Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 19623/16.0T8PRT.P1 |  |
EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO
REQUISITOS CUMULATIVOS
ÓNUS DA PROVA
II – Incumbe ao empregador a prova da existência e verificação dos requisitos cumulativos para a extinção do posto de trabalho.
III – Na explicitação do n.º 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho, não se exige ao empregador que crie um outro posto coadunável com o trabalhador, cujo posto originário se extinguiu, mas tão só que, na organização da empresa, não haja um outro disponível e compatível, com reporte à categoria interna e não à categoria funcional do trabalhador.
Origem: Comarca Porto-Porto-Juízo Trabalho-J2
Relator - Domingos Morais – 748
Adjuntos - Paula Leal Carvalho
Rui Penha
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. – B... apresentou o formulário a que reportam os artigos 98.º-C e 98.º-D, do Código de Processo de Trabalho (CPT), na Comarca de Porto-Porto-Juízo Trabalho-J2.
- C... - Sucursal em Portugal, frustrada a conciliação na audiência de partes, apresentou o articulado para motivar o despedimento, alegando, em resumo, que:
- Em 17.06.2016, a ré C... remeteu a autor B... uma comunicação escrita, a qual foi recepcionada, em 20.06.2016, da qual consta:
* a invocação da necessidade de extinguir o posto de trabalho de “Gestor de Cliente” ocupado pelo autor, com a categoria de “técnico comercial”, afecto à área de Apoio de Negócio ao Porto do Departamento de Vendas e Distribuição Corretores da C..., no estabelecimento da C... no Porto, “o que acarretará a consequente necessidade de cessação do contrato de trabalho;
* a indicação “dos motivos de cariz económico, de mercado e estruturais” justificativos da extinção do posto de trabalho;
* a indicação de que “no estabelecimento da C... no Porto existe outro posto de trabalho com conteúdo funcional idêntico” ao de B..., pelo que se recorreu “para determinação do posto de trabalho a extinguir, ao critério da selecção aludido no art.º 368.º, n.º 2, al. a) do Código de Trabalho.”, tudo em conformidade com a fotocópia da comunicação que constitui o doc de fls.;
- Através de comunicação escrita datada de 23.06.2016, e recepcionada em 24.06.2016, B... deu conhecimento à C... do seu pedido de intervenção do serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral - Centro Local do Grande Porto da Autoridade para as Condições do Trabalho;
- Através de comunicação escrita datada de 30.06.2016, e recepcionada em 01.07.2016, B... pronunciou-se sobre o teor do doc de fls.;
- Em 08.07.2016, a C... recebeu um e-mail da ACT – Centro Local do Grande Porto, da qual consta o pedido de apresentação de documentos, a que a ré respondeu;
- Em 11.07.2016, a C... enviou à ACT – Centro Local do Grande Porto uma comunicação escrita com cópia dos documentos solicitados;
- Em 12.07.2016, a C... foi notificada de “Relatório de verificação dos requisitos previstos nas al. c) e d) do n.º 1 e 2 do art.º 368.º do CT, emitido pelo serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral, isto é, o Centro Local do Grande Porto da Autoridade para as Condições do Trabalho, o qual não se mostrou desfavorável ao procedimento de extinção do posto de trabalho;
- Em 13.07.2016, a C... enviou a B... uma comunicação escrita, datada de 12.07.2016, anexando decisão fundamentada de cessação do contrato de trabalho do autor, informando que a cessação da relação de trabalho ocorrerá no dia 28 de Setembro de 2016 por forma a assegurar o cumprimento do aviso prévio mínimo de 75 dias que lhe é aplicável nos termos do art.º 371.º, n.º 3, al. d) do CT, atenta a sua antiguidade na empresa;
- Em anexo à referida comunicação de 13.07.2016, seguiu um documento da C... denominado “decisão fundamentada” que consta dos autos;
- Em 13.07.2016, a C... enviou à ACT – Lisboa Oriental, à ACT – Centro Local do Grande Porto, uma comunicação escrita com cópia da decisão fundamentada a que se alude no número anterior;
- Em 28.09.2016, a C... enviou a B... um “Certificado de trabalho” (e cópia) de uma “Declaração de situação de desemprego” e um “Recibo de vencimento do mês de Setembro de 2016”;
- A C... declarou até ao termo do aviso prévio estar na disponibilidade de pagar ao autor a compensação devida pela cessação do contrato de trabalho.
Terminou, pedindo a declaração de regularidade e licitude do despedimento, com a sua absolvição.
2. – Notificado, o autor contestou, impugnando os factos essenciais da causa de pedir, alegando, em resumo, que “Dos vários requisitos indispensáveis à licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho a Ré incumpriu desde logo o mais elementar: pôr à disposição do trabalhador a compensação devida, até ao termo do prazo de aviso prévio – art.º 368.º do Código do Trabalho. Na verdade a Ré calculou a compensação com base numa antiguidade de 13 anos e 244 dias, mas na verdade era de 22 anos e 267 dias.”, e que a ré “tudo planeou” para despedir o autor.
E formulou pedido reconvencional, nos seguintes termos: “deverá ser declarada a ilicitude do despedimento e a C... condenada a reintegrar o A. no mesmo escritório, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, e a pagar-lhe as remunerações vencidas (3.096,14 €), assim como as remunerações vincendas até efectiva reintegração.”.
3. – A ré respondeu, impugnando os factos alegados na contestação/reconvenção.
4. – Admitido o pedido reconvencional, proferido o despacho saneador e realizada a audiência de discussão e julgamento, a Mma. Juiz proferiu decisão:
“Nestes termos, e pelo exposto:
4.1 - Declaro ilícito o despedimento de B... por extinção do posto de trabalho, levado a cabo pela entidade empregadora C... – Sucursal Portugal;
4.2 - Julgo a reconvenção procedente por provada e, consequentemente, condeno a Ré C... – Sucursal Portugal:
a) a reintegrar o Autor – B..., no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
b) condeno a ré C... – Sucursal Portugal a pagar ao autor B... as retribuições que deixou de auferir desde o dia 28/09/2016 até à data da reintegração ou do trânsito em julgado da decisão final deste processo, à razão de 1548,07 € (mil quinhentos e quarenta e oito euros e sete cêntimos) por mês, acrescidos de subsídio de alimentação (caso não esteja incluído no montante indicado) e ainda acrescido dos de juros de mora à taxa legal de 4% (Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril), contados desde o último dia de cada mês (em relação a cada retribuição) até efectivo e integral pagamento, sem prejuízo das deduções legais previstas no art.º 390.º, n.º 2 do CT.
Custas pela ré – art.º 527.º do CPC.
Valor da acção: 21.672,98 € (correspondente ao valor anual das retribuições) - art.º 98.º-P, n.º 2 do Código de Processo do Trabalho.”.
5. - A ré, inconformada, apresentou recurso de apelação, concluindo:
“I - Introdução.
Sem prejuízo da reapreciação da prova que, à cautela, se requer a propósito de outras questões pontuais, a recorrente não se conforma que o despedimento do recorrido tenha sido considerado ilícito – com a consequente procedência do pedido reconvencional – com base, exclusivamente, na alegada falta de prova de que “a ré não dispusesse, em toda a sua estrutura organizativa, de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor de técnico comercial nível X” (facto considerado não provado sob a alínea iii) a fl. 13 da sentença recorrida).
II - Reapreciação da matéria de facto.
A) Sobre o facto provado sob o n.º 10 - dos motivos do processo de extinção do posto de trabalho.
