Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1684/16.3JAPRT.P1 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL
JUÍZO DE PROGNOSE
Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto – José Piedade
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No processo supra identificado em epígrafe – no que ao caso releva – foi o arguido B… condenado,- pela prática, em co-autoria material de um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210.º C Penal e Regime Penal Especial para jovens delinquentes previsto no DL nº 401/82, de 23-09, na pena de 1 (um) ano de prisão;
- pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131° e 132º, nº 1 e 2, alíneas h) e i), 22º e 23º, do Código Penal e Regime Penal Especial para jovens delinquentes previsto no DL nº 401/82, de 23-09, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período, sujeito a regime de prova, ao abrigo do artº 50º, nº 1 e 5 e 53º, nº 1, 2 e 3, do Código Penal.
I. 2. Inconformado com a sentença, dela interpôs o Magistrado do MP recurso, pugnando, pela revogação do acórdão proferido e sua substituição por outro que:
- afaste a aplicação do regime estatuído pelo Decreto Lei 401/82 de 23.09, 73.º/1 e 2 C Penal com relação ao arguido B… e, em consequência o condene pelo cometimento do crime de roubo e crime de homicídio qualificado tentado, nas penas de, respectivamente, entre 2 anos e 6 meses e 3 anos de prisão e entre os 5 e os 6 anos de prisão e, em cúmulo jurídico de uma pena situada entre os 6 e os 7 anos de prisão;
- que assim se não entendendo, na moldura abstracta resultante da aplicação do regime para jovens delinquentes o condene pelo cometimento dos crimes de roubo e homicídio qualificado tentado, respectivamente, numa pena de prisão entre 2 anos e 2 anos e 6 meses e próximo de 5 anos e, em cúmulo jurídico, numa pena única situada próximo dos 6 (seis) anos; ou
- que mesmo que assim se não entenda e com isso seja fixada uma pena única igual ou inferior a 5 anos de prisão se determine o cumprimento de penas efectiva, afastando a substituição por pena suspensa na sua execução, rematando com as conclusões que se passa a transcrever:
1 – Por acórdão proferido nos presentes autos em 21 de Setembro de 2014, o arguido B… foi condenado pela prática: em co-autoria material de um crime de roubo previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º1 do Código Penal e Regime Penal Especial para jovens delinquentes previsto no Decreto Lei 401/82, de 23/9, na pena de 1 (um) ano de prisão; em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto punível pelos artigos 131° e 132º, nº 1 e 2, alíneas h) e i), 22º e 23º, do Código Penal e Regime Penal Especial para jovens delinquentes previsto no D.L. nº 401/82, de 23/9, na pena de 4 (quatro) anos de prisão e em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova, ao abrigo dos artigos 50.º/1 e 5 e 53.º/1, 2 e 3 C Penal;
2 - O regime para jovens delinquentes regulado pelo Decreto Lei 401/82 de 23.09 e viabilizado pelo artigo 9.º C Penal, contém uma dupla vertente de opções no domínio sancionatório: evitar, por um lado e tanto quanto possível, a pena de prisão, impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem condições prognósticas que prevê (artigo 4º do último) e, por outro lado, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (artigos 5.º e 6.º do mesmo);
3 – Se o ali estatuído assenta na necessidade, indiscutível, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime o certo é que «o direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida, correspondendo a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório»;
4 – Ora, nada naqueles factos dados como provados relativamente ao arguido B… se verifica ter sido um fenómeno efémero ou transitório, bem pelo contrário, onde sobreeleva o facto do arguido, a despeito da sua jovem idade, ter já averbadas condenações pela prática de três crimes, e aqui num crescendo de gravidade e consequências e na preponderância que assumiu no cometimento dos aqui em questão e na forma como actuou sobre o ofendido;
5 – Para que o arguido B… pudesse beneficiar do regime em causa e com isso da atenuação especial da pena, necessário seria que, em concreto, a apreciação dos factos fornecesse elementos que tendencialmente apontassem para que o arguido fosse merecedor dessa atenuação especial, atribuída a uma menor censurabilidade em razão de uma menor reflexão própria da idade e, relativamente à qual, as suas condições pessoais, como jovem, pudessem perspectivar uma reinserção social que melhor seria atingida com uma pena situada dentro de medida bem inferior à legalmente tipificada;
6 - Ora, nada disso ficou minimamente demonstrado, à luz de todas as circunstâncias apuradas e reflectidas na matéria de facto dada como provada, pelo que não andou bem o tribunal a quo ao não ter afastado essa faculdade para o arguido B…, a que se juntam a inegável gravidade dos crimes cometidos e as prementes exigências preventivas que os mesmos requerem;
7 - No caso, a condição do arguido, reveladas nos factos provados e crimes cometidos e o que resulta do relatório social junto aos autos, não permitem concluir, como impõe o artigo 4° do Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro, que haja sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a sua reinserção social;
8 - Para além disso, se na perspectiva do tribunal a quo a inserção social e familiar, social e profissional e um passado com antecedentes criminais em penas de multa são requisitos bastantes para se beneficiar daquele regime (do que evidente se extrai nos fundamentos aduzidos até no seu afastamento relativamente ao arguido C…), do explanado na motivação de direito resulta líquido que o tribunal decidiu aplicar àquele o regime para jovens adultos por razões que se prendem essencialmente por ter confessado, fazendo-o independentemente dos concretos factos por praticados pelo arguido, indiferente ao modo como aquele agiu e se comportou na dinâmica dos factos sobre o ofendido;
9 - Descurou o tribunal a gravidade dos ilícitos, a gravidade dos concretos factos praticados pelo arguido C…, que apenas surgiu nos autos por aquilo que constituiu a sua identificação pelos restantes arguidos como o autor da facada e se apresenta umbilicalmente ligada à prova recolhida na investigação e constante dos autos e que surge espelhada na escassa matéria de facto dada como não provada;
10 - Por outro lado e até no tipo de ilícitos em questão, naquilo que constituem as cifras negras, a existência daqueles de antecedentes criminais para alguém tão jovem como o arguido B… fazem afirmar a existência de elevadas rezões de prevenção especial;
11 - E se é certo que não será a gravidade do ilícito que por si só afasta a aplicação daquele regime, também não é menos verdade que a gravidade intrínseca dos ilícitos terá que ser ligada à gravidade e intensidade dos factos cometidos e que o fizeram agente dos crimes em causa e ao modo e forma como o manifestado arrependimento surge no processo;
12 – No caso do arguido B… não se vislumbra, face à factualidade apurada, um prognóstico favorável à ressocialização, em concreto, face à comprovada personalidade do mesmo e o respectivo percurso de vida”, onde a assunção de responsabilidades só surgiu na decorrência da investigação e do que os outros os arguidos lhe imputavam, sendo que a nível de arrependimento,
verbalizada no momento em que produziram declarações nos termos referidos no acórdão merece relevo apenas como circunstancias gerais para a determinação da pena e não para a atenuação especial das mesmas ao abrigo do referido regime especial;
13 - “É que a atenuação especial resultante da aplicação do regime para jovens delinquentes, para além da idade, torna-se necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena. Como se expressou o acórdão do STJ, de 23-02-2000, processo n.º 1200/99-3.ª, SASTJ, n.º 38, pág. 75, «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena» - cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/6/2015 no processo n.º 54/12.7PARGR.L1-3 in www.dgsi.pt;
14 – E onde “(…) as necessidades de defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, essencialmente de prevenção geral positiva, que levaram o legislador a excluir a aplicabilidade das medidas previstas nos artigos 5.º e 6.º do Decreto Lei 401/82 aos crimes puníveis com pena de prisão superior a 2 anos, implicam igualmente que a atenuação especial prevista no artigo 4.º só tenha lugar quando as exigências de prevenção geral não se oponham à consideração de especiais vantagens que daquela mesma atenuação pudessem resultar para reintegração social do jovem condenado. (…) Assim, impõe-se concluir que atenta a gravidade do crime, quer do ponto de vista da ilicitude, quer da culpa, dolosa,(…) não são compatíveis com a aplicação de medida e/ou espécie de pena menos gravosa que o permitido pela moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão prevista no tipo legal,” razões pelas quais deveria ter sido afastada a aplicação daquele regime ao arguido B…;
15 - E neste entendimento, tendo presente a moldura penal dos crimes em causa, os critérios e factores a atender para a medida da pena elencados pelo tribunal a quo assim como a matéria de facto dada como provada relativamente ao arguido e que aqui damos por reproduzidos para todos os legais efeitos deverá ser em consequência o condene pelo cometimento do crime de roubo e crime de homicídio qualificado tentado, nas penas de, respectivamente, entre 2 anos e 6 meses e 3 anos de prisão e entre os 5 e os 6 anos de prisão e, em cúmulo jurídico de uma pena única situada entre os 6 e os 7 anos de prisão.
