Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2569/19.7JAPRT.P1 |  |
X X X
Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No processo comum com intervenção do Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Penafiel do Tribunal judicial da Comarca do Porto Este, procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, após o que foi proferido acórdão que julgou nos seguintes termos:
“Pelo exposto e vistas as normas legais citadas, decide este Tribunal Colectivo:
I. Absolver os arguidos AA, BB e CC da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), ambos do Dec.-Lei n.º 15/93, de que vinham acusados;
II. Julgar os arguidos AA, BB e CC co-autores, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, (pelos factos reportados a 29 de Junho de 2019), sendo os arguidos AA e BB como reincidentes e, consequentemente, condenar:
- O arguido AA na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- O arguido BB na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- A arguida CC na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
(…)
*
Não se conformando com a decisão, o arguido AA, veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões:
…(…)
9. O recorrente foi condenado pelo Tribunal a quo, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artgº. 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22/01, condenação com a qual não se conforma,
Senão vejamos:
10. Importa considerar que no caso estamos perante 25,064 gramas de canábis (resina), com o grau de pureza de 13,4% (THC), uma substância dita como droga “leve”, por ser das que menos potencialidade danosa tem para a saúde e que se tratou de um caso isolado.
11. Donde resulta que, mesmo considerando a quantidade apreendida, atendendo ao tipo de substância, os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artgº. 21º. do D. L. 15/93 de 22 de Janeiro.
12. Em conformidade, entende o recorrente dever ser condenado pela prática do crime p. e p. pelo artgº. 25º. do referido diploma legal.
13. Realizado pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente, importa determinar a sanção a aplicar, já que a natureza da mesma está previamente definida pelo tipo legal, que estabelece a moldura de 1 a 5 anos de prisão.
14. Nos termos do artgº. 71º. do C. Penal, a determinação da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção. Importando atender, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas.
15. Entende o recorrente que a pena justa e adequada, não deve ultrapassar os 2 (dois) anos de prisão.
C)
Sem conceder,
16. Sem prejuízo do que ficou dito, sempre se acrescentará que, no caso em apreço, entendemos que a pena imposta ao recorrente é excessiva, encontrando-se a mesma desadequada e desproporcionada ao crime pelo qual foi condenado, devendo a mesma ser reduzida.
17. O cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artº. 21º. do Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro, tem em conta uma moldura penal abstracta que varia entre 4 (quatro) e 12 (doze) anos de prisão.
18. Aplicando a agravante da reincidência a moldura penal passa a balizar-se entre os 5 anos e 4 meses e 12 anos de prisão.
19. Dentro desta dosimetria penal deverão funcionar as circunstâncias que deponham a favor, ou, contra o agente, sendo que in casu não foram devidamente sopesadas as condições que deveriam determinar a aplicação de uma pena substancialmente inferior à que foi aplicada.
20. Entende o recorrente que a pena cominada peca por excesso, não adequando a dosimetria penal ao caso consentida aos critérios orientadores de fixação da medida concreta da pena constantes do artgº. 71º. do Código Penal.
21. A pena além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fática da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de se evitar a dessocialização do agente.
22. Entende o recorrente que o Tribunal a quo ponderou deficientemente os seus antecedentes criminais pois, embora vastos, o arguido no âmbito da tutela típica do tráfico de estupefacientes, não tem averbada no seu Certificado de Registo Criminal nenhuma condenação.
23. De igual modo, Tribunal a quo ponderou deficientemente as suas condições económicas e sociais, não levando, em devida conta, para a determinação da medida da pena a sua situação familiar e as suas condições de vida.
24. A pena aplicada mostra-se, por isso, claramente desajustada devendo, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.
25. Entende o recorrente que a pena adequada, justa e proporcional ao crime porque veio a ser condenado deverá ser reduzida, não ultrapassando 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
*
Normas jurídicas violadas ou incorretamente interpretadas:Artgs.º 40.º, 50.º, 71.º, 127º.do C. Penal
Artgs.º 21.º, 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Artgº. 32º. nº. 2 da C. R. Portuguesa
Nestes termos e face a todo o exposto, é de crer que, concedendo provimento ao recurso, farão V. Ex.ªs A acostumada Justiça
*
O Digno Magistrado do MºPº veio contra-motivar do seguinte modo:
(…)
IV – DO DIREITO
Dispõe o art.º 21.º do citado diploma legal que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime exaurido ou crime excutido visto que fica perfeito com a comissão de um só ato gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes atos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstrato. Por outro lado, «o preceito do art.º 25.º como um mecanismo que funciona como “válvula de segurança” do sistema», com o fim de acautelar que «situações efetivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial». Ora, no dia 29 de Junho de 2019, o arguido BB recebeu a visita da sua companheira, a co-arguida CC, no Estabelecimento Prisional ..., tendo esta, no parlatório deste EP, entregue ao co-arguido BB 25,064 gramas de canábis (resina), correspondente a 67 (sessenta e sete) doses individuais diárias. Já na posse de tal produto estupefaciente, o arguido BB transmite o mesmo ao arguido AA, que, na tentativa de o dissimular, o esconde no interior do seu ânus. Mais se apurou que todos os arguidos conheciam as características do produto estupefaciente que tinham na sua posse, o destinavam parte a consumo e outra a ceder a outros indivíduos no E.P. e que agiram livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei penal. Já no dia 11 de Dezembro de 2020, CC, no decurso da visita que faz ao seu companheiro BB no Estabelecimento Prisional ..., entrega-lhe, através do óculo do separador em acrílico que os separava, uma pequena embalagem que veio a apurar-se tratar-se de haxixe, com o peso bruto de 1,03 gramas, suficiente para compor 3 doses individuais, doses essas destinadas ao consumo do arguido BB, facto que não desvirtua o ilícito de tráfico de causa, que compreende, entre as suas condutas típicas, o acto de transportar, distribuir e transmitir, o que ambos os arguidos quiseram e sabiam, tendo, também aqui, actuado, estes arguidos, de forma deliberada, livre e consciente, conhecendo o carácter criminalmente punido das suas condutas. Deste modo, dúvidas não existem que os factos praticados integram o art. 21º e não o art. 25º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01.
Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu, pugnou pela improcedência do recurso interposto pelo arguido.
Em síntese, alega o recorrente que:
(…)
II – Qualificação Jurídica
O tribunal recorrido entendeu que a factualidade provada integra a previsão do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. O recorrente pretende que integra apenas o tipo legal de tráfico de menor gravidade, do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. A nosso ver sem razão. O artigo 25.º do referido diploma prevê um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental do artigo 21.º, que assenta numa considerável diminuição da ilicitude a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”. Como se salienta no Acórdão do STJ de 13/3/2019 (Processo n.º 227/17.6 PALGS.S1) “é a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime”. No caso dos autos, são três os argumentos em que o tribunal recorrido se baseia para enquadrar o tráfico desenvolvido pelo arguido no artigo 21.º do DL 15/93, de 22-01: por um lado, a quantidade de produto estupefaciente transmitida e detida (67 doses); por outro lado a “organização” e plano subjacente a tal entrega, com intervenção de três pessoas e finalmente pelo facto de, pelo menos, parte desse produto se destinar a venda a outros reclusos num Estabelecimento Prisional. E de facto, não nos parece que estejamos perante “uma atividade de pouco relevo”, sobretudo se atentarmos “na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico que aí se desenvolve comporta” (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-07-2009, disponível em www.dgsi.pt.). Tudo aponta, pois, para uma atuação dolosa e censurável do recorrente, a demandar a inserção do seu comportamento pelo menos no tipo fundamental de crime da previsão do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Não se vislumbrando, pois, que decorra dos autos uma “considerável diminuição da ilicitude”, pressuposto do preenchimento do crime de tráfico privilegiado do artigo 25.º do DecretoLei n.º 15/93, deverá improceder, também, este segmento do recurso do arguido AA.
