Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 454/15.0T8AVR.P1 |  |
PERDA DE CHANCE
INDEMNIZAÇÃO
II - O dever de defender diligentemente os interesses e objectivos visados pelo mandante não incluiu, porém, a obrigação de obter o ganho da causa, caracterizando-se a sua prestação como obrigação de meios e não de resultado.
III - No instituto da “perda de chance”, a indemnização justifica-se quando se conclua, não que a perda de uma determinada vantagem é consequência adequada do facto ilícito do agente (segundo o tradicional nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano), mas desde que fossem verosímeis as probabilidades de obtenção dessa vantagem, num juízo de prognose póstuma, as quais se frustraram em consequência daquele facto.
IV - Para que, ao abrigo do instituto da “perda de chance”, se justifique uma indemnização numa situação diagnosticada como incumprimento de um contrato de mandato forense, pelo mandatário, a perda de chance tem de associar-se a uma séria probabilidade de o estrito cumprimento daquele mandato poder ter proporcionado o ganho que era pretendido, ou seja, à conclusão de que um cumprimento perfeito desse contrato haveria, com elevada probabilidade, de ter assegurado a realização do objectivo subjacente ao contrato de mandato antes celebrado.
V - Assim, na apreciação casuística desse dano impõe-se ao tribunal realizar uma apreciação/representação que, em termos de probabilidade, permita perspectivar o que teria sido decidido no processo (o apelidado critério do julgamento dentro do julgamento).
Tribunal recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro
Juízo Central Cível de Aveiro
Relator: Carlos Portela (985)
Adjuntos: Joaquim Correia Gomes
António Paulo Vasconcelos
Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I.Relatório:
B…, Lda., NIF ………, com sede em Rua …, n.º .., …, Avanca, intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum, contra C…, S.A., NIF ………, com sede em Rua …, n.º .., Lisboa e D…, Advogado, NIF ………, com a Cédula Profissional n.º ….., com domicílio profissional em …, Ap. .., Estarreja, formulando os seguintes pedidos:
A) A condenação da primeira ré a pagar à autora a quantia de € 37.411,28, acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal aplicável aos juros comerciais, desde 01-07-2006 até 20-05-2011, no valor de € 17.412,25, acrescido ainda dos juros civis contados desde Maio de 2011 a Janeiro de 2013, no valor de € 3.556,77;
B) A condenação da primeira ré a pagar à autora o valor de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora vincendos, até integral pagamento, indemnizações que peticiona a título de indemnização pela responsabilidade civil contratual.
Subsidiariamente:
C) A condenação solidária dos réus a pagarem à autora a quantia de € 37.411,28, acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal aplicável aos juros comerciais, desde 01-07-2006 até 20-05-2011, no valor de € 17.412,25, acrescido ainda dos juros civis contados desde Maio de 2011 a Janeiro de 2013, no valor de € 3.556,77;
D) A condenação solidária dos réus a pagarem à autora o valor de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora vincendos, até integral pagamento, indemnizações que peticiona a título de indemnização pela responsabilidade civil contratual.
Subsidiariamente:
E) A condenação da primeira ré a pagar à autora a quantia de € 25.000,00 a título de indemnização pela perda de chance, acrescida de juros vincendos até efectivo e integral pagamento;
Subsidiariamente:
F) A condenação do segundo réu, por si só ou solidariamente com a primeira ré, a pagar à autora a quantia de € 25.000,00 a título de indemnização pela perda de chance, acrescida de juros vincendos até efectivo e integral pagamento.
Sumariamente alegou a celebração com o segundo réu de um contrato de mandato forense, que foi incumprido por este, tendo gerado prejuízos para a autora, que elenca, que não teria sofrido, não fosse o incumprimento contratual do réu.
Mais alegou que a responsabilidade pelos danos decorrentes da actividade de advocacia do primeiro réu, está transferida, por contrato de seguro, para a primeira ré, sendo, por isso, parte legítima nos autos.
Regularmente citadas, contestaram os réus.
O segundo réu defendeu-se por excepção, invocando a prescrição e o abuso de direito e por impugnação, considerando não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual.
Concluiu pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
A primeira ré defendeu-se por excepção, invocando a exclusão da cobertura dos factos alegados na petição inicial, alegando que celebrou com a Ordem dos Advogados um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional com data de início em 01 de Janeiro de 2014, mediante o qual assumiu perante o tomador do seguro (Ordem dos Advogados) a cobertura dos riscos da actividade de advocacia dos seus segurados.
Disse ainda que no seu entender, os factos em discussão e que podem gerar a responsabilidade, são anteriores ao início de vigência do contrato e excluídos pelo contrato de seguro.
Sem prescindir alegou que à data dos factos geradores de responsabilidade estava em vigor um outro contrato de seguro profissional, com uma outra Companhia – Companhia de Seguros E…, S.A. - desconhecendo se os factos lhe foram participados e se o foram, é essa Companha que deve ser chamada e não a ré.
Defende-se ainda por impugnação, considerando não estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual do segundo réu.
Concluiu pela procedência da excepção pedindo a sua absolvição da instância.
Subsidiariamente, concluiu pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
Foi exercido o contraditório pela autora relativamente à matéria de excepção, deduzindo o incidente de intervenção principal provocada da Companhia de Seguros E…, S.A., que foi admitido por despacho proferido a fls. 246.
A interveniente Companhia de Seguros E…, S.A., apresentou contestação excepcionando a exclusão da cobertura do seguro e a sua ilegitimidade processual passiva, por não ter conhecimento dos factos antes da citação desta acção e por ter o contrato de seguro terminado a sua vigência em 01-01-2014.
Defende-se ainda por impugnação, considerando não estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual do segundo réu.
Concluiu pela procedência da excepção pedindo a sua absolvição da instância.
Subsidiariamente, concluiu pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
Realizou-se a audiência prévia.
Foi proferido despacho saneador em que se julgou improcedente a excepção de ilegitimidade processual passiva da interveniente Companhia de Seguros E…, S.A..
Foi fixado o objecto do litígio e elencados os temas de prova.
Foram admitidos os meios de prova.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância de todo o formalismo legal no culminar da qual se proferiu sentença em que se julgou a acção improcedente por não provada e se absolveram os réus e a interveniente de todos os pedidos formulados.
