Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6247/18.6T8MTS.P1 |  |
ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO
COMÉRCIO A RETALHO
CENTRO COMERCIAL
II - Da expressão “designadamente” consta da al. b) do nº 3 do citado art. 266º, decorre que o elenco daí contante tem natureza exemplificativa, sem prejuízo porém de que qualquer outra eventual situação sempre se deva subsumir à primeira parte da previsão da norma, ou seja, sempre se deverá tratar de atividade em que, atenta a sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno.
III - A actividade de comércio a retalho levada a cabo, em período nocturno, em estabelecimento situado em centro comercial que encerra às 23h00, na medida em que deve funcionar à disposição do público em período considerado nocturno, enquadra-se, dada a natureza do seu modo de funcionamento, na situação revista na al. b), do nº 3 do citado art. 266º.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1144)
Adjunto: Des. Jerónimo Freitas
Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
1. A Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT), no âmbito dos processos de contraordenação nºs 191501119, 191501121 e 191501122, condenou a arguida B…, Ldª a pagar, em cúmulo jurídico (das coimas parcelares de €220,00 por cada trabalhadora, sendo duas as trabalhadoras em causa, €1.300,00 e €5.700,00, respetivamente), uma coima única no valor de 6.800,00€, imputando-lhe a prática, a título de negligência, das seguintes infracções:
- violação do disposto no art. 266º n.º 4 do CT (não pagamento a quatro trabalhadoras do complemento remuneratório relativo ao trabalho nocturno), que constitui contra-ordenação muito grave punível com coima de 55 UCs (5.610€) a 140 UCs (14.280€), em caso de actuação negligente - cfr. art. 554º n.º 1, n.º 4, al. e), e n.º 5 do CT;
- violação do disposto no art. 521º n.º 2 do CT (pagamento de retribuição mensal a duas trabalhadoras por montante inferior à retribuição mínima garantida atribuída às respectivas categorias profissionais estabelecida na tabela salarial anexa ao CCT aplicável), que constitui contra-ordenação leve punível com coima de 2 UCs (204€) a 6 UCs (510€), em caso de actuação negligente – cfr. art. 554º n.º 1, n.º 2, al. a), e n.º 5 do CT;
- violação do disposto no art. 203º n.º 1 do CT (o período normal de trabalho de quatro trabalhadoras excedeu as 40h semanais sendo que, duas dessas trabalhadoras, apenas teriam de cumprir 39h semanais), que constitui contra-ordenação grave punível com coima de 12 UCs (1.224€) a 25 UCs (2.550€), em caso de actuação negligente – cfr. art. 554º n.º 1, n.º 3, al. d), e n.º 5 do CT.
Inconformada, veio a arguida impugnar judicialmente a referida decisão.
Realizada a audiência de julgamento, foi, aos 14.06.2019, proferida sentença que: i) quanto ao Processo nº 191501119, manteve a coima de €200,00 por cada trabalhadora [sendo duas as trabalhadoras em causa]; ii) quanto ao Processo nº 191501121, absolveu a arguida da contra-ordenação a que o mesmo se reportava; iii) quanto ao Processo nº 191501122, reduziu a coima parcelar a que o mesmo se reportava para €5.650,00. E, em consequência, em cúmulo jurídico, aplicou a coima única de €5.700,00.
A arguida, inconformada veio recorrer da mencionada decisão no que toca aos processos contra-ordenacionais n.ºs 191501122 e 191501119 [no início do recurso refere-se apenas a estes dois mas, a final, refere-se também ao Proc. 191501121, do qual foi absolvida pela 1ª instância], tendo formulado, a final da sua motivação, as seguintes conclusões [apenas transcrevemos as conclusões relativas ao Processo contraordenacional 191501122 uma vez que, conforme adiante melhor se dirá, por despacho da ora relatora de 03.12.2019 o recurso apenas foi admitido em relação a este processo]:
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IX - Em suma, atento os elementos chamados à colação, deve ser revogada a sentença, ora em crise, e ser a mesma substituída por um acórdão que absolva a Recorrente dos processos contraordenacionais n.ºs 191501122, 191501119 e 191501121, e que, em conformidade, absolva a Arguida da coima única de € 5700,00, o que aqui se requer, com as demais consequências legais.
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A SENTENÇA, ORA EM CRISE, NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS E, EM CONFORMIDADE, SER A MESMA SUBSTITUÍDA POR UM ACÓRDÃO QUE ABSOLVA A RECORRENTE DOS PROCESSOS CONTRAORDENACIONAIS N.ºS 191501122, 191501119 E 191501121, E DA COIMA ÚNICA DE € 5700,00, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.
O Ministério Público respondeu ao recurso, terminando a sua motivação com a formulação das seguintes conclusões:
“- Não deverá o Venerando Tribunal da Relação conhecer do recurso da coima de 220,00 aplicada no Processo 191501119, por a coima aplicada não ser superior a 25UC e ser inadmíssivel o recurso dessa contraordenação, face ao disposto no artigo 49º, n.º 1 da Lei 107/09, de 14/09;
- Não ser conhecida a contraordenação do processo n.º 191501121 por a Arguida/recorrente ter sido absolvida da contraordenação que lhe foi imputada pela ACT, por falta de interesse em agir;
- Não ser conhecida a arguida nulidade da sentença por a arguida/recorrente não a ter invocado no requerimento de interposição do recurso e, se assim se não entender, por não ocorrer qualquer nulidade da sentença, dado a sentença recorrida se ter pronunciado e fundamentado a decisão de não ser aplicável a previsão da al. b) do n.º 3 do art.º 266º do C.T..
- Ser julgado improcedente o recurso quanto à contraordenação do Processo 191501122 por, no caso sub judice, aplicável a Cláusula 43ª do CCT celebrado entre a Associação dos Comerciantes do Porto e o CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal e outros, publicado no BTE n.º 39, de 22/10/2007, com alteração salarial e outras publicada no BTE n.º 5, de 8/02/2010, que afasta a aplicabilidade da previsão da al. b) do n.º 3 do art.º 266º do C.T..”
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da inadmissibilidade do recurso quanto ao processo contra-ordenacional 191501119 e quanto à improcedência do recurso relativamente ao processo 191501122.
Por despacho da ora relatora de 03.12.2019 foi proferida decisão de não admissão dos recursos relativos aos processos contra-ordenacionais 191501119 [este atento o disposto no art. 49º, nº 3 da Lei 107/2009, de 14.09] e 191501121 [este por falta de legitimidade e de interesse em agir para recorrer].
Foi o recurso admitido no que se reporta ao processo contra-ordenacional 191501122:
Colheram-se os vistos legais.
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II. Decisão da matéria de facto pela 1ª instância A 1ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
“1. A arguida (pessoa colectiva n.º ………), com sede na Rua …, n.º …, …, e local de trabalho no Centro Comercial “C…”, situado na …, n.º …, ….-… …, Vila do Conde, dedica-se à actividade de comércio a retalho de calçado em estabelecimento especializado.
2. Até 31/12/2012 a arguida era associada na APED – Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição.
3. A arguida desfiliou-se da APED – Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição, com efeitos a partir de 01/01/2013.
4. No registo das trabalhadoras da arguida D…, E…, F… e G…, no item correspondente ao “Inst. Reg. Trabalho” está indicado o seguinte: 27935 CCT – Comércio do Porto – cfr. docs. de fls, 7 a 10 do Apenso “PI 1914500084 CO 1915500929”.
5. À relação laboral entre a arguida e os seus trabalhadores é aplicável o CCT celebrado entre a Associação dos Comerciantes do Porto e o CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal e outros, publicado no BTE n.º 39, de 22/10/2007, com alteração salarial e outras publicada no BTE n.º 5, de 8/02/2010.
6. O período de funcionamento do Centro Comercial “C…” é das 10h às 23h, de segunda a domingo (apenas encerrando nos dias 25/12 e 01/01).
7. No dia 20/01/2014, pelas 15h, foi efectuada uma vista inspectiva ao local de trabalho da arguida, situado na …, n.º …, …, Vila do Conde.
8. Na data e local da visita inspectiva, a arguida tinha ao seu serviço, no âmbito da sua organização e sob a sua autoridade, as trabalhadoras D… e E….
9. À data dos factos, no local de trabalho visitado, prestavam serviço, sob a autoridade e direcção da arguida, em regime de “horários rotativos”, quatro trabalhadoras: D…, E…, F… e G….
10. D… foi admitida ao serviço da arguida em 01/07/2005 para exercer as funções correspondentes à categoria profissional de Caixeira-Ajudante 1.º ano (cfr. cláusula 1ª do contrato de trabalho, constante de fls. 149/149v).
11. A referida D… vinculou-se a um período normal de trabalho com um máximo de 39horas semanais.
12. À data da visita inspectiva, a trabalhadora D… detinha a categoria profissional de caixeira de 2.ª.
13. E… foi admitida ao serviço da arguida em 15/05/2013 (cfr. doc. de fls. 152v/153).
14. A referida E… vinculou-se a um período normal de trabalho com um máximo de 39 horas semanais.
15. À data da vista inspectiva, E… detinha a categoria profissional de caixeira ajudante do 1.º ano e auferia uma retribuição mensal de 500€.
16. F… foi admitida ao serviço da arguida em 05/07/1997 (cfr. doc. de fls. 150v/150v).
17. G… foi admitida ao serviço da arguida em 01/11/2004 para exercer as funções correspondentes à categoria profissional de Caixeira-Ajudante 1.º ano. 2013 (cfr. doc. de fls. 151 a 152).
18. A referida G… vinculou-se a um período normal de trabalho com um máximo de 39 horas semanais.
19. À data da visita inspectiva, G… detinha a categoria profissional de caixeira de 2.ª.
20. No decurso da citada visita inspectiva, a Inspectora solicitou que lhe fosse exibido o registo dos tempos de trabalho.
21. Em resposta à solicitação, as trabalhadoras D… e E… apresentaram dois documentos distintos.
22. Questionadas sobre o porquê da apresentação de dois documentos com o mesmo objectivo, as referidas trabalhadoras responderam que um dos documentos correspondia aos tempos de trabalho efectivamente prestados (registo dos tempos de trabalho “real”) e o outro documento era preenchido de acordo com o horário previsto no mapa de horário de trabalho (registo dos tempos de trabalho “oficial”).
23. No dia da visita inspectiva, a arguida foi formalmente notificada, na pessoa da trabalhadora D…, para exibir, nos serviços do Centro Local do Grande Porto da ACT, no dia 29/01/2014, pelas 11h, ou enviar a título devolutivo até à mesma hora e data, vários documentos, entre eles, o registo do número de horas prestadas pelos trabalhadores, por dia, com indicação da hora de início e termo do trabalho, desde Outubro de 2013, o registo do trabalhadores e os recibos de retribuição referentes aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 e Janeiro de 2014.
24. Em sede de cumprimento da notificação para apresentação de documentos, a arguida apresentou à Inspectora o registo dos tempos de trabalho que as trabalhadoras haviam designado por “registo oficial”.
25. Nos dias 16 e 29 de Setembro de 2013, a trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
26. Nos dias 2, 9, 15 e 23 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
27. Nos dias 10, 11, 12, 13, 14, 25, 26, 27 e 28 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
28. Nos dias 5, 6, 7, 17, 18, 19, 20 e 21 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
29. No dia 22 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
30. Nos dias 3, 4, 5, 6, 7, 24, 25, 26, 27 e 28 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
31. Nos dias 8 e 30 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
32. Nos dias 21 e 27 do mês de Outubro de 2013, a trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
33. Nos dias 7 e 13 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
34. Nos dias 8, 9, 10, 11, 12 e 26 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
35. Nos dias 3, 4, 5, 17, 18, 19 e 31 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
36. Nos dias 1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25 29, 30 e 31 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
37. Nos dias 6, 14, 20 e 28 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
38. No dia 24 do mês de Novembro de 2013, a trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
39. Nos dias 21, 22 e 23 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
40. Nos dias 1, 2, 19, 20, 27, 28, 29 e 30 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
41. Nos dias 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 e 30 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
42. Nos dias 3, 11, 17, 18 e 25 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
43. No dia 7 do mês de Dezembro de 2013, a trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
44. Nos dias 22 e 23 do mesmo mês trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
45. Nos dias 3, 4 5, 6, 7, 17, 18, 19, 20, 21 e 27 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
46. Nos dias 8, 16 e 29 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
47. Nos dias 10, 11, 12, 13, 14, 26 e 28 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
48. No dia 9 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
49. Nos dias 11, 12, 13, 14, 26, 27 e 28 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
50. Nos dias 17, 18, 19, 20 e 21 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 16h e terminou às 23h.
51. Nos dias 1, 2, 15 e 30 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
52. Pelo menos, no dia 5 do mês Janeiro de 2014, a trabalhadora F… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
53. Pelo menos nos dias 1, 4, 14, 15, 16, 17, 18, 28 e 29 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
54. Pelo menos nos dias 13, 19 e 27 do mesmo mês, a trabalhadora G… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
55. Pelo menos nos dias 2 7, 8, 9, 10, 11, 22, 23, 24 e 25 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
56. Pelo menos no dia 26 do mesmo mês, a trabalhadora D… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
57. Pelo menos nos dias 7, 8, 9, 10, 11, 21, 22, 23, 24 e 25 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 17h e terminou às 23h.
58. Pelo menos nos dias 1, 2, 3, 14, 15, 16, 17, 18, 27, 28 e 29 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 16h e terminou às 23h.
59. Pelo menos nos dias 6, 12 e 20 do mesmo mês, a trabalhadora E… iniciou a sua prestação de trabalho às 14h e terminou às 23h.
60. Nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 e Janeiro de 2014, a arguida não pagou às trabalhadoras F…, G…, D… e E… qualquer montante a título de trabalho nocturno.
61. À data da visita inspectiva, as trabalhadoras D… e G…, classificadas profissionalmente como caixeiras de 2.ª, encontravam-se a auferir uma retribuição mensal de 520€.
62. No dia 13/02/2014, a arguida foi devidamente informada/esclarecida sobre os factos apurados e foi notificada para: i) proceder ao apuramento e pagamento de quantias em dívida às trabalhadoras D… e G…, correspondente à actualização do seu salário base mensal, de acordo com a respectiva categoria profissional; e ii) proceder ao apuramento e pagamento de quantias em dívida às trabalhadoras que desempenham a sua actividade no Centro Comercial “C…” (trabalhadoras identificadas no ponto 60) correspondente ao período de trabalho nocturno prestado desde 01/01/2013.
63. Em resposta à notificação referida no ponto anterior, a arguida veio dizer o seguinte: “I) Categorias profissionais: 1. Até 31 de Dezembro de 2012, a B…, S.A. estava vinculada ao CCT da APED, pelo que não se aplica às trabalhadoras referidas, o CCT publicado no BTE n.º 39. 2. assim sendo não são devidas às referidas trabalhadoras quaisquer quantias salariais a título de diferença de categoria profissional (…) II) Trabalho Noturno: 3. Repete-se no caso concreto, exatamente o que se escreveu nos n.os 1 e 2 anteriores, pelo que nada há a pagar de trabalho noturno (…)”.
64. Na cláusula quarta, 1), do contrato de trabalho celebrado com a trabalhadora D… consta o seguinte: “As contraentes acordam e consideram que a remuneração total do período normal de trabalho, sendo inferior a 40 (quarenta) horas semanais, inclui a remuneração do trabalho nocturno” – cfr. fls. 218/219.
65. Na cláusula sétima do contrato de trabalho celebrado com a trabalhadora G… consta o seguinte: “As contraentes acordam e consideram que a remuneração total do período normal de trabalho, sendo inferior a 40 (quarenta) horas semanais, inclui a remuneração do trabalho nocturno” – cfr. fls. 222 a 224.
66. No dia 09/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu um horário das 10h às 20h - fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
67. No dia 15/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu um horário das 10h às 20h, sendo que no dia anterior esteve de folga - fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
68. No período compreendido entre o dia 15 e o dia 21/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 6 dos presentes autos.
69. No dia 16/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
70. No período compreendido entre o dia 22 e 28/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 6 dos presentes autos.
71. No dia 23/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
72. No período compreendido entre o dia 29/09 e 05/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5/6 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 6 e 7 dos presentes autos.
73. No dia 29/09/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
74. No período compreendido entre o dia 6 e 12/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 6 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 7 dos presentes autos.
75. No dia 07/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 6 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 7 dos presentes autos.
76. No dia 13/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 7 dos presentes autos.
77. No dia 21/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 6 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 7 dos presentes autos.
78. No dia 27/10/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 6 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 7 dos presentes autos.
79. No dia 04/11/2013, a trabalhadora F… cumpriu um horário não concretamente apurado – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos, os quais, nessa parte, são ilegíveis.
80. No dia 10/11/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
81. No dia 11/11/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
82. No período compreendido entre o dia 24 e 30/11/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 12 dos presentes autos.
83. No dia 24/11/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
84. No período compreendido entre o dia 8 e 14/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 12 dos presentes autos).
85. No dia 08/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
86. No dia 09/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
87. No período compreendido entre o dia 22 e 28/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
88. No dia 22/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
89. No dia 23/12/2013, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
90. No período compreendido entre o dia 05 e 11/01/2014, a trabalhadora F… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
91. No dia 05/01/2014, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
92. No dia 13/01/2014, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
93. No dia 19/01/2014, a trabalhadora F… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
94. No dia 02/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
95. No dia 09/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
96. No dia 15/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
97. No período compreendido entre o dia 22 e 28/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
98. No dia 22/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
99. No dia 23/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
100. No dia 29/09/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925.
101. No período compreendido entre o dia 13 e 19/10/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto a fls. 7 dos presentes autos.
102. No dia 13/10/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto a fls. 7 dos presentes autos.
103. No período compreendido entre o dia 27/10 e 02/11/ 2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos nos docs. de fls. 7 e 12 dos presentes autos.