III – Da medida concreta da pena. Insurge-se, por último, o recorrente contra a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, que lhe foi aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, argumentando que o Tribunal a quo ponderou deficientemente os seus antecedentes criminais pois, embora vastos, no âmbito da tutela típica do tráfico de estupefacientes não tem averbada no seu Certificado de Registo Criminal nenhuma condenação. De igual modo, segundo o recorrente, o tribunal a quo ponderou deficientemente as suas condições económicas e sociais, não levando, em devida conta, para a determinação da medida da pena a sua situação familiar e as suas condições de vida, mostrando-se, por isso, a pena concretamente aplicada claramente desajustada. O crime de tráfico de produtos estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro é punido com pena de 4 a 12 anos de prisão. O arguido AA foi, por acórdão transitado em julgado em 19 de novembro de 2018, proferido no âmbito do processo comum coletivo n.º 839/16.5PCBRG, que corre termos no Juízo Central Criminal de Braga — Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, condenado pela prática, por factos ocorridos nos dias 05.08.2016, de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1, na pena de um ano e seis meses de prisão e no âmbito deste processo foram cumuladas as penas que o recorrente já havia sofrido no âmbito dos processos 1167/12.0PBBRG, 1003/14.4TABRG, 60/14.7PBBRG e 265/14.0TABRG e, bem assim, nos processos n.ºs 94/17.0PFBRG e 839/16.5PCBRG, tendo sido condenado no cumprimento de duas penas sucessivas, respetivamente, de três anos e três meses de prisão e de dois anos e três meses de prisão, por decisão transitada em julgado em 19.04.2021. Acresce que o recorrente encontra-se ininterruptamente preso desde o dia 27 de junho de 2018, estando atualmente recluído no Estabelecimento Prisional .... Nesta sequência e por se ter considerado, como não poderia deixar de ser, que o recorrente desconsiderou todas as condenações anteriores, que as mesmas não traduziram, para o mesmo, qualquer interiorização do desvalor das suas condutas e dissuasão para a prática de novos crimes, que demonstra um absoluto desrespeito pelas normas jurídicas, foi condenado pelo apontado crime agravado pela reincidência, nos termos do artigo 76.º do Código Penal, pelo que a moldura penal passou a balizar-se entre os 5 anos e 4 meses de prisão e os 12 anos de prisão. O acórdão recorrido ponderou, na determinação da medida da pena, o dolo intenso (direto) com que o recorrente atuou; o elevado grau de ilicitude, dado que o recorrente deteve substância estupefaciente no interior do estabelecimento prisional onde se encontrava a cumprir pena de prisão; as elevadas necessidades de prevenção geral ínsitas ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, dado o perigo que o mesmo representa para a saúde pública e os efeitos sociais perniciosos que lhe estão associados; as condições pessoais do recorrente, sendo muito elevadas as exigências de prevenção especial, já que foi, como se disse, condenado anteriormente pela prática de vários crimes, alguns de natureza violenta, tendo praticado os factos dos autos durante o período de reclusão; a confissão, parcial, do arguido AA, com pouca relevância para a descoberta da verdade; os antecedentes criminais, embora por crimes de natureza diversa; o apoio familiar de que o recorrente beneficia e ainda o tipo e quantidade do produto estupefaciente em causa. Atendendo à factualidade dada como provada, quer quanto à conduta do arguido, quer quanto à sua personalidade e tendo ainda presentes as necessidades de prevenção geral e especial e os seus antecedentes criminais, o tribunal recorrido fixou a pena concreta em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, como se disse, que nos parece ajustada. Na verdade, o recorrente tem vindo a revelar uma personalidade insensível não só aos bens jurídicos violados, como ainda às penas que lhe foram aplicadas naqueles outros processos, as quais não serviram de advertência suficiente para o afastar da prática de outros ilícitos típicos, sendo manifesta a indiferença do mesmo para com o Direito. São também prementes as necessidades de prevenção geral, nomeadamente no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes, já que estamos perante um crime de perigo abstrato e pluriofensivo que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos como a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes, afetando a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos. Por outro lado, são públicos e notórios os problemas sociais emergentes do tráfico de estupefacientes, umbilicalmente associado aos crimes de furto e de roubo, pela falta de capacidade financeira da esmagadora maioria dos toxicodependentes para adquirirem meios monetários para satisfação do seu vício. Os estabelecimentos prisionais, face aos problemas que a clausura gera, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, são frequentemente alvo dos traficantes. Ademais, nos casos de tráfico de estupefacientes, o Supremo Tribunal de Justiça tem acentuado desde sempre as necessidades de prevenção geral (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.11.2008, Processo n.º 08P3172). A pena concreta aplicada ao recorrente parece-nos, pois, adequada e proporcional à situação dos autos, respeitando o disposto nos artigos 40.º, 42.º, 71.º , 75.º e 76.º, todos do Código Penal.
Em suma, nenhum reparo nos merece o douto acórdão recorrido, razão pela qual somos de parecer que o recurso do arguido AA não deverá obter provimento.”.
*
Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
II.
Objeto do recurso e sua apreciação.
O objecto do recurso está limitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt: “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).
São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões e se vão além também não devem ser consideradas porque são um resumo da motivação e esta é inexistente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336).
*
Deste modo integram o objecto do recurso a arguição de:Violação do princípio In dubio pro reo;
Pretende alteração da qualificação jurídica do delito para o art.25 da lei da droga.
A revisão da medida da pena.
*
Do enquadramento dos factos.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª Instância:
(…)
* Fundamentação de facto Factos provados.
Com relevância para a decisão, resultou provado que:
1) Por sentença transitada em julgado em 09.01.2017, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 380/11.2PAPVZ, que corre termos no Juízo Local Criminal de Póvoa do Varzim do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi o arguido BB condenado pela prática, por factos ocorridos nos dias 06.05.2011 e 07.05.2011, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, na pena de três anos e dois meses de prisão suspensa na sua execução.
2) Por decisão de 06.06.2019, transitada em julgado em 03.09.2019, foi revogada a suspensão de execução da referida pena e determinado o cumprimento efectivo da pena de três anos e dois meses de prisão.
3) Por sentença transitada em julgado em 12.02.2018, proferida no âmbito do processo especial sumário n.º 1029/17.5PAPVZ, que corre termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos — Juiz 2 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi o arguido BB condenado pela prática, por factos ocorridos no dia 09.11.2017, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal e de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena única de dois anos e seis meses de prisão.
4) O arguido BB encontra-se ininterruptamente preso desde o dia 12 de Setembro de 2018 (cfr. fls. 233), estando actualmente recluído no estabelecimento prisional 2....
5) Por acórdão transitado em julgado em 19 de Novembro de 2018, proferido no âmbito do processo comum colectivo n.º 839/16.5PCBRG, que corre termos no Juízo Central Criminal de Braga — Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, foi o arguido AA condenado pela prática, por factos ocorridos nos dias 05.08.2016, de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1, na pena de um ano e seis meses de prisão.
6) No âmbito do referido processo foram cumuladas as penas que o arguido havia sofrido no âmbito dos processos 1167/12.0PBBRG, 1003/14.4TABRG, 60/14.7PBBRG e 265/14.0TABRG e, bem assim, nos processos n.º 94/17.0PFBRG e 839/16.5PCBRG, tendo sido condenado no cumprimento de duas penas sucessivas, respectivamente, de três anos e três meses de prisão e de dois anos e três meses de prisão, decisão transitada em julgado em 19.04.2021.
7) O arguido AA encontra-se ininterruptamente preso desde o dia 27 de Junho de 2018 (cfr. fls. 292), estando actualmente recluído no Estabelecimento Prisional ....
8) Contudo, tais condenações pela prática destes crimes não foram suficientes para afastar ambos os arguidos da prática de novos ilícitos de idêntica natureza e com acrescida gravidade, factos que praticaram enquanto se encontram em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional Regional ... durante o cumprimento de pena privativa da liberdade no âmbito dos supra referidos processos, não tendo aquelas condenações servido de advertência bastante.
9) Tanto assim é que à data dos factos que infra se descreverão, os arguidos AA e BB encontravam-se recluídos no Estabelecimento Prisional ....
10) O arguido BB era regularmente visitado pela sua companheira, a arguida CC.
11) Os referidos reclusos AA e BB dedicavam-se à venda de substâncias estupefacientes no interior do referido Estabelecimento Prisional.
12) Para o efeito, a arguida CC acordou com o seu companheiro, o arguido BB que, na visita a ter lugar no dia 29 de Junho de 2019, levaria substâncias estupefacientes para o interior do Estabelecimento Prisional ....
13) Mais foi acordado entre os arguidos AA e BB que este último lhe faria chegar a referida substância estupefaciente durante a visita, a fim de o mesmo a introduzir no interior daquele EP, que posteriormente seriam por estes vendidas a terceiros reclusos do referido Estabelecimento Prisional.
14) Tanto assim é que, no dia 29 de Junho de 2019, durante a manhã, o arguido AA recebeu as visitas no parlatório do Estabelecimento Prisional ... de DD, seu primo, EE, sua prima e FF, namorado de EE.
15) Por sua vez, o arguido BB recebeu a visita da sua companheira CC, que, em execução de plano previamente delineado por todos os arguidos, trouxe consigo um pedaço de uma substância, com o peso líquido de 25,064 gramas que, submetida a exame laboratorial, revelou ser canábis (resina), com o grau de pureza de 13,4% (THC), em quantidade suficiente para 67 (sessenta e sete) doses médias individuais diárias.
16) Já no parlatório do Estabelecimento Prisional ..., a arguida CC fez entrega da referida substância ao arguido BB, para o que se aproximou do mesmo, chegando mesmo a entrelaçar as pernas e colocando um casaco de cor preta sobre as suas pernas, sendo que ambos olham frequentemente para a mesa onde se encontra o arguido AA e as suas visitas.
17) A dada altura, pelas 10:28 horas, já na posse da referida substância estupefaciente, o arguido BB aproxima-se mais da sua companheira, a arguida CC colocando a referida substância estupefaciente no seu bolso esquerdo.
18) De seguida, o arguido BB levanta-se e dirige-se à mesa onde se encontrava o arguido AA, onde cumprimenta as visitas deste e durante o período de tempo em que ali permanece, cerca de dois minutos, retira do bolso a referida substância estupefaciente, inclina-se sobre a mesa e estica a mão, entregando-a àquele.
19) Nesse momento, o arguido AA levou a sua mão direita ao seu bolso direito, olhando para trás para verificar que os seus movimentos não são detectados pelos elementos da guarda prisional ali presente, afastando-se o arguido BB da mesa deste arguido.
20) Pelas 10:33 horas, o arguido AA coloca as mãos sobre a cadeira da sua prima, que está sentada ao seu lado esquerdo, puxando-a para junto de si, baixando a cabeça e assumindo uma postura relaxada, momento em que introduz a substância estupefaciente que lhe foi entregue pelo arguido BB no interior do seu ânus.
21) Durante todo este período de tempo, o arguido BB mantém-se a olhar para a mesa do arguido AA.
22) Pelas 11:05 horas, ao sair da visita, o arguido AA foi revistado pelos serviços da guarda prisional, tendo sido detectada a referida substância estupefaciente no seu ânus.
23) Os arguidos destinavam a substância estupefaciente que foi apreendida parte ao seu consumo e parte à introdução no interior do Estabelecimento Prisional ..., a fim de ser a mesma vendida a outros reclusos do referido Estabelecimento Prisional pelos arguidos BB e AA que, posteriormente, a venderiam a outros reclusos do referido Estabelecimento Prisional.
24) Todos os arguidos agiram livre, voluntária e deliberadamente, com o propósito conseguido de deter, ceder, conservar e vender o referido produto estupefaciente, sem qualquer autorização legal, justificação clínica ou médica.
25) Os arguidos também sabiam e não podiam ignorar as características e natureza estupefaciente da substância que foi apreendida ao AA e que se destinava a ser consumida por estes e em parte vendida por este e pelo arguido BB no Estabelecimento Prisional ... a reclusos do referido estabelecimento e que todos detiveram, transmitiram e venderam ou que ajudaram ou auxiliaram determinantemente a conservar, deter e transaccionar.
26) Os arguidos tinham ainda consciência da especial censurabilidade das suas condutas, uma vez que a substância estupefaciente destinava-se a ser vendida a outros reclusos e consumida no estabelecimento prisional.
27) Sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punível por lei, não se tendo, contudo, coibido de a praticar.
*** Do processo n.º 5378/20.7JAPRT
1.O arguido BB encontra-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional ..., tendo-lhe sido atribuído o número de recluso ....
2. Por via dessa circunstância, a arguida CC, sua companheira, era titular do cartão de visitante do referido Estabelecimento Prisional com o número ....
3. No passado dia 11 de Dezembro de 2020, pelas 14H40M, no decurso da visita realizada pela arguida CC ao seu companheiro, esta entregou-lhe, através do óculo do separador em acrílico que os separava, uma pequena embalagem suspeita de conter produto estupefaciente, que após ter caído no chão, foi recolhido pelo arguido, que de imediato o guardou no bolso das calças.
4. Alertados por estas movimentações, os guardas prisionais que se encontravam a vigiar a sala de visitas, vulgo “parlatório”, através das câmaras de videovigilância aí existentes, abordaram o arguido BB e revistaram-no.
5. Na sequência da revista realizada, foi encontrado e apreendido na posse do arguido uma substância de cor castanho, que submetido a teste rápido revelou tratar-se de haxixe, com um peso bruto de 1,03 gramas. 6. Submetido a teste rápido o produto estupefaciente apreendido, confirmou tratar-se de Canabis (Resina), com um grau de pureza de 17.8% (THC), suficiente para compor 3 doses individuais.
7. O arguido BB destinava o produto estupefaciente que lhe foi entregue pela arguida CC, ao seu consumo exclusivo.
8. Ao agir da forma descrita, os arguidos conheciam as características do produto estupefaciente que tinham na sua posse e sabiam que a sua detenção, distribuição, cedência, venda ou compra daqueles produtos são actividades proibidas e punidas pela lei penal.
9. Os arguidos tinham ainda consciência da especial censurabilidade da sua conduta considerando que o produto estupefaciente se destinava a ser consumido pelo arguido, no estabelecimento prisional em que se encontra recluso.
10. Agiram livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei penal.
Das Condições Pessoais e Económicas dos Arguidos:
Do Arguido AA é o único descendente de uma relação afetiva mantida pelos progenitores durante cerca de cinco anos, e cujo fim determinou a institucionalização do arguido no Colégio ... em ..., porquanto a progenitora abandonou a casa e passou a residir em Viana do castelo e o pai, deficiente físico e com acentuadas limitações ao nível da comunicação e locomoção, optou por institucionalizar o filho quando completou seis anos de idade. AA tem irmãos uterinos mais velhos com os quais não convivia e não tinha qualquer tipo de contacto, uma vez que, como o próprio arguido, foram retirados à família de origem durante a infância devido a disfunções no exercício da parentalidade, associadas ao alcoolismo da progenitora, tendo sido institucionalizados ou colocados em famílias de acolhimento. Realizou um percurso escolar relativamente curto, com registo de várias retenções, problemas de comportamento e desinvestimento no processo de aprendizagem, habilitando-se com o 5º ano de escolaridade. Após ter saído do Colégio ..., aos 14 anos de idade, AA foi residir com a mãe em Viana do Castelo e com esta permaneceu durante cerca de dois anos, sendo posteriormente acolhido por uma amiga da progenitora residente em ..., Viana do Castelo. Depois de se ter incompatibilizado com esta figura de apoio, o arguido regressou a casa do pai na Rua ..., ... - ..., contava AA 17 anos de idade. A sua estadia em casa do pai foi irregular e instável, já que frequentemente se ausentava da habitação por longos períodos sem dar notícias. O seu percurso laboral, maioritariamente exercido na construção civil, foi irregular e inconsistente, tendo, nestes últimos anos exercido, pontualmente, atividades como operário em algumas empresas do sector tanto em Portugal como noutros países como em França, Bélgica e Alemanha. No meio residencial, o arguido é referenciado como sendo um indivíduo sem hábitos de trabalho, permanecendo extensos períodos inactivo, socorrendo-se do apoio do progenitor a quem esporadicamente solicitava dinheiro para as despesas do seu quotidiano. Quando lhe era recusado, o arguido reagia com alguma agressividade. O seu quotidiano circunscrevia-se ao convívio com um grupo de pares socialmente conotados com comportamentos desviantes, sendo também esta a perceção do seu progenitor tendo em conta que a GNR se dirigia frequentemente à sua residência para o tentar localizar e/ou notificar. Recluído pela terceira vez em 27.06.2018, deu entrada no E.P. 3 ... à ordem do processo nº 44/18.6PFBRG do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo Central Criminal de Braga – Juiz 2, condenado numa pena de 2 anos e 10 meses de prisão, pela prática do crime de roubo, tendo sido transferido para o E.P. ... em 19.03.2019. No período da ocorrência dos factos descritos nos presentes autos, AA encontrava-se, como se encontra, em cumprimento de pena de prisão no E.P. .... Quanto aos coarguidos nos presentes autos, referiu tratar-se de um indivíduo e companheira deste que conheceu em contexto prisional, afirmando não serem pessoas das suas relações de sociabilidade. No que se refere ao suporte em meio livre, o arguido beneficia de retaguarda familiar por parte do seu progenitor, reformado por invalidez, que reside em casa própria, situada na periferia da cidade de Braga, sem conotação com problemáticas de cariz social e que manifesta disponibilidade para o apoiar ao nível habitacional e económico, apoio esse condicionado à capacidade de o arguido alterar hábitos, rotinas e comportamentos. A sustentabilidade do agregado é assegurada pela pensão de reforma por invalidez atribuída ao progenitor de cerca de 300 EUR mensais, quantia que se revela diminuta para garantir as necessidades básicas do dia a dia, e que é complementada com a venda de cautelas e raspadinhas efetuada por aquele em ..., Guimarães. AA manifestou dificuldades em reorientar o seu percurso de vida normativamente e manter duradouras e consequentes, as alterações na sua gestão pessoal e relacional. Quanto aos factos constantes na acusação, o arguido pronunciou-se de forma crítica, revelando capacidade de análise da ilicitude da conduta criminal. No E.P. 3 ..., AA registou um comportamento adaptado, com investimento na aquisição de competências académicas, tendo frequentado a escola, nomeadamente em ações de formação e palestras, com registo de assiduidade. Presentemente, no E.P. ..., AA tem apresentado um percurso com significativas dificuldades de adaptação ao institucionalmente vigente, com ocorrência de alguns comportamentos de anomalia relacionados com a posse de bebida alcoólica artesanal. No dia 28.09.2022 foi averbada a sua participado em agressões a outros reclusos, situação que ainda se encontra em fase de instrução. No que refere ao investimento ocupacional o arguido encontra-se presentemente a desempenhar funções laborais como faxina na ala. Atendendo à problemática aditiva de consumo excessivo de bebidas alcoólicas, o arguido beneficia de acompanhamento clínico e terapêutico através de consultas regulares de psicologia e psiquiatria no estabelecimento prisional. A actual situação jurídico-penal não teve, até ao momento, qualquer repercussão negativa ao nível do apoio familiar, continuando a beneficiar de retaguarda por parte do progenitor e também de uma tia e prima paterna, que mantêm com o arguido uma dinâmica relacional afetiva e solidária e que manifestam total disponibilidade para o apoiar quer em eventuais medidas de flexibilização de pena, como futuramente em liberdade.
(…)
Dos Antecedentes Criminais dos Arguidos:
Do arguido AA:
O arguido tem averbadas as seguintes condenações no seu certificado de registo criminal:
- No processo n.º 6/11.4PEBRG do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga pela prática, em 17-01-2011, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de €5.00, por sentença proferida em 26-01-2011, transitada em julgado em 25-02-2011.
- No processo n.º 416/11.7PBVCT do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viana do Castelo pela prática, em 24-05-2011, de um crime de furto simples, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €5.00, por sentença proferida em 8-02-2012, transitada em julgado na mesma data.
- No processo n.º 609/10.4GCVCT do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viana do Castelo pela prática, em 14-09-2010, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de €6.00, por sentença proferida em 19-03-2012 e transitada em julgado em 12-02-2013.
- No processo n.º 1167/12.0PBBRG do Juízo Local Criminal de Braga- Juiz 2, pela prática, em 19-06-2012, de um crime de roubo, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa à taxa diária de €5.00, por sentença proferida em 5-11-2013, transitada em julgado em 2-06-2014.
- No processo n.º 147/12.0PAPTL do Juízo Local Criminal de Ponte de Lima pela prática, em 7-11-2012, de um crime de furto simples e de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo por sentença proferida em 28-05-2014, transitada em julgado em 14-07-2014.
- No processo n.º 60/14.7GBVVD do Juízo Local Criminal de Vila Verde pela prática, em 28-01-2014, de um crime de furto qualificado e de um crime de furto simples, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, por sentença proferida em 10-01-2017, transitada em julgado em 14-11-2019.
- No processo n.º 1090/14.4PBBRG do Juízo Local Criminal de Braga- Juiz 1 pela prática, em Maio de 2014, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 160 dias de multa à taxa diária de €5.00, por sentença proferida em 21-05-2015, transitada em julgado em 26-09-2018.
- No processo n.º 7/14.0PFPRT do Juízo Local Criminal do Porto- Juiz 7 pela prática, em 5-01-2014, de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por sentença proferida em 18-06-2015, transitada em julgado em 15-01- 2016.
- No processo n.º 1003/14.3TABRG do Juízo Local Criminal de Braga- Juiz 2 pela prática, em 21-05-2014, de um crime de furto simples, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo com a condição do arguido proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias após o trânsito, à lesada, da quantia de €50.14, tendo a suspensão da pena de prisão vindo a ser revogada em 14-03-2019.
- No processo n.º 839/16.5PCBRG do Juízo Central Criminal de Braga- Juiz 1, por Acórdão cumulatório (que englobou as penas aplicadas nos processos n.º 265/14.0TABRG, 1167/12.0PBBRG, 60/14.7PBBRG, 94/17.0PFBRG e 1003/14.3TABRG) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, proferido em 14-10-2020, transitado em julgado em 19-04-2021.
- No processo n.º 936/11.3PBVCT do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viana do Castelo pela prática, em 4-12-2011, de um crime de extorsão, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, por sentença proferida em 6-12-2012, transitada em julgado em 12-02-2013.
- No processo n.º 60/14.7PBBRG do Juízo Central Criminal de Braga- Juiz 1 pela prática, em 7-01-2014, de um crime de roubo, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por Acórdão proferido em 8-02-2016, transitado em julgado em 24-10-2016.
- No processo n.º 265/14.0TABRG do Juízo Local Criminal de Braga- Juiz 2 pela prática, em 9-02-2014, de um crime de furto simples, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa à taxa diária de €5.00, por sentença proferida em 14-06- 2017, transitada em julgado em 5-09-2017.
- No processo n-º 94/17.0PFBRG do Juízo Local Criminal de Braga- Juiz 2, pela prática, em 20-08-2017, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por sentença proferida em 4-09-2017, transitada em julgado em 4-10-2017.
- No processo n.º 839/16.5PCBRG do Juízo Central Criminal de Braga- Juiz 1 pela prática, em 5-08-2016, de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão efectiva, por Acórdão proferido em 5-11-2018, transitado em julgado em 19-11-2018.
- No processo n.º 44/18.6PFBRG do Juízo Central Criminal de Braga- Juiz 2 pela prática, em 26-06-2018, de um crime de roubo, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva, por Acórdão proferido em 21-02-2019, transitado em julgado em 25-03-2019.
(…)
*** Enquadramento jurídico-penal.
Vêm os arguidos AA, BB e CC acusado da prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º e 24.º, al. h) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (por factos reportados a 29 de Junho de 2019), devendo os primeiros dois arguidos ser condenados como reincidentes e os arguidos BB e CC acusados, ainda, da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º e 24.º, al. h) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (por factos reportados a 11 de Dezembro de 2020). Analisemos, prima facie, o tipo matricial explicito no artigo 21º do DL n.º 15/93 de 22.01. Dispõe o art.º 21.º do citado diploma legal que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. As penas previstas nos art.ºs 21.º e 22.º são aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se, entre outros, a infração tiver sido cometida em estabelecimento prisional [art.º 24.º, al. h)]. O crime de tráfico enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstrato: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos. Na verdade, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a proteção da vida em sociedade, embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública -, pressupondo apenas a perigosidade da ação para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo. Como se disse supra, o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime exaurido ou crime excutido visto que fica perfeito com a comissão de um só ato gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes atos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstrato. Relativamente a este crime, os diversos atos constitutivos de infrações independentes e potencialmente autónomas podem, em diversas circunstâncias, ser tratadas como se constituíssem um só crime, para que aqueles atos individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma só realidade criminal. Cada atuação do agente traduz-se na comissão do tipo criminal, mas o conjunto das múltiplas atuações do mesmo agente reconduz-se à comissão do mesmo tipo de crime e é tratada unificadamente pela lei e pela jurisprudência como correspondente a um só crime. O tipo legal fundamental (ou tipo matricial) previsto no Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, é, entre outros, no que agora importa analisar, o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art.º 21.º. A partir desse tipo fundamental, a lei, por um lado, edifica as circunstâncias agravantes (qualificando o tipo, nos casos indicados no art.º 24.º) e, por outro lado, «privilegia» o tipo fundamental, quando concebe «o preceito do art.º 25.º como um mecanismo que funciona como “válvula de segurança” do sistema», com o fim de acautelar que «situações efetivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial». Os arguidos vêm acusados pela qualificativa prevista na al. h) do citado art.º 24.º.
Nesta alínea, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2009, disponível em www.dgsi.pt “I. A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inatividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afetivas, sentimentos de frustração, perda de autoestima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes. II. Sendo essa a razão de ser daquela agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, a mesma só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo”. Cada fundamento de agravação tem de ser valorado por si, desde logo na específica dimensão que lhe deva ser reconhecida ainda ao nível da própria tipicidade – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.06.2004, disponível in www.dgsi.pt. Vem sendo, pois, entendimento da jurisprudência, e com o qual concordamos, que tais circunstâncias não têm um efeito agravativo automático ou obrigatório, “antes impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2006, disponível in www.dgsi.pt). Há ainda que ter em atenção, a nível do tipo subjetivo, que o dolo deve abarcar (além dos elementos do facto típico fundamental), as circunstâncias agravantes da responsabilidade do agente, na medida em que, também, em relação a elas, a punição se baseia (para além da sua existência objetiva) no conhecimento, por parte do seu autor. Repristinemos os factos provados. No dia 29 de Junho de 2019, o arguido BB recebeu a visita da sua companheira, a co-arguida CC, no Estabelecimento Prisional ..., tendo esta, no parlatório deste EP, entregue ao co-arguido BB 25,064 gramas de canábis (resina), correspondente a 67 (sessenta e sete) doses individuais diárias. Já na posse de tal produto estupefaciente, o arguido BB transmite o mesmo ao arguido AA, que, na tentativa de o dissimular, o esconde no interior do seu ânus. Mais se apurou que todos os arguidos conheciam as características do produto estupefaciente que tinham na sua posse, o destinavam parte a consumo e outra a ceder a outros indivíduos no E.P. e que agiram livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei penal. Já no dia 11 de Dezembro de 2020, CC, no decurso da visita que faz ao seu companheiro BB no Estabelecimento Prisional ..., entrega-lhe, através do óculo do separador em acrílico que os separava, uma pequena embalagem que veio a apurar-se tratar-se de haxixe, com o peso bruto de 1,03 gramas, suficiente para compor 3 doses individuais, doses essas destinadas ao consumo do arguido BB, facto que não desvirtua o ilícito de tráfico de causa, que compreende, entre as suas condutas típicas, o acto de transportar, distribuir e transmitir, o que ambos os arguidos quiseram e sabiam, tendo, também aqui, actuado, estes arguidos, de forma deliberada, livre e consciente, conhecendo o carácter criminalmente punido das suas condutas. A primeira operação a levar a cabo passará por determinar se a conduta dos arguidos preenche ou não a qualificativa prevista na alínea h) do artigo 24º do DL n.º 15/93. Recuperemos as premissas a ter em conta nesta equação.
É inequívoco que os arguidos AA e BB detinham o produto estupefaciente no estabelecimento prisional, em ambas as ocasiões ali introduzido e levado pela co-arguida CC. Por outro lado, também resultou provado que, quanto ao dia 29 de Junho de 2019, os arguidos AA e BB actuaram com o propósito conseguido de deter e ceder o referido produto estupefaciente no estabelecimento prisional e de o vender, para além de destinarem parte ao seu consumo. o produto estupefaciente apreendido em ambas os casos remete-se nos para o elenco das drogas menos nocivas à saúde e socialmente menos danosas (canábis e haxixe). Por outro lado, a quantidade de droga apreendida ao arguido AA e no dia 11 de Dezembro de 2020 ao arguido BB, atendendo ao tipo de droga, não é muito significativa (sendo que quanto a este dia é até irrisória) e não chegou a ser cedida a qualquer outro recluso. Parte do produto estupefaciente apreendido no dia 29 de Junho de 2019 (dia em que a quantidade é mais significativa, correspondente a 67 doses) seria destinada, também, ao consumo dos arguidos. A intervenção da co-arguida CC é sublinhada pela relação próxima do arguido BB, de quem é companheira, não sendo conhecida qualquer intenção lucrativa por parte da mesma. Convocando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-07-2009, disponível em www.dgsi.pt,, diremos que, presidindo a razão de ser da agravante “na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais, face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura geram estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação de pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários do traficantes.” Sendo a esta a ratio da qualificativa, “ a mesma só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, condutas potenciadoras desse perigo”- aresto citado. Ora, no caso em apreço, os arguidos detinham, numa ocasião, 25, 064 gramas de canábis, suficiente para 67 doses individuais diárias. Não sendo a quantidade em causa insignificante ou irrisória, parte da mesma era destinada ao consumo dos arguidos AA e BB. Perante este quadro, não se vislumbra a existência de perigo de difusão do produto pelo Estabelecimento Prisional, já que apenas parte seria destinada a venda, precisando os arguidos de parte para seu consumo. Por maioria de razão, a quantidade apreendida no dia 11 de Dezembro de 2020 essa sim é irrisória (3 doses) e destinava-se exclusivamente ao consumo do arguido BB, pelo que o aludido perigo de difisão mostra-se, nestas circunstâncias, arredado. Donde: se conclui pela não verificação da agravante prevista na al. h) do normativo em qualquer dos dias apreciados.
*** Aqui chegados, importa ponderar se as condutas apuradas integram o mesmo ilícito penal em ambas as circunstâncias temporais. Desde já adiantamos sufragar que não. Na verdade, quanto aos factos reportados ao dia 29 de Junho de 2019, somos a concluir que os factos são subsumíveis ao tipo legal de crime p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01. Nesse sentido concorre a quantidade de produto estupefaciente transmitida e detida (67 doses), a “organização” e plano subjacente a tal entrega, com intervenção e três pessoas e o facto de, pelo menos, parte desse produto, se destinar a venda a outros reclusos no Estabelecimento Prisional. A conclusão diversa chegamos quanto aos factos relativos a 11 de Dezembro de 2020.
A quantidade transmitida e entregue pela arguida CC ao co-arguido BB, que a deteve, é significativamente menor (3 doses individuais de haxixe) e aqui prova-se que o destino da mesma era apenas o consumo do arguido recluído. Ora, o crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º do DL n.º 15/93 distingue-se do crime matricial por espelhar uma diminuição da ilicitude do facto, a qual terá que ser considerável, ainda assim. Prescreve o art. 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, , sob a epígrafe de “tráfico de menor gravidade” que: “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”. Como se sabe, o crime de tráfico de menor gravidade constitui um tipo especial em relação ao art.º 21º, n.º 1, importado da lei italiana e usada pelo legislador como uma espécie de válvula de segurança do sistema em ordem a evitar que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, no propósito de uma maior maleabilidade na escolha da reação criminal a aplicar pelo tribunal – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04.11.2004 e 24.01.2007, disponíveis in www.dgsi.pt. O critério fundamental erigido pelo legislador para a aplicação do regime do referido art.º 25.º, é a de uma diminuição acentuada da ilicitude em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base. O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que no crime de tráfico de estupefacientes deve ter-se em atenção a quantidade global traficada no período considerado como o dessa atividade (cfr., entre outros, o Acórdão de 23.01.91, BMJ, 403, pág. 161 e o Acórdão de 13.02.91, BMJ 404, pág. 188.) e que, para se concluir no sentido de que a ilicitude do facto, para efeito de integração da conduta no tráfico de menor gravidade, está consideravelmente diminuída, é necessário avaliar globalmente a conduta do agente e olhar a «imagem» do arguido que resulta da ponderação do conjunto de factos que são dados como provados. Os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção e a qualidade e quantidade das plantas ou substâncias constituem elementos a considerar nesta ponderação. Para além destes, “há que ter em conta todas as circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado (…) tornando-se necessária a valoração global do facto”- Ac. citado do Supremo Tribunal de Justiça de 07-07-2009. Ora, a quantidade detida no dia 11 de Dezembro de 2020 (1,03 gramas, suficiente para compor 3 doses individuais), a qualidade do produto (haxixe) e o facto da intervenção da co-arguida CC ser motivado por uma relação pessoal com o co-arguido BB (com quem vivia em união de facto) e não por qualquer intenção lucrativa conhecida, a que acresce o facto do arguido em causa ser consumidor, legitima e impõe que os factos em causa sejam qualificados com crime de tráfico de menor gravidade.
*** Da Co-Autoria:
Analisemos, agora, a questão da co-autoria. São elementos da co-autoria, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15- 04-2009, disponível em www.dgsi.pt, : “- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); - o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto, que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente, e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico”, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.” A contribuição de cada arguido, no caso concreto, concorre para o resultado final, pelo que serão condenados em co-autoria. Ora, revisitados os factos provados nesta sede, temos que os arguidos, nas circunstâncias descritas, levam a cabo uma actuação conjunta, com intervenção activa e directa de todos os arguidos na execução de plano previamente delineado, tendo todos, em cada uma das situações descritas, o domínio funcional do facto e tendo, com as condutas em causa, concorrido para o resultado final. Actuam, seguramente, assim, em co-autoria.
*** Da Reincidência dos arguidos AA e BB Nos termos do artigo 75º, n.º 1 do Código Penal “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado, pro sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de advertência suficiente contra o crime”.
A agravação da pena pela reincidência colhe-se na maior culpa do agente, por este se ter alheado da advertência contida na condenação anterior e a ter desconsiderado. A reincidência conhece pressupostos formais e materiais: Desde logo, apenas opera entre crimes de natureza dolosa, o que bem se compreende, pois que a desconsideração de uma condenação anterior apenas legitima a reincidência quando a vontade do agente é percepcionável como desejada e orientada para o fim ilícito.
Por outro lado, apenas tem lugar entre crimes que sejam e tenham sido punidos com prisão efectiva superior a 6 meses. “Estão aqui abrangidas somente as penas que tenham sido directamente impostas, por só estas serem penas de prisão efectivas, o que exclui os casos em que o agente cumpriu pena de prisão na sequência da revogação de pena de substituição”- Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, Almedina, pág. 53. Exige-se, por outro lado, que a condenação pelo crime anterior tenha já transitado em julgado quando o novo crime é cometido e que, entre a prática do crime anterior e a prática do novo crime, não tenham decorrido mais de cinco anos, pois que o “decurso deste tempo não permitirá o estabelecimento da conexão material entre um e outro crime”- ob. Citada, pág. 54. Neste prazo, nos termos do n.º 2 do artigo 75º, não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade, tendo já o Tribunal Constitucional vertido o entendimento que a norma em causa não é inconstitucional nem viola o princípio da igualdade (Ac. n.º 8/2014). Aqui chegados, temos por incontornável o preenchimento de todos os pressupostos da reincidência quanto a ambos os arguidos.
Vejamos.
Por sentença transitada em julgado em 09.01.2017, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 380/11.2PAPVZ, que correu termos no Juízo Local Criminal de Póvoa do Varzim do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, o arguido BB foi condenado pela prática, por factos ocorridos nos dias 06.05.2011 e 07.05.2011, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, na pena de três anos e dois meses de prisão suspensa na sua execução, tendo sido, por decisão de 06.06.2019, transitada em julgado em 03.09.2019, revogada a suspensão de execução da referida pena e determinado o cumprimento efectivo da pena de três anos e dois meses de prisão. Ainda por sentença transitada em julgado em 12.02.2018, proferida no âmbito do processo especial sumário n.º 1029/17.5PAPVZ, que corre termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos — Juiz 2 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi o mesmo arguido condenado pela prática, por factos ocorridos no dia 09.11.2017, de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal e de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena única de dois anos e seis meses de prisão. O arguido em causa encontra-se ininterruptamente preso desde o dia 12 de Setembro de 2018, estando actualmente recluído no estabelecimento prisional 2....
Por sua vez, o arguido AA foi, por acórdão transitado em julgado em 19 de Novembro de 2018, proferido no âmbito do processo comum colectivo n.º 839/16.5PCBRG, que corre termos no Juízo Central Criminal de Braga — Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, condenado pela prática, por factos ocorridos nos dias 05.08.2016, de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1, na pena de um ano e seis meses de prisão. No âmbito do referido processo foram cumuladas as penas que o arguido havia sofrido no âmbito dos processos 1167/12.0PBBRG, 1003/14.4TABRG, 60/14.7PBBRG e 265/14.0TABRG e, bem assim, nos processos n.º 94/17.0PFBRG e 839/16.5PCBRG, tendo sido condenado no cumprimento de duas penas sucessivas, respectivamente, de três anos e três meses de prisão e de dois anos e três meses de prisão, decisão transitada em julgado em 19.04.2021. Este arguido encontra-se ininterruptamente preso desde o dia 27 de Junho de 2018, estando actualmente recluído no Estabelecimento Prisional ....
Ante o exposto, não há como não concluir que os arguidos desconsideraram todas as condenações anteriores, que as mesmas não traduziram, para os mesmos, qualquer interiorização do desvalor das suas condutas e dissuasão para a prática de novos crimes, que demonstra um absoluto desrespeito pelas normas jurídicas. Serão condenados, assim, pelos crimes em causa agravados pela reincidência, nos termos do artigo 76º do Código Penal.
*** Medida concreta da pena.
Ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do DL n.º 15/93 de 22.01 corresponde a moldura penal abstrata de prisão de 4 a 12 anos de prisão (a ponderar quanto à arguida CC), sendo que, por força da reincidência, no que aos arguidos AA e BB concerne, tal moldura penal passará a balizar-se entre os 5 anos e 4 meses de prisão e 12 anos de prisão (vide artigo 76º, n.º 1 do C.Penal). Já o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do DL n.º 15/93 (este sem operar qualquer reincidência, dado que a mesma não constava da acusação quanto ao arguido BB), a moldura penal fixar-se-á entre 1 a 5 anos de prisão. Nos termos do art.º 40.º do C. Penal, a aplicação da pena visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71º, n.º 1). Dá-se assim tradução “à exigência de que a vertente pessoal do crime –ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção“ e “à necessidade comunitária da punição do caso concreto e consequentemente à realização in casu das finalidades da pena” ( cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 251 ). No que diz respeito ao juízo sobre a culpa, o Tribunal não se pode furtar “a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua conformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita e, assim, o critério essencial da medida da pena” (cfr. Professor Jorge Figueiredo Dias, in “Liberdade, Culpa, Direito Penal”, pág. 184 ).
Olhando, agora, os contornos do caso concreto, vejamos, então, quais as circunstâncias a relevar em sede de medida concreta (art.º 71.º, n.º 2 do C. Penal): Em desfavor de todos os arguidos: - o dolo intenso (direto); - o elevado grau de ilicitude, pelo facto de os arguidos AA e BB deterem substância estupefaciente no interior do estabelecimento prisional, onde se encontravam a cumprir pena de prisão e quanto à arguida CC pelo facto de introduzir a mesma substância dentro do aludido estabelecimento prisional, ainda que conhecendo os procedimentos de segurança em visitas a reclusos e estando disposta a tentar contornar os mesmos - as elevadas necessidades de prevenção geral ínsitas ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, dado o perigo que o mesmo representa para a saúde pública e os efeitos sociais perniciosos que lhe estão associados; - as condições pessoais dos arguidos, sendo muito elevadas as exigências de prevenção especial quanto aos arguidos AA e BB, já que foram, ambos, condenados anteriormente pela prática de vários crimes, alguns de natureza violenta, tendo praticado estes os factos durante o período de reclusão, o que denota que as penas anteriores não tiveram o efeito pretendido de o afastar da prática de novos ilícitos criminais; tais exigências revelam-se mais refreadas quanto à arguida CC, dado que a mesma não tem antecedentes criminais registados. - a confissão, parcial, dos arguidos AA e BB quanto à detenção do produto estupefaciente, a qual, ainda assim, assume pouca relevância para a descoberta da verdade material na medida em que o produto foi imediatamente apreendido. - o facto da actuação da arguida CC ser alavancada pela relação próxima que mantém com o arguido BB, não sendo conhecidos intuitos lucrativos subjacentes àquela; - os antecedentes criminais dos arguidos AA e BB, embora por crimes de natureza diversa; - o apoio familiar de que todos os arguidos beneficiam e, no que respeita à arguida CC a sua inserção profissional actual. Sopesando todos os fatores enunciados e considerando ainda o tipo de produto estupefaciente – canábis e haxixe– (menos grave), as quantidades em causa em cada um dos dias em analise, consideramos justa e adequada fixar as seguintes penas:
Quanto aos factos relativos ao dia 29 de Junho de 2019: - a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão quanto ao arguido AA; - a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses quanto ao arguido BB. - a pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses quanto à arguida CC; No que respeita aos factos relativos ao dia 11 de Dezembro de 2020: - a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão quanto ao arguido BB; - a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão quanto à arguida CC;
*** DA PENA ÚNICA A APLICAR AOS ARGUIDOS BB E CC: Por força do art. 77.º, n.º 1, do Código Penal, "quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles é condenado numa pena única (...)", tendo a pena aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas ao arguido – n.º 2 do referido preceito legal. O n.º 1 do aludido art. 77º do Código Penal determina que na medida da pena sejam considerados os factos e personalidade do agente. Considerando a moldura penal do concurso- que conhece, quanto à arguida CC, o limite mínimo de 4 anos e cinco meses e máximo de 5 anos e 9 meses e quanto ao arguido BB o limite mínimo de 6 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 8 anos e 4 meses de prisão, coligido tudo quanto ficou supra exposto e que aqui vale inteiramente, a personalidade dos arguidos espelhada nestes factos, entendemos justo e adequado fixar a pena única de: - 4 (quatro) anos e 11 (onze) meses de prisão à arguida CC; - 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de prisão ao arguido BB.