2. Entende-se que o Tribunal a quo considera provada toda a fundamentação constante de fls. 157 a 173, nomeadamente:
- ao pronunclar-se, a fls. 16 e 17 da sentença, sobre o depoimento de D...;
- ao pronunciar-se, a fls, 18 a 20, sobre o depoimento de E...;
- ao considerar, no primeiro parágrafo de fls. 34 da sentença, que “em sede de audiência de julgamento, os motivos de mercado e estruturais vertidos na decisão fundamentada, acima sumariamente expostos, foram confirmados, de forma razoavelmente consistente, pelos depoimentos prestados por D... e E..." [1],
- ao concluir, no último parágrafo de fls. 35 da sentença, que "afigura-se que a ré logrou provar que a decisão de extinção do posto de trabalho do autor aconteceu no contexto das medidas previstas no n.º 2 do art.° 359.º do CT",
- ao não incluir no elenco dos factos não provados um único dos factos invocados pela recorrente e que fundamentam a extinção do posto de trabalho do recorrido.
3. Sucede que o Tribunal a quo, sob o facto provado n.° 10, deu por provado que, em anexo à comunicação de 13.07.2016 enviada ao autor, seguiu a "decisão fundamentada", que o Tribunal a quo deu por integralmente reproduzida; mas - supõe-se que por mero lapso - o Tribunal a quo não deu expressamente como provados, no âmbito do elenco dos factos considerados provados, ainda que por remissão para a respectiva numeração, os factos constantes da referida "decisão fundamentada" e que constituem a motivação do despedimento do recorrido.
4. Assim, à cautela, requer-se que sejam considerados como provados os seguintes factos constantes da "decisão fundamentada":
- os motivos de mercado constantes dos n.° 32 a 40 do art° 11 do articulado de motivação do despedimento (correspondentes aos n.° 32 a 40 da "decisão fundamentada" que faz parte integrante do Doc. 7 desse articulado") os quais foram expressamente invocados no art° 16 do referido articulado;
- os motivos estruturais constantes dos n.° 41 a 72 do art.° 11 do articulado de motivação do despedimento (correspondentes aos n.° 41 a 72 da "decisão fundamentada" que faz parte integrante do Doc. 7 desse articulado") os quais foram expressamente invocados no art.° 16 do referido articulado.
5. Os referidos factos devem considerar-se provados com base nos seguintes meios de prova:
i) Doc. 7 do articulado de motivação do despedimento;
ii) depoimento da testemunha D..., prestado na sessão de julgamento de 06.03.2017 - excerto do minuto 06:40 ao minuto 39:15 do seu depoimento com início às 10:19:03 e termo às 12:28:42;
iii) depoimento da testemunha E..., prestado na sessão de julgamento de 29.03.2017 - excerto do minuto 02:30 ao minuto 06:55 do seu depoimento com início às 11:14:55 e termo às 11:22:00; e excerto do minuto 00:15 ao minuto 32:00 do seu depoimento com início às 11:23:02 e termo às 12:53:06.
B) Sobre o facto provado sob o n.° 10 - dos critérios de selecção.
6. À semelhança do que sucedeu com os factos que fundamentam a extinção do posto de trabalho do recorrido, o Tribunal a quo deu por integralmente reproduzido o teor da "decisão fundamentada" que consta de fls. 157 a 173, mas - supomos que por mero lapso - não deu expressamente como provados, no âmbito do elenco dos factos considerados provados, ainda que por remissão para a respectiva numeração, os factos constantes da referida "decisão fundamentada" relativos aos critérios de selecção do recorrido.
7. Entende-se que o Tribunal a quo considera provados os critérios de selecção invocados pela recorrente, nomeadamente:
- ao pronunciar-se, a fls. 18 a 20 da sentença, sobre o depoimento de E...;
- ao pronunciar-se, a fls. 20 e 21 da sentença, sobre o depoimento de F...;
- ao considerar, a fls. 39 da sentença, que "atento o que se deu como provado relativamente à avaliação do autor, que foi consistentemente mais baixa desde 2008, a opção pela manutenção do posto de trabalho da colega G..., em detrimento do do autor, afigura-se correcta, por referência ao critério previsto na alínea a) do n.º 2 do art.°368."doCT,
- ao não incluir no elenco dos factos não provados um único dos factos invocados pela recorrente relativos aos critérios da selecção.
8. Assim, à cautela, requer-se que sejam considerados como provados os factos constantes da "decisão fundamentada" (que faz parte integrante do Doc. 7 do articulado de motivação do despedimento), sob os n.° 73 a 79, os quais foram expressamente invocados no art.° 16 do referido articulado.
9. Os referidos factos devem considerar-se provados com base nos seguintes meios de prova:
i) Doc. 7 do articulado de motivação do despedimento;
ii) depoimento da testemunha E..., prestado na sessão de julgamento de 29.03.2017 - excerto do minuto 32:00 ao minuto 37:20 do seu depoimento com início às 11:23:02 e termo às 12:53:06.
iii) depoimento da testemunha F..., prestado na sessão de julgamento de 29.03.2017 - excerto do minuto 03:40 ao minuto 23:45 do seu depoimento com início às 14:35:59 e termo às 15:39:09.
C) Sobre os factos provados sob os n.° 22 e 26.
10. A recorrente não se conforma que se considere como provado que "em 2015 o Grupo C... impôs a redução do quadro de pessoal, correspondente a 77 postos de trabalho (12%)", na medida em que as testemunhas D... infirmaram expressamente este facto, alegado pelo recorrido no art.° 14 da contestação (minutos 37:21 a 38:37 e 00:58:27 e 01:00:49 do depoimento de D... das 10:19:03 às 12:28:42 de 06.03.2017; e minutos 37:21 a 38:37 do depoimento de E... das 11:23:02 às 12:53:06 de 29.03.2017).
11. Assim, requer-se que os factos considerados provados sob os n.° 22 e 26 deixem de se considerar como provados.
D) Sobre o facto provado sob o n.° 35.
12. A recorrente não se conforma qua se dê como provado qua "no sistema de avaliação da ró está previsto um sistema de quotas por departamento" - sendo certo que a testemunha Dr. D..., Director de Recursos Humanos da recorrente, atestou exactamente o contrário - excerto de 01:05:25 a 01:09:45 do seu depoimento de 06.03.2017, com inicio às 10:19:03 e termo às 12:28:42.
13. Sem prescindir, não se descortina, igualmente, em que meio de prova assentariam os restantes factos em apreço, a saber, "que (o alegado sistema de quotas) só é do conhecimento do respectivo responsável” "que obriga a uma distribuição dos trabalhadores por todas as quotas”, e que isso "desagrada à maioria dos trabalhadores"- o que constitui, além do mais, um facto conclusivo.
14. Assim, requer-se que os factos considerados provados sob o n.º 35 deixem de se considerar como provados.
E) Sobre o facto considerado não provado sob a alínea iii).
15. A recorrente não se conforma, sobretudo, com a circunstância de o Tribunal a quo ter considerado como não provado, sob a alínea iii), que "a ré não dispusesse, em toda a sua estrutura organizativa, de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor de técnico comerciai nível X".
16. A recorrente não se conforma que aquele facto tenha sido considerado não provado, desde logo, porque entende que o mesmo deve ser considerado admitido por acordo, nos termos previstos no n.a 2 do art.° 574.° do CPC aplicável ao caso por via do disposto no art.° 1.° do CPT, pois na contestação o ora recorrido não tomou posição definida sobre o facto invocado peia ré no n.° 79 do art.° 11 do articulado de motivação do despedimento (e na alínea b) do ponto (B) do mesmo articulado, a saber, "a C... não dispõe, actualmente, de qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissionais do mesmo".
17. Sem prescindir quanto à admissão por acordo entre o A. e a R. de que esta "não dispõe de qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissionais do autor”, caso os Venerandos Desembargadores não sufraguem este entendimento, então terá que se considerar que o mesmo facto foi provado através do depoimento da testemunha D..., Director de Recursos Humanos da recorrente, ao minuto 41:45 a 43:58 do seu depoimento com início às 10:19:03 e termo às 12:28:42, de 06.03.2017 e que passamos a transcrever: (…).
18. 0 Tribunal a quo reconhece que a testemunha D... se refere a esta questão, mas - não referindo que a testemunha começa por responder com um "não" peremptório - entende que testemunha "evidenciou algumas hesitações, referindo 'ser normal que o autor não aceite'" – mas, por um lado, não se descortina qualquer hesitação ou incoerência no discurso da testemunha, como V. Exas. poderão atestar através da audição do excerto ora transcrito, nomeadamente em confronto com o restante discurso da testemunha; e, por outro lado, o que a testemunha refere que "é normal que uma pessoa não aceite com ânimo leve" ê a sua inclusão num processo de reestruturação e não, como parece depreender o Tribunal a quo, a colocação noutro posto de trabalho.
19. Segundo o Tribunal a quo, D... "não foi capaz de esclarecer, com a necessária segurança, se a empresa poderia ou não ter reintegrado o autor num posto de trabalho com a mesma categoria. Nesta parte remeteu-se a considerações genéricas, dizendo que enquanto profissional dos recursos humanos não levaria a cabo uma extinção de posto de trabalho sem ter avaliado a possibilidade de recolocar a pessoa em outro posto, tendo ainda acrescentado laconicamente que seria normal que o autor não aceitasse uma alternativa"- ora, quanto à não aceitação de uma alternativa, reiteramos, não foi a isso que a testemunha se quis referir; quanto às considerações genéricas, não omitem, por certo, as respostas concretas dadas pela testemunha e a que o Tribunal a quo não se refere; quanto à alegada falta de segurança da resposta da testemunha D... (na qual não nos revemos) não podemos olvidar o seguinte: a testemunha não foi confrontada com nenhuma alternativa hipotética ou eventual, nomeadamente que tivesse sido invocada pelo recorrido; à testemunha não foi colocado qualquer pedido de esclarecimento por parte do Ilustre Mandatário do recorrido; à testemunha não foi colocado qualquer pedido de esclarecimento por parte do Tribunal a quo.
20. Considera ainda o Tribunal a quo que "interpelado (D...) para esclarecer as funções do autor, reconheceu ter uma noção por alto (s/ç) das mesmas', não sabendo em concreto quais" (fls. 41 da sentença).
21. A testemunha D... referiu-se às funções do A., nos termos referidos pelo Tribunal a quo. entre 1:35:52 e 1:38:20 do seu depoimento das 10:19:04 às 12:28:42 de 06.03.2017 (excerto transcrito no ponto n.° 51 das alegações).
22. Como consta da acta da audiência de partes de 06.03.2017, a testemunha D... não foi indicada a depor aos factos constantes do art.° 52 da contestação, tendo em sede de contra-instâncias o Ilustre Mandatário do A., de acordo com o referido excerto, inquirido a testemunha D... sobre se sabia se o A. executava algumas "tarefas" concretas.
23. Ora, a testemunha demonstrou desconhecer se o A. exercia estas "tarefas" concretas, que, segundo o A., não serão próprias da função dos gestores de clientes, como resulta dos art° 44 a 52 da contestação.
24. É evidente, salvo melhor opinião, que a testemunha não demostra desconhecimento de quais sejam a categoria e as funções do A., mas sim sobre tarefas "concretas que o A. alega desempenhar para além das funções próprias dos gestores de clientes.
25. Assim - e com todo o respeito que nos merece o Tribunal a quo- cremos que não é razoável retirar, do desconhecimento que a testemunha alega ter sobre "tarefas" concretas que o A. alega desempenhar para além das funções próprias dos gestores de clientes, as consequências que o Tribunal a quo retira: a de que a testemunha tem uma noção por alto das funções do A., não sabendo em concreto quais sejam, pelo que não poderá afiançar que não existia outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissional do A.
26. Acresce que o Tribunal a quo fez ver ao Ilustre Mandatário do A. que não podia inquirir a testemunha sobre a matéria em causa – a do art.º 52 da contestação – pelo que mal se compreenderia que o destino desta acção judicial fosse traçado pelo que, ainda assim, a testemunha acabou por referir sobre o art.º 52 da contestação.
27. Refere o Tribunal a quo, também, que “impunha-se que a ré equacionasse a transferência para outro posto de trabalho dentro da estrutura da entidade empregadora” (fls. 43).
28. Mas foi exactamente isso que, salvo melhor opinião, a testemunha D... atestou ter sido equacionado, conforme os minutos 41.59 e 43:58 do seu depoimento com início às 10:19:03 e termo às 12:28:42 de 06.03.2017 (excerto transcrito no n.º 17 destas conclusões).
Face ao exposto, além das demais questões sobre a reapreciação da prova alegadas à cautela, requer-se que o facto considerado não provado sob a alínea iii) seja eliminado do elenco dos factos não provados e seja adicionado ao rol dos factos considerados provados o seguinte facto:
“Não existe na R. qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissional do A.”, seja por o mesmo ter sido admitido por acordo entre o A. e a R., seja por o mesmo dever ser considerado provado com base no depoimento da testemunha D..., Director de Recursos Humanos da recorrente, e sem que alguma vez – quer em sede de articulados, quer no âmbito da audiência de julgamento – tenha sido alegado (muito menos provado) a existência na recorrente de algum posto de trabalho vago que pudesse ser ocupado pelo recorrido; devendo, o despedimento dos autos. Consequentemente, ser considerado lícito e o pedido reconvencional considerado não provado e improcedente.
Nestes termos, e nos demais de Direito que doutamente hão-de ser supridos petos Venerandos Desembargadores, requer-se a substituição da douta sentença recorrida por um acórdão que contemple as alterações ora requeridas, com o que se fará, como de costume, JUSTIÇA.”.
6. – O autor contra-alegou, e ampliou o âmbito do recurso, concluindo:
A) - Entendendo o Tribunal da Relação não aceitar a fundamentação da 1ª instância que levou à procedência da impugnação do despedimento, deverá considerar o despedimento ilícito com a seguinte fundamentação:
B) - É certo que a recorrente não pagou ao Recorrido a compensação devida nos termos legais, apenas pagou compensação de valor inferior;
C) - A recorrente não provou que tal aconteceu mesmo tendo ela agido com o dever de cuidado que lhe era exigido;
D) - Tem assim de se considerar que falta um dos requisitos de que depende a licitude do despedimento;
E) - Por outro lado a Recorrida alega ter corrigido o "erro", mas não o fez, pois limitou-se a perguntar ao trabalhador se queria receber a compensação em condição que ela refere, em vez de ter pago efectiva e incondicionalmente essa compensação, como a lei impõe;
F) - Neste contexto é também por estes motivos o despedimento ilícito, como resulta de uma correta interpretação e aplicação dos arts. 363º, n.º 5 e 366º do Código de Trabalho.
Termos em que o recurso deve improceder com a fundamentação que já consta da sentença recorrida, ou, assim não se entendendo, com a fundamentação da ampliação do âmbito do recurso, com todas as consequências legais como é de JUSTIÇA!”.
7. - O M. Público, junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.
8. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
“1 – Na C... não existe comissão de trabalhadores, comissão intersindical e comissão sindical.
2 – Segundo os registos da C..., em Junho de 2016, B... não era representante sindical de qualquer sindicato.
