelante foi agravada em consequência da actuação culposa do mesmo nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, pois que ao outorgar o contrato de compra e venda do único bem imóvel que possuía, pretendeu fazê-lo desaparecer do seu próprio património, em manifesto prejuízo dos seus credores e, ainda tendo feito uso, em proveito pessoal, de parte do produto dessa venda e ainda de €4.000,00 que levantou da sua conta bancária, evidentemente lesou os legítimos interesses dos seus credores. Estando objectivamente preenchidas as circunstâncias determinativas “jure et de jure” de insolvência culposa, cfr. art.º 186.º n.ºs 1 e 2, als. a) e d), “ex vi” do n.º4, do CIRE, sendo afectado por essa qualificação o ora apelante.
Pelo que sem necessidade de outros considerandos, improcedem as respectivas conclusões do apelante.
*
Finalmente defende o apelante que “Não existem razões objectivas, nem foi feita prova que justifique as referidas inibições decretadas ao Recorrente, muito menos pelo período indicado. E no que se refere à determinação da perda de quaisquer créditos do requerido sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens já recebidos em pagamentos desses créditos, condenar o Recorrente na perda de créditos e/ou restituição dos bens recebidos, é de uma violência atroz para quem foi ao limite das suas forças no sentido de não prejudicar quem quer que fosse, especialmente porque tomou a iniciativa de se apresentar a juízo, na expectativa de minimizar as perdas”.
*
A 1.ª instância, como vimos decidiu: “(…) 2.Declarar afectado pela qualificação da insolvência como culposa o requerido B….
3. Decretar a inibição de B… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de cinco anos.
4. Declarar B… inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de cinco anos.
5. Determinar a perda de quaisquer créditos do requerido sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
6. Condenar o requerido a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos no valor de €1.114.558,77 (um milhão, cento e catorze mil, quinhentos e cinquenta e oito euros e setenta e sete cêntimos)”.
Para tanto, considerou-se que: “(…) Quanto ao período a decretar de inibição para administrar patrimónios de terceiros e de inibição para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, temos que considerar a gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e a sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento, segundo as circunstâncias do caso. No caso em apreço, concluímos pela verificação dos fundamentos vertidos no artigo 186.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e d) do C.I.R.E. de onde resulta que é elevada a gravidade objectiva. No plano subjectivo, recolheram-se elementos que permitem concluir pela imputação dessas condutas ao requerido num patamar bastante elevado de responsabilidade.
Assim, considerando que o período de inibição deve ser fixado entre 2 a 10 anos consideramos adequado fixar esse período em 5 anos.
Impõe-se, ainda, determinar a perda de quaisquer créditos do requerido sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, bem como condená-lo na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
Por último, há que condenar o requerido a indemnizar o credor no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património.
(…)
Atenta a culpa grave do requerido, mostram-se preenchidos os requisitos legais, pelo que deve este ser condenado a indemnizar os credores da sociedade no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património. Na presente insolvência foi apreendido um saldo bancário no valor de €2.977,66. Considerando que o Sr. administrador da insolvência terá que receber €2.000,00 de remuneração e €500,00 para provisão de despesas e que terão que ser pagas as custas do processo nenhum dos credores reconhecidos será ressarcido nos presentes autos de qualquer valor. Assim, o insolvente deve ser condenado no pagamento dos créditos reconhecidos que ascendem a €1.114.558,77”.
*
Ora, como é sabido, na sentença que qualifique a insolvência como culposa devem ser identificadas as pessoas afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o seu grau de culpa; decretar a inibição das mesmas por um período de 2 a 10 anos para administrarem patrimónios de terceiros; declarar tais pessoas inibidas para o exercício do comércio por um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; determinar a a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos, e ainda; condenar tais pessoas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados, cfr. art.º 189.º n.º2, als. a) a e), do CIRE.
Atenta a factualidade apurada, deverá ser o ora apelante, B… a pessoa a declarar afectada pela qualificação da insolvência, até por que em causa estão actos por si praticados, cfr. art.º 189.º n.º 2, al. a), do CIRE. No que diz respeito à culpa, já acima se deixou consignado que a actuação do ora apelante foi culposa, na graduação de culpa grave, que aliás se presume, na medida em que o ora apelante praticou factos e adoptou condutas que a generalidade das pessoas não faria, ou seja, actuou o ora apelante com culpa grave.