16 – Com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, a não ser atendido o por nós antes pugnado, temos para nós que, mesmo na moldura atenuada resultante da aplicação daquele regime para jovens delinquentes, as penas parcelares e única aplicada ao arguido C… não dão satisfação às necessidades de punição que o caso requer.
17 – Em vista dos factos dados como provados mal se compreende a fixação da medida punitiva pela prática dos crimes em causa tão próximo do limite mínimo (particularmente no crime de roubo) e cuja num raciocínio que não se afigura paralelo com relação a cada um dos crimes, desproporcionada à acentuada carga de censura que o cometimento dos crimes suscita e inadequada à salvaguarda das necessidades de punição que o caso requer;
18 - Destarte, perante aquele quadro traçado pelo tribunal como factores a atender à medida da pena e aqueles por nós explicitados na motivação e onde os únicos factores que se podem apontar a favor do arguido é a sus confissão integral e sem reservas dos factos, efectuando a pertinente ponderação, as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação pelo cometimento dos crimes de roubo e homicídio qualificado tentado, respectivamente, numa pena entre 2 anos e 2 anos e 6 meses e próximo dos 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, numa pena única situada próximo dos 6 (seis) anos de prisão;
19 - Para o caso de não vir a ter acolhimento o por nós sustentado com relação ao afastamento da aplicação do regime para jovens delinquentes e com isso às penas que pugnamos ou ainda à nossa posição relativamente à medida das penas parcelares e única e com isso para a hipótese de ser decidido manter as penas fixadas pelo tribunal a quo a estes arguidos ou ainda permanecerem até 5 anos, é nosso entendimento, que perante que os factos dados como provados, a personalidade revelada pelo arguido B… na sua prática não permite inculcar aquele juízo de prognose sustentado pelo tribunal e as elevadas exigências de prevenção geral não ficam salvaguardas com a decidida suspensão da execução da pena de prisão, mesmos nos moldes feitos consignar como injunções;
20 – Tal como vem sendo defendido de forma maioritária pela jurisprudência dos nossos tribunais, no caso do arguido C…, verifica-se que estamos perante um caso em que alguém num grupo que integra outro dois mais velos e um outro mais novo assume a ousadia de levar consigo uma faca para o planeado assalto e que dela fez uso a despeito da supremacia numérica e física com relação à pessoa do ofendido, que só surge no processo depois daquilo que foi o encadear na investigação e que os outros três arguidos o implicaram no desferir da facada;
21 – Sobressai no modo de actuação do arguido B… que a despeito de ter já sofrido condenações pela prática de três crimes de natureza diversa e que cumpriu, tal não foi óbice a que se tivesse determinado a acompanhar aqueles outros no quadro do plano estabelecido para assaltarem o ofendido naquelas circunstâncias de tempo e lugar e afoitamente trazer e usar a faca para atingir a vida e a integridade física do ofendido, indiferente à condição deste, à sua idade, à sua saúde e às consequências da facada;
22 - A consideração destes factos relativamente ao arguido B… torna muito elevadas as necessidades de prevenção geral e especial e que, na nossa perspectiva impedem a suspensão da execução da pena, sendo certo que o grau de integração social e familiar do mesmo não se exibe suficiente para esbater o sentimento de reprovação social que o caso provoca, mais a mais, quando é certo é que foi a mesma inserção que não impediu que viesse a cometer os crimes em causa;
23 - Aliás, como atrás sublinhamos não obstante a sua jovem idade, a verdade é que surge amplamente documentado nos autos as circunstâncias dos actos por si perpetrados reveladores de personalidade absolutamente indiferente ao dever ser jurídico penal, com total indiferença para com o património, a integridade física e a vida dos outros, suas famílias e sociedade em geral, porque profundamente alheia aos valores mais elementares que coloca em xeque a virtualidade de um juízo de prognose positiva de que a aplicação de uma pena suspensa surta qualquer efeito no de inculcar a noção da grandeza dos valores por si violados;
24 - E onde a confissão dos factos (e com isso o declarado arrependimento) surge impelida/provocada por aquilo que foi a atitude confessória dos demais arguidos (e que o implicavam de forma incontornável);
25 - Todo um conjunto de elementos que não abona em favor da respectiva personalidade, a considerar para efeitos do juízo de prognose, nem se vislumbram que no caso concorram quaisquer circunstâncias excepcionalmente favoráveis com relação à pessoa do mesmo para que se possa afirmar os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão;
26 - Pelo que, atendendo à personalidade manifestada pelo arguido C… no cometimento dos factos e dos crimes aqui em causa, altamente disforme ao Direito, a gravidade de tais factos, e até o seu comportamento naquilo que constituiu a respectiva confissão resulta manifesto que a ameaça da prisão não é de molde a afastar o arguido da prática de novos crimes, não sendo a simples ameaça da prisão censura suficiente sem infligir na comunidade um inexorável sentimento de crise na confiança que os cidadãos depositam nas instituições do Estado guardiãs dos mais caros valores humanos;
27 - A decretada suspensão da execução da pena de prisão não atinge as referidas finalidades de prevenção geral e especial, não corresponde às expectativas comunitárias na medida em que enfraquece o seu sentimento da justiça e de confiança na validade das normas violadas e daria ao arguido e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão.
28 – Pelo que ante o exposto, deveria o tribunal a quo ter optado sem rebuços pela aplicação ao arguido C… da pena de prisão efectiva, sob pena das sanções para as condutas em análise nos autos serem tomadas como meras advertências, assim se contribuindo para a manutenção do grau de frequência dos referidos delitos, precisamente porque nestas circunstâncias se perdeu a noção de que a regra é para ser levada a sério, enquanto padrão de comportamento;
29 - Ao ter fixado aplicado aquele regime para jovens delinquentes ao arguido C…, ao ter aplicado aquelas penas e ao ter decretado a suspensão de execução da pena de prisão, o douto acórdão violou, para além dos preceitos incriminadores acima mencionados, o disposto nos artigos 4.º do Decreto Lei 401/82, de 22/9, 40.º/1 e 2, 50.º, 71.º, 72.º e 77.º C Penal.
I. 3. Respondeu o arguido, pugnando pela improcedência do recurso.
II. Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, igualmente, no sentido do provimento do recurso.
No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que o recurso fora admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
III. Fundamentação.
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são as de saber se,- em primeira linha, se é, ou não, caso de aplicação do regime especial para jovens delinquentes – e com isso, o reflexo, neste derradeiro caso, na medida das penas parcelares e por decorrência da pena única;
- num segundo momento – independentemente do sentido da decisão sobre a dita aplicação – se é caso de aplicação da pena de substituição.
III. 2. Vejamos, primeiramente os fundamentos de facto da decisão recorrida.
Factos provados.
1. D…, ofendido nos presentes autos, dedica-se à compra e venda de artigos, tais como antiguidades, electrodomésticos, ferramentas e outras máquinas, deslocando-se assiduamente à Feira da Vandoma, na cidade do Porto, aos Sábados de manhã, para compra de artigos que, mais tarde, vende noutras feiras.2. Neste âmbito conheceu o arguido C… (de alcunha C1…), que vendia artigos nesta Feira da Vandoma e a quem chegou a fazer algumas compras de pequenas máquinas, tendo-lhe fornecido o seu contacto telefónico para que este, quando tivesse alguma proposta de negócio, o contactasse.
3. E foi sob este propósito que D… foi contactado pelo arguido C…, no dia 20 de Maio de 2016, através do número ………, o qual lhe propôs a venda de uma rebarbadora e de uma máquina de furar.
4. D… acabou por se encontrar com o arguido C… junto a uma oficina denominada “E…, Lda”, em …, Gondomar, onde viu as referidas máquinas.