3 – Em 17/06/2016 a C... remeteu a B... uma comunicação escrita, com a mesma data, a qual foi recepcionada na morada de B... em 20/06/2016 da qual consta:
i) A invocação da necessidade de extinguir o posto de trabalho ocupado por B... com a categoria de “técnico comercial – x”, a saber, o posto de trabalho de “Gestor de Cliente” afecto à área de Apoio de Negócio ao Porto do Departamento de Vendas e Distribuição Corretores da C..., no estabelecimento da C... no Porto, “o que acarretará a consequente necessidade de cessação do contrato de trabalho;
ii) A indicação “dos motivos de cariz económico, de mercado e estruturais” justificativos da extinção do posto de trabalho;
iii) A indicação de que “no estabelecimento da C... no Porto existe outro posto de trabalho com conteúdo funcional idêntico” ao de B..., pelo que se recorreu “para determinação do posto de trabalho a extinguir, ao critério da selecção aludido no art.º 368.º, n.º 2, al. a) do Código de Trabalho.”, tudo em conformidade com a fotocópia da comunicação que constitui o doc de fls. 72 e 73
4 – Através de comunicação escrita datada de 23/06/2016, e recepcionada em 24/06/2016, B... deu conhecimento à C... do seu pedido de intervenção do serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral – Centro Local do Grande Porto da Autoridade para as Condições do Trabalho, para verificação dos requisitos previstos nas al. c) e d) do n.º 1 n.º 2 do art 368.º do CT – cfr doc. fls. 90
5 – Através de comunicação escrita datada de 30/06/2016, e recepcionada em 01/07/2016, B... pronunciou-se sobre o teor do doc de fls.. –cfr. doc fls. 92.
6 – Em 08/07/2016, a C... recebeu um e-mail da ACT – Centro Local do Grande Porto, da qual consta o pedido de apresentação de documentos: o “Registo dos trabalhadores afectos aos postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico aos postos de trabalho a extinguir e existentes na mesma secção ou estrutura equivalente (art.º 127.º, n.º 1, j) do CT), contratos de trabalho a termo existentes na empresa para as tarefas correspondentes à dos postos de trabalho a extinguir”, informação sobre o processo de avaliação de desempenho em vigor na empresa, incluindo informação sobre os critérios/parâmetros utilizados e comprovativo de que esses parâmetros foram previamente conhecidos de todos os trabalhadores “ e “cópia dos documentos que constituem o processo de avaliação de desempenho dos trabalhadores abrangidos, bem como de todos os trabalhadores afectos a postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao desses trabalhadores” – cfr doc de fls.94 e ss.
7 – Em 11/07/2016 a C... enviou à ACT – Centro Local do Grande Porto uma comunicação escrita com cópia dos documentos solicitados, conforme doc de fls.96 e ss.
8 – Em 12/07/2016, a C... foi notificada de “Relatório de verificação dos requisitos previstos nas al. c) e d) do n.º 1 e 2 do art.´368 do CT, emitido pelo serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral, isto é, o Centro Local do Grande Porto da Autoridade para as Condições do Trabalho, o qual não se mostrou desfavorável ao procedimento de extinção do posto de trabalho e no qual consta:
“Com base nos documentos e esclarecimentos apresentados em resposta à notificação elaborada para o efeito, não foi comprovado por estes serviços da ACT que a C... não tivesse observado os requisitos legais a que estava obrigada para que pudesse proceder ao despedimento por recurso à extinção de posto de trabalho e para a determinação do posto de trabalho a extinguir.”- fls. 149 e ss.
9 – Em 13/07/2016 a C... enviou a B... uma comunicação escrita, datada de 12/07/2016 com o seguinte teor:
“A C... – Sucursal em Portugal, Sucursal da C1... (de ora em diante, abreviadamente designada por C...) vem, nos termos do art.º 371.º do Código de Trabalho, anexar decisão fundamentada de cessação do contrato de trabalho de V. Ex.a no âmbito do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho de que foi objecto.
Mais se informa que, na decisão em anexo, constam as menções previstas nas alíneas a)a e) do número 2 do referido art.º 371.º do CT.
Conforme referido no documento anexo, a cessação da relação de trabalho ocorrerá no dia 28 de Setembro de 2016 por forma a assegurar o cumprimento do aviso prévio mínimo de 75 dias que lhe é aplicável nos termos do art.º 371.º, n.º 3, al. d) do CT, atenta a sua antiguidade na empresa.
A compensação legal pela cessação do contrato de trabalho, que se indica na decisão fundamentada, bem como os demais créditos vincendos e/ou vencidos ou exigíveis em virtude da cessação, serão pagos, nas indicadas datas, através de transferência bancária para a sua conta bancária constante dos registos da empresa, onde lhe é habitualmente creditada a sua retribuição.
V. Ex.ª deverá gozar as férias que já se encontravam definidas para períodos anteriores à referida data de cessação, a saber:
- 17 dias úteis de férias, no período de 18 de Julho de 2016 e 09 de Agosto de 2016;
Os restantes 26 dias úteis de férias de que beneficia deverão ser gozados imediatamente antes da data de cessação do seu contrato de trabalho, isto é, entre 24 de agosto de 2016 e 28 de Setembro de 2016, o que se determina nos termos do art.º 241.º, n.º 5 do CT.
Atenta a inexistência de funções e tarefas para serem desenvolvidas, e ressalvados os referidos períodos de férias, manter-se-á V. Ex.ª dispensado de prestar serviço desde a presente data e até à referida data de cessação da relação laboral – cfr. doc. fls. 155 e ss.
10 – Em anexo à referida comunicação de 13/07/2016 seguiu um documento da C... denominado “decisão fundamentada” que consta de fls. 157 a 173 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11 – Em 13/07/2016 a C... enviou à ACT – Lisboa Oriental, à ACT – Centro Local do Grande Porto, uma comunicação escrita com cópia da decisão fundamentada a que se alude no número anterior – cfr. fls. 195 e ss.
12 – Em 28/09/2016 a C... enviou a B... um “Certificado de trabalho” (e cópia) de uma “Declaração de situação de desemprego” e um “Recibo de vencimento do mês de Setembro de 2016” – cfr. doc de fls. 237 e 236
13 – A C... declarou até ao termo do aviso prévio estar na disponibilidade de pagar ao autor a compensação devida pela cessação do contrato de trabalho.
14 -A Ré calculou a compensação do autor com base numa antiguidade de 13 anos e 244 dias, a qual pagou – acordo.
15 – Porém, o A. foi admitido em 06/12/1993, para trabalhar na C2... – Sucursal em Portugal, empresa do mesmo Grupo Segurador a que pertence a Ré. – acordo
16 - Em Fevereiro de 1999 foi transferido para a Ré, com todos os direitos e garantias, e sem prejuízo da antiguidade. – acordo
17 - A Ré deu continuidade à actividade da Sucursal C2..., tendo recebido em bloco essa representação em Portugal como uma unidade económica, com todos os seus activos e passivos, trabalhadores incluídos. – acordo
18 - Os contratos de trabalho, entre os quais o do autor, mantiveram-se inalterados. – acordo
19 - Tendo a posição de empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores da referida C2... transmitiu-se para a Ré. – acordo
20 - Para efeitos de antiguidade do A., tem de se contar desde 6/12/1993. – acordo
21 - A Ré está integrada, a nível mundial, no Grupo C....
22 - Em 2015 o Grupo C... impôs a redução do quadro de pessoal, correspondente a 77 postos de trabalho (12%).
23 - A intenção era obter essa redução do quadro de pessoal através de negociação com cada um deles.
24 - E a Ré assim fez, contactando trabalhadores e procurando negociar com cada um deles as condições de revogação do contrato, tendo também contactado o A..
25 - O A. recusou o acordo que lhe foi proposto.
26 - A Ré contactou muitos outros trabalhadores, tendo conseguido revogar o contrato de trabalho com mais trabalhadores do que a meta prevista de 77.
27 - Tendo havidos duas fases neste procedimento.
28 - Sendo que numa primeira fase, em 2015, foram abrangidos 20 trabalhadores.
29 - E numa segunda fase, que se prolongou até 2016, 77 trabalhadores.
30 – As avaliações dos trabalhadores tinham uma componente subjectiva.
31 - Com a saída do autor houve uma fase de adaptação, tendo a colega de trabalho do mesmo sido auxiliada, pelo menos, por um estagiário.