(…).
*
Cumpre apreciar. (…)
*
Depois, quanto à qualificação do ilícito que o recorrente pretende ver desagravado para a condenação pelo art.25º do Dec.Lei nº15/93, não sendo irrisória a quantidade apreendida, a dimensão da ilicitude acaba por ter uma dimensão superior, atendendo ao tráfico que foi feito no interior do estabelecimento prisional. A razão de ser da agravante, alude-se no acórdão, quando recenseia jurisprudência a propósito, podendo assim ser sintetizada “na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais, face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura geram estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação de pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários do traficantes.”Apesar de no objeto de recurso não estar em questão a integração no tipo previsto no art.24 , ainda assim considerando a posição que alguns acórdãos do STJ tem vindo a firmar, quanto à subsunção da agravante prevista no referido art.24º do Dec.Lei nº15/93, concretamente sobre a necessidade de ocorrer uma efetiva distribuição do estupefaciente no estabelecimento prisional para atuar a agravante, esta tese, merece-nos sérias dúvidas e reservas (dado que, se o elenco do art.24º do Dec,Lei nº15/95 revela um autêntico caleidoscópio de situações diferentes e muito diversas, de tal forma que se nas alíneas a) a c) a concreta difusão do estupefaciente torna-se necessária para atuar a agravante, contudo na alínea h) do art.24, o perigo tutelado aí previsto é totalmente abstrato, não se exigindo qualquer parâmetro de distribuição efetiva no estabelecimento prisional, requisito próprio das alíneas a) a c), nem tão pouco que seja em quantidades consideradas elevadas), no entanto, laborando com a qualificação jurídica do delito estabilizada “in casu” no art.21º do Dec.Lei nº15/93, o tráfico de canabis em estabelecimento prisional continua a representar, como é evidente, uma ilicitude superlativa, onde não sendo irrisória a quantidade, e atuando o arguido em co-autoria, com mudança do portador do pedaço de canábis, para incrementar a eficácia do delito, torna adequada a subsunção no crime previsto no art.21º do Dec.Lei nº15/93, para alem de ser insofismável a “perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico que aí se desenvolve comporta” (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-07-2009, disponível em www.dgsi.pt.), a gravidade da canábis dispensa apresentações enquanto estupefaciente danoso para a saúde, e causando dependência, apresenta consequências mais duras nos casos de persistência no consumo.
Também aqui improcedendo as conclusões do recurso.
*
Quanto à medida da pena cominada ao arguido, cuja reapreciação haverá de ser feita, pugnando o recorrente pela sua alteração considerando ser excessiva (agora, tão só, na ótica do art.21º com a reincidência, fixando a moldura abstrata em 5 anos e 4 meses de prisão e 12 anos de prisão (vide artigo 76º, n.º 1 do C.Penal)), pugnando pela redução até 5 anos e 6 meses.Concretamente, pesa na ilicitude concreta e por isso nas exigências de prevenção o risco e perigo que resulta do meio onde o arguido se encontrava e que lhe facilitaria a venda a consumidores, o que incrementou a eficácia do delito. Assim, as exigências de prevenção geral sendo elevadas, sobe o limite mínimo de ponderação da pena concreta, devendo reafirmar-se a perigosidade marcante que este estupefaciente representa para aquela comunidade local.
A ponderação da escolha e medida da pena associada ao cumprimento dos seus fins, visa, como se referiu, censurar o facto para assim reafirmar perante a comunidade o valor dos bens jurídicos lesados e promover a integração social e comunitária do arguido. Portanto, pese embora o julgamento incida sobre a reconstituição de um acontecer histórico, o essencial da ponderação da pena incide sobre o tempo futuro, sobre um tempo vindouro, onde se pretende apaziguar a comunidade para a validade das normas e, no mesmo passo ajustar a pena mais adequada ao arguido, medindo e aferindo os índices de risco do arguido, nos seus procedimentos futuros, na forma como se envolve e se tem e virá a relacionar com a comunidade, com “os outros”, promovendo a mudança interior do agente do crime, das formas como o mesmo interage com “o outro”.
O arguido apresenta insuficientes parâmetros de inserção social e profissional, o que não abona nas exigências de prevenção especial. No entanto, ainda no parâmetro das exigências de prevenção especial assim como nos limites da culpa, agrava a circunstância do arguido evidenciar antecedentes criminais graves, onde, não obstante já ter sofrido diversas condenações entre 2011 e 2019, respeitantes a furtos, a criminalidade menor, mas igualmente a criminalidade violenta, como o cometimentos de crimes de roubo, extorsão e resistência e coação sendo-lhe cominadas diversas penas, algumas de prisão suspensas na sua execução, e outras prisões efetivas, e é em pleno cumprimento da pena de prisão, no interior do estabelecimento prisional que comete o crime, mostrando manifesta insensibilidade para com essas censuras, desprezando os fins de inserção social visados pelas sanções, cujas penas parecem não ter alcançado os seus fins de ressocialização. Uma pena de prisão próxima do limite mínimo de ponderação, face a estas agravantes, não cumpriria quaisquer dos seus fins, tanto mais, que a ausência de arrependimento, ou de contrição da sua atitude, não sinaliza qualquer aspeto de relevo que possa atenuar a ponderação.
Deste modo, não pode considerar-se excessiva que a pena concreta cominada, atento o grau elevado das exigências de prevenção especial e da culpa. Pois, na amplitude de 6 anos e 8 meses, o Tribunal “A Quo” doseou a medida de 1 ano e 2 meses (menos de 1/6 da amplitude) que acresceu ao limite mínimo, perfazendo a pena de 6 anos e 6 meses, sendo essa pena concreta adequada a cumprir os fins de prevenção acima assinalado, devendo ser efectiva, pelos motivos acima referidos, assim improcedendo as conclusões do recorrente.
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo o acórdão proferido pelo Tribunal “A Quo”.
Custas do recurso interposto pelo arguido, fixando-se em 4 ucs a cargo do mesmo - 513º, n.º 1 do Código Processo Penal).
Notifique.
Porto, 10 de Maio de 2023.
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires Salpico Paula Natércia Rocha
Pedro Afonso Lucas