5. Nesta altura o arguido C… perguntou-lhe se estava interessado em adquirir uma moto-enxada, combinando um encontro para mais tarde em virtude de não disporem, naquele momento, de transporte.
6. No dia seguinte, 21 de Maio de 2016, D… dirigiu-se à Feira da Vandoma, onde falou com o arguido C… combinando ir ver a moto-enxada no dia seguinte, ao fim da tarde, pois iria ter a sua carrinha descarregada para transporte da máquina, caso finalizassem o negócio.
7. Apesar do combinado o arguido C… ligou ao ofendido D… nessa mesma noite, através do número ………, tentando que este fosse ver a moto-enxada, sugestão declinada pelo ofendido dado já ter anoitecido e encontrar-se a descansar.
8. Assim, este encontro, após vários contactos telefónicos, acabou por se realizar no dia 22 de Maio de 2016, tendo a vítima D… ligado ao arguido C… ao fim da tarde, para o referido número ………., e após uma troca de chamadas, em que este arguido utilizou também o número ………, encontraram-se poucos minutos antes das 22 horas.
9. Assim, D…, transportando-se na sua carrinha de marca FORD, modelo …, de cor … e matrícula VB - .. - .., acabou por se encontrar com o arguido C… na Rua …, junto aos nºs … e …, em Gondomar.
10. Na verdade, o arguido C… havia já combinado com os restantes arguidos F… (de alcunha F1…), G… (de diminutivo G1…) e B…, seus amigos, atraírem a vítima àquele local, que conheciam e sabiam ser isolado, pouco frequentado, junto a uma casa em ruínas e outra devoluta, estando a casa habitada distante da estrada, com o pretexto da venda de uma ferramenta com o objectivo de lhe subtraírem o dinheiro que este trouxesse com vista à realização do negócio.
11. Assim, os arguidos C…, F…, G… e B…, dirigiram-se ao local combinado, pouco antes das 22 horas, tendo F…, G… e B… se escondido da vista da vítima, permanecendo ocultos atrás de uma casa em ruínas ali existente.
12. O arguido B… trazia consigo uma faca, com cerca de quinze centímetros de lâmina e que já exibira aos restantes elementos do grupo, e que empunhou enquanto esperava o momento de avançar para a vítima.
13. Somente o arguido C… avançou para junto do logradouro das habitações, tendo, após chegada da vítima, entrado num dos portões simulando ir buscar a dita moto-enxada, fazendo sinal ao ofendido para esperar ali.
14. O ofendido D… dirigiu-se ao lado direito da sua viatura e abriu a porta lateral, sendo surpreendido pelos arguidos F…, G… e B… que se aproximaram dele e de imediato começaram a exigir-lhe dinheiro, dizendo “dá cá a nota”.
15. D… afirmando não ter dinheiro, agarrou numa chave de roquetes, que trazia na sua carrinha, e acertou com esta no braço do arguido F… e, de seguida, no arguido G….
16. Nesse momento, o arguido B… aproximou-se da vítima e espetou a faca que empunhava na omoplata esquerda de D….
17. Depois os três arguidos, F…, G… e B… obrigaram a vítima a deitar-se no chão e ao mesmo tempo que o agarravam e agrediam, pediram-lhe dinheiro e revistaram-no, tirando-lhe o seu telemóvel e a quantia de pelo menos 10€ (dez euros) que tinha no bolso.
18. Como não encontraram a quantia monetária que pretendiam, os arguidos, revolveram, à vez, ir á carrinha da vítima, procurando mais dinheiro, enquanto os outros agarravam a vítima no chão.
19. O arguido G… enquanto agarrava a vítima, estando esta já ferida na zona das costas, desferiu cortes na orelha direita ao mesmo tempo que o ameaçava e lhe exigia dinheiro.
20. Os outros arguidos diziam para o arguido G… “corta-lhe a orelha, que ele diz já onde está a nota” (sic).
21. D… foi também pontapeado em várias partes do corpo pelos arguidos enquanto se encontrava no chão.
22. O arguido C…, seguindo a estratégia delineada, tentando fazer crer que não tinha qualquer envolvimento nas agressões e roubo perpetrado, reapareceu no logradouro e começou a dizer “Deixem o homem, ele é meu amigo, ele é um cota fixe, compra-me umas coisitas” (sic).
23. Os arguidos F…, G… e B…, neste momento, vendo que não conseguiriam mais dinheiro da vítima, abandonaram o local, subindo a Rua … em direcção ao Bairro …, na posse do telemóvel da vítima e da quantia monetária de €10,00 (dez euros), que os arguidos se apropriaram e fizeram seus.
24. O Ofendido C… levantou-se, agarrou a chave de roquetes, que colocou dentro da carrinha, fechou a porta lateral e voltou ao lugar de condutor, tendo ido embora, rapidamente, subindo a rua, na direcção de Gondomar, com destino a sua casa, onde foi assistido medicamente por ambulância de Suporte Imediato de Vida e transportado ao Hospital H… no Porto.
25. O arguido C… logo após juntou-se aos restantes arguidos, alcançando-os ainda junto à Ponte …, próximo do local, sendo neste local que atiraram o telemóvel da vítima para o meio das ervas.
26. A caminho do …, onde residiam todos, com excepção do arguido B…, os arguidos repartiram entre si o dinheiro que haviam subtraído à vítima e o arguido B… desfez-se da faca utilizada, deitando-a fora.
27. Agindo da forma descrita, tendo em vista a obtenção de dinheiro e bens que a vitima tivesse consigo, os arguidos F…, G…, B… e C…, em conjugação de esforços e executando plano previamente delineado entre todos, agiram com vontade livre e com perfeita consciência e propósito de agredirem o ofendido e de apropriarem-se ilegitimamente de dinheiro e bens que aquele tivesse consigo, que não lhes pertencia e sabiam estar a fazê-lo contra a vontade do ofendido, objectivo esse que lograram alcançar através de violência exercida.
28. Os arguidos F…, G… e C… sabiam que o arguido B… ia munido de uma faca a qual utilizaram por vontade de todos, ameaçando o ofendido da forma descrita, como eram suas vontades, causando medo e receio no mesmo de que a sua integridade física fosse molestada ou mesmo que lhe provocasse a morte, e pela forma intimidatória descrita permitir apoderarem-se de todos os bens e quantias em dinheiro que aquele tivesse consigo.
29. Como consequência directa e necessária da agressão descrita o ofendido D… sofreu, além de dores físicas, laceração pulmonar alongada no segmento latero-basal do lobo inferior homolateral - hemopneumotórax no contexto de trauma penetrante (arma branca); apresentava no tórax: na face lateral esquerda do tórax, ao nível do 5.º espaço intercostal, apresenta cicatriz rosada, horizontal, com vestígios de pontos de sutura, com 2,5 cm de comprimento, sem queixas álgicas associadas; Ao nível da região infra escapular esquerda, apresenta cicatriz rosada, vertical, com vestígios de pontos de sutura, com 2,5 cm de comprimento, sem queixas álgicas associadas, lesões essas que determinaram, também de forma directa e necessária, 14 dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral (14 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (14 dias), resultando as consequências permanentes descritas, as quais não condicionam desfiguração grave e ainda uma área cicatricial no pulmão esquerdo que não condiciona compromisso funcional, conforme teor do relatório pericial de fls. 1333 a 1335 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
30. Na sequência da agressão perpetrada com a faca pelo arguido B…, o ofendido D… recebeu tratamento médico por traumatismo respiratório e toráxico no Centro Hospitalar …, onde esteve internado entre 22/05/2016 e 26/05/2016;
31. Data em que o ofendido assinou alta médica contra parecer do médico por correr risco de vida.
32. O arguido B… agiu livre e conscientemente, estava ciente que a faca utilizada, quer pela sua natureza cortante e perfurante, quer pela zona do corpo procurada e atingida (zona das costas), era adequado a causar a morte do mesmo, uma vez que logrou atingir órgão vital – pulmão esquerdo do ofendido.
33. E, ao agredir o ofendido na omoplata esquerda, do modo descrito previa a possibilidade de lhe causar a morte e não obstante isso fez tal agressão por lhe ser indiferente a morte do ofendido e com tal resultado se conformar.