104. No dia 27/10/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto a fls. 7 dos presentes autos.
105. No período compreendido entre o dia 03 e 09/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. de fls. 12 dos presentes autos (excepto no que respeita ao dia 4, uma vez que, quanto ao mesmo, o doc. não é legível, o mesmo sucedendo no Apenso).
106. No dia 04/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu um horário não concretamente apurado.
107. No período compreendido entre o dia 10 e 16/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. de fls. 12 dos presentes autos.
108. No dia 10/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto a fls. 12 dos presentes autos.
109. No período compreendido entre o dia 17 e 23/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, doc. de fls. 12 dos presentes autos.
110. No dia 18/11/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
111. No período compreendido entre o dia 08 e 14/12/2013, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 17 dos presentes autos.
112. No dia 08/12/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
113. No dia 16/12/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 117 dos presentes autos.
114. No período compreendido entre o dia 29/12/2013 e 04/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 e 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 e 22 dos presentes autos.
115. No dia 29/12/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
116. No dia 30/12/2013, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
117. No período compreendido entre o dia 05 e 11/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 22 dos presentes autos.
118. No dia 05/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
119. No dia 13/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
120. No dia 19/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
121. No dia 27/01/2014, a trabalhadora G… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
122. No dia 02/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
123. No período compreendido entre o dia 08 e 14/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 6 dos presentes autos.
124. No dia 08/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
125. No dia 16/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h, sendo que no dia anterior esteve de folga – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
126. No período compreendido entre o dia 22 e 28/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 6 dos presentes autos.
127. No dia 22/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
128. No período compreendido entre o dia 29/09 e 05/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos nos docs. juntos a fls. 6 e 7 dos presentes autos.
129. No dia 30/09/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 5 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 6 dos presentes autos.
130. No período compreendido entre o dia 06 e 12/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 7.
131. No dia 06/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. fls. 7 dos presentes autos.
132. No dia 14/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. fls. 7 dos presentes autos.
133. No período compreendido entre o dia 20 e 26/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. de fls. 7 dos presentes autos.
134. No dia 20/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. de fls. 7 dos presentes autos.
135. No dia 28/10/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. de fls. 7 dos presentes autos.
136. No dia 03/11/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
137. No período compreendido entre o dia 17 e 23/11/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 12 dos presentes autos.
138. No dia 17/11/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
139. No dia 25/11/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 7 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 12 dos presentes autos.
140. No período compreendido entre o dia 01 e 07/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 dos presentes autos.
141. No dia 01/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
142. No período compreendido entre o dia 15 e 21/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 dos presentes autos.
143. No dia 15/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
144. No período compreendido entre o dia 22 e 28/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 dos presentes autos.
145. No dia 22/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
146. No dia 23/12/2013, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 17 dos presentes autos.
147. No dia 06/01/2014, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
148. No período compreendido entre o dia 12 e 18/01/2014, a trabalhadora D… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 22 dos presentes autos.
149. No dia 12/01/2014, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
150. No dia 20/01/2014, a trabalhadora D… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
151. No período compreendido entre o dia 15 e 21/12/2013, a trabalhadora E… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 dos presentes autos.
152. No período compreendido entre o dia 29/12/2013 e 04/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 8 e 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 17 e 22 dos presentes autos.
153. No dia 29/12/2013, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. fls. 17 dos presentes autos.
154. No dia 30/12/2013, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. fls. 17 dos presentes autos.
155. No dia 06/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
156. No período compreendido entre o dia 12 e 18/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu os horários descritos no doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 – cfr., também, fls. 22 dos presentes autos.
157. No dia 12/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 14h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
158. No dia 20/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 14h às 23h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
159. No dia 26/01/2014, a trabalhadora E… cumpriu o horário das 10h às 20h – cfr. doc. junto aos autos a fls. 9 do Apenso PI 1914500084/CO 1915500925 e fls. 22 dos presentes autos.
160. Após ter sido despedida com justa causa pela arguida, a trabalhadora D… intentou junto do Tribunal do Trabalho de Barcelos uma acção de impugnação judicial do despedimento (Proc. n.º 362/14.2TTBCL).
161. No âmbito dessa acção, a trabalhadora D… apresentou o registo dos tempos de trabalho “real” relativo aos meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2013 e de Janeiro de 2014.
162. No dia 15/09/2015, na referida acção, foi alcançada uma transacção, na qual: i) a arguida se obrigou a pagar à trabalhadora D… a quantia líquida de 6.500€, a título de compensação global pela cessação do contrato de trabalho, e ii) as partes declararam mutuamente nada mais terem a reclamar uma da outra, seja a que título for, com relação ao vínculo laboral que existiu entre ambas – cfr. doc. de fls. 91/91v.
163. Por carta datada de 15/04/2014, a arguida comunicou à trabalhadora E… a caducidade do seu contrato de trabalho a termo certo, com efeitos a 15/05/2014 – cfr. doc. de fls. 89.
164. No recibo correspondente ao mês da cessação do contrato de trabalho desta trabalhadora (Maio/2014), surgem discriminados os seguintes montantes pagos: a) Vencimento - 241,94€, b) Subs. Alimentação - 48,39€, c) Comissões - 75€, d) Caducidade - 311,10€, e) Subsídio Férias - 250€, f) Retr. Prop. Subs. Natal - 183,33€, g) Abono para Falhas - 12,10€ – cfr. doc. de fls. 90.
165. No dia 01/07/2016, a arguida e a trabalhadora G… celebraram um acordo de revogação do contrato de trabalho, com efeitos a 31/07/2016, no qual ficou acordado que a arguida pagaria à referida trabalhadora “a quantia de 4.800,00 € (quatro mil e oitocentos euros), a título de indemnização pela cessação do contrato”, acrescendo a este valor “todos os montantes referentes aos direitos por força da rescisão do contrato de trabalho” – cfr. docs. de fls. 85/86, 87 e 88.
166. No dia 31/07/2016, a trabalhadora G… assinou um documento no qual declara que “recebeu todos os montantes referentes à quitação dos seus direitos laborais (…), não tendo mais nada a exigir da entidade patronal seja a que título for”.