A Autora veio interpor recurso desta decisão, apresentando nos termos legalmente prescritos as suas alegações.
A ré C…, S.A. contra alegou.
Foi proferido despacho onde se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Recebido o processo nesta Relação emitiu-se despacho no qual se teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Enquadramento de facto e de direito: Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº41/2013 de 26 de Junho.
Como é consabido, o objecto do presente recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pelo autor/apelante nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).
E é o seguinte o teor das mesmas conclusões:
……………………………
……………………………
……………………………
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Já a ré C…, S.A. conclui do seguinte modo as suas contra alegações:……………………………
……………………………
……………………………
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Perante o antes exposto, resulta claro que são as seguintes as questões suscitadas neste recurso: 1ª) A impugnação da decisão da matéria de facto;
2ª) A verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual do réu Dr. D…, designadamente o dano;
3ª) A viabilidade da indemnização da Autora pela “perda de chance”.
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Estando a qui em causa a decisão de facto que foi proferida, importa por isso, recordar aqui qual o conteúdo da mesma.Assim:
Fundamentação de facto:
Factos provados:
1.º A Autora é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto social é o comércio grossista de tabaco e afins (fls. 33 a 35);
2. No exercício da sua actividade, a Autora, no ano de 2004, celebrou com F… um contrato de prestação de serviços, constante de fls. 36, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido;
3. No termos do referido contrato, competia ao contraente, F…, entre outros, proceder à venda de tabaco pertencente à Autora, através de máquinas de venda automática colocadas em estabelecimentos comerciais de terceiros (fls. 36);
4. Nos termos do referido contrato, o contraente F… auferia uma comissão de 4,5% sobre o valor do tabaco efectivamente vendido através das máquinas da sua responsabilidade (cláusula sétima do contrato de fls. 36);
5. Sendo que para tal, tinha, F…, o dever de emitir e entregar à Autora uma factura/recibo respeitante aos valores recebidos;
6. A estes, donos dos estabelecimentos, cabia o dever de emitir um talão/venda a dinheiro por mês com a discriminação do valor recebido;
7. E de entregar esse talão/venda a dinheiro ao contraente F…,
8. Retendo o valor titulado por esses talões/vendas a dinheiro.
9. O contraente F… entregava esses talões à Autora, assim como o dinheiro remanescente referente à venda do tabaco através das máquinas,
10. Retendo o valor titulado pelos seus recibos/facturas.
11. Pelo que, a Autora apenas recebia o valor das vendas deduzido das comissões do contraente F… e dos donos dos estabelecimentos onde se encontravam instaladas as máquinas de venda de tabaco.
12. Sendo que, as contas eram feitas mensalmente pelo contraente F….
13. E a Autora apenas controlava o valor total de vendas mensais, o valor dos recibos mensais do contraente F… e o valor dos recibos mensais dos donos dos estabelecimentos.
14. Em Junho de 2006, a Autora considerou que existiam divergências nos lucros das vendas de tabaco por máquinas da responsabilidade do contraente F…, face aos valores globais.
15. Em algumas ocasiões, os clientes entregavam ao referido F… os talões em branco que este preenchia.
16. F… declarou à Autora ter pago aos comerciantes, a título de comissões entre o ano de 2004 a maio de 2006 o valor de € 70.314,75 (setenta mil, trezentos e catorze euros e setenta e cinco cêntimos);
17. Por entender ter direito a ser ressarcida de valores monetários que considera terem-lhe sido retirados injustificadamente, a Autora decidiu consultar um advogado, com vista a obter informação sobre os direitos que lhe assistiam e, caso se justificasse, interpor uma acção judicial com o objectivo de ser ressarcida de tais montantes.
18.º Em conformidade, e por já ser Constituinte do 2.º Réu desde 1996, por procuração outorgada a 01 de Março de 1996, a Autora requereu os seus serviços para tratamento da situação descrita, serviços que o 2.º Réu aceitou prestar.
19º. Após análise da questão que lhe foi submetida pela Autora, o 2.º Réu aconselhou-a a dar entrada de uma queixa-crime contra F… pela prática do crime de abuso de confiança.
20.º O 2.º Réu elaborou a referida peça processual, tendo a mesma dado entrada nos Serviços do Ministério Público de Estarreja a 8 de Novembro de 2006 com o n.º de processo 550/06.5TAETR-A (fls. 37 a 39)
21. Decorridos os termos normais da fase de inquérito, foi proferido, a 20 de Maio de 2008, Despacho de Arquivamento pelo Ministério Público, constante de fls. 40 a 48 cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido;
22. Do despacho de arquivamento consta, para além do mais, o seguinte:
“(…)
Constituído e interrogado como arguido negou os factos que lhe são imputados pelo denunciante.
Conforme o declarado por G…, o que está em causa nos presentes autos é o facto de os clientes emitirem recibos com valor superior ao efectivamente pago pelo arguido.
Inquiridas as testemunhas (…) declararam que “nunca emitiram qualquer recibo de valor diferente à comissão recebida.”
Inquirida H…, contabilista da denunciante declarou que nunca foi feito qualquer balancete relativo a tal período e para apurar o montante global do prejuízo do denunciante seria necessário obter documentos justificativos das folhas de caixa das referidas máquinas automáticas de venda de tabaco, para comparar com as comissões pagas, o que não é possível obter.
Ora, inexistem nos autos elementos que nos permitam concluir terem ocorrido os factos denunciados.
(…)
Nestes termos, atentos os elementos probatórios existentes nos autos, conclui-se que inexistem indícios suficientes da prática, pelo arguido F… (…) de qualquer tipo de ilícito, nomeadamente do crime de abuso de confiança. (…)”.
23º. Perante o arquivamento do processo-crime, o 2.º Réu aconselhou a Autora a não reagir contra o arquivamento e, em alternativa, propor uma acção cível com base na responsabilidade civil extracontratual, (carta de 129-130);
24.º O que a Autora aceitou, já que pretendia com toda a urgência, ser ressarcida das quantias que lhe eram devidas,
25º. Tendo solicitado ao 2.º Réu que agisse em conformidade, dando entrada da referida acção.
26º. Decorrido algum tempo, e sem que tivesse recebido qualquer actualização ou informação da parte do 2.º Réu, a Autora por variadas vezes o questionou sobre o andamento do processo;
27º. Tendo sempre sido informada por aquele, que o processo se encontrava demorado, devendo-se tal falha ao Tribunal.
28º. O 2.º Réu protelou a situação até Abril de 2012,
29.º Dando sempre a mesma desculpa à Autora, ou seja, que o processo se encontrava pendente por culpa do Tribunal e recusando-se a dar o n.º do processo à Autora;
30.º Desde o arquivamento do Processo-crime n.º 550/06.5TAETR-A, ou seja, desde 20 de Maio de 2008 até Abril de 2012, que o 2.º Réu ficou responsável pela elaboração e entrada de uma acção declarativa de condenação fundada na responsabilidade civil a intentar contra F…, o que não fez,
31.º Perante os factos descritos supra, a Autora decidiu entregar o caso a outro advogado, através de substabelecimento passado pelo 2.º Réu para os novos mandatários da Autora, e constante de fls. 48;
32. No seguimento desse substabelecimento, e após a recepção dos processos físicos no seu escritório, verificaram os actuais mandatários que a acção contra F… nunca chegou a dar entrada em juízo tendo informado a Autora de tal situação.
33. Com data de 23-12-2011, F…, na qualidade de primeiro outorgante, assinou o documento constante de fls. 123 a 125, denominado “Contrato de Trespasse Parcial” do qual consta, para além do mais, o seguinte:
“(…)
Primeira
O primeiro contraente é titular de um estabelecimento comercial onde se exerce a actividade de venda de tabaco e produtos derivados.
Segunda
Pelo presente contrato, o primeiro contraente trespassa aos segundos, que aceitam, o estabelecimento comercial supra descrito pelo preço de € 10.000,00 (…) o qual é pago nesta data, dando-se por este contrato integral quitação (…)”
34.º O 2.º Réu transferiu a sua responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da advocacia para a 1.ª Ré através de um contrato de seguro com a apólice n.º ………….. (fls. 184 e seguintes);
35.º Na qualidade de tomador do seguro, o segundo réu, com data de 10 de Março de 2014, enviou para a primeira ré a carta com o conteúdo constante de fls. 129 a 130, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido;
36º Da carta referida no artigo anterior consta, para além do mais, o seguinte:
“(…)
Assunto: Participação para accionamento do Seguro Profissional de Responsabilidade Civil junto da Ordem dos Advogados
(…)
Venho pela presente, na qualidade de Advogado e tomador do vosso Seguro de Responsabilidade Civil, expor e participar (…) os seguintes factos, por forma a poder accionar o respectivo Seguro:
A 28 de Junho de 2006 fui mandatado por B…, Lda. para a representar no Processo-Crime n.º 550/06.5TAETR-A, cujo Inquérito correu seus termos nos Serviços do Ministério Público de Estarreja (…) em que foi arguido F…. Sendo que a 8 de Novembro de 2006 foi apresentada queixa pela minha cliente contra o arguido.
Sucede que, a 20 de Maio de 2008 foi proferido Despacho de Arquivamento (…). Depois dessa data de 20 de maio de 2008, tal processo continuou sob a minha responsabilidade e mandato. Acontece que, após essa mesma data, eu nada fiz, nomeadamente não intentei dentro do prazo legal a competente acção de responsabilidade civil e estando perante a prática de factos ilícitos e criminais por parte do arguido, o prazo para a propositura da acção civil era de 3 anos, de acordo com o estabelecido no artigo 498º do Código Civil. Prazo esse que deixei passar, apesar de ter sido mandatado para o fazer e a minha cliente ter uma pretensão válida e juridicamente sustentável.
Mesmo considerando que estaríamos perante uma responsabilidade contratual ou perante a cobrança de uma dívida, era inútil intentar a competente acção de responsabilidade contratual ou acção executiva, porquanto desde 2010 que o Arguido e devedor F… deixou de ter quaisquer bens susceptíveis de penhora, na sua esfera jurídica. O devedor F…, em 2008 e até 2010, ainda tinha bens em seu nome, designadamente casa, carro e um estabelecimento comercial, tendo a partir dessa data, dissipado esses bens.
(…)
A passagem do prazo sem nada ter sido feito é uma eventualidade inerente ao exercício da advocacia, estando os prejuízos daí decorrentes cobertos pelo Seguro Profissional da Ordem dos Advogados. Pelo que, nos termos do artigo 99º do Estatuto da Ordem dos Advogados venho junto de V. Exa. solicitar o accionamento do sobredito Seguro Profissional (…)”
37.º A 1.ª Ré veio responder ao 2.º Réu, através de e-mail datado de 24 de Abril de 2014, solicitando-lhe todos os elementos documentais disponíveis, de modo a que pudesse analisar a viabilidade da participação;
38º. Com data de 10 de Setembro de 2014 o 2.º Réu enviou à primeira ré a carta com o conteúdo constante de fls. 134-135, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e da qual consta, para além do mais, o seguinte:
“Eu, D…, Advogado, com a Cédula Profissional n.º ….., acuso a recepção da V/carta de 08/07/2014, a qual mereceu a m/melhor atenção. No entanto, salvo o devido respeito, não posso concordar com a Decisão de esta Seguradora não poder regularizar os danos reclamados pela minha antiga cliente B…, Lda. Pois, sem conceder, e conforme já havia participado ao seguro, não se trata em primeiro lugar, de uma situação de responsabilidade contratual, mas sim, responsabilidade civil, pois verificou-se a prática de factos ilícitos e criminais por parte do Arguido. Pelo que o prazo de 3 anos exigido por lei (artigo 498.º do Código Civil) há muito que foi ultrapassado.
Assim, sem conceder, não se trata de responsabilidade contratual. Mas mesmo que, em última análise assim se considerasse, eu próprio tenho conhecimento de que o devedor e Arguido F… já não tem quaisquer bens em seu nome.
E tenho conhecimento de que em 2008 e até 2010, o devedor ainda tinha em seu nome um carro, casa e um estabelecimento comercial, mas a partir dessa data, começou a desfazer-se de todos os seus bens, nada tendo à data de hoje. O que, mais uma vez comprova de que seria completamente inútil intentar a competente acção de responsabilidade contratual.
Pelo que, volto a solicitar a V. Ex.ªs, ao abrigo do artigo 99.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o accionamento do Seguro Profissional de Responsabilidade Civil, por forma a que a minha anterior cliente B…, Lda., possa ser ressarcida no valor total de € 62.937,92 (sessenta e dois mil novecentos e trinta e sete euros e noventa e dois cêntimos).”
39.º Com data de 16-02-2012, a autora, através dos seus novos mandatários, enviou ao segundo réu o fax junto autos a fls. 134 verso e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e do qual consta, entre outras coisas, o seguinte:
“Assunto: B…, Lda. – Cobrança a F… (…)
(…)
Fomos contactados pela gerência da sociedade B…, Lda. no sentido de a representar no processo supra identificado, que está entregue a Vossa Excelência.
Assim, nos termos estatutários, vimos comunicar ao Excelentíssimo Colega tal situação, solicitando que, caso nada tenha a obstar, nos remeta os elementos do processo para que possamos patrocinar a dita sociedade, elementos identificativos do eventual processo de execução já em decurso. (…)”
40.º O segundo réu não pediu, nem recebeu, nem autora lhe pagou, qualquer valor monetário a título de despesas, honorários ou taxas de justiça para o dossier F…;
41.º Com data de 16-05-2012 a autora, através dos seus novos mandatários, enviou ao segundo réu o documento constante de fls. 155, que aqui se dá por reproduzido, e do qual consta, para além do mais, o seguinte:
“(…)
Acusamos a recepção dos processos remetidos por Vossa Excelência – processo n.º 45/96 e processo n.º 69/99 (…)
No âmbito dos processos supra referidos em que é réu F…, vimos, em representação de B…, Lda., por este meio, indagar da disponibilidade do Ilustre Colega para proceder ao accionamento do seguro de responsabilidade civil efectuado pela Ordem dos Advogados (…)”
42.º O réu acedeu a accionar o seguro profissional;
43.º Por comunicações de 8 de Julho de 2014 e de 25 de Setembro de 2014, respectivamente constantes de fls. 156 verso e fls. 157, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, a primeira ré declinou a responsabilidade.
44.º O contrato de seguro referido em 34º foi celebrado com a Ordem dos Advogados, com data de início a 1 de Janeiro de 2014, mediante o qual a primeira ré assumiu perante o Tomador de Seguro - Ordem dos Advogados, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade de advocacia, desenvolvida pelos seus segurados, advogados com inscrição em vigor, em cumprimento do disposto no artigo 99º do Estatuto da Ordem dos Advogados (fls. 184-204);
45.º Por força do referido contrato e até ao limite do capital de € 150.000,00 por sinistro, a ré assumiu o eventual pagamento de indemnizações “pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados” – artigo 2.º das condições especiais do contrato;
46.º À data da citação da ora Ré para a presente demanda, encontrava-se em vigor a apólice de seguro ………….. sendo o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” (0:00 horas do 01 de Janeiro de 2014 às 0:00 de 1 de Janeiro de 2015,) com o capital referido em 45º e prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo do segurado, cujo valor ascenderá à quantia de € 5.000,00 por sinistro – cláusula 9.ª das condições particulares da apólice. (fls. 189);
47.º Consta da alínea a) do artigo 3.º das Condições Particulares da Apólice ………….. que; “Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação” – fls. 193;
48º Com data de 6 de Fevereiro de 2013, a A. apresentou uma reclamação contra o 2.º Réu advogado, junto da Provedoria de Justiça, através da qual a A. reclamava a responsabilização do 2.º Réu perante a sua actuação profissional alegadamente ilícita adoptada no âmbito do presumível patrocínio assumido perante a A. (fls. 128);
49.º Nos termos constantes da Cláusula 7.ª das Condições Particulares da apólice de seguro n.º ………….., “O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro, ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice (…).”
50.º No período compreendido entre as 0.00h de 1 de Janeiro de 2012 e as 0.00h de 1 de Janeiro de 2014 esteve em vigor a apólice de seguro n.º ………., celebrada entre a Ordem dos Advogados e a Companhia de Seguros E…, S.A., (fls. 209 a 234 e 235)
51.º A apólice ………. celebrada entre a Ordem dos Advogados Portugueses e a Companhia de Seguros E…, S.A., à semelhança das apólices celebradas com primeira ré, abrange as mesmas coberturas contempladas pela apólice base n.º ………….., prevendo idêntico limite indemnizatório (€ 150.000,00), e estabelecendo ainda a retroactividade ilimitada das suas coberturas e garantias - artigo 1.º, cláusula 8.ª das Condições Especiais da Apólice ……….;
52.º O sinistro não foi comunicado à Companhia de Seguros E…, S.A..
53.º Nos termos do contrato de seguro celebrado entre a interveniente e a Ordem dos Advogados, está abrangido o risco decorrente de acção ou omissão, dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão, apólice de Seguro de Responsabilidade Civil profissional que tem como Tomador do Seguro a Ordem dos Advogados e beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma (fls. 272 a 304).
54.º Consta do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice citada, sob a epígrafe Período de Cobertura, que a apólice vigora pelo período de 24 meses, com data de início de 01.01.2012 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2014;
55.º Consta do Ponto 7 das Condições Particulares da apólice que: A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice;
56.º Consta do Ponto 12 do Artigo 1º das Condições Especiais da Apólice que: considera-se como reclamação, toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à seguradora, de que possa:
i) Derivar eventual responsabilidade abrangida pela Apólice,
ii) Determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou
iii) Fazer funcionar as coberturas da Apólice
57.º A interveniente foi citada para esta acção em 22 de Maio de 2015 (fls. 247).
58.º Os factos descritos pelo primeiro réu na carta de fls. 129-130 não foram participados à interveniente, que deles teve conhecimento com a citação para a acção;
59.º Consta do artigo 3º das Condições Especiais da Apólice ………. que ficam expressamente excluídas da cobertura as reclamações:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado à data de Início do período de seguro, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação;
60.º Consta do artigo 10º n.º1 das Condições da Apólice que: o segurado, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8º das condições especiais, deverá comunicar ao Corrector ou à seguradora, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação;
61.º Desde pelo menos 2010 que F… deixou de ter património;
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Factos não provados: Para além da factualidade que está em contradição com os factos provados, não se provaram:
Da Petição Inicial
- Sendo que, nos primeiros seis meses de aplicação do contrato, (de Janeiro a Junho de 2004), por mútuo acordo verbal, a percentagem auferida pelo contraente F… era apenas de 3%.;
- Os donos dos estabelecimentos onde se encontravam instaladas as máquinas de venda de tabaco, recebiam uma comissão de 3% sobre o valor do tabaco vendido;
- Apurou a autora junto dos donos dos estabelecimentos onde se encontravam as máquinas de venda de tabaco atribuídas ao contraente F…, que este tinha por hábito ficar com as quantias que lhes cabiam (3%);
- Que os comerciantes preenchiam os talões com os valores por este, F…, indicados, sem que houvesse a correspondência entre o valor retido e os valores que figuravam nos seus talões que haviam sido juntos à contabilidade da Autora.
- Apurou a Autora que o contraente F… tinha por hábito, desde o início do contrato, forjar os talões/vendas a dinheiro recebidas dos donos dos estabelecimentos;
- Verificou a autora que um número muito significativo dos talões que deveriam ser passados pelos donos dos estabelecimentos, apresentavam a mesma caligrafia, caligrafia essa que era consistente com a caligrafia aposta nos recibos emitidos pelo contraente F….
- O gerente da Autora havia visto o mesmo – F… -, a preencher à sua frente por várias vezes;
- O valor devido, a título de comissões, aos comerciantes era, no global, de € 35.409,31 (trinta e cinco mil quatrocentos e nove euros e trinta e um cêntimos);
- F… apropriou-se injustificadamente do valor global de, pelo menos, € 37.411,28 (trinta e sete mil quatrocentos e onze euros e vinte e oito cêntimos);
- F…, decorrido o lapso temporal entre o arquivamento do inquérito e a data da prescrição do direito da Autora, e antecipando a propositura de uma acção cível, começou a desfazer-se do seu património pessoal, deixando de ter quaisquer bens susceptíveis de penhora na sua esfera jurídica. Entre os anos de 2008 e até 2010 tinha bens em seu nome, designadamente, casa, carro e um estabelecimento comercial com recheio, designadamente, máquinas. A partir dessa data começou a dissipar esses bens, já que a Autora tem conhecimento que F… procedeu à venda do seu automóvel, venda de máquinas e do próprio estabelecimento comercial – Sobre esta factualidade, apenas se provou o que consta dos factos 33º e 61º dos factos provados;
- F… não se encontra no país, pelo que não consegue a Autora contactar;
- Como consequência directa e necessária de nunca ter sido ressarcida dos montantes subtraídos pelo Sr. F…, a Autora depara-se com grandes dificuldades financeiras.
- A clientela da Autora diminuiu devido ao sucedido, Tendo consequentemente, visto reduzidas as suas receitas. O que levou a que a Autora ponderasse até encerrar a empresa, o que só não aconteceu, pois a Autora contraiu um empréstimo de modo a suprir os valores dos quais foi ilicitamente privada;
- O bom nome da Autora, a sua reputação imagem e prestígio no mercado ficaram igualmente afectadas pelo sucedido.
Contestação do segundo réu:
Factos alegados nos artigos 14º, 15º, 16º, 18º, 19º e 21º.
*
A demais matéria não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou por não relevar para a decisão da causa.*
Iniciando a nossa análise pela primeira das questões suscitadas (a impugnação da decisão de facto), cumpre dizer, antes do mais, o seguinte:É consabido que por força da entrada em vigor do D.L. nº39/95 de 15.02, foram significativamente ampliados os poderes da Relação no que toca à alteração da decisão da matéria de facto.
De facto, enquanto na anterior redacção do art.º712º os poderes da Relação quanto á decisão da matéria de facto eram previstos a título excepcional, já a nova redacção do mesmo artigo (agora a do art.º662º do NCPC), representa, na verdade, um claro afloramento da verdadeira natureza de tribunal de instância que se quis atribuir ao Tribunal da Relação.
Por isso se afirma que saíram assim, ampliados os poderes do Tribunal da Relação quanto à matéria de facto, transformando-a, efectivamente, num tribunal de instância e não apenas num tribunal de “revista”, quanto à subsunção jurídica da realidade de facto.
Isto e nomeadamente quando tenha existido como aqui ocorre, gravação da audiência e das provas aí produzidas, situação na qual são mais amplas as possibilidades de modificação da decisão sobre a matéria de facto, quando depois de se mostrar respeitado o princípio do contraditório, o tribunal superior e depois de fazer uma autónoma apreciação da prova, venha a adquirir uma convicção diversa da obtida pela 1ª instância.
Tudo isto não deixando de se salientar que a garantia do duplo grau de jurisdição não deve nem pode subverter o princípio da livre apreciação das provas previsto no art.º607º, nº5 do CPC.
E também sem esquecer, que na formação dessa convicção entram, necessariamente, elementos que em nenhum caso podem ser importados para a gravação da prova por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência.
Todos aceitam que se impõe ao recorrente (da decisão de facto) o cumprimento dos ónus previstos no art.º640º, nº1, alíneas a), b) e c) e nº2, alínea a) do CPC.
Ora nos autos, o que se verifica é o seguinte:
Nas suas alegações de recurso e mais concretamente nas respectivas conclusões, a autora/apelante não especifica nem fundamenta, facto por facto, o que entende deveria ter sido dado como provado e o que deveria ter sido dado como não provado, limitando-se, a apenas, a tecer profusas considerações quanto ao modo como o Tribunal “a quo”, interpretou e aplicou no caso, o princípio da livre apreciação da prova, inscrito no art.º607.º, n.º 5, do CPC.
Mais, na mesma peça processual, limita-se a transcrever integralmente os depoimentos do seu representante legal, o identificado I…, das testemunhas, J…, H…, K…, e do perito, L…, de forma integral, sem “indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso”.
Ou seja, não cumpre devidamente o imposto no art.º640º, nº2, alínea a) do CPC.
A ser assim e porque nestes casos, não existe despacho de aperfeiçoamento, a conclusão necessária perante tal omissão, seria a expressamente prevista na mesma alínea do art.640º, nº2, ou seja, a rejeição imediata do recurso (neste sentido A, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013. pág.127/128).
Mas mesmo que assim se não entenda, ou seja, mesmo que se considere que no caso e quanto ao recurso da decisão de facto, a autora/apelante cumpriu todos os ónus que lhe eram impostos, o que se aceita, sempre se dirá que o mesmo recurso não pode proceder.
Se não, vejamos:
Assim e como nos era imposto, procedemos desde logo à audição das gravações onde ficaram registados os depoimentos prestados em julgamento, dando particular atenção àqueles a que a autora/apelante atribui mais importância neste seu recurso.
E da mesma audição, em necessária conjugação com a restante prova produzida, (documental e pericial), retiramos conclusões em tudo idênticas às que foram obtidas pela Sr.ª Juiz “ a quo”.
Já todos vimos que na tese da autora/apelante devem ser dados como provados todos os factos por si alegados na petição inicial e referentes aos danos sofridos e que na sentença recorrida acabaram por ser tidos como não provados.
Apesar disso, a prova produzida não permite que tal ocorra, sendo as razões para tal entendimento os que já a seguir vamos passar a referir.
Para provar a sua alegação relativas aos danos sofridos, a autora/apelante juntou com a petição inicial, os documentos constantes de fls.49 e seguintes e de fls.80 e seguintes.
No entanto e como bem se refere na decisão recorrida, vários destes documentos são manuscritos e por isso ilegíveis como é por exemplo o caso dos que estão juntos a fls.97, 115 e 121.
A ser assim, tem pis razão o Tribunal “a quo” quando sustenta a dúvida relativamente a quem os emitiu e também quanto ao modo como foram obtidos os valores que dos mesmos constam.
Por isso e por nenhuma outra prova consistente ter sido obtida, não podem aqueles ter o valor provatório que a autora/apelante lhes quer atribuir.
Concretizando:
O depoimento do legal representante da autora, I…, não foi de todo esclarecedor, já que admitiu a possibilidade de ter existido um acordo entre o identificado F… e os comerciantes a quem era vendido o café quanto às comissões, mas não soube confirmar se o mesmo existiu de facto nem os seus eventuais contornos.
A prova de tal matéria também não resultou do depoimento prestado pela testemunha J….
Assim, a mesma limitou-se referir de uma forma vaga e pouco fundamentada que por vezes o referido F… preenchia os recibos com uns valores e entregava outros, não conseguindo sequer referir qual o valor das comissões que ela própria recebia.
O depoimento prestado pela testemunha K… também não foi esclarecedor, já que este foi peremptório ao referir o seu desconhecimento no que toca à percentagem das comissões acordadas entre a autora /apelante e o F…, só sabendo identificar aquelas que ele próprio auferia no tempo em que teve relações comerciais com a autora B…, Lda.
Já quanto ao depoimento prestado pela testemunha H…, (comum à autora e aos réus), o que se pode afirmar é que a mesma mais não fez do que corroborar o “Relatório Técnico” que elaborou e subscreveu e que está junto a fls.420 e seguintes.
E deste documento o que se retira é o seguinte:
No mesmo são indicados determinados valores referindo-se que os mesmos correspondem aos prejuízos sofridos por força da actuação do identificado F….
Constata-se, no entanto, que os valores ali indicados não coincidem com os que foram inicialmente indicados, sendo também diferentes daqueles que a autora ora apelante referiu no processo-crime, instaurado contra F….
No referido Relatório é referido de forma expressa que o mesmo foi elaborado, tendo por base os documentos e as informações que foram prestadas pela autora.
A este propósito, importa também salientar o que consta de fls.422 e que aqui se recorda:
“1) O total de vendas das máquinas de tabaco do F… foi o seguinte:
a) 2004 – 312.503,12 €;
b) 2005 – 881.115,19 €;
c) 2006 – 174.431,50 €.
2) O F… entregou documentos contabilísticos dos comerciantes e a sociedade pagou-lhe os seguintes montantes:
a) 2004 – 30.013,27 €;
b) 2005 – 33.434,02 €;
c) 2006 – 9.256,71 €, Conforme Anexo 3 a 30.
3) Ora, segundo a informação da sociedade, o F… deveria ter recebido 3% das vendas como comissão dos comerciantes, mas recebeu: a) no ano de 2004 = 9.375,11€; b) no ano de 2005 = 26.433,46 €; c) no ano de 2006 = 5.232,95 €; - Anexo 3 a 30.
4) Consequentemente, da análise efectuada, resulta que o referido F… recebeu a mais da referida sociedade:
a) no ano de 2004 = 20.638,16 €;
b) no ano de 2005 = 7.00,56 €;
c) no ano de 2006 = 4.023,76 €, Anexo 3 a 30.”
No entanto do mesmo documento não se refere de modo expresso que os valores indicados em 2) foram efectivamente entregues à autora pelo referido F….
E da restante prova produzida nos autos também não resulta tal entrega.
E a ser assim, tem razão o Tribunal “a quo” quando, atento tal realidade, questiona o raciocínio vertido neste Parecer, salientando o facto dos apontados valores serem diferentes dos indicados quer na petição inicial destes autos quer na queixa-crime a que já antes fizemos aqui referência.
Por outro lado, não pode também deixar de se fazer referência ao que resulta da Perícia ordenada pelo Tribunal e cujo resultado se encontra junto de fls.539 a fls.581.
E isto por ser certo que a mesma, veio em alguns aspectos, clarificar as divergências de valores entre as vendas efectuadas e as comissões recebidas e que antes eram evidentes.
Apesar disso, a verdade é que não podemos deixar de subscrever a opinião do Tribunal “a quo”, segundo a qual, o valor das comissões que teriam sido pagas a mais que foi obtido, não podia ser considerado, pela falta de prova de uma parte dos seus pressupostos, mais concretamente o do valor da comissão efectivamente paga aos comerciantes, o qual continua ainda por apurar.
Tudo porque é o próprio subscritor da perícia que admite ter partido de pressupostos que não pode afirmar se são os reais, na medida em que se baseou, nessa parte, apenas em informações prestadas pela autora e ora apelante B…, Lda.
Na verdade e como na decisão recorrida se refere, “mesmo que se assumisse que o valor da comissão seria de 3%, o que não se sabe por ausência de prova, não se sabe se o valor que foi apurado na perícia ficou com o F…, se com este e os comerciantes.”
Mais, eram e continuam a ser desconhecidos os montantes que foram de facto, pagos aos comerciantes pelo referido F…, o responsável pela gestão desses pagamentos.
Em suma, a prova produzida nos autos, (testemunhal, documental e pericial), não permitiu, nem permite, apurar qual o valor real das comissões que eram devidas aos comerciantes e se os valores que lhes foram pagos correspondiam ou não aos que lhes eram devidos.
Bem se decidiu, pois, quando se tiveram como não provados os factos alegados pela autora/apelante na sua petição inicial, designadamente aqueles que ficaram melhor descritos na decisão de facto agora objecto de impugnação.
Assim sendo, nenhum fundamento existe para não subscrever tal decisão.
Para além do exposto, também não vislumbramos qualquer contradição ente o que ficou provado em 61º dos factos provados e o que foi considerado como não provado na parte final dos factos não provados.
Se não vejamos:
Em 61º ficou provado o seguinte: “Desde pelo menos 2010 que F… deixou de ter património”.
Já nos factos provados o que foi tido como não provado foi o seguinte:
“F…, decorrido o lapso temporal entre o arquivamento do inquérito e a data da prescrição do direito da Autora, e antecipando a propositura de uma acção cível, começou a desfazer-se do seu património pessoal, deixando de ter quaisquer bens susceptíveis de penhora na sua esfera jurídica. Entre os anos de 2008 e até 2010 tinha bens em seu nome, designadamente, casa, carro e um estabelecimento comercial com recheio, designadamente, máquinas. A partir dessa data começou a dissipar esses bens, já que a Autora tem conhecimento que F… procedeu à venda do seu automóvel, venda de máquinas e do próprio estabelecimento comercial.”
A ser assim, não se percebe como pode ser apontada qualquer contradição entre o que a este propósito, ficou provado e o que por ausência de prova se considerou não provado.
Não colhem também aqui os argumentos recursivos da autora/apelante.
Deste modo, não estão pois verificados os pressupostos da modificabilidade da decisão de factos previstos no art.º662º, nº1 do CPC.
Por isso e face ao exposto, nega-se provimento, nesta parte, ao recurso interposto e confirma-se a decisão de facto antes proferida.
É pois com esta que devem ser apreciadas as restantes questões suscitadas.
Vejamos, pois.
O mandato judiciário enquanto subtipo do contrato de mandato, é regulado por normas que lhe são próprias, previstas no referido estatuto da ordem dos advogados e de uma forma geral pelo regime legal próprio dos contratos de mandato.
À luz deste regime legal não oferece dúvida que a actuação do réu Dr. D…, consubstancia um evidente incumprimento dos deveres a que enquanto advogado mandatado pela autora B…, Lda., se encontrava obrigado.
Desde logo o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente - nº 2 do art.º 97º da Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro (EOA – o dever de tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade - alínea b) do nº 1 do art.º 100º do mesmo diploma.
O estatuído em qualquer das referidas normas impunha que o réu ora apelado, após o arquivamento do processo-crime antes melhor identificado e estando mandatado para o efeito pela autora, reagisse pelos meios civis que tinha ao seu alcance contra o identificado F…, o que de facto não fez (cf. os factos provados 23º a 30º).
O incumprimento ou o cumprimento defeituoso das obrigações que assim decorriam para o réu enquanto advogado nomeado inscrevem-se na responsabilidade civil contratual com a consequente obrigação de indemnizar ao danos causados, verificados que sejam os requisitos gerais em matéria de responsabilidade civil contratual, concretamente, o ato ou facto em que se consubstancia o incumprimento, a culpa, dolosa ou negligente, que se presume alegado que seja o facto do incumprimento, o dano e o nexo de causalidade entre o ato ilícito de incumprimento e aquele dano (cf. o art.º 798º e 799º do Código Civil).
A culpa que à luz do disposto no mesmo art.º 799º do C.C. se presume não será a culpa dolosa, mas sim a culpa negligente enquanto censura da actuação voluntariamente assumida contrária aos deveres de zelo e de diligência e capacidade exigíveis segundo o critério do bom pai de família – nº 2 do art.º 799º do CC e nº 2 do art.º 487º do CC – entendido como o homem normal, pressupondo as competências e capacidades normais de um advogado medianamente capaz e diligente.
Assim e à luz dos factos apurados pode pois afirmar-se que se está perante uma actuação ilícita e culposa do réu, Dr. D….
A obrigação de indemnizar à luz da responsabilidade contratual por incumprimento culposo pressupõe, no entanto também a alegação e prova dos danos a indemnizar.
E exige também o nexo de causalidade entre aquela actuação ilícita e esses danos.
Nos autos a factualidade provada e não provada revela-nos o primeiro destes dois pressupostos – cujo ónus de prova competia à autora, atento o disposto no artigo 342º, n.º 1 do C. Civil – não se provou.
Com efeito, a autora alegou que por causa dos actos praticados por F…, sofreu um prejuízo superior a € 30.000,00, relativo ao valor de comissões que lhe teria pago a mais.
No entanto, a final não provou que tivesse direito a esse valor, ou seja, não provou que tivesse sofrido esse dano.
Ou seja, a autora alegou que por não ter sido ressarcida dos montantes alegadamente subtraídos por F…, se deparou com dificuldades económicas, a clientela diminuiu, as receitas diminuíram, que ponderou encerrar a sua empresa e ficou com a sua reputação e imagem no mercado prejudicadas e, ainda, que teve necessidade de recorrer a um empréstimo, o que não conseguiu provar.
Em suma e desde logo, não provou a autora os danos que alegou.
Mas para além disso, alega a autora, que como consequência da omissão do segundo réu, ficou impedida de propor uma acção contra F…, por um lado, porque o prazo de prescrição do seu direito de acção já tinha decorrido, por outro, porque seria inútil a instauração de qualquer acção, por não dispor o referido F…, de quaisquer bens.
E sendo assim, requer a título de indemnização pela “perda de chance”, a condenação dos réus no pagamento de uma indemnização não inferior a € 25.000,00.
Ora como bem se afirma na sentença recorrida, a “perda de chance” coloca-se ao nível da causalidade, ou seja, a questão do nexo de causalidade entre os danos sofridos e a conduta ilícita e culposa do réu.
Perante tais dados e para responder a esta última questão, iremos encontrar apoio no Acórdão do STJ de 10.09.2019, no processo 1052/16.7T8PVZ.P1.S1, relatado pela Sr.ª Conselheira Graça Amaral e publicado em www.dgsi.pt.