34. O ofendido só não faleceu por ter sido logo socorrido e ser submetido a intervenção cirúrgica no referido Hospital.
35. O arguido B… bem sabendo que o ofendido era um homem com idade muito superior à sua e dos restantes arguidos, incapaz de se defender no frente a frente com os três arguidos, desferiu a facada pelas costas no momento em que o ofendido se defendia dos outros dois arguidos.
36. Agiu de modo perfeitamente desadequado e desproporcional à situação, o que fez sempre de forma livre, voluntária e consciente que a sua conduta, além de censurável era legalmente punível.
37. Agiram todos os arguidos sempre de forma deliberada, livre e consciente, sabiam ainda serem proibidas as suas condutas e que as mesmas constituíam infracção criminal.
38. O custo da assistência hospitalar ao ofendido ascende a €3.618,75, que até à presente data não foi pago.
(…)
74. O arguido B… nasceu em 7 de julho de 1995.
75. O arguido B… Iniciou a escolaridade em idade normal e concluiu o 9º ano de escolaridade.
76. Por opção própria, abandonou o sistema de ensino e iniciou uma experiência de trabalho na construção civil durante três meses, passando para uma empresa do ramo da restauração durante mais dois meses.
77. Dada as dificuldade em conseguir enquadramento laboral de forma consolidada e com exercício de actividade regular, o arguido efectuou inscrição num curso de formação profissional na área da restauração, designadamente de técnico de cozinha e bar.
78. À data dos factos, B… vivia em casa dos pais, habitando uma casa com condições de habitabilidade, na cidade do Porto há 10 anos.
79. O arguido encontrava-se matriculado no curso de formação profissional de técnico de cozinha e bar na escola “I…, Lda”, auferindo nesse âmbito cerca de 80€ relativos ao subsídio de transporte.
80. Por sentença transitada em julgado em 30-09-2015, o arguido foi condenado em pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, pela prática de um crime de furto e de condução sem habilitação legal, substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade, pena declarada extinta em 29-04-2016.
81. Por sentença transitada em julgado em 26-10-2015, o arguido foi condenado em pena de 60 dias de multa, pela prática de um crime de receptação, substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade, pena declarada extinta em 29-07-2016.
82. Os arguidos B…, F…, G… e C… confessaram integramente e sem reservas os factos provados.
III. 3. O quadro global das razões do MP.
Entende o MP que ao ter-se fixado aplicado o regime especial ara jovens – com base, nem sequer, propriamente, na inserção social e familiar e social do arguido (espelhada nos factos dados como provados sob os n.ºs 77 a 79) – antes, sendo os factores relevantes para tal, a confissão integral e sem reservas e o conjunto de antecedentes criminais onde consta terem sido aplicadas penas não detentivas, já extintas – e, por decorrência, ao ter-se aplicado aquelas penas, em concreto e, ao ter-se decretado a suspensão de execução da pena de prisão, a decisão recorrida violou o disposto no artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, bem como, os artigos 40.º/1 e 2, 50.º, 71.º, 72.º e 77.º C Penal.Pugna, assim, o MP,
1. pelo afastamento da aplicação do regime estatuído pelo Decreto Lei 401/82 e 73.º/1 e 2 C Penal e, pelo consequente agravamento das penas aplicadas:
- pela prática do crime de roubo, numa pena de prisão entre 2 anos e 6 meses e 3 anos de prisão e,
- pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, numa pena de prisão entre os 5 e os 6 anos de prisão e,
- em cúmulo jurídico de uma pena situada entre os 6 e os 7 anos de prisão.
2. Caso assim se não entendendo e mantendo-se, a aplicação do regime para jovens delinquentes, ainda, o agravamento das penas, dentro da mesma moldura penal abstracta,
- pela prática do crime de roubo numa pena de prisão entre 2 anos e 2 anos e 6 meses e,
- pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, numa pena de prisão próximo dos 5 anos e,
- em cúmulo jurídico, numa pena única de prisão próximo dos 6 (seis) anos.
3. Ou, mesmo que assim se não entenda e seja fixada uma pena única igual ou inferior a 5 anos de prisão, ainda, assim, se determine o cumprimento de pena efectiva, afastando a substituição por pena suspensa na sua execução.
Para o que invoca, essencialmente, a especial censurabilidade e desvalor acentuado no conjunto da gravidade da apurada conduta do arguido, bem como, a personalidade nela manifestada, com acentuadas exigências de prevenção especial e geral - pelo que, mesmo na valoração máxima que se possa atribuir à sua idade, à atitude confessória e ao manifestado arrependimento, sempre deveria ter sido afastada a aplicação do regime para jovens delinquentes e com isso a aplicação de uma pena única superior a 5 anos e inexoravelmente de cumprimento efectivo.
Mesmo mantendo-se a aplicação do regime para jovens delinquentes, as penas relativamente a cada um dos crimes sempre deveria fixar-se mais afastada do limite mínimo da moldura penal abstracta daquele que foi decidido pelo tribunal a quo, não se descortinando razões objectivas para que para o conjunto de factos dados como provados e na sua valoração como atenuantes ou agravantes as penas ficassem tão próximas do mínimo legal (no crime de roubo no primeiro quinto e no outro crime no primeiro terço), pelo quem decorrência a pena única deveria ficar mesmo assim acima dos 5 anos de prisão.
E, mesmo, a fixar-se uma pena única de prisão igual ou inferior a 5 anos, entende que se não mostram reunidos os pressupostos para a decretada suspensão da execução da pena de prisão.
III. 4. Atentemos.
III. 4. 1. O regime especial para jovens.
III. 4. 1. 1. No caso concreto justificou-se a aplicação ao arguido do regime especial para jovens da forma seguinte:III. 4. 1. O regime especial para jovens.
Uma vez que o arguido B… tinha 20 anos de idade e o arguido C… tinha 19 anos de idade à data da prática dos factos, estando em causa a condenação em pena de prisão, o juiz tem o poder/dever de colocar a hipótese de atenuação especial da pena a aplicar.
No caso dos autos, entendemos que o arguido B… deve beneficiar da atenuação especial porquanto o arguido confessou os factos, as condenações sofridas são relativas a um crime de condução ilegal, furto simples e receptação em penas de multa, substituídas por trabalho a favor da comunidade, as quais foram extintas pelo cumprimento, todos estes factos permitem concluir por um juízo de prognose positiva quanto ao efeito que da atenuação especial da pena de prisão pode ter para a reinserção social do arguido. Já relativamente ao arguido C… entendemos que não pode beneficiar desde regime especial, face aos seus antecedentes criminais, designadamente, a condenação por crime de tráfico de menor gravidade na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova, por sentença transitada em 8 de abril de 2016.
III. 4. 1. 2. A isto que contrapõe o MP?
No caso, a condição do arguido, revelada nos factos provados e crimes cometidos e ainda nos antecedentes criminais que já apresenta a despeito da sua jovem idade, não permitem concluir, como impõe o artigo 4° do Decreto Lei 401/82, que haja sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a sua reinserção social.Isto porque não se vislumbra, face à factualidade apurada, um prognóstico favorável à ressocialização, em concreto, do arguido, face à comprovada personalidade do mesmo e o respectivo percurso de vida”, onde a assunção de responsabilidades só surgiu por aquilo que derivou de uma confissão de outros arguidos e na implicação que fizeram relativamente à sua pessoa, sendo que a nível de arrependimento, verbalizada no momento em que produziu declarações merece relevo apenas como circunstancias gerais para a determinação da pena e não para a atenuação especial das mesmas ao abrigo do referido regime especial.
É que a atenuação especial resultante da aplicação do regime para jovens delinquentes, para além da idade, torna-se necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena.
Ora, para além do gravidade intrínseca dos crimes de roubo e homicídio qualificado tentado, perpetrado pelo arguido, no caso concreto a modalidade da acção é particularmente grave, não só porque decidiu tomar parte conjuntamente com aquele outros três no projectado crime de roubo trazendo consigo e usando uma faca, como acaba por ser quem toma posição preponderante na execução de tal roubo e decidiu realizar para impedir qualquer atitude de resistência por parte da vítima, revelando já considerável determinação e disponibilidade para correr riscos para obter os ganhos que procurava conjuntamente com aqueles outros e completamente indiferente à idade, condição, à integridade física e vida da vítima.
Assim, impõe-se concluir que atenta a gravidade dos crimes cometidos, quer do ponto de vista da ilicitude, quer da culpa, dolosa, com que agiu o arguido, na visão global da sua situação, não são compatíveis com a aplicação de medida e/ou espécie de pena menos gravosa que o permitido pela moldura dada por cada um dos crimes, o que exclui a atenuação especial da pena de prisão resultante da aplicação do regime para jovens delinquentes.
Desde logo, na diferença que intercede entre ambos os arguidos que praticaram os factos com menos de 21 anos, o arguido B… e o C… - deveria ter sido afastada a aplicação daquele regime em relação a ambos, quando, afinal apenas o foi em relação a este último (com o que o MP concorda, de resto) - verifica-se que o tribunal a quo fá-lo independentemente dos concretos factos por cada um praticados, situando-os ao mesmo nível quando é certo é que a conduta do arguido B… é bem mais grave do que daquele e dos demais arguidos, o qual decidiu partir para o congeminado roubo com uma faca a despeito da superioridade numérica com que bem sabia iriam enfrentar a vítima e a decidiu utilizar naquelas circunstâncias.
E, aplicou-se aquele regime indiferente ao modo de actuação do arguido B… na personalidade manifestada na forma como actuou sobre o ofendido no concomitante cometimento do crime de homicídio qualificado na forma tentada, desvalorizando completamente o que, de uma forma lapidar, antes havia entendido “(…) que o contexto da actuação do arguido é revelador de particular censurabilidade ou perversidade, ou seja, de um grau de culpa agravado(…)”.
Para a aplicação daquele regime para jovens adultos (já com alguns antecedentes – crime de furto, condução sem habilitação legal e receptação e inserção social, familiar e/ou profissional) bastou a confissão dos factos e o declarado arrependimento, na ideia que se consciencializou da ilicitude e gravidade dos seus actos, fazendo tábua rasa daquilo que intercede com o desvalor associado aos concretos factos praticados e ainda da concreta gravidade e danosidade associada aos tipo-de-ilícitos.
Mesmo acreditando, como o Padre Américo, que “são todos bons rapazes”, o certo é que descurou o tribunal a gravidade dos ilícitos, a gravidade dos factos cometidos, e que o aqui arguido (como os demais) na confissão que se seguiu apenas surgiu nos autos depois de laboriosa investigação pela Polícia Judiciária durante mais de 5 meses até ao momento em que foram sendo identificados e interrogados os diversos agentes e que a confissão dos factos apenas ocorreu umbilicalmente ligada quer à vasta prova recolhida na investigação e constante dos autos (e que surge espelhada na escassa matéria de facto dada como não provada) quer ainda com o indesmentível e incontornável facto das confissões dos restantes arguidos o terem sempre apontado como autor da facada desferida no ofendido.
Por outro lado e até nos tipos de ilícito em questão e ainda na jovem idade do arguido B…, aqueles antecedentes criminais registados no CRC revelam já uma propensão para a prática de crimes e onde os crimes julgados nos presentes autos se assumem como um crescendo de gravidade e consequências.
E se é certo que não será a gravidade do ilícito que por si só afasta a aplicação daquele regime, também não é menos verdade que a gravidade intrínseca dos ilícitos terá que ser ligada à gravidade e intensidade dos factos cometidos (ao modo e tempo como foram cometidos) e que o fizeram agente dos crimes em causa e ao modo e forma como o manifestado arrependimento surge no processo.
Seja naquela concreta actividade do roubo imputada e desenvolvida por cada um dos quatro arguidos e dada como provada e mais vincada naquilo que fez o arguido B… incurso na prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, se verifica que o cometimento dos crimes aqui em causa não são um fenómeno efémero ou transitório, bem pelo contrário, onde sobreeleva o facto de o arguido ter aceite tomar parte no projectado crime de roubo como vir a intervir da forma afoita como o fez munindo-se daquela faca que veio a ser utilizada contra a vítima e isto a despeito do cumprimento das penas anteriormente aplicadas.
Nesta intencionalidade de política criminal, uma das ideias essenciais é, a de evitar, na medida do possível, a aplicação aos jovens adultos, de penas institucionais ou detentivas.
Todavia, necessário seria que, em concreto, a apreciação dos factos fornecesse elementos que tendencialmente apontassem para que aquele arguido fosse merecedor dessa atenuação especial, atribuída a uma menor censurabilidade em razão de uma menor reflexão própria da idade e, relativamente à qual, as suas condições pessoais, como jovem, pudessem perspectivar uma reinserção social que melhor seria atingida com uma pena situada dentro de medida bem inferior à legalmente tipificada.
Ora, nada disso ficou minimamente demonstrado, à luz de todas as circunstâncias apuradas e reflectidas na matéria de facto dada como provada, pelo que não andou bem o tribunal a quo ao não ter afastado essa faculdade para o aludido arguido, naquilo que a par da concreta actuação do arguido B… e dos seus antecedentes criminais a que se juntam a inegável gravidade dos crimes cometidos (não sendo despiciendo chamar à colação que o crime de roubo é simples apenas e tão só por aquilo que contende com a desqualificação em razão do valor) e as prementes exigências preventivas que a mesma requer.
III. 4. 1. 3. Retornando ao caso concreto.
III. 4. 1. 3. 1. O texto legal.
O artigo 9.º C Penal de 1982, dispõe que aos maiores de 16 e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.III. 4. 1. 3. 1. O texto legal.
Assim, surgiu o Decreto Lei 401/82 de 23 de Setembro, que entrou em vigor em simultâneo com o C Penal, artigo 14.º, seja a 1.1.1983, nos termos do artigo 2.º do Decreto Lei 400/82.
O artigo 4.º do Decreto Lei 401/82 que instituiu o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, dispõe que, “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º C Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Do Preâmbulo daquele diploma, consta que, “o diploma visa regular uma matéria de largo interesse e importância, que resultam não só da ideia de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado, mas, que indo ao encontro das mais recentes pesquisas no domínio das ciências humanas e da política criminal, como, entroncam, ainda num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando se encontra ainda no limiar da sua maturidade.
O direito penal dos jovens imputáveis deve, tanto quanto possível, aproximar-se dos princípios e regras do direito reeducador de menores.
Trata-se de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.
As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser de prisão superior a 2 anos.
Para além desta pena, deve, todavia, o juiz dispor de um arsenal de medidas de correcção, tratamento e prevenção que tornem possível uma luta eficaz contra a marginalidade criminosa juvenil”.
E, assim, podemos afirmar que este regime surge inserido numa injunção de política criminal, que consagra no seu artigo 4º, uma dupla vertente de opções, no domínio sancionatório:
- por um lado, evitar, tanto quanto possível, a pena de prisão e,
- por outro, impor a atenuação especial sempre que se verifiquem as condições nele previstas.
“Aos objectivos perseguidos com este regime legal, subjazem relevantes interesses públicos de justiça e de política criminal, relacionados com as conhecidas características das fases de desenvolvimento dos jovens nesse patamar etário, que integram períodos de intensa reorganização dialética, implicando frequente vulnerabilidade biológica, psíquica e social.
Vulnerabilidade que sublinha a importância, no interesse individual e comunitário, de se tentar proporcionar ao jovem, tanto quanto possível uma moratória de ajustamento social, facilitando e promovendo condições de ressocialização responsabilizante, mas com o menor risco possível de estigmatização.
O que passa pela cautela de não se encarar a reacção à passagem ao acto em função da consideração excessiva do plano do desvalor objectivo desse acto, esquecendo as referidas características de quem não se encontra ainda numa fase de suficiente maturidade, tendo por isso acrescidas virtualidades de ressocialização, as quais constituem vantagem que é premente tentar aproveitar não só em beneficio do jovem mas também visando o sempre muito relevante aspecto dos interesses fundamentais da comunidade”, cfr. Ac. STJ de 1.3.2000, in CJ, S, I, 219, relator Armando Leandro.
A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui, pois, uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve, tem de, usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o de determinar se pode ser formulado um juízo de prognose benigno quanto às expectativas de reinserção de um jovem e no caso concreto de ser aplicável pena de prisão, por força do citado artigo 4.º determina que a pena deve ser especialmente atenuada sempre que o juiz tiver “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
“A aplicação do regime que consiste na atenuação especial da pena quando seja aplicável pena de prisão depende, pois, do juízo que possa/deva, ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação) permitam uma prognose favorável - ou, com maior rigor, não impeçam uma prognose favorável- sobre o futuro desempenho da personalidade”, cfr. Ac STJ de 7.11.2007, consultável no site da dgsi.
Salvaguardadas que sejam, naturalmente, as exigências de prevenção geral ligadas à protecção de bens jurídicos, deve-se ponderar, no entanto a importância fundamental que para essa protecção assume a reinserção do agente.
O que deve ser avaliado em cada caso, na ponderação adequada das aludidas finalidades da pena, por forma a que quando for de concluir resultar aquele excesso da determinação da pena concreta no quadro da moldura penal abstracta, se opte em obediência ao espírito do disposição do artigo 4º, pela atenuação especial, nos termos do artigo 73º.
Se é certo que a aplicação do regime especial para jovens não é automática, em função da idade do arguido, não menos verdade será, que se deve entender, no entanto, constituir, aquele regime, a regra, por defeito, para quem à data da prática dos factos tem idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
E, assim, a sua aplicação, resultará não só, obrigatória, não constituindo uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado, que tem de usar sempre que admita, como uma razoabilidade evidente, que dele possam resultar vantagens para a ressocialização do jovem agente.
E oficiosa, pois que para decidir sobre a sua aplicação, o tribunal, independentemente do pedido ou, mesmo, da colaboração do interessado, tem de proceder, autonomamente, às diligências e à recolha de elementos que considere necessários para avaliar da verificação dos respectivos pressupostos.
Obviamente que esta consideração abstracta terá que assentar em factos concretos que permitam a conclusão de que o jovem agente, uma vez fora da prisão, se integrará num meio envolvente propício e que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente a praticar factos da mesma natureza dos praticados.
Nem sequer se pode retirar da mera gravidade do crime a impossibilidade de aplicação do dito regime. Da mesma forma que não será a culpa do jovem agente, que poderá obstar à aplicação deste regime.
A única e, decisiva, limitação é a consideração de que o jovem agente não tirará quaisquer vantagens para a sua reintegração social, da aplicação do dito regime.
III. 4. 1. 3. 2. A avaliação das vantagens da atenuação especial para a reinserção do jovem tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido, e não por considerações abstractas desligadas da realidade.
E, manifestamente que dos factos provados não podemos concluir por que o recorrente não irá retomar a prática de crimes, mormente da mesma natureza dos aqui em causa.
Dos factos provados não se evidencia, como se exigiria, uma qualquer manifestação de vontade, nem subjectiva, nem objectiva, com a virtualidade de evidenciar, demonstrar, uma inequívoca tentativa séria de mudança de vida. Perante uma efectiva, nem sequer, potencial, vontade de virar de página.
Do que vem de ser dito, o facto de o arguido ao tempo dos factos ter 20 anos de idade, ter em julgamento confessado os factos e de as anteriores condenações serem relativas a crimes de condução sem habilitação legal, furto simples e receptação, em penas de multa e de trabalho a favor da comunidade, já extintas pelo cumprimento - fundamentos aduzidos nesse sentido na decisão recorrida - só por si, nenhum deles, nem todos conjugados, articulados e ponderados, entre si, tem o efeito de fazer desencadear a aplicação do regime especial para jovens delinquentes.
Desde logo, de tais circunstâncias não se pode concluir por um juízo de prognose positiva quanto ao efeito que da atenuação especial da pena de prisão pode ter para a sua reinserção social – como ali se refere.
Tão pouco, das circunstâncias atinentes com a sua integração social, constantes dos pontos 75 a 79 do elenco dos factos provados.
Com efeito o que aqui consta,
75. O arguido B… Iniciou a escolaridade em idade normal e concluiu o 9º ano de escolaridade.
76. Por opção própria, abandonou o sistema de ensino e iniciou uma experiência de trabalho na construção civil durante três meses, passando para uma empresa do ramo da restauração durante mais dois meses.
77. Dada as dificuldade em conseguir enquadramento laboral de forma consolidada e com exercício de actividade regular, o arguido efectuou inscrição num curso de formação profissional na área da restauração, designadamente de técnico de cozinha e bar.
78. À data dos factos, B… vivia em casa dos pais, habitando uma casa com condições de habitabilidade, na cidade do Porto há 10 anos.
79. O arguido encontrava-se matriculado no curso de formação profissional de técnico de cozinha e bar na escola “I…, Lda”, auferindo nesse âmbito cerca de 80€ relativos ao subsídio de transporte, não só não foi suficientemente dissuasor da prática dos factos, como é poucochinho – no desconhecimento da sua situação actual, atente-se que o arguido esteve em prisão preventiva e depois em prisão domiciliária, até à leitura do acórdão – para se extrapolar no sentido da conclusão extraída na decisão recorrida.
E, assim, decisivamente, da factualidade apurada, não existem elementos que, fundadamente permitam o apontado juízo de prognose favorável, sequer, que afastem as sérias reservas, de que a sua reintegração seja possível, seja facilitada pela aplicação do dito regime - tendo presente, que é pela finalidade da prevenção especial, seja, pela carência de socialização que o arguido revele, ou não, que deve ser aferida a sua aplicação.
Com efeito, a realidade dos factos provados o que traduz é serem elevadas as necessidades de ressocialização do jovem agente, isto porque a aparente vida estruturada, em sede de integração familiar, profissional e social, não era suficientemente incisiva, no sentido da prevenção de actos delituosos, mormente do género dos aqui levados a cabo, o que aliado à falta de predisposição para mudar, radicalmente, de vida, de ambiente, bem como, aos seus antecedentes criminais impede, mesmo a consideração de estarmos perante factos, que constituem um acto isolado, episódico, no seu percurso de vida.
E, assim, estamos perante circunstâncias que tornam justificada e fundada a conclusão – para dizer o menos - de que existem sérias reservas para crer que da aplicação do regime especial de jovens adultos e, mormente da atenuação especial da pena, resultam inegáveis vantagens para a sua reinserção social.
É verdade que os factos surgem no decurso duma forma de vida em que o arguido evidenciou um comportamento de rejeição de normas e de opção por condutas irregulares e comportamento pautado pela inobservância de adequados padrões de comportamento.
Postura que, nada o indicia, o arguido esteja predisposto a mudar. Nem o passado recente nem a actualidade o traduzem.
Obviamente que em tese a atenuação especial da pena e, por isso, uma pena de menor duração, de privação da liberdade, em abstracto melhor favorecerá a reinserção social do jovem adulto.
A atenuação especial da pena implicará uma moldura penal abstracta a permitir, por seu lado, uma pena concreta, provavelmente, mais adequada a permitir a reinserção social do recorrente, respondendo às necessidades de prevenção especial de socialização, reveladas no caso, por forma e em tempo mais adequados a uma perspectiva razoável e apelativa de futuro.
Por esta via, se conseguirá, com mais facilidade, a adesão responsabilizada do arguido a um plano de readaptação que passa necessariamente pela superação dos seus problemas ligados à idade da adolescência, juventude e entrada na vida adulta e voltados para uma vertente de reflexão que o ajude a superar, querendo, as suas dificuldades de estruturação da personalidade, de forma a melhor interiorizar os valores com protecção jurídico-criminal e preparar-se como é seu dever, para os respeitar, assim possibilitando a sua realização pessoa e social em liberdade.
E assim, somos chegados ao ponto essencial, a impossibilidade de formulação de qualquer juízo de prognose e de vantagem – no que se deve traduzir, mais que numa crença na natural vantagem, num optimismo, realista e fundado, perante a sua capacidade de ressocialização.
Isto, quando como se sabe, se a idade entre os 16 e os 21 anos de idade se terá que verificar à data da prática dos factos, já, por outro lado, os factos concretos de onde se pode ou não concluir pela verificação dos pressupostos de aplicação do regime especial para jovens, atento o princípio da actualidade que deve presidir à sentença, seja ao momento mais próximo e mais recente, manda atentar às últimas e mais recentes condições de vida do arguido.
Cremos, assim haver demonstrado, não só, o carácter vago e genérico das considerações feitas na decisão recorrida a este propósito, mas essencial e de forma decisiva, manifestamente desenquadradas com a natureza do instituto do regime especial para jovens.
III. 4. 1. 3. 3. E o que vem de ser dito, nem sequer vai contra a posição, dogmática, defendida pelo arguido, com extensa citação de, assertiva e actual, jurisprudência, bem como da exposição de motivos do Decreto Lei 401/82.
Tudo certo, claro e pertinente.
A discussão estará na sua adequação à realidade dos autos.
Como todo acto jurisdicional a pedra de toque estará na conclusão a extrair, no confronto da premissa maior - o texto legal – com a premissa menor – os factos provados.
Da síntese a fazer com base na tese e na antítese, se se quiser.
Essencialmente, na questão de saber se tais considerações sustentam, ou não, a posição assumida na decisão recorrida e aqui defendida pelo arguido.
E, definitivamente cremos que não.
É inquestionável, que o apontado regime especial para jovens se insere no âmbito de uma visão política criminal que procura acima de tudo a reeducação/reintegração de jovens, que apesar de terem tido um comportamento desviante, estão ainda numa fase de construção de personalidade, pelo que ainda poderão ser reencaminhados para um caminho conforme com as leis e o Direito.
Consequentemente, devem ser evitados, tanto quanto possível, os efeitos nefastos subjacentes à aplicação da pena privativa da liberdade tornando-se imperiosa a adopção de medidas cuja finalidade seja predominantemente a prevenção especial, no sentido da ressocialização e da reeducação em detrimento das medidas de prevenção geral.
Daí que nesta fase de desenvolvimento do jovem delinquente, em que a sua formação ainda não se encontra completa, seja possível educá-lo e conformá-lo para o direito, levando-o a optar pela sua educação, potenciando-se, dessa forma melhores resultados a médio e a longo prazo no domínio da protecção dos bens jurídicos e da ordem jurídica no seu conjunto.
A inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas aconselha a que se pense na adopção preferencial de medidas correctivas para os delinquentes a que o diploma se destina.
III. 4. 1. 3. 4. A grande e irredutível diferença reside, apenas – como habitualmente de resto - na leitura da realidade dos factos apurados.
O arguido entendendo que, as finalidades de ressocialização e de reeducação que subjazem ao dito regime se devem sobrepor aos fins das penas, que respeitam à prevenção geral, o que significa que, em geral, não devem ser aplicadas penas de prisão para jovens que ainda se encontram na fase de desenvolvimento da sua personalidade, devendo ser aplicado sempre que se admita, com uma razoabilidade evidente, que daí possam resultar vantagens para a ressocialização do jovem;
a única coisa que a lei impõe como limite à aplicação de tal regime é a consideração de que o arguido não tirará quaisquer vantagens para a sua reintegração social daquela diminuição;
vem assim a concordar com a decisão recorrida, na afirmação de que, quanto a si, existe um forte e fundado juízo de prognose de que a simples ameaça de voltar para a prisão o afastará, em definitivo, da prática de ilícitos penais - tanto é assim, que alega, já se encontrar a trabalhar na sociedade "atividades hoteleiras J…, Lda.", exercendo a profissão de aprendiz de cozinha.
Ora este facto, desde logo, não consta do elenco dos factos provados, nem podia constar, de resto, dado ser posterior à data da decisão – consabidamente, momento último em que deve ser aferida e ponderada a realidade e contexto a apreciar nesta sede – sendo certo, contudo que o arguido, nesta sede paro, foi obrigado a parar no tempo, pois que, depois de ter estado 6 meses em prisão preventiva esteve depois em prisão domiciliária até á leitura da decisão recorrida – facto que, contudo, não impedia a demonstração, a afirmação, da sua, inequívoca, vontade e propósito de mudança de estilo e de padrão da vida que vinha adoptando..
III. 4. 1. 3. 5. Assim e, em resumo, se o que releva para o efeito é um juízo de prognose sobre a personalidade e o desempenho futuro da personalidade do jovem - sem qualquer consideração autónoma dos factos, que apenas deverão contribuir para aquele juízo no ponto em que revelam ou neles se manifeste uma projecção de personalidade especialmente desvaliosa, se importa perceber se o desenvolvimento sócio-psicológico do jovem ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma “vantagem para a sua reinserção social” - ou se pelo contrário, qualquer intervenção já é tardia, perante uma personalidade que apresenta o seu quadro de desenvolvimento concluído, revelando um discernimento claro nas opções de vida que tomou”, perante a singela materialidade apurada, reportada ao tempo dos factos, aparente integração, que não obstante, não o impediu de praticar os factos aqui em apreciação, a falta de projecto de mudança de vida, efectiva e séria vontade de integração, não só, no mundo laboral, mas ainda, num meio envolvente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos da mesma natureza dos ora praticados, não só, não tornam diminuta a ponderação das exigências de prevenção especial, como, pelo contrário, constituem circunstâncias que, colidem, de forma preponderante, com as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e a garantia de protecção dos bens jurídicos, assumidas, em sede de prevenção geral, censurabilidade pelo que, por um lado, carece de fundamento fáctico a conclusão afirmada na decisão recorrida, de que existe um forte e fundado juízo de prognose de não voltar a praticar actos delituosos e, por outro, da materialidade apurada se justifica a conclusão de que, não concorrem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará a reinserção do arguido, não resulta com uma razoabilidade evidente, que daí possam resultar vantagens para a ressocialização do arguido, o que, então, impede a aplicação do regime previsto no referido artigo 4.º do Decreto Lei 401/82.
III. 4. 2. A consequência da não aplicação do regime especial para jovens.
III. 4. 2. 1. A medida das penas
Por força da aplicação do regime definido no artigo 73.º/1 C Penal, a atenuação especial da pena, implicou que as molduras penais abstractas dos crimes de homicídio qualificado na forma tentada, previsto no artigo 132.º/1 e 2 alíneas h) e i), 22.º, 23.º e 73.º C Penal - como resultado de uma dupla atenuação, primeiro, resultante do crime tentado e, depois resultante da idade - pena de prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses e, de roubo previsto no artigo 210.º/1 C Penal – aqui resultante, tão só, da atenuação derivada da idade - pena de prisão de 1 a 8 anos, passaram a apresentar a sub - moldura, respectivamente, de prisão de 1 mês a 11 anos e 40 dias e, de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão.E foi perante estas sub - molduras que foram aplicadas as penas parcelares de 4 e de 1 ano de prisão, respectivamente – que culminou na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão.
Penas que agora, por via da nova moldura, o MP pretende sejam fixadas respectivamente, entre os 5 e os 6 anos de prisão e os 2 anos e 6 meses e 3 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, numa pena única situada entre os 6 e os 7 anos de prisão.
III. 4. 2. 1. 1. Na decisão recorrida a propósito da operação de determinação da medida das penas expendeu-se pela seguinte forma:
(…) relativamente ao arguido B….
- No que diz respeito à intensidade da culpa, ao actuar como actuou, o arguido fê-lo com dolo eventual;
- o grau de ilicitude do crime cometido é o normal, mas de um crime que sendo de homicídio, e voluntário, atinge o bem mais valioso da nossa ordem jurídico penal, em perfeita congruência, aliás, com a ordem de valores constitucional;
A favor do arguido a confissão integral e sem reservas dos factos provados, a integração social.
Face às circunstâncias supra enumeradas, entendemos que a conduta do arguido deverá ser sancionada com a pena de 4 anos de prisão.
Passamos, agora, a determinar as penas de prisão quanto ao crime de roubo.
Para tanto, considerar-se-á que os arguidos agiram com dolo directo, sendo por isso elevada a intensidade do dolo.
Por outro lado, há que ter em conta o modo de actuação dos arguidos, mediante plano criminoso arquitectado pelo arguido C…, os quatro arguidos atacaram o ofendido em local pouco frequentado, pelo que, as necessidades de prevenção geral são elevadas, o que vem provocando sentimento de insegurança pela população.
Relevam por via da prevenção especial para efeito da medida da pena as anteriores condenações do (…) arguido B… (…); por outro lado, revelam as características da personalidade dos arguidos descritas na matéria de facto provada, em especial, a confissão integral e sem reservas dos factos pelos quatro arguidos e o facto de serem ainda muito jovens.
Tudo ponderado, mostra-se adequada e justa a pena de 2 anos e 6 meses de prisão para os arguidos C…, G… e F… e a pena de um ano de prisão para o arguido B….
O Cúmulo Jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido B….
Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa pena única.