32 - O A. também trabalhava para a outra empresa do Grupo C... em Portugal, a C3...-Companhia de Seguros Vida, S.A., com tarefas comerciais e objectivos,
33 - No final de 2015 o Director do VDC, onde estava o A., enviou um mail a congratular-se pelo “crescimento significativo, face à média da C... e do mercado”, acrescentando que “é a quarta vez que conseguimos este feito nos 5 anos de história do VDC” – doc. de fls.
34 - No caso do A. ainda executava as seguintes tarefas, sendo que pelo menos algumas delas eram igualmente realizadas por colegas do autor com a mesma categoria funcional, no VDC em Lisboa:
a) Atendimento aos parceiros no âmbito de esclarecimentos sobre produtos ou apólices emitidas ou em emissão;
b) Cálculo e apresentação de cotações solicitadas pelos parceiros e eventuais revisões das mesmas;
c) Tratamento das emissões e alterações de apólices;
d) Tratamento de todas as Prestações de Contas afectas ao VDC Porto;
e) Esclarecimentos, cotações e demais assuntos do Ramo Vida que fossem colocados ao VDC Porto;
f) Gestão do economato do VDC Porto;
g) Gestão do stock de farmácias e recargas de farmácia a fornecer aos clientes;
h) A partir de Abril de 2015 a responsabilidade pela dinamização, na Zona Norte, das parcerias estabelecidas pela C..., com elevada grande satisfação por parte dos parceiros.
35 - No sistema de avaliação da ré está previsto um sistema de quotas por departamento, que só é do conhecimento do respectivo responsável, e que obriga a uma distribuição dos trabalhadores por todas as quotas, circunstância que dessagrada a maioria dos trabalhadores.
36 - O sector segurador manifestou sinais de crise, com diminuição dos negócios, nos anos de 2011 e 2012. A ré teve ao seu serviço, na C... Porto, pelo menos, os seguintes estagiários:
- H... – fls. 316 e ss. (início em 01/07/2015 e termo em 31 de Setembro de 2015) – fls. 350 e ss.
- I... – fls. 320 e ss. (início em 01 de fevereiro de 2016 e termo em 31/08/2016) – J... – fls. 322 e ss. e 356 e ss.(entre 01 de Julho de 2016 e 07 de outubro de 2016)
- K... – com início em 01/10/2013 e termo em 32/12/2013 – fls. 338 e ss.;
- L... – com início em 26/03/2014 e termo em 01/07/2014 – fls. 342 e ss.;
- M... – com início em 25/08/2014 e termo em 25/11/2014 – fls. 346 e ss;
- N... celebrou com a ré um contrato de utilização de trabalho temporário, em 16/08/2016 (fls. 363 e ss.)
♦ Factos Não Provados
Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa. Não se provou, designadamente, que:
i) A antiguidade do trabalhador em 31/10/2012 fosse de 13 anos e 244 dias de fracção de ano, o que multiplicado pela retribuição base de € 1572,17 resultasse no valor compensatório de € 21.489,19;
ii) O lapso da ré na contagem da antiguidade do autor e subsequente cálculo da compensação tenha sido intencional;
iii) A ré não dispusesse, em toda a sua estrutura organizativa de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor de técnico comercial nível X.
iv) O procedimento da ré tenha sido premeditado para excluir o trabalhador;
v) A ré tenha contactado o autor, tendo em vista a rescisão do seu contrato de trabalho, porque para a sua hierarquia fosse pessoa a afastar, não mantivesse com a mesma uma relação amistosa.
vi) Já depois de ter proposto ao autor e insistido pela revogação do contrato, com diversas ameaças, a ré lhe tenha feito uma avaliação desfasada da realidade, colocando-o logo em posição para ser despedido.
vii) Essa avaliação tenha sido feita já depois de o A. estar referenciado para ser despedido, e que já tivesse recusado o acordo para revogação.
viii) As avaliações dependessem essencialmente da opinião do superior hierárquico, sem prejuízo do que demais se deu como assente;
ix) A avaliação não tivesse parâmetros conhecidos previamente pelos trabalhadores - não obedecendo assim ao que a lei prevê para os critérios de selecção.
x) A Ré tudo tenha conduzido no sentido de poder vir a despedir o A..
xi) Tendo-se constatado que o seu despedimento era injustificado;
xii) Com a saída do autor o departamento tenha ficado incapaz de manter o serviço em dia e tenha havido reclamações, sem prejuízo do que demais se deu como provado.
xiii) Para fazer face à situação do departamento a seguir à cessação do contrato de trabalho do autor, a Ré tenha admitido mais duas estagiárias.
xiv) Como já havia uma, tenha passado a haver três no total, e que tal permitisse suprir a falta do A..
xv) Embora a Ré não precisasse de despedir mais trabalhadores, o processo do autor foi preparado com uma avaliação que deliberadamente foi feita para facilitar tal despedimento.
xvi) A diminuição do volume de negócios se tenha ficado a dever a iniciativas da própria Ré, designadamente o saneamento de carteira, anulações, aumento generalizado de tarifas e aumento de prémios de clientes previamente identificados, que não aceitaram e resolveram os contratos.
xvii) A crise estrutural da ré tenha a sua causa nas más decisões da Ré a esse nível, e não em excesso de pessoal;
xviii) O aumento de encargos com pessoal resultasse das compensações pagas aos trabalhadores despedidos.
xix) O autor tenha sido despedido por razões que nada tinham a ver com a reestruturação;
xx) Os trabalhadores do Porto do VDC tenham um leque de tarefas mais alargado do que os de Lisboa.
xxi) No VDC de Lisboa os Gestores de Clientes somente tratassem de questões do foro administrativo e dos clientes que lhes estavam afectos (a cada um), sem prejuízo do que demais se deu como assente.
xxii) Em 2014 o A. demonstrou pessoalmente o desagrado pela avaliação ao seu responsável, numa das suas raras visitas ao Porto e que em 2015 tenha expressado a sua discordância por escrito;
xxiii) O sector segurador em Portugal esteja a atravessar uma boa fase.
xxiv) As seguradoras estejam a aumentar os seus lucros, com crescimento dos negócios.
xxv) Tenha havido discriminação do A. neste processo de despedimento;
xxvi) O posto de trabalho do autor tenha sido ocupado também por duas estagiárias.”.
III. – Fundamentação de direito
1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, os objectos dos recursos estão delimitados pelas conclusões dos recorrentes, supra transcritas.
Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
2. - Objecto do recurso:
- Da alteração da decisão sobre matéria de facto.
- Da (i)licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho.
3. – A modificabilidade da decisão de facto
3.1. - Atento o disposto no artigo 662.º, n.º 1, do novo Código de Processo Civil (CPC), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Para o efeito da alteração da decisão de facto, o artigo 640.º, do novo CPC, dispõe:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)”.
3.2. – Nas suas alegações de recurso, a ré/recorrente alegou:
“Uma vez que o Tribunal a quo entende que o procedimento de extinção do posto de trabalho do recorrido é regular e que se verificam todos os pressupostos de extinção do posto de trabalho invocados pela recorrente - com excepção do previsto na alínea b) do n.° 1 e no n.° 4 do art.° 368.° do Código do Trabalho (CT), segundo o qual a entidade empregadora terá que provar que não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador - a recorrente crê que a mera reapreciação do referido facto constante da alínea iii) dos factos não provados, no sentido da sua prova, implicará que o despedimento do recorrido passe a ser considerado ilícito, com todas as consequências legais.
Porém, à cautela, com o devido respeito, uma vez que a recorrente se dá conta da incorrecção em que, pontualmente, lavra a decisão sobre a matéria de facto, alarga-se o pedido de reapreciação sobre a matéria de facto a outros factos a seguir discriminados.”. (…).
“Sobre os factos provados sob os n.º 22 e 26: “A recorrente não se conforma que se considere como provado que “em 2015 o Grupo C... impôs a redução do quadro de pessoal, correspondente a 77 postos de trabalho (12%)”, na medida em que a testemunha D... infirmou expressamente este facto, alegado pelo recorrido no art.º 14 da contestação.. (…).
Assim, requer-se que os factos considerados provados sob os n.º 22 e 26 deixem de se considerar como provados.”.
“Sobre o facto provado sob o n.º 35: A recorrente não se conforma que se dêem como provados os factos constantes do n.º 35.
Com efeito, não se descortina em que meio de prova terá o Tribunal a quo alicerçado que “no sistema de avaliação da ré está previsto um sistema de quotas por departamento” – sendo certo que a testemunha da recorrente, Dr. D..., seu Director de Recursos Humanos, atestou exactamente o contrário – excerto de 01:05:25 a 01:09:45 do seu depoimento de 06.03.2017, com início às 10:19:03 e termo às 12:28:42. (…).
Assim, requer-se que os factos considerados provados sob o n.º 35 deixem de se considerar como provados.”.
Sobre o facto considerado não provado sob a alínea iii): A recorrente não se conforma, sobretudo, com a circunstância de o Tribunal a quo ter considerado como não provado, sob a alínea iii), que “a ré não dispusesse, em toda a sua estrutura organizativa, de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor de técnico comercial nível X”.
A recorrente não se conforma que aquele facto tenha sido considerado não provado, desde logo, porque entende que o mesmo deve ser considerado admitido por acordo, nos termos previstos no n.º 2 do art,º 574.º do Código do Processo Civil (CPC) aplicável ao caso por via do disposto no art.º 1.º do Código do Processo do Trabalho (CPT), conforme procuraremos demonstrar. (…).
Sem prescindir quanto à admissão por acordo entre o A. e a R. de que esta “não dispõe de qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissionais do autor”, caso os Venerandos Desembargadores não sufraguem este entendimento, então terá que se considerar que o mesmo facto foi provado através do depoimento da testemunha D..., Director de Recursos Humanos da recorrente, conforme passamos a expor.”.
Nada obsta, pois, ao conhecimento da impugnação sobre a matéria de facto.
3.3. – Apreciados os meios de prova que serviram de suporte à motivação da decisão sobre a matéria de facto, ora impugnada -, incluindo a audição dos depoimentos das testemunhas, adiantamos, desde já, que a decisão de facto recorrida não nos merece qualquer censura.
Na verdade, conjugando a prova documental, junta aos autos, e a prova testemunhal prestada em audiência de julgamento, e respeitando os princípios da imediação, da oralidade e da apreciação livre da prova - cf. artigo 607.º, n.º 5, do CPC -, a Mma Juiz, formou a sua convicção acerca dos factos inseridos nos pontos ora impugnados, nos seguintes termos:
“Para a formação da convicção quanto aos factos provados e não provados acima elencados, o tribunal baseou-se na prova documental junta aos autos e na prova testemunhal produzida em audiência, do modo que seguidamente se descreve.
Não foram considerandos os juízos meramente conclusivos ou de direito.
Relativamente à prova documental, o tribunal ponderou:
- fls. 4 a 36;
- troca de correspondência com o trabalhador e coma ACT – fls72 e ss., tendo sido especialmente analisado o teor da “decisão fundamentada”, que se encontra junta a fls. 157 e ss..
Foi ainda valorado o recibo de vencimento de fls. 240.
O Tribunal analisou ainda criticamente o teor do e-mail de fls. 260 e a devolução do valor da compensação – fls. 261 e 262.
Finalmente, o Tribunal também ponderou o teor dos documentos de fls. 316 e ss. e 338 e ss.
Quanto à prova testemunhal, (…).”.
Assim, sendo certo que os excertos da gravação pessoal, transcritos pela ré no corpo das alegações de recurso, são uma parte da prova testemunhal prestada em audiência de julgamento, não podem, contudo, ser valoradas de per si, sendo necessário formular um juízo global que abarque todos os elementos de prova em presença, nomeadamente, os depoimentos integrais prestados sobre a factualidade ora impugnada.
A alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida na 1.ª instância, em sede de recurso de apelação, deve assentar em prova inequívoca e convincente de sentido contrário.
3.4. - Apreciemos.
3.4.1. - Pontos n.º 22 e 26:
Ouvida a prova pessoal produzida em audiência de julgamento e formulado o juízo global considerando todos os elementos de prova em presença, sobre a matéria em causa, entendemos acertada a decisão da 1.ª instância.
Na verdade, não só as testemunhas D..., director de recursos humanos da C..., e E... , director Comercial da C..., quanto à diminuição do quadro de pessoal da C... explicaram que houve duas fases: uma primeira fase em meados de 2015), com a supressão de cerca de 15/20 postos de trabalho; e uma segunda fase, que começou no último trimestre de 2015, com supressão de mais 77 postos de trabalho, como a testemunha O... declarou que foi “ultrapassada a meta de setenta e sete, julgo que chegaram a ser perto de cem pessoas, foram noventa e tal, porque íamos falando e ia-se comentando «olha já foi mais um, olha agora já foi mais outro...» e o número ia crescendo” e a testemunha P... disse que “Na altura o que se falava era cerca de setenta e sete colaboradores espalhados pela Companhia, não só no Porto mas nos outros lados, mas o que se verificou é que não foram setenta e sete foram bastante mais do que isso.”.
3.4.2. - Ponto n.º 35:
Também sobre este ponto, ouvida a prova pessoal produzida em audiência de julgamento, entendemos acertada a decisão da 1.ª instância, pois, a testemunha O... afirmou que “Eu sei, e tenho conhecimento, que o sistema de avaliação tinha quotas por departamento, (…), na qualidade de delegada sindical na empresa reuníamos regularmente com o Director de Recursos Humanos, D...”; a testemunha P... declarou que tem conhecimento de “uma regra de quotas por departamento”, e que “a avaliação vai de um até cinco”; a testemunha Q... declarou que sabe que “no sistema de avaliação existe um regime de quotas ou de calibragem, reformado em meados de dois mil e quinze, (…), não permitia que não houvesse nenhum um, ou que não houvesse nenhum dois, tinha que haver sempre alguém que tivesse uma menor ou uma maior avaliação.”.
3.4.3. - Alínea iii) dos factos não provados.
A recorrente defende que tal facto deve ser considerado admitido por acordo, por não impugnado pelo autor.
O autor respondeu, dizendo que tal impugnação consta do seu articulado da contestação.
Ora, nos artigos 57.º e 58.º da sua contestação consta:
“57.º - O facto de se terem feito reparos (por escrito – artigo 55.º) apenas a alguns artigos específicos não significa qualquer concordância com os restantes, não referidos.”.
58.º - “Bem pelo contrário, o A. impugna todos os capítulos da motivação, quer o enquadramento geral Macro-Económico, quer o relativo ao Sector Segurador em Portugal, quer aos motivos de mercado, quer aos motivos estruturais, quer à reestruturação do departamento de vendas e distribuição de correctores, quer o critério de selecção.”.
A “decisão fundamentada” da extinção do posto de trabalho, ocupado pelo autor, é composta por VII capítulos, sendo que foi no capítulo VII – o capítulo do critério de selecção (critério esse, impugnado nos artigos 54.º a 56.º da contestação) - que a ré incluiu a menção à não existência de outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissional do Trabalhador.
Assim, tendo o autor tomado posição expressa sobre a matéria em causa, verifica-se cumprido o ónus de impugnação, previsto no artigo 574.º do CPC.
No mais, a ré indica o depoimento da testemunha D... como elemento de prova para a alteração do facto impugnado. À data, D..., director de recursos humanos da ré, era o responsável directo pelo processo em causa.
Ouvida a prova pessoal gravada, constatamos que foi a única testemunha que depôs, directamente, sobre o facto em causa.
Perguntado se “existia outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissional do autor”, respondeu “não”, mas sem apresentar uma explicação plausível e convincente do “não”, que se impunha, tanto mais que o ónus da prova era da ré.
A testemunha D..., neste particular, expôs o seu ponto de vista como director de recursos humanos, limitando-se a considerações genéricas do tipo: “Infelizmente, quando, e como profissional de recursos humanos que sou, obviamente que a pessoa não aceita com ânimo leve tudo aquilo que, por vicissitudes das situações, temos que fazer. (…); muitas vezes temos que pesar, enquanto responsáveis de uma qualquer companhia, a decisão entre… pormos em causa um conjunto, um determinado número de postos de trabalho, versus pormos em causa a própria continuidade da actividade em Portugal.”
Além disso, não só admitiu que o autor era um dos “identificados para sair”, no âmbito do processo de redução do quadro de pessoal de cerca de 77 trabalhadores – cf. pontos 22 a 29 dos factos provados -, como, perguntado se “para fazer face à saída do autor, a C... admitiu mais duas estagiárias”, não negou esta admissão, mas enquadrou-a, “dentro de determinadas políticas de carácter social - Union Programe - e formativa, com a contratação de estagiários profissionais”.
Neste contexto, perante a dúvida [pelas “considerações genéricas” do responsável directo pelo processo em causa, pelo facto do autor ser um dos identificados para sair, e pela “coincidência” (não explicada) da extinção do posto de trabalho em causa com a admissão de duas estagiárias] sobre a inexistência de “outro posto de trabalho compatível”, concordamos com a decisão da Mma Juiz em dar como não provado o facto da alínea iii) dos factos não provados, que motivou do seguinte modo:
“(…). Já quanto à questão concreta relacionada com a possibilidade de o autor ter sido reintegrado em qualquer outro posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional evidenciou algumas hesitações, referindo “ser normal que o autor não aceite”. (…).
No entanto, não foi capaz de esclarecer, com a necessária segurança, se a empresa poderia ou não ter reintegrado o autor num posto de trabalho com a mesma categoria. Nesta parte remeteu-se a considerações genéricas, dizendo que enquanto profissional dos recursos humanos não levaria a cabo uma extinção de posto de trabalho sem ter avaliado a possibilidade de recolocar a pessoa em outro posto, tendo ainda acrescentado laconicamente que seria normal que o autor não aceitasse uma alternativa. Pelo que, nesta parte, o seu depoimento foi insuficiente para que o Tribunal se convencesse de que uma empresa com a estrutura da ré não dispusesse de outro posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional.”.
3.4.4. – Ponto n.º 10 dos factos provados – ponto II.A) e B) das conclusões de recurso:
A ré alegou:
“O Tribunal a quo deu por integralmente reproduzido o teor da "decisão fundamentada" que consta de fls. 157 a 173.
Entende-se que o Tribunal a quo considera provada toda a fundamentação constante de fls. 157 a 173, nomeadamente: (…).”.
A fls. 157-173 dos autos consta o documento “decisão fundamentada”, referido no ponto 10 dos factos provados, nos seguintes termos:
“10 – Em anexo à referida comunicação de 13/07/2016 seguiu um documento da C... denominado “decisão fundamentada” que consta de fls. 157 a 173 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”.
Ora, ao contrário do alegado pela ré, o teor do ponto 10 da matéria de facto provada apenas remete para a narração dos fundamentos constantes do documento junto a fls. 157-173 dos autos, não significando que os mesmos estejam provados, mormente, os ora “escolhidos” pela ré.
Poder-se-á argumentar, então, se tal ponto não é deficiente, dado que os documentos não são factos, mas meio de prova de factos.
E sendo deficiente, justificar-se-ia a anulação da decisão recorrida para, o tribunal da 1.º instância, fixar a factualidade que entendesse provada com base em tal documento “decisão fundamentada”.
Acontece, porém, que na fundamentação de direito a Mma Juiz consignou: “em sede de audiência de julgamento, os motivos de mercado e estruturais vertidos na “decisão fundamentada” da ré, acima sumariamente expostos, foram confirmados, de forma razoavelmente consistente, pelos depoimentos prestados por D... e E....”.
Assim, seria inútil remeter o processo à 1.ª instância para tal efeito, uma vez que a decisão sobre a ilicitude do despedimento assentou, apenas, “na falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos na alínea b) do art.º 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho”, como se irá demonstrar, já a seguir, na fundamentação de direito.
Os actos inúteis são proibidos por lei – cf. artigo 130.º do CPC.
Por todo o exposto, improcede a impugnação sobre a decisão da matéria de facto, nos termos pretendidos pela ré.
4. - Da (i)licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho.
4.1. - No que concerne à decisão de mérito, sobre a licitude do despedimento do autor por extinção do posto de trabalho, o êxito do recurso da ré/recorrente passava, pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, mormente, a alínea iii) dos factos não provados.
Deste modo, mantida a decisão sobre a matéria de facto, concordamos com o decidido na 1.ª instância pelas razões que passamos a expor de forma sintética.
Neste particular, a sentença recorrida considerou:
“No confronto que acima se disse existir entre o direito à segurança no emprego e a liberdade de iniciativa económica, cabia à entidade empregadora a alegação e prova dos factos que justificavam a compressão do primeiro para salvaguarda do segundo e que tornavam essa compressão adequada e proporcional. Atentos os factos que resultaram da prova produzida, estão verificados os requisitos que tornam admissível a restrição do direito constitucional do trabalhador por referência quer ao art.º 359.º, n.º 2, quer por referência ao art.º 368.º, n.º 1, al. a) do CT.
Uma última nota para referir que quanto ao critério de selecção do autor, atento o que se deu como provado relativamente à avaliação do autor, que foi consistentemente mais baixa desde 2008, a opção pela manutenção do posto de trabalho da colega G..., em detrimento do do autor, afigura-se correcta, por referência ao critério previsto na al. a) do n.º 2 do art.º 368.º do CT.
Quanto aos requisitos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 368.º do CT não se levantam dúvidas sobre o seu preenchimento, pois nem o regime do despedimento colectivo é aplicável, nem o autor alegou a existência de contratos a termo para as tarefas do posto de trabalho que anteriormente ocupava, além de que até se provou que tal tipo de contrato não foi celebrado.
Por outro lado, resulta expressamente da comunicação da ACT constante de fls. 151 ess. a aferição destes dois requisitos.
Resta, assim, aferir da licitude do despedimento, com base na falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos na alínea b) do art.º 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho – em suma, a possibilidade da subsistência da relação laboral.
O n.º 4 do art.º 368.º densifica o que se deve entender por impossibilidade de subsistência da relação de trabalho para efeitos do requisito estabelecido na alínea b) do n.º 1:
“quando o empregador não disponha de outro [posto de trabalho] compatível com a categoria profissional do trabalhador”.
A este propósito relembre-se que validade da extinção do posto de trabalho não implica necessariamente uma total cessação das funções anteriormente desempenhadas pelo trabalhador (neste sentido veja-se o acórdão da Relação de Lisboa, de 02/03/2005, disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de processo: 7406/2004-4). Para esta interpretação contribui o n.º 2 do art.º 368.º do Código do Trabalho, que faz referência a “postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico”, incutindo a ideia de que as funções podem continuar a ser desempenhadas na empresa.
Muito embora se tenha concluído que o despedimento do autor configurou uma decisão gestionária, coberta pela liberdade de iniciativa da Empregadora e inserida nos motivos estruturais e de mercado, previstos no artigo 359º, n.º 2, alíneas a) e b), por força do artigo 367º do CT, tal não basta para garantir a licitude do despedimento, impondo-se, também, concluir pela impossibilidade da manutenção do vínculo laboral.
Neste contexto, incumbe ao empregador demonstrar a inexistência de “outro posto de trabalho compatível” com a categoria profissional do trabalhador.
É certo que da “decisão fundamentada” da ré consta, genérica e conclusivamente que “a C... não dispõe, actualmente, de qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria e experiência profissionais do autor” – cfr. fls. 62”.