Assim e como no mesmo ficou referido, “de modo genérico a perda de chance pode encontrar definição enquanto perda da possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável e tem sido acolhida e desenvolvida pela jurisprudência e doutrina como instrumento jurídico de ampliação do dano ressarcível no domínio da responsabilidade civil (contratual e extracontratual).
A sua génese casuística tem dificultado a construção da autonomia da figura com um conteúdo dogmático preciso [Conforme salienta Júlio Vieira Gomes, a doutrina da perda de chance, marcada por imprecisão, é utilizada para fazer face a problemas que se situa em planos distintos, mormente nos planos do dano e da causalidade – “SOBRE O DANO DA PERDA DE CHANCE, Direito e Justiça. volume XIV, tomo II, 205, p. 43.] Com efeito, a diversidade de acepções em que tem vindo a ser encarada e a variedade dos contextos em que vai sendo aplicada torna complexo o seu enquadramento dogmático no âmbito do instituto da responsabilidade civil nomeadamente quanto à sua inserção no plano do dano ou em sede do nexo de causalidade.
Com suporte doutrinário e jurisprudencial nomeadamente na actual jurisprudência deste Supremo Tribunal [Não obstante as divergências quanto à caracterização ou não da perda de chance como dano autónomo, não vemos que exista obstáculo a que essa perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados – Acórdão do STJ de 30-05-2019, Processo n.º 22174/15.6T8PRT.P1.S1. No mesmo sentido Acórdãos de 09-07-2015, Processo n.º 5105/12.2TBSXL.L1.S1 e de 30.11.2017, Processo nº 12198/14.6T8LSB.L1.S1, acessíveis através das Bases Documentais do ITIJ.], consideramos, agora, como posicionamento melhor adequado o que situa a teoria da perda de chance no plano do dano encarado como uma nova e autónoma espécie (dano autónomo) consubstanciado numa frustração irremediável, por acto ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão. [Acórdão do STJ de 30/9/2014, processo n.º 739/09.5TVLSB.L1-A.DS1, acessível através das Bases Documentais do ITIJ.]
A verificação do dano por perda de chance pressupõe pois a demonstração da consistência e seriedade da perda da oportunidade de obter uma vantagem (ou de evitar um prejuízo) segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, que terá de ser aferido casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados [Cfr. Acórdão do STJ de 15-11-2018, Processo n.º 296/16.6T8GRD.C1.S2, acessível através das Bases Documentais do IGFEJ.]
Importa sublinhar que o ressarcimento do dano por perda de chance não visa indemnizar a perda do resultado querido, antes e apenas a oportunidade perdida enquanto um direito em si mesmo violado com uma conduta ilícita.
Na determinação e quantificação do dano nas situações de perda de chance processual, como se mostra referido no supra citado Acórdão do STJ de 15-11-2018, impõe-se, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da acção ou do recurso) não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.
E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada, proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo.”.
Como também se refere no mesmo acórdão, tendo presente a noção de seriedade/suficiência de probabilidade de ganho ou sucesso da pretensão (elevado índice) e os critérios a utilizar para a apurar, é o momento de apreciar a situação dos autos.
Assim, no caso importa apurar se a conduta omissiva do segundo réu Dr. D… implicou a “perda de chance” da Autora, de conseguir a condenação de F….
Dizendo de outra forma, importa saber se a omissão do segundo réu quanto à propositura da acção cível contra F…, se traduziu na impossibilidade real para a autora de ficar ressarcida pelos prejuízos que os actos praticados por este último lhe causaram.
Mais ainda, saber se a omissão do segundo réu impediu a autora de instaurar contra F… uma acção cujo desfecho, lhe seria com grande probabilidade, favorável.
Tudo isto, porque conforme já vimos, a ponderação do dano por “perda de chance” passa necessariamente, pela avaliação do “julgamento dentro do julgamento”, ou seja, pela ponderação de um juízo de probabilidade favorável à autora B…, Lda. de ganho de causa numa acção a instaurar contra o identificado F….
Ora como bem se refere na decisão recorrida, a resposta a tal questão só pode ser negativa, desde logo pelo facto de não se terem provado os danos alegados na petição inicial, nem quaisquer outros.
E tal conclusão, resulta dos seguintes argumentos:
Quanto à ressarcibilidade do dano de perda de chance, importa referir que, nos termos do art.º 563.º, do CC, a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
Segundo o disposto no nº2 do artigo 564.º do CC, na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.
De todo o modo, de tais disposições legais o que resulta é o princípio da certeza dos danos e, bem assim, o acolhimento da tese da causalidade adequada.
Assim sendo, é imposto ao lesado (como condição prévia à procedência da sua pretensão indemnizatória), a alegação e prova de que, não fora o acto ou omissão ilícita, o direito seria sempre obtido.
Dito de outra forma, face do teor dos supracitados artigos 563.º e 564.º, do C.C. apenas quando resulte provada e quantificada a probabilidade de procedência da chance perdida, poderá essa chance perdida ser ressarcida.
Ora no caso dos autos recaia sobre a autora alegadamente lesada o ónus de alegação e prova da seriedade da sua pretensão, em consequência directa da conduta do réu advogado (nexo de causalidade), bem como a alegação e prova da consistente probabilidade de procedência dessa mesma pretensão (dano).
Não bastava pois a verificação do incumprimento do mandato para que houvesse, automaticamente, direito a indemnização por perda de chance.
Era também essencial que esse incumprimento possa conduzir, com elevado grau de probabilidade, à procedência da pretensão da autora aqui apelante.
Como todos já vimos e atentas as razões de facto e de direito antes referidas, no caso dos presentes autos verifica-se, de forma clara e inequívoca, que a mesma autora não teria qualquer probabilidade de sucesso na sua pretensão (ou, pelo menos, uma probabilidade suficientemente consistente e atendível), porquanto não haveria lugar à atribuição da pretendida indemnização.
Em conclusão, improcedem também aqui os argumentos em que a autora/apelante sustenta este seu recurso.
Sem mais, impõe-se a confirmação da decisão recorrida.
*
Sumário (cf. art.º663º nº7 do CPC):……………………………
……………………………
……………………………
*
III. Decisão:Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
*
Custas a cargo da autora/apelante (cf. art.º527º, nºs 1 e 2 do CPC).*
Notifique.Porto, 23 de Janeiro de 2020
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
António Paulo Vasconcelos