167. A arguida, na qualidade de entidade empregadora, está obrigada a conhecer a lei que regula as relações de trabalho subordinado e que lhe atribui determinadas obrigações, entre elas, as aqui em causa.
168. A arguida, na qualidade de entidade empregadora do sector do comércio, estava obrigada a conhecer a tabela salarial constante do anexo III do CCT descrito em 5., de modo a pagar às trabalhadoras D… e G…, classificadas profissionalmente como caixeiras de 2.ª, uma retribuição mensal correspondente ao nível V. 169. Com a diligência normal, a arguida podia e devia ter atuado de forma diferente, satisfazendo as injunções ínsitas nos comandos legais e convencionais que desrespeitou, não se tendo demonstrado sequer que as desconhecesse e, muito menos, que estivesse objectivamente impedida de as satisfazer.
170. No Relatório Único de 2013, a arguida indicou ter obtido um volume de negócios de 8.334.551€.
171. A arguida procedeu ao depósito do montante de 6.922,40€, correspondente ao valor da coima que lhe foi aplicada, acrescido do referente às custas do processo – cfr. fls. 254/255.
Mais se provou que:
172. As trabalhadoras da arguida gozavam sempre uma hora de refeição para almoço e outra para jantar, consoante o horário que cumprissem, bem como de meia hora para lancharem no período da manhã e outra meia hora do período da tarde (caso cumprissem um horário que abarcasse manhã e tarde).
173. Quando trabalhavam para além do respectivo horário, compensavam posteriormente com dias de descanso.
174. As funcionárias aqui em causa faziam trocas entre si, não constando dos autos que as mesmas fossem, para esse efeito, previamente autorizadas pela arguida.
175. A trabalhadora E…, aquando da cessação do seu contrato de trabalho, assinou a declaração de quitação constante de fls. 90v. “
Consta ainda da decisão da matéria de facto que “Mais nenhum facto obteve comprovação.”.
***
III. Fundamentação1. Tendo em conta o alegado pela Recorrente, são as seguintes as questões suscitadas:
- Nulidade da sentença;
- Se a arguida não violou o disposto no art. 266º, nº 1, do CT/2009 e, por consequência, se não cometeu a contraordenação prevista no nº 4 do mesmos.
2. Previamente, importa referir o seguinte:
Nas contra-alegações, alega o Recorrido que a Recorrente não deu cumprimento, no que toca à invocação das nulidades da sentença, ao disposto no art. 77º, nº 1, do CPT, pelo que delas não se poderia conhecer.
Independentemente da questão de saber se, em sede de recurso em matéria contraordenacional, seria ou não aplicável o disposto no art. 77º, nº 1, do CPT, na redacção anterior à introduzida pela Lei 107/2019, de 09.09, o certo é que tal questão, com as alterações introduzidas por este diploma, ficou prejudicada.
Com efeito, a citada Lei, que entrou em vigor aos 09.10.2019, alterou o referido art. 77º, deixando de ser exigível a invocação das nulidades de sentença expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, tal como era anteriormente exigido, alteração essa imediatamente aplicável aos processos pendentes (art. 5º nº 1 da mesma).
3. Da nulidade de sentença
Diz a Recorrente que a sentença é, nos termos do art. 379º, nº 1, al. c), do CPP, nula por omissão de pronúncia já que se limita a referir que “a atividade da arguida não se enquadra na previsão da al. b) do n.º 3 do art. 266.º do CT”. Contudo, o Tribunal a quo não apresenta qualquer fundamento e/ou justificação para a alegada não aplicação do art. 266.º, n.º 3, alínea b) do CT ao caso em concreto”.
3.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:
“Proc. n.º 191501122:
Na decisão administrativa impugnada, imputa-se à recorrente uma infracção ao disposto no art. 266º n.º 1 do CT, segundo o qual “O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25% relativamente ao pagamento do trabalho equivalente prestado durante o dia”.
Com efeito, segundo defende a entidade administrativa, as quatro trabalhadoras aqui em causa trabalharam durante períodos nocturnos, sem que, no entanto, a arguida lhes tenha pago qualquer acréscimo nos moldes previstos na supra transcrita norma legal.
Note-se que, por trabalho nocturno, entende-se aquele que é prestado entre as 21h e as 07h, face ao estatuído na Cláus. 43ª n.º 1 do CCT referido no facto provado n.º 5 (enquanto que o art. 223º n.º 2 do CT só considera como tal o que é prestado a partir das 22h).
Aliás, a própria arguida reconhece que assim é, quando refere nos arts. 59º, 60º e 65º do seu recurso que o período em causa é a partir das 21h.
E, não será despiciendo referir que, no CCT celebrado entre a APED – Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, apenas se considera trabalho nocturno o que é prestado a partir das 22h – cfr. Cláus. 13ª n.º 1.
Dúvidas inexistem, pois, quanto ao facto de a arguida ter perfeita consciência do IRCT que lhe é aplicável.
Analisada a factualidade provada, conclui-se que, na verdade, tais trabalhadoras exerceram funções nesses moldes, sendo que está igualmente assente que a recorrente nada pagou a esse título.
No entanto, importa trazer aqui à colação os contratos de trabalho celebrados.
Se é certo que, com relação às trabalhadoras F… e E… nada é consignado quanto a tal trabalho, já no que concerne às trabalhadoras D… e G… há a realçar que os respectivos contratos contêm uma cláusula segundo a qual “(…) a remuneração total do período normal de trabalho, sendo inferior a 40 (quarenta) horas semanais, inclui a remuneração do trabalho nocturno” – cfr. n.º 1 da Cláus. 4ª do contrato de fls. 149 a 150 (D…) e Cláus. 7ª do contrato de fls. 151 a 152 (G…).
Ora, como decidido pelo STJ, no seu Ac. de 14/07/2016 (Relatora Ana Luísa Geraldes), “Não é devido o acréscimo remuneratório por trabalho nocturno quando a retribuição do trabalhador tenha sido acordada, aquando da celebração do contrato de trabalho, tendo já em conta o horário de trabalho prestado e a especial penosidade do trabalho nocturno. (…) Tendo as partes fixado livremente, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, não só o horário/duração do tempo de trabalho a prestar, como também a «remuneração total tendo em conta ser um trabalho nocturno», essa manifestação de vontade, livre e voluntária, e não ofensiva de nenhuma disposição legal, enquadra-se no espírito da lei e mostra-se abarcada pelos normativos que regulam o trabalho nocturno, assumindo, por isso, plena validade jurídica”, in www.dgsi.pt.
Consequentemente, relativamente às trabalhadoras D… e G…, nenhuma infracção foi cometida.
Já no que concerne às trabalhadoras E… e F…, a conclusão não poderá ser a mesma.
Atendendo a que os respectivos contratos de trabalho não incluem qualquer previsão nesta matéria (cfr. contratos de fls. 150/151 e de fls. 152v/153), subscrevemos já, nessa parte, a decisão impugnada.
Atente-se que a actividade da arguida não se enquadra na previsão da al. b) do n.º 3 do art. 266º do CT.” [fim de transcrição]
3.2. Dispõe o art. 374º, nº 2, do CPP que “2. Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” e, o art. 379º, nº 1, que “1. É nula a sentença: a) que não contiver as menções referidas no nº 2 e na al. b) do nº 3 do artigo 374º; b) (…); c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.
A questão em apreço na decisão recorrida consistia em saber se a arguida cometeu a contraordenação prevista no art. 266º, nº 4, do CT/2009 por violação do nº 1 do mesmo, tendo a sentença concluído no sentido negativo relativamente a duas das trabalhadoras e no sentido afirmativo em relação a outras duas (F… e E…), tendo fundamentado a sua decisão e acrescentado, em complemento dessa fundamentação, que a actividade da arguida não se enquadra na previsão da al. b) do nº 3 do citado art. 266º.
A sentença encontra-se, pois, suficientemente fundamentada, incluindo na parte em que se refere que a actividade da arguida não se enquadra na previsão do art. 266º, nº 3, al. b), embora quanto a esta de forma muito sintética, mas não tendo que afastar toda a argumentação no sentido do entendimento de que se enquadraria. De todo o modo, apenas quer a total falta de fundamentação, e não a sua insuficiência ou eventual erro dessa fundamentação, quer a omissão do conhecimento de questões de que devesse conhecer, e não já de meros argumentos, determinam a nulidade da sentença. E esse não é o caso dos autos.
Não se verifica, pois, a alegada nulidade de sentença.
4. Se a arguida não cometeu a contra-ordenação prevista no art. 266º, nº 4, do CT/2009
Sustenta a arguida que não se verifica a contra-ordenação imputada [qual seja a prevista no nº 4 do art. 266º do CT/2009, por violação do seu nº 1] por: a sua actividade se enquadrar na previsão do art. 266º, nº 3, al. b), do CT/2009 ou, subsidiariamente, por o elenco de actividades constante do citado art. 266, nº 3, al. b), ter natureza exemplificativa e não taxativa, devendo ser feita uma interpretação actualista da lei por forma a abranger a realidade dos centros comerciais; e, ainda subsidiariamente, diz que do contrato de trabalho consta que o horário de trabalho pode abranger sábados, domingos e feriados, os quais são considerados como dias normais de trabalho.
Na sua resposta ao recurso, sustenta o Ministério Público que: a arguida reconhece ser ao caso aplicável o CCT celebrado entre a Associação dos Comerciantes do Porto e o CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal e outros, publicado no BTE n.º 39, de 22/10/2007, com alteração salarial e outras publicada no BTE n.º 5, de 8/02/2010; preceituando tal instrumento, na sua clª 43ª, ser trabalho nocturno o prestado a partir das 21H00 e estabelecendo que esse trabalho será pago com acréscimo de 25 % sobre a remuneração normal, fica afastada a previsão da al. b) do n.º 3 do art.º 266º do CT.
4.1. Em causa no recurso está apenas o trabalho prestado pelas trabalhadoras E… e F… [sendo que, relativamente às trabalhadoras D… e G… foi considerado pela 1ª instância não ter sido violado o nº 1 do art. 266º do CT/2009], trabalho esse prestado, no período compreendido entre as 21h00 e as 23h00, nos meses de Setembro de 2013 a janeiro de 2014.
Haverá, assim, que se atender à legislação em vigor a essa data.
No que concerne ao CCT aplicável nem a arguida, ora Recorrente, nem o Recorrido, pese embora a desfiliação referida no nº 3 dos factos provados [cfr. art. 496º, nº 4, do CT/2009] põem em causa a aplicabilidade, à data dos factos, do CCT celebrado entre a Associação dos Comerciantes do Porto e o CESP, publicado no BTE 39/2007, e alterado no BTE 5/2010 [os quais foram também objeto das PE, respectivamente, 372/2008, de 23.05 e 395/2010, de 25.06], decorrendo também da matéria de facto provada [cfr. nºs 4 e 5] que era este o instrumento aplicado às relações laborais entre a arguida e as referidas trabalhadoras, no qual se considera como trabalho nocturno o prestado a partir das 21h00. Aliá, no recurso, a Recorrente reporta-se e admite a aplicabilidade de tal CCT.
De todo o modo, é relevante referir que, no CCT celebrado entre a APED – Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, se considera trabalho nocturno o que é prestado a partir das 22h – cfr. Cláus. 13ª n.º 1.
É também de dizer que a arguida não põe em causa, no recurso, que o trabalho prestado pelas trabalhadoras E… e F… das 21h00 às 23h00 seja considerado como prestado em período nocturno. De qualquer forma, sempre se dirá que, como refere Liberal Fernandes, in O Tempo de Trabalho, comentário aos artigos 197º a 236º do Código do Trabalho [revisto pela Lei nº 23/2012, de 25 de Junho], Coimbra Editora, a págs.217, “O direito ao acréscimo de remuneração previsto no nº 1 do art. 266º, não está dependente de qualquer período mínimo de actividade nocturna. Se o trabalho for prestado em horário nocturno na sua totalidade, a prestação complementar é calculada com base na retribuição auferida na jornada de trabalho; se é parcialmente nocturno, o acréscimo é determinado proporcionalmente à respectiva duração, sendo o valor da hora de trabalho determinado segundo a fórmula calculada no art. 271º. (…)”.