Importa ainda considerar, na medida da inibição a decretar, que para a massa insolvente do ora apelante apenas foi apreendida a quantia de €2.977,66 de um saldo bancário, estando o processo por ser encerrado por insuficiência da massa. Há que ter ainda em conta que do activo do ora apelante fazia parte um imóvel, vendido por €375.000,00 e, um montante de €4.000,00 em depósito bancário que não vieram a ser apreendidos. Importa, ainda, atentar que as exigências de prevenção geral positiva são elevadas para o tipo de condutas em causa nos autos, sendo, infelizmente, por demais ainda frequentes, com prejuízo para a credibilidade e regular funcionamento de toda a economia. Por fim há que não olvidar que face à insuficiência da massa insolvente, o montante dos créditos reconhecidos no processo de insolvência, no valor de €1.114.558,77, não obterão qualquer pagamento.
Todos estes factos reveladores de gravidade da conduta em causa e da culpa do sujeito afectado pela qualificação, ora apelante, que devidamente ponderado nos obriga a decretar, ao abrigo das als. b) e c) do n.º2 do art.º 189.º, com observância do previsto no n.º 3, do CIRE, a inibição por um período de três anos, reduzindo-se, assim, o tempo de inibição fixado em 1.ª instância.
*
Preceitua a al. d) do n.º 2 do art.º 189.º do C.I.R.E. que na sentença que qualifique a insolvência como culposa deve o juiz determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos. Ora, verificados que estão os requisitos aptos à declaração da insolvência como culposa, nenhuma censura nos merece o decidido a este propósito em 1.ª instância.
*
Preceitua a al. e) do n.º 2, do art.º 189.º, que na sentença que qualifique a insolvência como culposa, deve o juiz condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados. E acrescenta o n.º 4 deste preceito legal que ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença.
Pelo que verificados que estão os requisitos aptos à declaração da insolvência como culposa, urge igualmente dar cumprimento a este normativo.
Ora, considerando o estado actual do processo insolvência, estando em curso o apenso de liquidação, nenhuma censura nos merece a conclusão alcançada em 1.ª instância quando se refere que “na presente insolvência foi apreendido um saldo bancário no valor de €2.977,66. Considerando que o Sr. administrador da insolvência terá que receber €2.000,00 de remuneração e €500,00 para provisão de despesas e que terão que ser pagas as custas do processo nenhum dos credores reconhecidos será ressarcido nos presentes autos de qualquer valor”.
No que diz respeito à condenação prevista na al. e), vem-se entendendo que a lei deixa margem ao julgador para se afastar de um critério meramente aritmético previsto na norma, ponderando, no caso concreto, a culpa do sujeito a afectar pela qualificação, a sua concreta actuação e contribuição para o estado de insolvência ou seu agravamento e os concretos prejuízos causados aos credores pela sua actuação
In casu” efectivamente o valor dos créditos reconhecidos na insolvência de €1.114.558,77, todavia, entendemos que a fixação da indemnização deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes da qualificação da insolvência como culposa, e do consequente prejuízo que possa ser atribuído a essa actuação culposa. Neste sentido, João Labareda e Carvalho Fernandes, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 736, quando referem que a forma como esta responsabilidade está desenhada “revela que, a mais da função ressarcitória que realiza, assume manifestamente um carácter de penalização pela culpa da insolvência”, concluindo depois que, permite-se “ao juiz referenciar factores que, designadamente, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo” abrindo assim “espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação de insolvência”.
Assim, considerando tudo o acima já provado, entendemos que a indemnização devida não pode ser fixada em montante igual ao dos créditos reconhecidos no processo de insolvência e que não obterão pagamento, mas fazendo apelo a um juízo equitativo, tendo em consideração que o ora apelante procedeu à venda do único imóvel que possuía; o valor pelo qual o vendeu; a parte do produto dessa venda e de um expressivo levantamento bancário que utilizou um proveito próprio, julgamos que a indemnização devida deverá ser fixada em €200.000,00 (Duzentos mil euros), a favor dos seus credores.
Procedem, assim, parcialmente, as respectivas conclusões do apelante.
*
Finalmente sempre se dirá que como é sabido o objecto do recurso é no essencial a decisão recorrida. Pelo manifestamente está fora do objecto do presente recurso qualquer apreciação sobre a alegada apreensão/bloqueamento da conta bancária do ora apelante, devendo o mesmo, se for o caso, insurgir-se contra tal no processo onde foi determinado tal bloqueamento.
**
Sumário –
……………………………
……………………………
……………………………

IV – Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação, parcialmente, procedente, e consequentemente altera-se a decisão recorrida, decretando-se, ao abrigo das als. b) e c) do n.º 2 do art.º 189.º, com observância do previsto no n.º 3, do CIRE, a inibição do ora apelante, B…, por um período de três anos.
Condena-se o ora apelante B… a indemnizar os seus credores no montante, equitativo, de €200.000,00 (Duzentos mil euros).
No mais, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo apelante e pela massa insolvente, na proporção de 3/5 e 2/5, respectivamente.

Porto, 2019.09.24
Anabela Dias da Silva
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingues