Acórdãos TRP	Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:	1484/14.5TBVCD.P1
Nº Convencional:	JTRP000
Relator:	FERNANDO BAPTISTA
Descritores:	DEVER DE VIGILÂNCIA PRESUNÇÃO DE CULPA CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS
Nº do Documento:	RP202002061484/14.5TBVCD.P1
Data do Acordão:	02/06/2020
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA
Indicações Eventuais:	3ª SECÇÃO
Área Temática:	.
Sumário:	I - A responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância, aludida no artº 491º do CC, não é uma res­ponsabilidade objectiva ou por facto de outrem, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve uma omissão de vigilância adequada (culpa "in vigilando"). II - Assim, fixada na lei como culpa presumida, não interessa trabalhá-la nos quadros da culpa in abstracto ou da culpa objectiva; ela existe, desde que não seja ilidida a presunção. III - O dever de vigilância, cuja violação implica responsabilidade presu­mida, culpa "in vigilando", não deve ser entendido como uma obrigação quase policial dos obrigados (sejam pais, tutores ou outras pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras – cit artº 491º CC). IV - Pois que, não deixar alguma margem de liberdade e crescimento do menor seria contra­producente para a aquisição de regras de comportamento e vivências compa­tíveis com uma sã formação do carácter e contenderia com a desejável inserção social, sendo claramente prejudicial à sua educação. V - Assim, tal dever de vigilância deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, ficando satisfeito sempre que tenham sido observados os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança das pessoas objecto dessa vigilância. VI - Para ilidir a presunção de culpa ínsita naquele normativo, basta apenas que se faça a prova de um destes factos: a) que o dever de vigilância foi cumprido, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, nas quais se incluem a ocupação e a condição do próprio vigilante; b) que os danos se teriam produzido mesmo que esse dever tivesse sido cumprido (ausência de nexo de causalidade).
Reclamações:
Decisão Texto Integral:	Proc. 1484/14.5TBVCD Relator: Fernando Baptista Adjuntos: Des. Amaral Ferreira Des. Deolinda Varão SUMÁRIO: ........................................................................... ........................................................................... ........................................................................... I. RELATÓRIO: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto 1. B…, residente na Rua …, n.º …., freguesia de …, concelho de Vila do Conde, por si e em representação do menor C…, ali residente, intentou acção declarativa de processo comum contra D… – Companhia de Seguros, S.A., com sede na Avenida …, n.º .., em Lisboa e Junta de Freguesia E…, com sede na Rua …, n.º …, freguesia E…, concelho de Vila do Conde. Pede a condenação solidária das rés: a) no pagamento, à autora, de uma indemnização correspondente aos danos patrimoniais e não patrimoniais, nos valores de, respectivamente, 421,93€ e 20.000,00€, acrescidos de juros de mora calculados à taxa legal, desde a data da citação até respectivo e integral pagamento; b) no pagamento, ao menor C…, de uma indemnização correspondente aos danos patrimoniais e não patrimoniais, nos valores, respectivamente, de 80.000,00€ e 50.000,00€, acrescidos de juros de mora calculados à taxa legal, desde a data da citação até respectivo e integral pagamento; e, c) no pagamento das despesas que o menor C… haja de fazer, no futuro, com tratamentos ou medicação, compreendendo-se assistência médica e viagens, e que as sequelas resultantes do acidente de que foi vítima tornem necessárias, a apurarem-se em ulterior liquidação de sentença Alega, para o efeito, que no dia 12.07.2011, no horário e nas instalações do serviço de “OTL” da Escola EB1 F…, sita na Rua …, freguesia E…, concelho de Vila do Conde, que o menor C… frequentava, este sofreu uma queda no pátio do recreio dessa Escola quando brincava com outras crianças, tendo sofrido danos (patrimoniais e não patrimoniais), que discrimina, pelos quais peticiona as aludidas indemnizações, sendo que a 2ª ré é, para além do mais que refere, responsável pelo pagamento de todas as despesas que o menor haja de fazer no futuro, com tratamentos que as sequelas resultantes do acidente de que foi vítima tornem necessárias, as quais deverão ser apuradas em ulterior liquidação de sentença. A responsabilidade da 2ª ré resulta de ter com ela sido celebrado um contrato de prestação de serviços, mediante o qual, através do pagamento pela autora da quantia de 25,00€ mensais, a 2ª ré disponibilizava ao menor C… actividades de ocupação de tempos livres, de segunda a sexta-feira, das 09:00 às 19:00, durante todo o ano lectivo e ainda nas férias. Para tanto, a 2ª ré havia contratado uma funcionária para desempenhar as funções de acompanhamento e guarda das crianças. A responsabilidade da 1ª Ré resulta de a 2ª ré ter, à data do acidente, transferida para ela a sua responsabilidade civil emergente de acidentes pessoais, relativamente aos seus utentes, quanto à “Ocupação de Tempos Livres”, mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.º ………... Devidamente citados, contestaram ambas as Rés. Foi realizada audiência prévia com a prolação de despacho saneador, no qual se concluiu pela competência material do tribunal para os termos da acção e se julgou improcedente a excepção de prescrição invocada pela 2ª ré, afirmando-se, quanto ao mais, a validade e regularidade da instância, após o que se procedeu à fixação do objecto do litígio e à enunciação dos temas da prova. Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo, como da respectiva acta consta. A final foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção totalmente improcedente por não provada, com a consequente absolvição das rés do peticionado. *** Inconformadas com o assim decidido, recorreram os Autores (B… e C…), tendo apresentado alegações que rematam com as seguintes CONCLUSÕES: ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER ACEITE E, CONSEQUENTEMENTE, SER A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA ARREDADA E, EM SUA SUBSTITUIÇÃO, SER PROFERIDO DOUTO ACÓRDÃO QUE JULGE TOTALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO DECLARATIVA DE PROCESSO COMUM INTERPOSTA PELOS RECORRENTES E, POR VIA DISSO, CONDENE OS RECORRIDOS NOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL, FACE AOS FACTOS E AO DIREITO SUPRA ALEGADO. SEMPRE NO PROSSEGUIMENTO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DA JUSTIÇA, DEVERÁ SER APLICADO POR ESTA NOBRE RELAÇÃO, À PRESENTE DECISÃO, O DISPOSTO NO ARTIGO 662.º, N.º 1 DO CPC, ATENTO TUDO O QUE FOI ALEGADO E CONCLUIDO SUPRA. SÓ ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!” Foram apresentadas contra-alegações pelas Rés/ recorridas, concluindo pela improcedência do recurso, com a manutenção do sentenciado. Foram colhidos os vistos legais. II. FUNDAMENTAÇÃO. II.1. AS QUESTÕES: Tendo presente que: - O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil); - Nos recursos se apreciam questões e não razões; - Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas nos recursos são: ● Quanto à matéria de facto: Errada apreciação da prova: I. Quanto aos “factos provados”: - Ponto 1.9: Deve ser suprimida a expressão “e às cavalitas”. - Ponto 1.13: deve ter a seguinte redação: “Quando outra criança, em concreto, o G…, mais velho, mais alto e de maior porte físico, saltou para cima das costas do menor C…, tendo-o feito cair”. - Ponto 1.53: deve ser considerado não provado. - Ponto 1.60: deve ter a seguinte redação: “Nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude em 1.10. e 1.11., o menor C… encontrava-se com outras crianças no pátio, sendo que a funcionária da ré “Junta de Freguesia” identificada em 1.51., a auxiliar de acção educativa H…, encontrava-se no interior da sala com as demais crianças”. - Ponto 1.62: deve ter a seguinte redacção: “A funcionária H…, após ser avisada por uma das crianças, socorreu o menor C… que se queixava de dores no braço.”. 1. Quanto aos “factos não provados”: - O texto do ponto 2.10 dos “factos não provados” deverá ser transportado, parcialmente, para o elenco dos “factos provados”, quanto ao segmento frásico seguinte: “o menor C… sente vergonha da cicatriz”. 3. Se deve acrescentar-se ao elenco dos “factos provados”, a seguinte matéria de facto: “As crianças não tinham o hábito de brincar às cavalitas, pois era considerada uma brincadeira perigosa”. ● Quanto à matéria de direito: Se a Sentença recorrida fez errada interpretação da norma constante do artigo 491.º do CC, relativamente a ilisão da presunção de culpa in vigilando que incidia sobre a 2.ª recorrida. II.2. OS FACTOS No tribunal recorrido deram-se como provados os seguintes factos: 1.1. A ré “D…”, através de uma operação de fusão por incorporação, foi autorizada a transferir as carteiras de seguros do ramo Vida e Não Vida da I… - Companhia de Seguros, S.A. 1.2. O menor C… nasceu a 23.06.2004 e é filho da autora B…. 1.3. No ano lectivo de 2010/2011 o menor C… frequentou a Escola EB1 F…, sita na Rua …, freguesia E…, concelho de Vila do Conde. 1.4. A ré “Junta de Freguesia” dispõe, ou pelo menos dispunha nos anos de 2010 e 2011, de um serviço de Ocupação de Tempos Livres (vulgarmente designado pelo seu acrónimo “OTL”). 1.5. O serviço de “OTL” funcionou, nos anos de 2010 e 2011, nas instalações da Escola EB1 F…, sita na Rua …, freguesia E…, concelho de Vila do Conde. 1.6. De Setembro de 2010 a Junho de 2011, o menor C… utilizou os serviços da ré “Junta de Freguesia”, concretamente, os serviços de “OTL”, em regime de prolongamento, desenvolvido naquele local, das 17:30 às 19:00 horas. 1.7. Findo o ano lectivo, o menor C… continuou como utente daquele serviço de “OTL”, passando a utilizá-lo das 09:00 às 19:00 horas. 1.8. Pelo referido serviço de “OTL” prestado pela ré “Junta de Freguesia”, a autora B… pagava a esta o valor mensal de 25,00€. 1.9. Nas diversas actividades desenvolvidas pela “Junta de Freguesia” para ocupar o tempo livre dos seus utentes, todos eles menores, incluíam-se idas diárias à praia durante os períodos da manhã – a menos que o tempo não o permitisse –, actividades de divertimento e recreio, entre os quais, jogar “à apanhada”, ao “esconde-esconde” e às “cavalitas”, ou actividades ligadas ao desporto, como jogar à bola, além do acompanhamento e feitura dos trabalhos de casa determinados pela respectiva escola, em tempo de aulas. 1.10. No dia 12.07.2011, da parte da tarde, no horário em que frequentava o serviço de “OTL” da ré “Junta de Freguesia”, o menor C… sofreu uma queda. 1.11. A queda ocorreu nas instalações identificadas em 1.5., onde funcionavam as actividades de “OTL”. 1.12. O menor encontrava-se com outras 12 crianças de várias idades, já que o serviço de “OTL” se destinava às crianças que frequentavam o 1º ciclo, no pátio do recreio localizado nas instalações referidas em 1.5. 1.13. Quando outra criança se colocou às suas “cavalitas” o menor C… caiu. 1.14. Quando caiu, a criança que se colocara às suas costas caiu sobre ele. 1.15. Em consequência da queda o menor C… fracturou o cotovelo esquerdo. 1.16. Após a queda, o menor C… foi transportado por uma ambulância da Delegação da Cruz Vermelha da freguesia de … (…), para o Centro Hospitalar J…, onde foi assistido no Serviço de Urgência. 1.17. Naquela unidade hospitalar, após realizar os primeiros exames clínicos e radiológicos, foi diagnosticada ao menor C… fractura supracondiliana do úmero esquerdo. 1.18. Naquele mesmo dia, 12.07.2011, o menor foi sujeito a uma intervenção cirúrgica de emergência, sob anestesia geral. 1.19. Na cirurgia a que foi submetido foi colocado ao menor C… material de osteossíntese, “fios k”. 1.20. O menor ficou internado naquela unidade hospitalar, no Serviço de Pediatria, onde permaneceu desde o dia da queda, 12.07.2011 até 15.07.2011 (episódio de internamento nº ………). 1.21. Foi implantado no menor um dreno, para remover sangue e outros fluidos. 1.22. No dia 07.09.2011 o menor C… foi sujeito a nova intervenção cirúrgica para extracção do material de osteossíntese, naquele mesmo Centro Hospitalar, novamente com anestesia geral. 1.23. O menor C… permaneceu com o braço imobilizado com tala e ligadura durante 58 dias. 1.24. No tempo que mediou entre as duas intervenções cirúrgicas, o menor C… deslocou-se, frequentemente, com a sua mãe, aqui autora, ao Centro de Saúde para mudar a ligadura, devendo esta manter-se seca e limpa. 1.25. Por apresentar rigidez articular, o menor C… necessitou de tratamento de fisiatria e fisioterapia para recuperação da articulação, tratamentos esses que terminaram em 08.03.2012. 1.26. Em 08.03.2012, o menor C… teve alta definitiva. 1.27. O menor C… foi seguido em ambulatório em consultas na especialidade de ortopedia. 1.28. Tendo de se deslocar, sempre na companhia da autora sua mãe, ao Centro Hospitalar J…, pelo menos nos dias 25.07.2011 e 27.09.2011. 1.29. Após a segunda intervenção cirúrgica o menor C… foi seguido em ambulatório em consultas na especialidade de fisiatria. 1.30. Tendo de se deslocar, sempre na companhia da autora sua mãe, ao Centro Hospitalar J…, pelo menos nos dias 14.09.2011, 19.09.2011 e 14.11.2011. 1.31. Fruto das intervenções cirúrgicas a que teve de se sujeitar, o menor C… foi seguido em consultas na especialidade de anestesiologia. 1.32. Tendo de se deslocar, sempre na companhia da autora sua mãe, ao Centro Hospitalar J…, pelo menos, no dia 25.08.2011. 1.33. Foi seguido em consulta de medicina física e reabilitação, tendo efectuado tratamento fisiátrico. 1.34. Teve de se deslocar às sessões de fisioterapia pelo menos duas vezes por semana, desde 23.09.2011 até 08.03.2012, as quais tiveram lugar na Santa Casa de Misericórdia K…, sempre na companhia da autora sua mãe. 1.35. O menor teve de ser sujeito a meios de diagnóstico complementares, nomeadamente, radiológicos. 1.36. A autora despendeu a quantia de 18,00€ na compra de um acessório para elevação do braço do menor C…. 1.37. A autora despendeu a quantia de 3,93€ em medicação para o menor C…. 1.38. Apesar de clinicamente curado, o menor apresenta, no membro superior esquerdo, as seguintes sequelas das lesões sofridas: cicatriz cirúrgica, nacarada, com 11,5 cm por 2 cm de maiores dimensões, que se estende desde o terço inferior da face posterior do braço até ao terço superior da face posterior do antebraço; quatro cicatrizes nacaradas, com 0,5 cm de diâmetro, na face posterior do cotovelo; amplitude articular do cotovelo entre 0º- 130º (0º-143º à direita), com dor referida no arco final da flexão; movimento de pronosupinação mantido e simétrico, referido como doloroso na face posterior do cotovelo; perímetro do braço de 22,5 cm (23 cm à direita); e, força muscular na flexão do cotovelo ligeiramente diminuída à esquerda (grau 4+/5), restante força muscular normal (5/5). 1.39. De acordo com o exame pericial elaborado pelo INML: - a data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 24.02.2012; - o período de défice funcional temporário total é fixável num período de 5 dias; - o período de défice funcional temporário parcial é fixável num período de 223 dias; - o quantum doloris é fixável no grau 4/7; - o défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 1 ponto; - o dano estético permanente é fixável no grau 1/7; e, - a repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer é fixável no grau 1/7. 1.40. O menor C… pelo menos até à realização da segunda cirurgia não pode usar o seu braço esquerdo para as tarefas quotidianas, vendo-se limitado na sua agilidade e mobilidade. 1.41. O menor C… ficou, durante meses, sem poder brincar como qualquer criança saudável. 1.42. Apesar de ter regressado à escola em Setembro de 2011, o menor C… viu - se obrigado a faltar às aulas nos dias em que tinha tratamentos de fisioterapia, o que acontecia, pelo menos, 2 vezes por semana. 1.43. O menor C… viu-se impossibilitado de exercer certas actividades desportivas escolares, sobretudo aquelas que exigiam um maior esforço com os membros superiores. 1.44. O menor foi acometido de dores. 1.45. A autora sofreu inquietação e stress nos dias e meses que se seguiram à queda do menor C…. 1.46. O menor C… sentiu-se triste e, durante pelo menos algumas semanas, perdeu a alegria própria de uma criança de 7 anos. 1.47. A queda ocorreu nas chamadas “férias grandes” do menor C…, perdendo este a oportunidade de poder usufruir de umas férias como as crianças saudáveis usufruem. 1.48. Antes da queda, o menor C… era uma criança alegre, activa e bem - disposta. 1.49. Nas semanas após a queda e em consequência do que com ele sofreu, o menor C… mostrou-se por vezes triste e parado. 1.50. Mediante o pagamento por parte da autora da quantia de 25,00€ mensais, a ré “Junta de Freguesia disponibilizava ao menor C… actividades de ocupação de tempos livres, acompanhando e fomentando actividades lúdicas, desportivas e recreativas. 1.51. Para tanto, a ré “Junta de Freguesia” havia contratado uma funcionária, para desempenhar as funções de docente e animadora. 1.52. Cabendo a essa funcionária, em tempo lectivo, acompanhar as crianças utentes, e consequentemente o menor C…, na feitura dos trabalhos de casa, sendo que, em tempo de férias, lhe cabia desenvolver actividades lúdicas, desportivas e recreativas para ocupar as crianças que frequentavam essas ocupações, incluindo idas à praia, jogos e actividades. 1.53. No momento em que ocorreu a queda, as crianças, e em particular o menor C…, estavam acompanhados por essa única funcionária da ré “Junta de Freguesia”, que ali se encontrava com eles no pátio. 1.54. Cabia a essa funcionária da ré “Junta de Freguesia” vigiar as crianças ali presentes. 1.55. A ré “Junta de Freguesia”, mediante contrato de seguro do ramo “Acidentes Pessoais Grupo – OTL”, titulado pela apólice n.º ……….., em vigor à data da queda do menor C…, havia transferido para a ré “D…” a sua responsabilidade civil emergente de acidentes pessoais sofridos pelos utentes da “Ocupação de Tempos Livres”. 1.56. Nos termos das “Condições Particulares” da apólice, esta tinha como coberturas e limites de indemnizações os seguintes: - morte por acidente: 38.800,00€; - invalidez permanente por acidente: 38.800,00€; - despesas de tratamento, transporte sanitário e repatriamento por acidente: 4.850,00€; - despesas com substituição e reparação de próteses e ortóteses: 363,75€, e, - despesas de funeral por acidente: 3.880,00€. 1.57. Ao contrato de seguro é aplicável, para além das condições gerais, a “Condição Especial 04 - Campos de Férias Não Residenciais”, de cujo artigo 2º consta o seguinte: “Neste seguro entende-se por: Campos de Férias Iniciativas destinadas exclusivamente a grupos de crianças e jovens, com idades entre os 6 anos e os 18 anos, cuja finalidade compreenda a realização, durante um período de tempo determinado, de um programa organizado de carácter educativo, cultural, desportivo ou meramente recreativo. Excluem-se desta definição: a) As actividades de tempos livres que se inserem no prolongamento do período normal diário da actividade escolar. (…) Campos de Férias Não Residenciais: Campos de férias cuja realização não implique o alojamento fora da residência familiar ou habitual dos participantes.” 1.58. No artigo 2º das “Condições Gerais” do contrato de seguro, está previsto, relativamente à cobertura de invalidez permanente por acidente, o seguinte: “Pagamento de um capital, em caso de invalidez permanente por acidente ocorrido durante a vigência da adesão ao contrato, de montante correspondente à aplicação ao capital seguro, da percentagem de desvalorização sofrida pela Pessoa Segura. Salvo convenção em contrário constante das Condições Particulares: (i) Só haverá lugar a indemnização quando a desvalorização ou a soma das desvalorizações for superior a 10%, (ii) Se a desvalorização ou a soma das desvalorizações for igual ou superior a 10%, o valor da indemnização corresponderá ao montante total do capital seguro para este risco. (…) Invalidez verificada 2 anos após a data do acidente que lhe deu causa.” 1.59. De acordo com o mesmo artigo 2º das “Condições Gerais” do contrato de seguro, no caso de despesas de tratamento, transporte sanitário e repatriamento por acidente, o “Reembolso das despesas efectuadas em caso de acidente da Pessoa Segura, ocorrido durante a vigência da adesão ao contrato, a quem demonstrar que as pagou (…).” 1.60. Nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude em 1.10. e 1.11., o menor C… e os colegas eram vigiados pela funcionária da ré “Junta de Freguesia” identificada em 1.51., a auxiliar de acção educativa H…. 1.61. No momento da queda a funcionária H… encontrava-se a um número de metros não concretamente apurado do menor C…. 1.62. A funcionária H… socorreu o menor C… que se queixava de dores no braço. 1.63. Ligou de pronto para uma prima do menor (de quem tinha o contacto), a qual se prontificou a chamar a Cruz Vermelha (o que fez), sendo accionados os meios de socorro. 1.64. Com excepção do ocorrido com o menor C… nunca ocorrera qualquer acidente com os menores. 1.65. O menor C…, após a alta médica, continuou a frequentar o estabelecimento de ensino. 1.66. Da “Participação de Sinistro” dirigida à ré “D…”, junta aos autos a fls. 161, no espaço destinado à descrição do sinistro, consta: “Saiu do autocarro e ao correr para a sala do OTL caiu, sendo abalroado pelos colegas que lhe caíram em cima, veio o 112 tendo-o transportado para o Hospital J1….” 1.67. Os únicos beneficiários ou pessoas seguras pelo contrato de seguro identificado em 1.55. são os 25 participantes do “Campo de Férias”. Não se provou que: 2.1. Na ocasião a que se alude em 1.13. o menor C… caiu porque as crianças que ali se encontravam, por brincadeira, empurravam-se umas às outras. 2.2. Carregando uma outra criança às costas, ao ser empurrado pelos outros colegas, o menor C… caiu. 2.3. Com a queda, o braço esquerdo do menor C… ficou esmagado, pois que ficou a suportar todo o peso do colega com quem brincava às cavalitas, por lhe ter caído em cima. 2.4. A autora despendeu quantia nunca inferior a 400,00€ nas deslocações que fez para acompanhar o menor C… às consultas nas diversas especialidades e nas visitas que fez à unidade hospitalar do J… enquanto este ali esteve internado. 2.5. O menor C… necessita de ser vigiado, sendo passível de ser submetido a nova intervenção cirúrgica. 2.6. O menor C… sentiu-se inferior às demais crianças da sua idade, por se ver impossibilitado de participar nas diversas actividades escolares e lúdicas, normais para qualquer outra criança, não só pela mobilidade reduzida, como pelas frequentes faltas à escola. 2.7. A autora temeu (e ainda teme) pelo futuro do seu filho. 2.8. A autora sente-se, ainda hoje, apreensiva quanto ao futuro do menor. 2.9. O menor C… sente-se fisicamente diminuído, com desgosto pela cicatriz que apresenta no braço esquerdo. 2.10. O menor C… sente vergonha da cicatriz, vergonha que o acompanhará pela vida fora e que se agravará, certamente, na adolescência e, posteriormente, na idade adulta. 