E avançando agora para a questão que nos ocupa, suscitada pela Recorrente.
4.2. Dispõe o art. 266º do CT/2009 que:
Artigo 266º
Pagamento de trabalho nocturno
1 - O trabalho nocturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia.Pagamento de trabalho nocturno
2 - O acréscimo previsto no número anterior pode ser substituído, mediante instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, por:
a) Redução equivalente do período normal de trabalho;
b) Aumento fixo da retribuição base, desde que não importe tratamento menos favorável para o trabalhador.
3 - O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho:
a) Em actividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período nocturno, designadamente espectáculo ou diversão pública;
b) Em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura;
c) Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno.
4 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1.
Por sua vez, dispõe a clª 43ª do CCT celebrado entre a Associação dos Comerciantes do Porto e o CESP, acima referido, que:
Cláusula 43.ª
Trabalho nocturno
1 - Considera -se período de trabalho nocturno o prestado entre as 21 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.Trabalho nocturno
2 - O trabalho nocturno será pago com acréscimo de 25 % sobre a remuneração normal.
Do nº 1 do art. 266º do CT, assim como da clª 43ª, nº 2, do CCT resulta que o trabalho prestado no período noturno será pago com o acréscimo de 25%.
Decorre porém do nº 3 do art. 266º, que “o nº 1 do mesmo não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”, nas situações mencionadas nas als. a), b) e c) do mesmo, interessando aqui a referida na al. b).
O CCT não dispõe de clª semelhante ao nº 3 do citado preceito, nada referindo quanto ao pagamento, ou não, do acréscimo designadamente na situação referida na al. b).
Impõe-se, assim e desde logo, enfrentar uma 1ª questão, qual seja a de saber se, para que o caso possa ser enquadrado em tal alínea, deveria ou não o CCT prever expressamente tal situação, defendendo o Recorrido que, para a sua inaplicabilidade, basta a previsão, pelo nº 2 da clª 43ª, do pagamento do acréscimo em caso de trabalho prestado em tal período. Ou seja, parece concluir-se de tal posição que teria que ser o CCT a prever expressamente as situações em que o acréscimo não seria devido, sob pena de, nada dizendo, ser devido.
Todavia, com todo o respeito por tal entendimento, dele discordamos.
No sentido da possibilidade de, por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, serem previstas situações submetidas ao regime do nº 1 do art. 266º - de retribuição com acréscimo de 25% -, pronuncia-se Joana Vasconcelos, in Código do Trabalho Anotado, Pedro Romano Martinez e outros, 4ª edição, 2005, pag. 464 [ainda que a propósito do art. 257º, nº 3, do CT/2003, tais considerações mantêm atualidade no âmbito do CT/2009, por serem idênticos os regimes].
Com efeito, a propósito dessa norma, refere a mencionada autora que “(…). As duas outras [reportando-se a três novidades introduzidas no art. 257º do então CT/2003] respeitam ao trabalho prestado durante o período nocturno em determinadas situações e consistem, uma na previsão expressa da possibilidade de, por IRCT, tais situações serem submetidas ao regime-regra - de retribuição com acréscimo de 25% - definido no nº 1; (…)”. Ora, daí se conclui, na perspectiva da mencionada autora, que, nada sendo previsto no CCT, será aplicável a primeira parte do nº 3 do art. 266º, nos termos do qual a obrigação do pagamento do acréscimo de 25% não será aplicável quando se verifique alguma das suas três alíneas.
E, na verdade, parece-nos ser esta a interpretação mais correta.
Desde logo, e como princípio geral, no silêncio do CCT haverá que recorrer-se ao regime legal que preveja a situação e não já retirar do silêncio daquele instrumento outra eventual interpretação, muito menos contrária ao regime legal [ainda que supletivo].
O legislador, no nº 3, do art. 266º considerou que, por regra, determinadas actividades deveriam estar subtraídas à obrigação do pagamento do acréscimo de 25% e, por isso, começou, nesse nº 3, por dizer que “O disposto no nº 1 não se aplica (…)”. No entanto, considerou que tal matéria poderia ser regulada, de forma contrária, por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, abrindo a porta à possibilidade de este vir a dispor de modo diferente e, daí que, na 2ª parte desse nº 3 tenha vindo a referir que “salvo se previsto em instrumento de regulamentação colectiva”. Ou seja, a regra é a de que, nas situações previstas nas als. a), b) e c) desse nº 3, não é devido o pagamento do acréscimo remuneratório, sendo a exceção a possibilidade de o instrumento de regulamentação coletiva determinar o contrário, ou seja, determinar que, não obstante a regra da 1ª parte da norma, nas situações nela mencionadas esse acréscimo será devido. Ora, assim sendo, é a exceção que deve ficar consagrada no CCT. E, perante o silêncio deste, haverá que se recorrer ao regime legal supletivo, no caso, à regra constante da 1ª parte do nº 3 do art. 266º, de que o acréscimo não é devido nas situações nele previstas.
Acrescente-se que, na interpretação contrária, não faria sentido que, no silêncio do instrumento de regulamentação colectiva, se entendesse que não seria aplicável a al. c) desse nº3, ou seja, não faria sentido que se entendesse que, pese embora a retribuição fosse estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período nocturno, do silêncio do CCT se devesse concluir que, também nesse caso, seria devido o acréscimo, posição esta que é contrária à orientação jurisprudencial que se firmou e de que a introdução dessa alínea é consequência.
Resolvida tal questão, importa seguidamente apreciar da suscitada pela Recorrente, qual seja a de saber se o caso se enquadra na al. b) do nº 3 do citado art. 266º, do qual resulta que o pagamento do mencionado acréscimo não seria devido.
Relembrando, refere-se nessa alínea que o acréscimo previsto no nº 1 do citado art. 266º não é devido: “b) Em actividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura”.