À data do início do procedimento de extinção do posto de trabalho que ocupava e que determinou o seu despedimento, o trabalhador exercia funções de gestor de cliente SN Porto, tendo a categoria profissional de técnico comercial de nível X – cfr. fls. 237.
(…).
Mesmo partindo do pressuposto que a categoria a que se refere o artigo 368º, n.º 2, alínea b), é a categoria interna, contratada e normativa, e não a funcional, competia à empregadora provar que não dispunha de outro lugar compatível com as funções de gestor de cliente SN, ou para a categoria profissional (mais genérica) de técnico comercial de nível X.
Ou seja, impunha-se que a ré equacionasse a transferência do trabalhador para outro posto de trabalho dentro da estrutura da entidade empregadora.
E, no caso dos autos, não provou a ré que não dispunha - em toda a sua estrutura organizativa – e não podemos esquecer que se trata de uma Companhia de Seguros, com centenas de funcionários - de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, nem provou que todos os postos de trabalho destinados a trabalhadores com aquela categoria estavam ocupados/preenchidos, como era seu ónus.
(…).
De tudo quanto vem de ser dito decorre a falta de preenchimento do requisito previsto na alínea b) do art.º 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho, o que necessariamente impõe que se declare ilícito o despedimento do autor.”.
Resulta, pois, que a sentença recorrida apenas considerou inverificado o requisito da alínea b), do n.º 1 do artigo 368.º do Código do Trabalho (CT) – [serão deste diploma os artigos sem menção de origem].
4.2. – Quid iuris?
4.2.1. – Nos termos do artigo 340.º, alínea d), o despedimento por extinção do posto de trabalho é uma das formas de cessação do contrato de trabalho.
Trata-se, como é sabido, de um despedimento individual com justa causa objectiva, já que é justificado por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, ou seja, motivos económicos relacionados com a empresa.
Atento o teor do artigo 367.º, os motivos que fundamentem a medida de gestão adoptada e demonstrem a relação causal entre o motivo invocado e a decisão de extinção do posto de trabalho, devem ser, necessariamente, económicos e relativos à empresa.
4.2.2. - O artigo 368.º - Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho -, estabelece:
“1 – O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;
b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.
2 – Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deve observar, por referência aos respectivos titulares, a seguinte ordem de critérios:
a) Menor antiguidade no posto de trabalho;
b) Menor antiguidade na categoria profissional;
c) Classe inferior da mesma categoria profissional;
d) Menor antiguidade na empresa.
3 – (…).
4 – Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.”.
5 – (…).
6 – (…).”.
Assim, o despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar mediante a verificação dos requisitos estabelecidos no citado artigo 368.º, requisitos que são cumulativos e cujo ónus da prova incumbe ao empregador, isto é, compete ao empregador provar a existência e a verificação dos requisitos necessários para a extinção do posto de trabalho.
Ora, conforme o transcrito trecho da sentença recorrida, a 1.ª instância apenas não considerou preenchido o requisito da alínea b), do n.º 1 do artigo 368.º.
No actual regime do despedimento por extinção de posto de trabalho, releva o benefício da antiguidade como princípio da conservação dos postos de trabalho, apelando à própria modificação contratual (n.º 4), que não é enunciada, por exemplo, no regime do despedimento colectivo; como releva ainda o enquadramento desta forma de extinção contratual como o último dos recursos, face à impossibilidade de existência de contratos a termo, quando admissíveis no quadro contratual das tarefas e desempenhos (n.º 1, al. c)).
Por sua vez, o n.º 4 explicita o teor da alínea b) do n.º 1, isto é, não se exige ao empregador que crie um outro posto coadunável com o trabalhador, cujo posto originário se extinguiu, mas tão só que, na organização da empresa, não haja um outro disponível e compatível.
Como escreve Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II, pág. 885, a lei considera “que há impossibilidade de subsistência do contrato desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro compatível com a categoria do trabalhador, devendo aqui entender-se a referência à categoria como reportada à categoria interna e não à categoria funcional do trabalhador. Assim, conclui-se que o empregador tem o dever de oferecer ao trabalhador, cujo posto de trabalho é extinto, um outro posto de trabalho da mesma categoria, se o tiver, mas não lhe é exigível criar um novo posto de trabalho para ocupar o trabalhador. Por outro lado, mesmo que o empregador disponibilize um novo posto de trabalho, da mesma categoria, o trabalhador terá que o aceitar expressamente, até porque, correspondendo esse posto de trabalho a uma função diferente, configura-se uma alteração do contrato, que carece do acordo das partes nos termos gerais do art. 406. ° do CC.”.
O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) também vem entendendo no sentido dessa categoria ser a interna, a normativa, como decorre do acórdão de 29 de outubro de 2013, proc. n.º 298/07.3TTPRT.P1.S1, ao referir:
“[a] extinção do posto de trabalho obedece à verificação cumulativa dos requisitos elencados no art.º 403.º, n.º 1, CT, nomeadamente a circunstância de ser praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho [alínea b)], dispondo o seu n.º 3 que a subsistência da relação de trabalho se torna praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador (categoria interna, normativa, e não em sentido funcional).
E “a avaliação da impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, por não dispor o empregador de posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador, está circunscrita à estrutura empresarial do empregador, ainda que esteja este inserido num grupo de empresas, a menos que se justifique o levantamento da personalidade colectiva por a mesma ter sido usada de modo ilícito ou abusivo para prejudicar terceiros”. [A referência normativa reporta ao CT/2003].
No acórdão do STJ, de 06.04.2017, foi considerado que:
“Na ação de apreciação da regularidade e licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho incumbe ao tribunal o controlo da veracidade dos motivos invocados para o despedimento e a verificação da existência de nexo de causalidade entre os motivos invocados pelo empregador e o despedimento, de modo a que se possa concluir, segundo juízos de razoabilidade, que tais motivos são adequados a justificar a decisão de redução de pessoal.
E “O cumprimento dos critérios legais exigidos para a extinção do posto de trabalho não é suficiente para garantir a licitude do despedimento, sendo, também, necessário que o empregador prove a impossibilidade da manutenção do vínculo laboral, através do dever que impende sobre ele, por ser seu ónus, de demonstrar a inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador.”.
Ora, no caso em apreço, como resulta da decisão sobre a matéria de facto, a ré não provou, como lhe competia, a inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor.
Deste modo, improcede a apelação da ré.
5. - Da ampliação do âmbito do recurso – artigo 636.º CPC.
Nas suas contra-alegações de recurso, o autor alegou:
“A título subsidiário, e para a hipótese de necessidade de sua apreciação, pretende o Recorrido a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art.º 636.º do Código do Processo Civil, com a seguinte fundamentação: (…).
E concluiu: “Termos em que o recurso deve improceder com a fundamentação que já consta da sentença recorrida, ou, assim não se entendendo, com a fundamentação da ampliação do âmbito do recurso, com todas as consequências legais como é de JUSTIÇA!”.
Ora, considerando a improcedência do recurso de apelação da ré, fica prejudicada a apreciação da ampliação do âmbito do recurso nos termos alegados pelo autor.
IV. – Decisão
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
1) Julgar a apelação da ré improcedente, quer de facto quer de direito, e, em consequência, manter a sentença recorrida.
2) Julgar prejudicado o conhecimento da ampliação do âmbito do recurso, nos termos alegados pelo autor.
As custas são a cargo da ré.
Porto, 2018-06-13
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
___________
[1] Sem prejuízo da reapreciação da prova que, à cautela, se requer a propósito de outras questões pontuais, a recorrente não se conforma que o despedimento do recorrido tenha sido considerado ilícito - com a consequente procedência do pedido reconvencional - com base, exclusivamente, na alegada falta de prova de que "a ré não dispusesse, em toda a sua estrutura organizativa, de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do autor de técnico comercial nível X" (facto considerado não provado sob a alínea iii) a fl. 13 da sentença recorrida).