2.11. O menor C… poderá, no futuro, necessitar de tratamentos fisiátricos. 2.12. Face à brincadeira das crianças do “OTL”, a empurrarem-se umas às outras, a funcionária da ré “Junta de Freguesia” deveria ter previsto que daí poderia advir perigo para as mesmas. 2.13. A funcionária da ré “Junta de Freguesia” permitiu a brincadeira identificada em 2.12. 2.14. Inesperadamente, sem que houvesse qualquer possibilidade de previsão e de reacção por parte da funcionária H…, o menor G… saltou para as costas do menor C…. 2.15. Acto contínuo, o menor C… desequilibrou-se e caiu. 2.16. Quando o menor C…, após a alta médica, voltou a frequentar o estabelecimento de ensino, não houve qualquer alteração do seu comportamento, fazendo tudo o que os restantes colegas faziam, sem qualquer constrangimento ou sobrecarga de esforço. 2.17. Nunca a mãe do menor demonstrou perante a ré “Junta de Freguesia” qualquer alteração do seu comportamento em virtude do acidente do seu filho menor. 2.18. O acidente ocorreu da forma descrita em 1.66. 2.19. O dia 12.07.2011 foi ainda um dia integrado no ano lectivo de 2010/2011, sendo, precisamente, o último dia do calendário escolar para os alunos do 1º ciclo do ensino básico. 2.20. O acidente ocorreu em actividade de tempo livre que se inseria no prolongamento do período normal diário da actividade escolar. III. O DIREITO DO LAPSO DE ESCRITA Antes de mais, impõe-se corrigir o lapso de escrita contido no ponto 1.58 dos factos provados. Este ponto tem a seguinte redacção: “No artigo 2º das “Condições Gerais” do contrato de seguro, está previsto, relativamente à cobertura de invalidez permanente por acidente, o seguinte: “Pagamento de um capital, em caso de invalidez permanente por acidente ocorrido durante a vigência da adesão ao contrato, de montante correspondente à aplicação ao capital seguro, da percentagem de desvalorização sofrida pela Pessoa Segura. Salvo convenção em contrário constante das Condições Particulares: (i) Só haverá lugar a indemnização quando a desvalorização ou a soma das desvalorizações for superior a 10%, (ii) Se a desvalorização ou a soma das desvalorizações for igual ou superior a 10%, o valor da indemnização corresponderá ao montante total do capital seguro para este risco. (…) Invalidez verificada 2 anos após a data do acidente que lhe deu causa.” Ora, o que se dispõe no artº 2º das condições gerais da apólice, que serviu de suporte à redação daquele ponto 1.58 (cfr. a motivação – ut pág 197), é isto: “(ii) Se a desvalorização ou a soma das desvalorizações for igual ou superior a 66%, o valor da indemnização corresponderá ao montante total do capital seguro para este risco.”. Como tal, e sem mais (ut artº 249º CC) delongas, faz-se a aludida retificação, de forma que onde no ponto 1.58 dos factos provados se escreveu a 10%, deve constar a 66%. *** DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO (fls. 34 ss das contra - alegações da Apelada D… - Companhia de Seguros, SA). A sentença recorrida absolveu as RR/Apeladas de todos os pedidos formulados na acção. Do assim decidido não interpuseram recurso as mesmas Rés. Se qualquer das rés tivesse saído vencida, obviamente que podia interpor recurso (independente ou subordinado) “na parte que lhe seja desfavorável” ut artº 633º CPC. Perante o teor da sentença, não se vislumbra qual ou quais os fundamentos em que a parte vencedora tem decaído, de forma a poder ser apreciado por este tribunal de recurso, nos termos do artº 636º CPC. O tribunal a quo ficou-se pela apreciação da responsabilidade da Ré Junta de Freguesia à luz do artº 491º, do CPC., concluindo pela inexistência de tal responsabilidade. Como tal, não se pronunciou (nem tinha de o fazer, atenta a pronúncia sobre aquela responsabilidade da Ré) sobre a possível responsabilidade da Ré Seguradora, ao abrigo do contrato de seguro que celebrou com aquela Junta. Nada vem dito sobre o teor ou âmbito das Condições Gerais ou Especiais da apólice, nomeadamente sobre os beneficiários ou pessoas seguras por tal contrato, máxime a apelante Iolanda (saber se esta tinha, ou não, direito a peticionar da Ré Seguradora o que quer que fosse – ou mesmo se esta Apelante tinha mesmo qualquer direito de acção contra a Ré Seguradora). Da mesma forma, não se emitiu qualquer pronúncia na decisão recorrida sobre o âmbito do aludido contrato de seguro relativamente ao Autor/Apelante C… (maxime se abrange danos morais ou mesmo se se verificam ou não os pressupostos para accionar o seguro). Não tendo, portanto, sido apreciado na sentença qualquer dos aludidos fundamentos alegados pela Apelada Seguradora – pois se limitou, como já dito, à verificação ou não da responsabilidade da Ré Junta de Freguesia, nos sobreditos termos, concluindo pela não verificação desta responsabilidade com a consequente absolvição das Rés de todo o peticionado – , reitera-se que se não vê qual o fundamento que na sentença tivesse sido tratado em que se pudesse dizer que houve decaimento da Ré Seguradora/Apelada, de forma a haver lugar (aí sim) à suscitada ampliação do âmbito do recurso para apreciação desse(s) mesmo(s) fundamento(s). Sem embargo sempre se dirá que caso vingue a apelação no que tange à responsabilidade da Ré Junta de Freguesia, naturalmente que este Tribunal, na aplicação do Direito aos factos relativamente à Apelada Seguradora, não deixará de apreciar do âmbito do seguro entre elas celebrado – afinal, o objecto da pretendida ampliação do âmbito do recurso – , para daí extrair as pertinentes consequências. E dessa forma sempre ficarão esconjurados os riscos derivados de uma total adesão do tribunal de recurso aos argumentos dos recorrentes, em prejuízo das Recorridas. *** Vejamos, então, as questões suscitadas no recurso. ■ DA MATÉRIA DE FACTO Impugnam os apelantes a decisão sobre a matéria de facto. Cremos que os apelantes deram bastante cumprimento ao disposto no artº 640º do CPC, cumprindo os ónus ali contidos: especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; indicar com exactidão as passagens da gravação e identificar e localizar no processo os documentos em que funda a sua impugnação, bem como a decisão (de facto) que, em seu entender, deve ser proferida sobre cada um dos pontos de facto impugnados (art. 640º, n.ºs 1 e 2 do CPC). Sendo que estatui, por seu turno, do n.º 2 do mesmo artigo, que: «No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.» Impende sobre o recorrente o ónus a que se reporta o art.º 639º do CPC, e que é o de, na interposição de qualquer recurso, apresentar a sua alegação, na qual deve concluir, embora de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, a que acresce o ónus previsto no citado art.º 640º, estabelecido especificamente para os casos em que seja impugnada a decisão relativa à matéria de facto. As conclusões não são, portanto, uma reprodução de toda a argumentação desenvolvida na fundamentação do recurso, mas uma síntese dessa argumentação que terá de permitir a identificação clara dos motivos de discordância do recorrente e integrar a formulação do pedido de alteração da decisão recorrida, em conformidade. Ou seja, se é certo que as conclusões de recurso não têm de transcrever ou copiar o que se escreveu no corpo da alegação, no entanto não podem deixar de sintetizar as razões que estão subjacentes à interposição do recurso, tendo de permitir a identificação clara dos motivos de discordância do recorrente, tanto mais porque são elas que definem o objecto do recurso, conforme resulta do disposto no art.º 635.º, n.º 4, do CPC. Ora, lendo as conclusões do recurso, parece evidente que tais ónus estão ali bem evidenciados, não se perdendo, como tal, mais tempo neste segmento. *** Entendem os apelantes que o tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, sustentando que: ● Quanto aos “factos provados”: - No seu ponto 1.9, deve ser suprimida a expressão “e às cavalitas” - O ponto 1.13 deve ter a seguinte redação: “Quando outra criança, em concreto, o G…, mais velho, mais alto e de maior porte físico, saltou para cima das costas do menor C…, tendo-o feito cair”. - O ponto 1.53 deve ser considerado “não provado”; - O ponto 1.60 deve ter a seguinte redação: “Nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude em 1.10. e 1.11., o menor C… e os colegas eram vigiados pela funcionária da ré “Junta de Freguesia” identificada em 1.51., a auxiliar de acção educativa H….”. - O ponto 1.62 deve ter a seguinte redacção: “A funcionária H…, após ser avisada por uma das crianças, socorreu o menor C… que se queixava de dores no braço.”. ● Quanto aos “factos não provados”: - O texto do ponto 2.10 dos “factos não provados” deverá ser transportado, parcialmente, para o elenco dos “factos provados”, quanto ao seguinte segmento frásico: “o menor C… sente vergonha da cicatriz”. ● Deve acrescentar-se ao elenco dos “factos provados”, a seguinte matéria de facto: “As crianças não tinham o hábito de brincar às cavalitas, pois era considerada uma brincadeira perigosa”. Apreciando. ˃ Deve ser suprimida do ponto 1.9 a expressão “e às cavalitas”? Não o cremos. Sustentam-se os apelantes nas declarações das testemunhas H… (auxiliar de acção educativa e que trabalhava no “OTL”, ao serviço da Ré Junta de Freguesia) e L… e M… – estes dois últimos (menores) são irmãos e frequentavam o aludido “OTL”. Antes de mais, parece que a isenção dos menores L… e M… não está, de todo, assegurada, pois: trata-se, primeiro, de crianças facilmente influenciáveis pelo que, eventualmente, lhes possam dizer...que digam; depois, porque os AA são sua tia e primo, respectivamente. A testemunha H… disse em julgamento que as crianças do serviço de OTL são crianças e, como tal, brincavam a tudo. Às cavalitas também (não o negou – a instâncias do mandatário dos AA), claro, embora reconhecesse que andar às cavalitas é uma brincadeira perigosa. As testemunhas disseram, porém, que não é hábito ...brincar às carrachuchas (cavalitas). Acrescentando o L… que lhe parece que se a professora H… visse algum miúdo a querer encavalitar-se noutro não o permitiria “porque não é um comportamento habitual andar às carrachuchas”. Porém, a sobrinha da A. B… e prima do A. C…, N… disse que na escola se fazia carrachuchas uns dos outros. “Podiam”, disse ela, embora esclarecesse que não era uma brincadeira muito frequente. Ou seja, parece evidente que nas atividades da Junta de Freguesia para ocupar o tempo livre dos seus utentes, menores, havia (incluíam-se) as carrachuchas (cavalitas). “actividade” essa que é perfeitamente normal que ocorra com crianças de tais idades; diria mesmo que é quase impossível impedi-lo, a não ser que se tenha um polícia à beira de cada criança daquela idade, ponderando a inquietude conatural às mesmas (6, 7, 8 anos). Estavam a brincar todos no recreio, disse a N…. É, sem dúvida o que ressalta da normalidade, das regras da experiência da vida, do conhecimento do que é a infância por que todos passámos. Nada a alterar, assim, ao vertido no ponto 1.9 dos factos provados. ˃ Deve alterar-se o texto do ponto 1.13 dos factos provados, de forma a que fique com a seguinte redação: “Quando outra criança, em concreto, o G…, mais velho, mais alto e de maior porte físico, saltou para cima das costas do menor C…, tendo-o feito cair”? Ou seja, pretendem os apelantes se adite nesse ponto as expressões “em concreto, o G…, mais velho, mais alto e de maior porte físico, saltou para cima das costas do”. Antes de mais, a expressão “mais alto e de maior porte físico” é claramente conclusiva, donde dever ser arredada da factualidade a considerar na relação da matéria de facto. Assim, resta saber se deve substituir-se a expressão “se colocou às suas cavalitas” pela expressão “saltou para cima das costas” (do menor C…). A N… não viu o que se terá passado. Porém, disse que o G… lhe disse na altura que “saltou para cima dele”; “caiu por cima dele e aconteceu aquilo” (do C…). O mesmo aconteceu com a O… (mãe da Autora). A H… nada adiantou de relevante neste segmento. O L… diz que “eu não vi. Estava dentro da sala”. Acrescentando que o (seu irmão) M… deve ter visto o que aconteceu, pois estava cá fora. E, de facto, o M… disse que um amigo seu (o G…) saltou-lhe para cima das costas (do C…), não tendo este aguentado com o peso e caiu por cima do braço. Atira-se para cima dele? -, pergunta o mandatário-, respondendo a testemunha que sim. E o mandatário dos AA insiste na pergunta: Não tens dúvidas nenhumas de que foi o G… que se atirou para cima do teu primo? Resposta: Atirou-se. No entanto, pelo que já se disse, não creio que este depoimento valha mais do que o da H…. E esta afirmou, de forma peremptória – apesar das insistências do mandatário dos AA a perguntar se ele saltou para as costas do C… – , que “ele não saltou, ele estava mesmo encostado ao banco e o G… meteu-se em cima das cavalitas dele e o C… caiu mal”. Como tal, o ponto 1.13 dos factos provados manterá a redação que lhe foi dada. ˃ O ponto 1.53 dos “factos provados” deve ser transportado, na íntegra, para o elenco dos “factos não provados”? Reza tal ponto 1.53: “No momento em que ocorreu a queda, as crianças, e em particular o menor C…, estavam acompanhados por essa única funcionária da ré “Junta de Freguesia”, que ali se encontrava com eles no pátio.”. Não vemos razão para alterar tal redacção – aliás, são os próprios apelantes que o aceitam/confessam, de forma expressa, nos arts. 117º e 118º da petição inicial (que a Ré Junta de Freguesia igualmente aceitou). Creio serem de todo pertinentes as observações que, sobre este ponto, vêm vertidas na contra-alegação da apelada Seguradora (fls. 21-22): “Ora, se os Apelantes o alegaram e intentaram a acção com mais que tempo – quase a prescrever, note-se, pois que até pedem a citação urgente – e sendo certo que as testemunhas apresentadas são primos, irmãs, sobrinhos, ou seja, sempre familiares dos Apelantes, não se vislumbra como possam ter alegado algo tão distinto do que agora pretendem ver provado”. E, de facto, a matéria do ponto de facto que ora se pretende pôr em causa resulta, desde logo, do depoimento da H…, a qual refere – e não se vislumbra razões para não aceitar tal depoimento – estar na altura dos factos com um grupo de crianças, à entrada do átrio, no interior da porta para o recreio. Assim se mantém a redação dada ao ponto 1.53 dos “factos provados”. ˃ Se o ponto 1.60 dos factos provados deve ter a seguinte redação: “Nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude em 1.10. e 1.11., o menor C… encontrava-se com outras crianças no pátio, sendo que a funcionária da ré “Junta de Freguesia” identificada em 1.51., a auxiliar de acção educativa H…, encontra-se no interior da sala com as demais crianças”. Por tudo o que já dissemos, não cremos que haja razões substanciais para alterar a redação a tal ponto da matéria de facto. Tal resulta, fundamentalmente, do depoimento da aludida H…, que não vemos razões para pôr em causa – a qual, como vimos, referiu que estava, na altura dos factos, com um grupo de crianças, à entrada do átrio, no interior da porta para o recreio. ˃ Se o ponto 1.62 dos factos provados deve ter a seguinte redacção: “A funcionária H…, após ser avisada por uma das crianças, socorreu o menor C… que se queixava de dores no braço.” Também não vemos razões para alterar tal redacção. E em especial perante o depoimento da H…, que, de forma clara e convicta, disse que viu o G… meter-se às cavalitas do C…, “mas não deu tempo, se o pudesse ter evitado com certeza que o tinha feito”. E acrescentou: “quando vi a situação chamei o C…, ...fui à sala procurar a lista telefónica,....”. ˃ O texto do ponto 2.10 dos “factos não provados” deverá ser transportado, parcialmente, para o elenco dos “factos provados”, quanto ao segmento frásico seguinte: “o menor C… sente vergonha da cicatriz”? Não nos parece. Primeiro, as peritas do IML foram peremptórias em afirmar que (em 19.12.1017) que o examinado não referiu qualquer queixa relativamente à presença da cictratiz no cotovelo esquerdo, embora, apesar disso, tenham atribuído (apenas) 1 grau de dano estético (cfr. fls. 373 e esclarecimentos de fls. 408). E a alegada vergonha vem negada pela testemunha H… (professora) que se manteve em actividade no ATL nos anos subsequentes, pois disse que o C… nunca se queixou de qualquer desgosto ou tristeza. Pelo contrário, disse que sempre esteve plenamente inserido com as demais crianças, brincando sem quaisquer limitações ou queixas. O que disse, aliás, é que tinha de ser ela a chamá-lo a atenção para que se não voltasse a magoar, pois tinha receio que tal pudesse voltar a acontecer. Mas o C… brincava indiferente a isso, não mostrando qualquer preocupação com a cicatriz no braço com que ficara. Disse que o C… nunca mostrou sentir-se inferior às demais crianças por causa da aludida cicatriz: nunca notei ninguém a gozar com o C…. ...eu vi que o C… continuava uma criança alegre... E à pergunta, em jeito de remate, da juíza, se o C… se integrou e continuou a ser a mesma criança que era antes, respondeu a testemunha: “Eu acho que ele se integrou”, acrescentando que não notou que o acidente tivesse alterado a personalidade desta criança. E quando pergunta a juíza: “Não consegue identificar um único comportamento do qual possa retirar que esta criança mudou?”, responde: “Não”. Tendo referido que o C… continuou a frequentar o ATL e que “brincava normalmente, ...jogava futebol, ... as crianças, amigos dele, nunca o colocaram de parte, claro que da parte dele pode ter algum sentimento, não sei, mas ele brincava.”. À pergunta da juíza “Vamos antes colocar assim: alguma vez notou alguma coisa que fosse diferente?”, respondeu: “Não”. Mantém-se, como tal, a redação ínsita no ponto 2.10 dos factos “não provados” ˃ Deve acrescentar-se ao elenco dos “factos provados”, a seguinte matéria de facto: “As crianças não tinham o hábito de brincar às cavalitas, pois era considerada uma brincadeira perigosa”? Cremos que tal matéria factual ressalta evidente dos depoimentos carreados aos autos. Veja-se, v.g., o que diz a H…: Perguntada se brincar às cavalitas é uma actividade perigosa, responde: “claro que é”. E perguntado ao L… se vocês costumam brincar às carrachuchas, respondeu: “Não”. Não é hábito. E insiste que “não era um comportamento habitual andar às carrachuchas”. O mesmo diz o M…: perguntado se era habitual andarem a brincar às carrachuchas, responde que “não”. Assim sendo, justifica-se, de todo, aditar à factualidade provada a aludida (que, por importante para a demanda, resulta da instrução levada a cabo nos autos – artº 5º do CPC). Anote-se, porém, que este acrescento não contende com o teor do ponto 1.9 dos factos provados: uma coisa é entre as actividades de ocupação dos tempos livres, além do mais, andar às cavalitas, outra é que as crianças não tivessem o “hábito de brincar às cavalitas”, e que tal brincadeira era “considerada uma brincadeira perigosa”. Assim – e nesta parte vingando o recurso da matéria de facto – , adita-se ao elenco dos “factos provados” o seguinte (com o nº 1.13-A): “As crianças não tinham o hábito de brincar às cavalitas, pois era considerada uma brincadeira perigosa”. ■ DA MATÉRIA DE DIREITO Cumprirá, então, agora saber se a Sentença recorrida fez errada interpretação da norma constante do artigo 491.º do CC, relativamente a ilisão da presunção de culpa in vigilando que incidia sobre a 2.ª recorrida. Dito de outra forma: importa saber se pode considerar-se que a Ré Junta de Freguesia (ao serviço de quem estava a “vigilante” H… - que, na altura do acidente, estava incumbida de tomar conta das crianças que frequentavam o ATL) cumpriu com o dever de vigilância a que estava obrigada. A decisão recorrida entendeu que sim. Vejamos. Obviamente, lavramos no campo da responsabilidade civil. O problema da responsabilidade é, na expressão do jurista brasileiro ANTÓNIO CHAVES[1], «imenso, profundo e misterioso como o mar», pois não há em rigor qualquer forma de conduta humana, tanto positiva, como negativa, tanto pública como privada, que não contenha em si um gérmen de responsabilidade. De acordo com a própria etimologia, responsável é aquele que deve responder perante alguém e por alguma coisa, encerrando assim, em si, este conceito, de acordo com o consenso geral, um elemento negativo: responde-se por qualquer mal causado, pois não costuma imputar-se responsabilidade pela prática de qualquer acto meritório. Por outro lado, esta noção, cujo âmbito tende a alargar-se progressivamente tanto no plano individual como no plano social, ultrapassa há muito as barreiras do acto humano pessoal, doloso ou meramente culposo, para abranger os próprios actos, igualmente dolosos ou negligentes de outrem (a chamada responsabilidade por facto de outrem) ainda individualizado, para acabar por se estender à própria actividade ou vivência da sociedade como tal (caso da responsabilidade objectiva). A "responsabilidade civil é um instituto jurídico que comunga da tarefa primordial do Direito que consiste na ordenação e distribuição dos riscos e contingências que afectam a vida dos sujeitos e a sua coexistência social"[2]. A responsabilidade é, do ponto de vista jurídico, de um modo geral, a imputação a um agente de um determinado resultado danoso, como consequência de uma conduta positiva ou negativa, que o constitui na obrigação de uma reparação. Daqui se conclui que a responsabilidade sob o ponto de vista jurídico engloba três elementos essenciais: - a conduta positiva ou negativa de alguém; - a ofensa de um interesse moral ou material de alguém, juridicamente protegido, ou, por outras palavras, um resultado danoso; - um nexo de causalidade entre aquela conduta e aquele resultado. A responsabilidade civil vem prevista nos arts. 483º ss do Cód Civil (CC), podendo consubstanciar-se em responsabilidade por factos ilícitos ou responsabilidade pelo risco (arts. 499º a 510º CC). São sobejamente sabidos os pressupostos da obrigação de indemnizar no quadro da responsabilidade civil extracontratual ou por factos ilícitos (ínsitos naquele artº 483º CC): facto; ilicitude; culpa (imputação do facto ao lesante); dano e nexo causal entre o facto e o resultado danoso. A responsabilidade civil é uma fonte de obrigações. É fonte de uma obrigação especial, a chamada obrigação de indemnização regulada nos artigos 562.° a 572.° do Código Civil. Consiste na obrigação de reparar um dano sofrido por outra pessoa. Define-se, portanto, como a situação de sujeição à obrigação de indemnizar um dano causado na esfera jurídica de outra pessoa. A responsabilidade civil pode ser por factos ilícitos, com base na culpa, também designada subjectiva (arts 483.° a 498.° CC), mas, também, por factos que não sejam ilícitos ou não sejam culposos (é a responsabilidade objectiva, que compreende a responsabilidade pelo risco ( arts 499.° a 510.°CC) e a responsabilidade por actos lícitos[3]). Entre nós, a responsabilidade sem culpa é excepcional (cfr. artº 483º, nº2 CC), sendo a regra a responsabilidade com culpa – por prática de acto ilícito, culposo, que viole direito de outrem e que cause prejuízo. Estando-se perante um caso de responsabilidade pelo risco especificado na lei, a obrigação de indemnizar existe desde que o risco se tenha concretizado e dado origem a um dano. Por exemplo em caso de acidente causado por veículo (art. 501º), a obrigação de indemnizar é imposta se o dano for proveniente dos riscos próprios do veículo, mesmo que ele não se encontre em circulação e ainda que não haja culpa de ninguém. O nº 2 do artº 483º do CC, ao prescrever que a responsabilidade sem culpa (pelo risco) apenas existe nos casos especificados na lei, reporta-se não apenas ao que vem previsto no próprio Código Civil, mas a outras situações em que a lei preveja tal responsabilidade objectiva. Veja-se, por exemplo, o artº 1º do Dec.-Lei nº 383/89, de 6 de Novembro, que contempla expressamente um caso de responsabilidade pelo risco - o caso da responsabilidade civil do produtor, o qual, segundo esse normativo, é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação. A noção de culpa a que aqui nos referimos, como pressuposto das situações regra da responsabilidade civil e que permite falar de imputação do facto ao agente abarca quer o dolo, quer a mera culpa (cit. artº 483º, nº1 CC). ● Em muitas situações, porém, ocorre um fenómeno que se denomina de imputação de danos. Ocorre a imputação de danos quando a lei considera existir, não apenas um dano injusto para o lesado, mas também uma razão de justiça que justifica que esse dano seja transferido para outrem. A situação de alguém estar numa situação que o Direito considera mais adequada à suportação do dano do que aquele que o sofreu é denominada de responsabilidade civil (arts. 483° e ss.). A razão de justiça que justifica a constituição em responsabilidade civil denomina-se a imputação do dano. A sua transferência para o património do responsável efectua-se mediante a constituição de uma obrigação de indemnização. Tradicionalmente, a única imputação que poderia servir de base à responsabilidade civil consistia na culpa do lesante. A consequência dessa formulação é a de que o lesado não teria direito a qualquer indemnização, a menos que demonstrasse a culpa do lesante (art. 487°, n° 1). O rigor do regime foi, no entanto, atenuado através da consagração de sucessivas presunções de culpa, por meio das quais o lesado era dispensado desse ónus (cfr. actualmente arts. 491°, 492° e 493°). Posteriormente, foi-se desenvolvendo a ideia de que a imputação de danos poderia mesmo dispensar a culpa do lesante, passando a assentar simplesmente na criação de riscos específicos de que outrem tira proveito ou que pode controlar, tendo que indemnizar os danos abrangidos por essa esfera de riscos. Surge, assim, a responsabilidade pelo risco, que se tem vindo a assumir como uma outra grande categoria de responsabilidade civil, embora entre nós continue a ser restrita às hipóteses previstas na lei (art. 483°, n°2). Actualmente, inserem-se aqui, entre outras situações, os casos da responsabilidade do comitente (art. 500°), da responsabilidade do Estado e pessoas colectivas públicas (art. 501°), os danos causados por animais (art. 502°), os acidentes por veículos (arts. 503° e ss.) e os danos causados por instalações de energia eléctrica ou do gás (arts. 509° e ss.). Em certos casos, a imputação de danos pode, porém, basear-se em permissões legais de sacrificar bens alheios no interesse próprio, que têm como contrapartida o estabelecimento de uma obrigação de indemnização (cfr, arts. 81°, n°2 e 339°, n°2). Nesses casos, temos a denominada responsabilidade por factos lícitos ou pelo sacrifício. Temos, assim, três títulos de imputação de danos: a) imputação por culpa; b) imputação pelo risco; c) imputação pelo sacrifício. Na imputação por culpa a responsabilidade baseia-se numa conduta ilícita e censurável do agente, que justifica dever ele suportar em lugar do lesado os prejuízos resultantes dessa sua conduta. Neste caso, a responsabilidade civil, além de uma função reparatória, vai desempenhar uma função sancionatória, na medida em que representa uma sanção ao agente pela violação culposa de uma norma de conduta. Já na imputação pelo risco, o fundamento que lhe está na base baseia-se numa concepção de justiça distributiva, segundo as doutrinas do risco-proveito (risque profit), risco profissional ou de actividade (risque-d'activité) e risco de autoridade (risque d'autorité). Segundo a primeira doutrina, aquele que tira proveito de uma situação deve também suportar os prejuízos dela eventualmente resultantes de harmonia com o princípio ubi commoda ibi incommoda. De acordo com a segunda concepção, aquele que exerce uma actividade ou profissão que seja eventualmente fonte de riscos deve suportar os prejuízos que dela resultem para terceiros. Finalmente, na terceira concepção, sempre que alguém tenha poderes de autoridade ou direcção relativamente a condutas alheias deve suportar também os prejuízos que daí resultem[4]. A imputação pelo sacrifício corresponde à situação em que a lei permite, em homenagem a um valor superior, que seja sacrificado um bem ou direito pertencente a outrem, atribuindo, porém, uma indemnização ao lesado como compensação desse sacrifício. Neste caso, o fundamento da imputação baseia-se numa ideia de justiça comutativa, ou seja, na atribuição de uma vantagem como contrapartida do sacrifício suportado no interesse de outrem. Particular interesse para a solução do caso sub judice é o pressuposto da culpa. Com efeito, em matéria de ónus da prova na responsabilidade extracontratual – diferentemente do que ocorre em sede de responsabilidade contratual (artº 799º, nº1 CC) – , “é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa”[5] (artº 487º, nº1 CC). Ou seja, todos os elementos que integram a responsabilidade civil terão de ser provados pela vítima da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa (cit. artº 487º CC); mas a necessidade de prova dos elementos objectivos da responsabilidade decorre do disposto sobre o ónus de prova no art. 342.°, segundo o qual aquele que invoca um direito deve fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado. O que quer dizer que a pessoa que sofreu o dano deve provar o facto ilícito, a existência daquele dano – o seu montante, onde se inclui não só os prejuízos causados directamente pelo acto ilícito, os chamados danos emergentes, mas também os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, os chamados lucros cessantes (art. 564.°, n.° 1) – e a relação de causalidade (adequada) entre o facto e o dano. Como dito, o legislador foi consagrando sucessivas presunções de culpa, as quais dispensavam o lesado do ónus (por vezes bem difícil) de fazer a prova...da culpa do lesante. Entre estes casos – com interesse ao caso sub judice – está o previsto no artº 491º do CC, que reza: “Responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.“. Que dizer deste normativo? Trata-se de uma disposição que, embora estabelecendo a presunção de culpa daqueles que, por lei ou negócio jurídico, têm o dever de vigilância, institui uma responsabilidade por facto próprio: produzido um dano por um incapaz, a lei presume ("iuris tantum" – ilidível, portanto) que tal resultou de culpa "in vigilando" com a consequente inversão do ónus da prova, nos termos e com os efeitos previstos nos art.°s 344.°/1 e 350.° do CCiv.. Tratando-se de filhos menores, o dever de vigilância (porque a eles compete educar os filhos) incumbe aos pais, desde que não inibidos das responsabilidades parentais; a sua responsabilidade radica, assim, em acto próprio - a omissão culposa daquele poder-dever, cuja exigência e padrões são indissociáveis de concretas razões culturais e idiossincráticas. Havendo, porém, negócio jurídico a obrigar outrem à vigilância dos menores, é sobre estas que incide a presunção de culpa de eventuais acidente e ressarcimento dos inerentes danos havidos (como reza o cit artº 491º CC). Este artº estabelece uma presunção legal contra as pessoas obrigadas por lei ou negócio jurídico, a vigiar os menores que causaram danos a terceiro. É que, de acordo com a experiência, boa parte dos actos ilícitos praticados pelos incapazes têm origem numa falta de vigilância adequada. Assim, para acautelar o direito de indemnização do lesado contra a irresponsabilidade ou falta de solvabilidade do autor da lesão e para estimular o cumprimento dos deveres das pessoas obrigadas à vigilância, fixou-se a referida presunção. Não deve, como dito, nunca olvidar-se que a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância não é uma responsabilidade objectiva ou por facto de outrem, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve uma omissão de vigilância adequada (culpa "in vigilando"). Por lei estão obrigados, entre outros, os pais e tutores[6]. Cabe, assim aos pais, nos termos dos art.°s 122.°, 123.°, 1878.°/1, 1881.°/ /1 e 1885.°/1 CCiv., a promoção do desenvolvimento físico e psíquico, intelectual e moral dos filhos menores e velar pela sua segurança, educação, saúde, assim como representá-los. Educar é velar pela segurança, saúde e formação moral dos filhos, dotando-os de condições de vivência física que permitam um desenvolvi­mento são, harmonioso e equilibrado, sob pena de, omitindo ou negligen­ciando tais deveres, contribuírem para uma personalidade desajustada contrá­ria aos valores que as sociedades devem preservar e que devem começar no seio familiar. Ensina Dário Martins de Almeida que "Dois postulados comandam aqui a presunção de culpa das pessoas obrigadas à vigilância de outrem, impondo: a) que exista um dever legal ou convencional de vigilância; b) que essa vigilância obrigatória tenha por objecto prevenir perigos resultantes de vigilandos (menores ou dementes), quer pela educação, quer através de cautelas normais, a apreciar segundo as circunstâncias de cada caso. [...] Fixada na lei como culpa presumida, não interessa trabalhá-la nos quadros da culpa in abstracto ou da culpa objectiva; ela existe, desde que não seja ilidida a presunção. E, para ilidir esta, basta apenas que se faça a prova de um destes factos: a) que o dever de vigilância foi cumprido, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, nas quais se incluem a ocupação e a condição do próprio vigilante; b) que os danos se teriam produzido mesmo que esse dever tivesse sido cumprido (ausência portanto de nexo de causalidade)"[7]. Cremos imperioso salientar, porém, que o dever de vigilância, cuja violação implica responsabilidade presu­mida, culpa "in vigilando", não deve ser entendido como uma obrigação quase policial dos obrigados (sejam pais, tutores ou outras pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outrem – cit artº 491º CC), em relação aos vigilandos porque, doutro modo, o não deixar (em particular no que ao exercício das responsabilidades parentais respeita) alguma margem de liberdade e crescimento do menor, seria contra­producente para a aquisição de regras de comportamento e vivências compa­tíveis com uma sã formação do carácter e contenderia com a desejável inserção social. Daí que há que analisar e ajuizar caso a caso, na sua especificidade e complexidade, se o dever de vigilância foi ou não cum­prido. O mesmo é dizer que, como ensina Vaz Serra[8], "O dever de vigilância deve ser entendido em relação com as circuns­tâncias de cada caso, não se podendo ser demasiadamente severo a tal respeito. As pessoas que têm o dever de vigilância, têm, em regra, outras ocu­pações; por outro lado, as concepções dominantes e os costumes influem na maneira de exercer a vigilância, de modo a não poder considerar-se culpado quem de acordo com elas ou com eles, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe". Na verdade, nem os pais nem os demais obrigados à vigilância de outrem podem ser obrigados a exercer em todo o tempo (leia-se a todo o minuto ou segundo...), sobre filho ou outro vigilando, uma vigilância directa e à vista, não apenas porque as obrigações profissionais dos pais o não poderiam permitir sempre, como não é compatível com a normalidade que qualquer pessoa encarregada da vigilância de outrem não tenha uns segundos, que seja, em que a sua vista se desvie do vigiado, muito menos que tenha a capacidade de prevenir e evitar toda e qualquer situação que possa surgir, geradora de danos. Não é, portanto, de todo, exigível a nenhum obrigado à vigilância que acompanhe o vigilando para todo o lado, “colado” a ele segundo a segundo, num policiamento impossível e castrante ao seu normal e saudável desenvolvimento (muito menos tratando-se de crianças, naturalmente dinâmicas, irrequietas e de todo imprevisíveis). Por isso, tem-se entendido que “O dever de vigilância, a que alude o art. 491.º do Cód. Civil, deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não exigindo uma actuação constante dos pais que levaria a uma limitação de liberdade de movimentos prejudicial à educação dos filhos, contentando-se, naturalmente, com os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança destes” [9]. Aliás, tal limitação de movimentos do filho até traduziria uma violação do exercício das responsabilidades parentais. É que, enquanto titulares do poder paternal, os pais têm o direito de ver o filho menor crescer e desenvolver - se em saúde (cfr. n.º 1 do art. 68.º da Constituição da Rep. Portuguesa). E tal crescimento saudável também passa - e muito - pela atribuição de uma certa autonomia aos filhos - bem diferente, porém, de independência e de “autogestão”, acentue - se, pelo respeito da aludida (embora até certo ponto controlada, ponderando a idade dos filhos) liberdade de movimentos. *** Vejamos a factualidade provada e não provada com relevo para a decisão da questão sob apreciação: Provou-se que: 1.2 e 1.10. O menor C… tinha sete (7) na os de idade quando teve lugar a queda durante o horário de serviço de OTL prestado pela Ré Junta de Freguesia 1.10. No dia 12.07.2011, da parte da tarde, no horário em que frequentava o serviço de “OTL” da ré “Junta de Freguesia”, o menor C… sofreu uma queda. 1.11. A queda ocorreu nas instalações identificadas em 1.5., onde funcionavam as actividades de “OTL”. 1.12. O menor encontrava-se com outras 12 crianças de várias idades 1.13. Quando outra criança se colocou às suas “cavalitas” o menor C… caiu. 1.13-A (facto aditado na sequência da impugnação da matéria de facto): “As crianças não tinham o hábito de brincar às cavalitas, pois era considerada uma brincadeira perigosa”. 1.50. Mediante o pagamento por parte da autora da quantia de 25,00 € mensais, a ré “Junta de Freguesia disponibilizava ao menor C… actividades de ocupação de tempos livres, acompanhando e fomentando actividades lúdicas, desportivas e recreativas. 1.51. Para tanto, a ré “Junta de Freguesia” havia contratado uma funcionária, para desempenhar as funções de docente e animadora. 1.52. Cabendo a essa funcionária, em tempo lectivo, acompanhar as crianças utentes, e consequentemente o menor C…, na feitura dos trabalhos de casa, sendo que, em tempo de férias, lhe cabia desenvolver actividades lúdicas, desportivas e recreativas para ocupar as crianças que frequentavam essas ocupações, incluindo idas à praia, jogos e actividades. 1.53. No momento em que ocorreu a queda, as crianças, e em particular o menor C…, estavam acompanhados por essa única funcionária da ré “Junta de Freguesia”, que ali se encontrava com eles no pátio. 1.54. Cabia a essa funcionária da ré “Junta de Freguesia” vigiar as crianças ali presentes. 1.60. Nas circunstâncias de tempo e lugar a que se alude em 1.10. e 1.11., o menor C… e os colegas eram vigiados pela funcionária da ré “Junta de Freguesia” identificada em 1.51., a auxiliar de acção educativa H…. 1.61. No momento da queda a funcionária H… encontrava-se a um número de metros não concretamente apurado do menor C…. Por outro lado, não se provou que: 2.1. Na ocasião a que se alude em 1.13. o menor C… caiu porque as crianças que ali se encontravam, por brincadeira, empurravam-se umas às outras. 2.2. Carregando uma outra criança às costas, ao ser empurrado pelos outros colegas, o menor C… caiu. 2.3. Com a queda, o braço esquerdo do menor C… ficou esmagado, pois que ficou a suportar todo o peso do colega com quem brincava às cavalitas, por lhe ter caído em cima. 2.12. Face à brincadeira das crianças do “OTL”, a empurrarem-se umas às outras, a funcionária da ré “Junta de Freguesia” deveria ter previsto que daí poderia advir perigo para as mesmas. 2.13. A funcionária da ré “Junta de Freguesia” permitiu a brincadeira identificada em 2.12. ** Decidiu-se na sentença recorrida que a Junta de Freguesia – cuja funcionária vigiava as crianças do OTL aquando do acidente com o menor C… - logrou demonstrar o cumprimento do dever de vigilância a que estava obrigada - aferido pela diligência de um homem médio colocado nas circunstâncias do caso concreto - , ilidindo a presunção de culpa in vigilando que sobre si incidia. Sem embargo de se reconhecer que a temática é um tanto sensível e nem sempre de fácil apreciação, com abordagem na jurisprudência nem sempre de forma coincidente, somos de parecer que a factualidade provada – concatenada com a não provada – permite, com boa margem de segurança, no nosso modesto ver, aceitar a conclusão vertida na sentença. **** Por se nos afigura pertinente ao estudo do caso sub judice, vejamos o que, no essencial, tem dito a jurisprudencia sobre esta temática do dever de vigilância e ilisão da presunção de culpa. - Acórdão Supremo Tribunal Administrativo de 2009-01-29 publicado em www.datajuris.pt. (MADEIRA DOS SANTOS): (...). III - O dever de vigilância só existe em relação a perigos representáveis por um avaliador prudente[10]. - Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 2007-01-23 publicado na Col. Jur., ano XV-2007, tomo I, pág. 30 (AFONSO CORREIA): I - No caso de dano produzido por incapaz, ocorre presunção legal juris tantum que resultou de culpa in vigilando. II - Por conseguinte, demonstrado que a conduta do incapaz foi causa do dano, é aos responsáveis pela vigilância que compete provar que procederam de acordo com a diligência exigível. III - Na avaliação do cumprimento do dever de vigilância sobre menor incapaz importa convocar os deveres de educação, uma vez que o exercício da vigilância começa antes da produção do resultado danoso e uma má educação traduz um comportamento defeituoso do dever de vigilância, fundamento da responsabilidade civil...[11]. - Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 1988-02-23 publicado no BMJ Nº 374, de 1988, pág. 466 (CURA MARIANO): I - O artigo 491º do Código Civil veio generalizar a presunção de culpa nos casos de incapacidade natural, estendendo-a a todos aqueles que, quer por lei, quer por negócios jurídico, têm o dever de vigilância, deixando de se limitar àqueles a cuja guarda e direcção o menor estava entregue. II - As pessoas visadas no artigo 491º do referido Código não respondem por facto de outrem, mas por facto próprio, dada a presunção de culpa. III - A "culpa in vigilando" baseia-se num dado de experiência de que os eventos ilícitos são consequência da falta de adequada vigilância e ainda no risco de irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor da lesão. IV - A referida culpa exprime um juízo de censura pela omissão de um dever de vigilância condicionado pela adopção de cautelas adequadas à guarda do menor. V- A vigilância, cuidado e zelo exigíveis, começam antes da verificação do resultado, não principiando a ilicitude do comportamento apenas com o dano. VI - O dever de vigilância, tendo de ser entendido com as circunstâncias de cada caso, não se pode consubstanciar como mera actuação constante, incompatível com a liberdade de movimentos e com as necessidades quotidianas, devendo, apenas, exigir-se para a sua integração aqueles cuidados que, segundo um juízo de normalidade, são de adoptar no caso concreto. VII - Assim, para ilidir a presunção de culpa aludida, é necessário demonstrar-se que foi cumprido o dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido, apesar do cumprimento daquele dever consignado na lei[12]. - Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 1980-01-17 publicado no BMJ Nº 293, de 1980, pág. 308 (ABEL DE CAMPOS): I - A responsabilidade advinda da culpa "in vigilando" tem de ser analisada relativamente a todo o condicionalismo educativo antecedente ao facto causador do dano de que ele procede, não podendo restringir-se às simples circunstâncias do momento em que tal facto ocorre. - Supremo Tribunal de Justiça, Secção Cível, Acórdão de 6 Mai. 2008, Processo 1042/08 (Ref. 1909/2008) I - O dever de vigilância, cuja violação implica responsabilidade presumida, "culpa in vigilando", não deve ser entendido como uma obrigação quase policial dos obrigados (seja, pais ou tutores), em relação aos vigilandos. II - O não deixar, no que ao poder paternal respeita, alguma margem de liberdade e crescimento do menor, seria contraproducente para a aquisição de regras de comportamento e vivências compatíveis com uma sã formação do carácter e contenderia com a desejável inserção social. III - Daí que o dever de vigilância deva ser entendido em relação com as circunstâncias de cada caso, não se podendo ser demasiadamente severo a tal respeito. - Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 1979-02-13 publicado no BMJ, Nº 284, pág. 187 (FURTADO SANTOS): I - No recurso de revista só pode conhecer-se acessoriamente de nulidade do acórdão e não de nulidade de sentença. II - O dever de vigilância a que se refere o artigo 491º do Código Civil deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não exigindo uma actuação constante dos pais que levaria a uma limitação da liberdade de movimentos prejudicial ao fim da educação[13]. - Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 1978-03-02, Proc. 66994 (JOÃO MOURA): I - O dever de vigilância deve ser entendido em face das circunstâncias de cada caso. II - As concepções dominantes e os costumes influem na maneira de exercer a vigilância de modo a ter de se excluir a culpa de quem, de acordo com aqueles costumes ou concepções, deixa certa liberdade à pessoa cuja vigilância lhe compete[14]. - Supremo Tribunal de Justiça, Secção Cível, Acórdão de 3 Fev. 2009, Processo 3806 (Ref. 731/2009) RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS OBRIGADAS À VIGILÂNCIA DE OUTREM. Presunção de Culpa. Interpretação Actualista. - I - O novo contexto social de abrandamento da autoridade dos pais e de precoce aquisição de maturidade por parte dos menores impõe uma interpretação actualista da presunção legal de culpa dos pais na vigilância dos seus filhos[15]. - Tribunal da Relação do Porto, Secção Criminal, Acórdão de 15 Set. 2010, Processo 92/07.1GALSD.P1 (Ref. 7282/2010) RESPONSABILIDADE CIVIL EMERGENTE DE CRIME. Culpa in vigilando. I - O dever de vigilância dos pais sobre os filhos menores tem que ser avaliado casuisticamente, tomando em consideração a idade do menor - e, portanto, o seu grau de autonomia e a sua capacidade de entender e de agir - e, bem assim, as concepções e práticas sociais dominantes no meio em que os interessados se movimentam. II - Por isso, não age com culpa in vigilando o pai que se mantém dentro do automóvel enquanto a filha, menor de 10 anos e 5 meses, com 1,65 m de altura e o peso de 64 kg, atravessa a estrada em local que ela conhecia bem, por ali frequentar a catequese. - Acórdão Relação de Lisboa de 1988-11-15 publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XIII - 1988, tomo V (CALIXTO PIRES): I - A responsabilização que resulta do art. 491º do C. C. para o obrigado a dar vigilância é propria e não reflexa. V - O pai, obrigado à vigilância, pode ilidir a presunção decorrente do art.491º do C. C. através da demonstração de que sempre vigiou os seus filhos em moldes regulares e tendentes a colocá-los dentro dos parâmetros de licitude[16]. - Tribunal da Relação de Coimbra, Secção Cível, Acórdão de 17 Set. 2013, Processo 2654/03.TBPBL.C1 (Ref. 4727/2013) RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS OBRIGADAS À VIGILÂNCIA DE OUTREM. Culpa in vigilando. - I - A incapacidade natural prevista no nº 1 do artigo 491º do Código Civil não se cinge às situações de inimputabilidade, abarcando tanto menores inimputáveis como imputáveis.II - A previsão do nº 1 do artigo 491º do Código Civil preenche-se sempre que se prove a existência de uma obrigação de vigilância a cargo do demandado, a prática de um facto ilícito por parte da pessoa objecto do dever de vigilância e a provocação de um dano a terceiro em consequência da prática desse facto ilícito.III - O padrão de conduta exigível ao obrigado à vigilância corresponde ao de uma pessoa razoável colocada nas mesmas circunstâncias, dependendo, não só da idade da pessoa que deve ser vigiada mas também, especialmente, numa apreciação casuística, da natureza e valor do interesse protegido em questão, da perigosidade da actividade, da perícia expectável por parte da pessoa que a exerce, da previsibilidade do dano, da relação de proximidade ou da particular confiança entre as partes envolvidas, bem como da disponibilidade e custos de métodos preventivos ou alternativos. Ac. STJ de 16.6.2015, Proc. 218/11.0TCGMR.G1.SI (referido pelos Apelantes nas suas doutas alegações): I. O artigo 491.º do CCivil estabelece uma presunção de culpa das pessoas obrigadas, por lei ou negócio jurídico, a vigiar outras e apurando-se que um incapaz sujeito a tal obrigação sofreu danos, cabe à pessoa obrigada à vigilância o ónus de demonstrar que não houve omissão daquele dever ou que, mesmo que cumprido, os danos se teriam igualmente verificado. II. A obrigação de indemnizar que recai sobre estas pessoas alicerça-se em facto próprio dessas mesmas pessoas, porquanto a lei presume que elas omitiram aquela vigilância que era adequada na situação concreta (culpa in vigilando). III. O dever de vigilância deve ser interpretado casuisticamente, tendo ainda em conta as concepções dominantes e os costumes, não se podendo ser demasiado severo a tal respeito, tanto mais que as pessoas com dever de vigilância têm, em regra, outras ocupações, não podendo considerar-se culpado a tal título quem, de acordo com tais concepções ou costumes, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe. IV. Esta abertura sofre limitações quando estamos perante uma educadora de infância, a cargo da qual se encontram menores, porquanto a sua actividade profissional está precisamente centrada na guarda e educação dos mesmos. V. Aquela margem permissiva de liberdade do outro esbarra com a especial característica da pessoa jurídica a ela eventualmente sujeita, quando se trata de um menor, inimputável e por isso sujeito e objecto de uma maior atenção e cuidado. VI. Se à data do acidente o menor tinha seis anos de idade, sendo por isso incapaz de entender e/ou de querer, face ao preceituado no normativo inserto no artigo 488º, nº2 do CCivil, não podia responder pois pelos seus actos, mesmo que se chegasse à conclusão que o mesmo, aquando da envolvência que deu origem ao sinistro, tinha perfeita noção do perigo em que se estava a colocar, isto é, que sair da sala de aula para o recreio poderia implicar o seu atropelamento pela carrinha do colégio o que veio a acontecer. VII. Os quadros mentais de uma criança de seis anos, por muito precoce que possa ser, não podem ser equiparáveis aos de um pré adolescente, adolescente ou adulto, e mesmo que o menor em causa tivesse, quiçá, uma idade mental superior à real, de qualquer modo seria sempre indiferente face à rigidez da lei que o ilibaria por completo de responsabilidade. Que dizer? Concatenando os factos provados (e não provados...) com as posições que a jurisprudência e doutrina têm trazido à liça sobre o artº 491º CC, cremos que a ilisão da presunção de culpa que incidia sobre a Ré Junta de Freguesia (ao serviço de quem estava a professora H…, no serviço de OTL por aquela entidade prestado) se deve considerar verificada. Efectivamente, o que a factualidade provada revela é que no dia aludido nos autos a H… cumpria o seu dever de vigilância na medida do que lhe era exigível, atentas as circunstâncias concretas, pois que: as crianças, e em particular o menor C…, estavam acompanhados por ela, que ali se encontrava com eles no pátio. Sendo que na altura em que teve lugar o acidente, o menor C… e os colegas eram vigiados pela funcionária da ré “Junta de Freguesia”,...a auxiliar de acção educativa H…. Sendo ainda certo que no momento da queda a funcionária H… encontrava-se a ......metros de distância. Por outro lado, embora alegado pelos apelantes na sua douta petição, o certo é que se não provou que as crianças se estivessem a empurrar umas às outras. Como se não provou que antes da queda do C… o mesmo estivesse a carregar uma outra criança às costas e, dessa forma, estivesse a brincar às cavalitas com aquele colega. Mas mais: apesar de igualmente alegado pelos apelantes, o certo é que também não lograram provar que a funcionária da Junta de Freguesia (a H…) deveria ter previsto que dos (não provados, repete-se) alegados empurrões entre as crianças poderia advir perigo para as mesmas. Pergunta-se: que mais seria exigível à funcionária em serviço no OTL de forma a evitar o acidente? Veja-se que (em aditamento à factualidade dada por provada na 1ª instância), ainda se provou que as crianças (do OTL) não tinham o hábito de brincar às cavalitas. Obviamente porque a funcionária H… (que as vigiava) não deixava, por saber que era considerada uma brincadeira perigosa. Pois, se deixasse, naturalmente que a inquietude natural dos menores não os impediria de praticar com regularidade essa brincadeira (como muitas outras naturais à sua idade – corrida, salto, etc., etc). O que aconteceu foi algo que escapa ao controlo dos auxiliares de acção educativa: mesmo sabendo as crianças que andar às cavalitas era uma actividade perigosa e, como tal, que não devia ser praticada (e por hábito o não era), é perfeitamente natural que a qualquer momento uma ou outra criança se acavalitasse às costas de outra, mesmo que imediatamente repreendida. O que, ponderada a normalidade das coisas e a experiência da vida, obviamente, foge sempre ao controlo total de quem quer que seja (e, designadamente, o fugia, com segurança, ao mesmo controlo da funcionária em serviço no OTL). É que todos sabemos que estas coisas com crianças (no caso, a rondar os 7 e 8 anos de idade) ocorrem muito rápido, impedindo muitas das vezes uma reação tempestiva e eficaz, por muito atento que se esteja, por vezes havendo lugar a quedas (como a dos autos) praticamente impossíveis de evitar ou prever sequer. Assim se compreende e aceita o que a H… disse em audiência de julgamento: “Foi tudo muito rápido, não tive como evitar”. Com as crianças é assim mesmo: saltam, gritam, correm, acavalitam-se, tropeçam…e caem! A única forma de evitar todo o qualquer acidente seria colocar uma funcionária, literalmente, colada a cada uma das crianças! Mas não só é impossível, como até é absolutamente não desejável para o crescimento e desenvolvimento sadio, harmonioso e equilibrado dos menores. A vigilância exigível é, apenas e só, aquela que for adequada e possível, atentas as circunstâncias do caso, a sua especificidade e complexidade. É perante estas que se deve ser entendido o dever de vigilância previsto na lei. As concepções dominantes e os costumes influem na maneira de exercer a vigilância. E destes e daquelas ressalta como natural e/ou normal o dar-se algum espaço de liberdade às crianças que brincam nas escolas, designadamente nos OTLs: sob observação (vigia), é certo (como fazia a auxiliar H…), há que deixar algum espaço para as crianças darem largas à sua alegria, dano-lhes “asas” para saltarem e correrem. É claro que há o risco de, imprevista e/ou subitamente, uma ou outra se acavalitar às costas doutra (quem o não fez em criança, mesmo contra ou apesar de todos os cuidados dos “vigilantes e das recomendações em contrário?!), provocando eventual queda. Mas isso faz parte do crescimento, do processo de conhecimento e controlo do menor. Não pode, in integrum, ser evitado. Daqui que Vaz Serra (com o seu inquestionável e inolvidável bom senso e saber jurídicos) recomendasse[17] que o dever de vigilância fosse “entendido em relação com as circunstâncias de cada caso, não se podendo ser demasiadamente severo a tal respeito”, acrescentando que “os costumes influem na maneira de exercer a vigilância, de modo a não poder considerar-se culpado quem de acordo com elas ou com eles, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe". Assim, não resistimos a percutir o que acima deixamos dito: “Nem os pais nem os demais obrigados à vigilância de outrem podem ser obrigados a exercer em todo o tempo (leia-se a todo o minuto ou segundo...), sobre filho ou outro vigilando, uma vigilância directa e à vista”, pois que (para além do mais), não é, de todo, compatível com a normalidade que qualquer pessoa encarregada da vigilância de outrem não tenha uns segundos, que seja, em que a sua vista se desvie do vigiado, muito menos que tenha a capacidade de prevenir e evitar toda e qualquer situação que possa surgir, geradora de danos. A não ser que enveredássemos por um policiamento impossível e castrante ao normal e saudável desenvolvimento de crianças (por definição dinâmicas, irrequietas e de todo imprevisíveis). Em suma, não se exige, para satisfação do dever legal de vigilância, a que alude o art. 491.º do Cód. Civil, uma actuação constante dos vigilantes, castradora, limitadora da liberdade de movimentos dos menores e que só prejudicaria a sua educação. Antes basta para o cumprimento daquele dever, que tomem os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança dos mesmos menores. Foi o que, no nosso modesto ver, ocorreu no presente caso: a funcionária da Junta de Freguesia agiu, no caso concreto e perante as concretas circunstâncias do mesmo, com a diligência que lhe era exigível, cumprindo com os seus deveres segundo um juízo de normalidade, tendo tomado os cuidados normais a evitar a produção de eventos danosos aos menores. Trazem os apelantes à colação, em seu “abono”, o douto do aresto do STJ de 16.6.2015 para concluírem pela verificação, in casu, da violação do dever de vigilância a que alude o normativo do artº 491º CC. Olvidam, porém, que a situação factual no caso aqui em apreciação é substancialmente diferente, no que tange à questão (central) da culpa – ou melhor, da sua ilisão. Com efeito, lembra-se que no aresto citado pelos apelantes a pessoa obrigada à vigilância das crianças violou, sem dúvida, esse dever, na mexida em que, ao contrário do que deveria ter feito, deixou a porta da sala de actividades aberta, dessa forma permitindo que a criança dali saísse e viesse a ser atropelada pela carrinha daquela Ré. Com efeito, provou-se ali que (22. Caso a porta da sala de actividades se encontrasse fechada, seria evitado que o menor saísse correndo para o exterior daquela). Mas mais: como se fez constar do douto aresto, “Não só se apurou, no que se refere à omissão do dever de vigilância, que a porta da sala de aula se encontrava aberta, propiciando assim que o(s) aluno(s) pudesse(m) sair, o que veio a acontecer pois o J abandonou o local e seguiu para o recreio, mas também que na altura da ocorrência a educadora se encontrava na sala de aula a conversar com a mãe de uma outra criança (factos 14. e 15.), o que originou não ter dado conta daquele abandono da sala pelo menor.” – sublinhado nosso. Ora, no caso aqui em apreciação a situação é completamente distinta no que tange à censura a fazer à Ré Junta de Freguesia: a professora/vigilante em serviço no OTL estava no pátio do recreio com as crianças, entre elas o C…, os quais vigiava. Só que, quando os mesmos brincavam uma dessas crianças, imprevistamente, põe-se às cavalitas doutra levando à queda imediata desta, provocando as lesões descritas nos autos. Ou seja, perante os factos provados, não apenas a funcionária não pôde, nas provadas circunstâncias, evitar a queda do C… (a não ser que, como já referimos, amarrasse as crianças, proibindo-as de se mexer, correr, saltar) – pois, como referiu em julgamento, foi tudo muito rápido, nada tendo podido fazer para o evitar – , como tal acidente ocorreu dentro daquela margem de liberdade que não pode deixar de ser dada às crianças daquela idade, absolutamente essencial para o seu crescimento harmonioso e sadio. Uma coisa é uma vigilante deixar uma criança sair para local que não deve, deixar aberta uma porta que dá para local potencialmente perigoso (v.g., uma rua onde circulam veículos), deixar uma criança sair sozinha da carrinha que os transporta, em direcção a uma rua onde circulam veículos, deixar as crianças praticar desportos ou brincadeiras perigosos, utilizar materiais perigosos, etc, etc. – aqui, sim, se ocorrer uma acidente porque tais proibições não eram controladas, a pessoa encarregada de o fazer não poderá deixar de incorrer na violação do dever de vigilância (a que bem sabia estar obrigada) – , outra coisa, bem diferente, é a vigilante estar num espaço de recreio com as crianças, que vigia e, no âmbito da prática das brincadeiras normais dos miúdos, que não podem, nem devem, evitar-se, ter lugar um atropelo entre as crianças ou uma queda, rápida e, com tal, imprevista e inevitável. Nesta última hipótese ou situação não vemos, repete-se, como censurar a pessoa encarregada da vigilância. Sob pena de transformarmos a presunção de culpa numa pura responsabilidade…sem culpa, pelo risco! E não é isso que o artº 491º CC prevê. Tendo feito o que lhe era exigível, enquanto funcionária vigilante do OTL, não se vislumbra o que poderia, razoavelmente (e na normalidade das coisas), ter feito para evitar o acidente (a não ser, repete-se que estivesse literalmente colada ao C…, segundo a segundo, descurando as demais crianças do OTL e impedindo-as de exteriorizarem a sua alegria e vitalidade). Como dissemos supra, na análise do dever de vigilância as circunstâncias concretas do caso têm sempre de ser ponderadas e levadas em conta, não podendo esse dever consubstanciar-se numa actuação constante, incompatível com a liberdade de movimentos (com as necessidades quotidianas), apenas se exigindo para que tal dever se preencha, aqueles cuidados que, segundo um juízo de normalidade, devem ser adotados no caso concreto. Pois que, como acentuou o supra citado Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 3 Fev. 2009, Processo 3806 “não é possível exigir ao vigilante mais do que o necessário, sendo de excluir a culpa de quem deixa certa margem de liberdade à pessoa cuja vigilância lhe compete, de acordo com o costume ou as concepções dominantes (…), não sendo, outrossim, compatível com o direito do vigilando ao livre desenvolvimento da sua personalidade a imposição de limitações, além da medida do razoável, para o afastar do perigo para com terceiro.”. O padrão de conduta exigível ao obrigado à vigilância corresponde, apenas e só, ao de uma pessoa razoável colocada nas mesmas circunstâncias. Assim, portanto, os deveres que os factos provados mostram ter sido satisfeitos pela Funcionária do OTL são bastantes para que se considere ilidida a presunção de culpa ínsita naquele artº 491º CC. Assim procede a suscitada questão, claudicando as conclusões da apelação. E, naturalmente, perante este desfecho da apelação, prejudicado fica uma pronúncia da eventual ampliação do recurso. IV. DECISÃO: Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar: 1. Alterar a decisão da matéria de facto nos sobreditos termos; 2. Julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelos apelantes, sem prejuízo do benefício apoio judiciário concedido. Porto, 6 de Fevereiro de 2020 Fernando Baptista Amaral Ferreira Deolinda Varão _____________ [1] In Responsabilidade Civil. 1a Ed., São Paulo (Brasil), 1972, pág. 17. [2] MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Uma «terceira via» no Direito da Responsabilidade Civil?, Almedina, 1997, pag. 15. [3] Por vezes prevêm-se na lei situações em que a responsabilidade civil apenas ocorre por comportamentos dolosos (cfr., v.g., artº 22º do Código da Insolvência e de recuperação de Empresa, Dec.-Lei nº 53/2004, de 18 de Março, com as alterações dos Decs.-Leis nºs 200/2004, de 18.08 e 76-A/2006, de 29 de Março, no que toca a quem deduziu sem fundamento pedido de insolvência ou o devedor que se apresente sem fundamento à insolvência). [4] Cfr. SINDE MONTEIRO, Estudos, p. 10, nota (8) e MENEZES LEITAO, "Acidentes de trabalho e responsabilidade civil (A natureza jurídica da reparação de danos emergentes de acidentes de trabalho e a distinção entre responsabilidades obrigacional e delitual)", na ROA 48 (1988), pp. 773-843 (804 e ss.), posteriormente retomado em "A reparação de danos emergentes de acidentes de trabalho", em AAVV, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, 1, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 537-579 (547). Estas doutrinas representam fundamentos distintos da responsabilidade por risco, mas nada impede que por vezes eles surjam cumulativamente. Vide, por exemplo, o art. 502°). [5] As presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artº 449º CC). Como vimos, em matéria de culpa, na responsabilidade contratual, há uma presunção legal de culpa do devedor que não cumpre (artº 799º cit.), cabendo-lhe, por isso, a prova de que a falta de cumprimento não procede de culpa sua. [6] Assim, Pais de Sousa, Inca­pacidade Jurídica dos Menores Interditos e Inabilitados no Âmbito do Código Civil. [7] Manual de Acidentes de Viação", comentário ao artº 491.° do CCiv. [8] Boletim n.° 85, pág. 426. [9] Ac. STJ, de 15-06-1982, Bol. M.J., 318.º-430. [10] Dec. Conv.: • Acórdão, de 2011-01-19, Tribunal Central Administrativo Sul , www.datajuris.pt, Processo nº 6322/2010 • Acórdão, de 2010-09-21, Supremo Tribunal Administrativo, www.datajuris.pt, Processo nº 1010/2009 • Acórdão, de 2006-12-06, Supremo Tribunal Administrativo, www.datajuris.pt, Processo nº 921/2006 • Acórdão, de 1998-11-25, Supremo Tribunal Administrativo, Processo nº 78737 [11] Dec. Conv.: • Acórdão, de 2004-06-03, Supremo Tribunal de Justiça • Acórdão, de 2002-10-15, Supremo Tribunal de Justiça • Acórdão, de 1998-10-06, Supremo Tribunal de Justiça, www.dgsi.pt • Acórdão, de 1995-11-05, Supremo Tribunal de Justiça, www.dgsi.pt • Acórdão, de 1991-03-20, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 405, Pág. 220, Processo nº 41399 • Acórdão, de 1988-08-23, Supremo Tribunal de Justiça, www.dgsi.pt • Acórdão, de 1988-02-23, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 374, Pág. 446 • Acórdão, de 1980-01-17, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 293, Pág. 308, Processo nº 68256 • Acórdão, de 1979-02-13, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 284, Pág. 189 • Acórdão, de 1978-07-11, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 279, Pág. 141 • Acórdão, de 1978-01-03, Relação de Lisboa, Colectânea de Jurisprudência, ano III-1978, tomo III, Pág. 13, Processo nº 12577 Referências: • Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 4ª edição, vol. I, pág(s) 492 • Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 9ª edição, vol. I, pág(s) 611 a 613 • Luís Osório da Gama, Notas ao Código Penal Português, vol. III, pág(s) 129 [12] Referências: • Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça, nº 85 • Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça, nº 85, pág. 398 • Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, pág. 427 • Mário de Brito, Código Civil Anotado, vol. II, pág. 176 • Abílio Neto, Herlander Martins, Código Civil Anotado • António Pais de Sousa, Carlos Matias, Da Incapacidade Jurídica dos Menores, Interditos e Inabilitado, pág. 200 • Mário Júlio Almeida Costa, Das Obrigações, pág. 385 • Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, pág. 418-468 • Dicionário Enciclopédia Koogan-Larousse • Rodrigues Bastos, Direito das Obrigações, vol II, pág. 84 [13] Dec. Conv.: • Acórdão, de 1978-07-11, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 279, Pág. 141 • Acórdão, de 1978-04-11, Supremo Tribunal Administrativo, Acórdãos Doutrinais, ano XVII, nº 202, pág. 1176 • Acórdão, de 1978-04-04, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 276, Pág. 196 • Acórdão, de 1978-03-02, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 275, Pág. 170 • Acórdão, de 1977-09-10, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 267, Pág. 103 • Acórdão, de 1977-02-08, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 264, Pág. 154 Referências: • Francisco Pereira Coelho, Curso de Direito da Família, 1977/78, pág. 49 • Mário de Brito, Código Civil Anotado, vol. II, pág. 176 • Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, pág. 336 • Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, pág. 468 • Rodrigues Bastos, Das Obrigações em Geral, vol. II, pág. 84 • Mário Júlio Almeida Costa, Direito das Obrigações, 3ª ed., págs. 385-388 • Francisco Pereira Coelho, Filiação, 1978, pág. 8-ss • Vaz Serra, Responsabilidade das Pessoas Obrigadas a Vigilância, BMJ, nº 85, pág. 398 • Vaz Serra, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 111º, pág. 22 • Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pág. 135 • Tratado Derecho Civil, Trad. Espanhola, vol. II, tomo II, pág. 700 • Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, em comentário ao Código Civil português, vol. XII, pág. 663 [14] Referências: • Mário de Brito, Código Civil Anotado, vol II, pag. 176 • Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol I, pag. 336 • Vaz Serra, Responsabilidade das Pessoas Obrigadas a Vigilância, BMJ nº 85, pág. 398 [15] Aresto este que chama a atenção de que “não é possível exigir ao vigilante mais do que o necessário, sendo de excluir a culpa de quem deixa certa margem de liberdade à pessoa cuja vigilância lhe compete, de acordo com o costume ou as concepções dominantes (…), não sendo, outrossim, compatível com o direito do vigilando ao livre desenvolvimento da sua personalidade a imposição de limitações, além da medida do razoável, para o afastar do perigo para com terceiro.” - destaque nosso. [16] Ver: Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça, nº 85, pág. 381. [17] Boletim n.° 85, pág. 426.