Da expressão “designadamente” decorre que o elenco aí feito tem natureza exemplificativa, sem prejuízo porém de que qualquer outra eventual situação sempre se deva subsumir à primeira parte da previsão da norma, ou seja, sempre se deverá tratar de atividade em que, atenta a sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período nocturno.
A arguida dedica-se à actividade de comércio a retalho de calçado em estabelecimento especializado, estabelecimento esse que, no caso, se situa no Centro Comercial “C…”, cujo período de funcionamento é das 10h às 23h, de segunda a domingo (apenas encerrando nos dias 25/12 e 01/01).
Ao horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, incluindo o dos centros comerciais, é aplicável o DL 48/96, de 15.05, alterado pelos DL 126/96, de 10.08, 216/96, de 20.11, 111/2010, de 15.10 e 48/2011, de 01.04 [foi ainda alterado pelo DL 10/2015, de 16.01, alteração esta posterior aos factos em causa e que, por isso, não é aplicável ao caso].
Nos termos do art. 1º, nº 1, do citado diploma os estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços, incluindo os centros comerciais e os estabelecimentos aí localizados, podem estar abertos entre as 6 e as 24 horas [com o DL 10/2015, passaram a ter horário de funcionamento livre], podendo todavia tais horários ser restringidos ou alargados pelas câmaras municipais [art. 3º, redacção do DL 111/2020], estando os estabelecimentos obrigados a “mera comunicação prévia”, mas não, designadamente, a qualquer autorização, validação ou qualquer outro acto permissivo [art. 4º-A, introduzido pelo DL 48/2011].
Ou seja, os horários de funcionamento dos centros comerciais e dos estabelecimentos que neles se encontram não decorrem da lei. Esta apenas determinava o período dentro do qual os mesmos poderão estar abertos, competindo às entidades exploradoras de tais centros determinar os seus períodos de funcionamento, sem prejuízo todavia da possibilidade de as câmaras municipais poderem restringir ou alargar os limites fixados no art. 1º. E, daí, que a prestação da actividade levada a cabo nos centros comercias, mormente nos estabelecimentos que neles se encontrem, não consubstancie actividade que, por força da lei, deva estar à disposição do público durante o período nocturno.
Consubstanciará todavia a actividade da arguida actividade que, pela sua natureza, deva estar à disposição do público durante o período nocturno?
A actividade da arguida consiste na venda a retalho de calçado, a qual, só por si, não consubstancia actividade que, pela sua natureza, deva estar aberta em tal período, nem se enquadra na tipologia exemplificativa constante do art. 266º, nº 3, al. b).
Não obstante, tendo em conta, no caso concreto, as especificidades do modo de funcionamento dessa actividade, na medida em que levada a cabo em centro comercial, não podemos deixar de considerar que se trata, em tais circunstâncias, de actividade que pela sua natureza terá que funcionar à disposição do público em período nocturno.
Com efeito, o horário de funcionamento do centro comercial em causa era até às 23h00, sendo facto público e notório que os estabelecimentos de comércio a retalho que se encontram instalados nos centros comerciais funcionam durante o período de funcionamento destes, mormente até à hora do seu (do centro comercial) encerramento ou, pelo menos, até hora muito próxima, não podendo os estabelecimentos, designadamente os de venda a retalho, estabelecer livremente o seu período de funcionamento.
É também facto público e notório que, pelo menos em grande parte, o horário de funcionamento dos centros comerciais abrange o período entre as 22h00 e as 24h00 e, bem assim, que os mesmos ganharam uma implementação, representatividade e popularidade muito significativos na satisfação das necessidades do público, seja no âmbito do comércio a retalho e de outros serviços disponíveis, seja no âmbito social e de lazer, proporcionando um espaço que veio permitir às pessoas satisfazê-las em período nocturno em que, normal e designadamente por via das suas actividades profissionais exercidas diurnamente, não o poderiam fazer. Os centros comerciais e estabelecimentos neles localizados representam pois um meio de satisfação das necessidades do público em geral e uma vantagem que se instituiu e à qual os cidadãos aderiram e a que se foram habituando.
E é também público e notório que o comércio a retalho não instalado nos centros comerciais não está aberto à noite, assim como que, na generalidade, as pessoas trabalham durante o dia, apenas se podendo, à noite, socorrer das lojas instaladas nos centros comerciais.
Afigura-se-nos pois que, perante a concreta especificidade e realidade dos centros comerciais, nos quais se enquadra aquele em que se encontra localizado o estabelecimento da arguida, esta leva a cabo actividade que, pela natureza do seu modo de funcionamento, deve estar à disposição do público em período nocturno (seja este com início às 21h00 ou 22h00), assim se enquadrando na situação prevista no nº 3, al. b), do art. 260º.
Não é despiciendo, também, acrescentar que mal se compreenderia, no contexto das múltiplas actividades levadas a cabo num centro comercial, destinadas à satisfação de necessidades diversas do público e que geralmente os cidadãos intentam satisfazer articuladamente quando se deslocam a um espaço comercial com esta natureza, que aos estabelecimentos de restauração nele existentes [e que, como é público e notório, fecham ou, pelo menos, fecham normalmente, à hora de encerramento do centro], porque expressamente previstos na citada norma, não lhes fosse aplicável a obrigação de pagamento do acréscimo remuneratório pelo trabalho em período nocturno, mas o fosse em relação aos demais estabelecimentos de venda a retalho que, nas mesmas circunstâncias, fecham à mesma hora.
Entendemos, pois, que, no caso e perante a natureza do modo de funcionamento da atividade da arguida, levada a cabo num centro comercial e de acordo com o horário de funcionamento deste, a situação se enquadra no art. 266º, nº 3, do CT/2009, não sendo devido o pagamento do acréscimo a que se reportam o nº 1 do mesmo preceito e o nº 2 da clª 43ª do CCT.
Assim sendo, procedem as conclusões do recurso.
***
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em julgar o recurso procedente, revogando-se a sentença recorrida, na parte impugnada, e, em consequência, absolvendo-se a arguida, B…, Ldª, da contraordenação pela qual foi naquela condenada.
Sem custas.
Porto, 17.02.2020
Paula Leal de Carvalho
Jerónimo Freitas