Na medida da condenação são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo a pena única encontrada a partir de uma moldura abstracta que possui como limite mínimo a pena mais elevada em concreto aplicada, e como limite máximo a soma material das penas em concurso (nº 1 do artigo 77º do Código Penal).
Considerando no seu conjunto os factos e a personalidade do arguido, de onde ressalta a confissão integral demonstrativo de arrependimento pelos factos praticados, tendo presente a soma das penas concretamente aplicadas (5 anos), a mais elevada das penas concretamente aplicadas (4 anos), entende-se adequado fixar em 4 anos e 6 meses de prisão a pena única a aplicar.
III. 4. 2. 1. 2. Neste segmento considera o MP que, mesmo na aplicação do regime para jovens, as penas parcelares aplicadas ao arguido não dão satisfação às necessidades de punição que o caso requer.
Para o que alinha o seguinte raciocínio: mal se compreende a fixação da medida punitiva pela prática dos crimes em causa em valor tão próximo do limite mínimo da respectiva moldura penal abstracta (particularmente no crime de roubo), tão parcimoniosa e desproporcionada à acentuada carga de censura da postura do agente dos factos no seu cometimento e inadequada à salvaguarda dos objectivos punitivos de reprovação dos comportamentos delitivos e da sensibilização para a observância no futuro das regras e valores de regular convívio em sociedade e de prevenção geral da criminalidade, pelo exemplo e reforço da confiança da comunidade que da condenação tome conhecimento no funcionamento do direito e das instituições.
E onde a pena pelo crime de roubo fica situada no primeiro quinto da moldura abstracta atenuada (que vai de um mês a cinco anos e quatro meses) e a pena pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada se situa próximo do primeiro terço da moldura abstracta atenuada duplamente (que vai de 1 mês a 11 anos e 40 dias).
O arguido C…, motivado unicamente pela obtenção dos valores (dinheiro) que a vítima poderia trazer consigo aderiu ao projectado/planeado assalto e na sua execução veio a tomar posição preponderante com total indiferença com relação à idade, condição, à saúde, integridade física e vida do ofendido, vindo apenas a terminar a sua intervenção a partir do momento em que, com os outros co-arguidos, não descobriu outro dinheiro à vítima para além daquele que trazia consigo e surgindo nos autos por força da investigação realizada pela Polícia Judiciária, na forma como foram sendo identificados os diversos agentes e estes o apontaram como tendo sido o autor da facada que foi desferida na vítima.
A forma como o arguido C… se comportou no cometimento dos factos e crimes em causa tudo empresta plena objectividade à impulsiva actividade delituosa por parte do mesmo completamente indiferente à idade, condição, integridade física, saúde e vida da vítima e que tem já averbadas condenações pela prática de três crimes muito embora de distinta natureza.
Aliás numa perspectiva meramente matemática (mas que ao fim é o que interessa pois que objectivamente é a essa mesma matemática que terá tradução e repercussão no tempo de prisão que vier a ser aplicado) não se percebe a fixação de uma pena para o crime de roubo de uma pena num patamar tão próximo do limite mínimo quando não se seguiu o mesmo raciocínio para os restantes arguidos (e particularmente para aqueles que tiveram menor intervenção e até sem antecedentes criminais – como é o caso do arguido F…) e também diferente daquele que se seguiu para a medida da pena fixada para o crime de homicídio qualificado tentado.
Destarte, perante aquele quadro traçado pelo tribunal como factores a atender à medida da pena:
- o grau da ilicitude do facto e a gravidade das suas consequências, que se apresentam elevadas;
- o modo de actuação seja no desenvolvimento do crime de roubo seja ainda no crime de homicídio qualificado tentado;
- que apenas surge nos autos e confessa depois de outros co-arguidos o terem identificado e implicado nos factos em causa;
- os motivos que estiveram subjacentes ao cometimento dos crimes e que se relacionam, naturalmente, com a obtenção de fáceis proventos económicos;
- a intensidade do dolo consubstanciada na sua modalidade mais grave - dolo directo para um e dolo eventual para outro – projectando a sua actuação e as suas imediatas consequências e conformando-se com a sua actuação ilícita, facto que, fazendo elevar a ilicitude inerente à sua conduta (é menor a sua sensibilidade à pena que lhe venha a ser aplicada) acentua o grau de premência das referidas prevenção, ao mesmo tempo que acentua o juízo de censurabilidade penal a fazer impender sobre o mesmo;
- que os factores relativos à sensibilidade à pena e susceptibilidade de por ela ser influenciado, qualidades da personalidade manifestadas no facto e conduta anterior e posterior o facto, não favorecem a responsabilidade criminal do arguido, pois que depois daqueles condenações e ter cumprido as respectivas penas tal não foi obstáculo a que tivesse cometido os crimes aqui em causa numa escalada de gravidade e consequências;
e onde os únicos factores que se podem apontar a favor do arguido C… é a sua idade e o facto de ter mantido uma postura humilde e de coerente posição ao longo do processo de confissão integral e sem reservas dos factos efectuando a pertinente ponderação pelos critérios de individualização das penas previstos nos artigos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos, com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, que pelo cometimento dos imputados crimes, as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação relativamente ao imputado crime de roubo de uma pena de prisão entre 2 e 2 anos e 6 meses e relativamente ao crime de homicídio qualificado tentado próximo dos 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, numa pena de prisão única situada próximo dos 6 (seis) anos.
III. 4. 2. 1. 3. Vejamos.
III. 4. 2. 1. 4. Os fins das penas.
O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita de forma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.III. 4. 2. 1. 4. Os fins das penas.
“A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena”, cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 215.
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
Dispõe o artigo 40° C Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, nº. 1 e, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, nº. 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas: a formulação da norma reveste a “forma plástica” de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições, cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.
A norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de “antagonista por excelência da prevenção”, em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
“O modelo do C Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40° determina, por isso, que os critérios do artigo 71° e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no actual programa político do C Penal e, de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção, porque de protecção de bens jurídicos, acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências do crime, 227 e ss.
III. 4. 2. 1. 5. A medida da pena.
Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena, o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º C Penal, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.
Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
Isto posto.
Dispõe o nº. 1 do artigo 71º C Penal que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, seus autênticos fundamentos.
A medida de prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida, protecção óptima e protecção mínima, limite superior e limite inferior da moldura penal, o juiz face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente, prevenção da reincidência, sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71° do C Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral, a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento, ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente, cfr. Ac STJ de 28.9.2005, in CJ, S, III, 175.
O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função, única, mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral, de integração, a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa e, cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dento da referida “moldura de prevenção”, que sirva melhor as exigências de socialização ou, em casos particulares, de advertência ou segurança do delinquente” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro 1993, 186-187.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 227, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A medida da pena há-de ser dada pela tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz nas expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada”.
“O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita de forma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.
A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena”, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 215.
Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.
A propósito desta operação tão complexa, ensina Figueiredo Dias que “há uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias; medida pois que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”.
Assim, “dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídico - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena”.
A culpa funcionará sempre como limite máximo absolutamente inultrapassável, de acordo com o n.º 2 do artigo 40º C Penal, enquanto que o limite mínimo deverá ser encontrado tendo em conta aquela pena que responda à necessidade de tutela dos bens jurídicos e à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada ou reafirmação contra-fáctica da norma”.
III. 4. 2. 1. 6. Descendo ao caso concreto.
III. 4. 2. 1. 6. 1. As penas parcelares.
Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena, o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.III. 4. 2. 1. 6. 1. As penas parcelares.
Como resulta óbvio, na decisão recorrida, operou-se a avaliação dos factos que determinaram fixação da medida das penas em função da materialidade apurada, que, neste momento é intangível.
A propósito da fixação e determinação da medida concreta da pena, no caso em apreço, há que convocar os seguintes argumentos:
O facto de o arguido ter actuado na forma menos grave de dolo, o eventual, quanto ao crime de homicídio e com dolo directo, não mitigado por qualquer circunstancialismo, de grau mediano, em relação ao crime de roubo – a culpa da arguida é de normal intensidade a nível de dolo directo, não mitigado por qualquer circunstancialismo – e não como se entendeu na decisão recorrida, com dolo intenso.
Isto porque, apesar da actuação com dolo directo, no caso, tal não se traduz, por isso, numa culpa de elevada intensidade. Com efeito, dolo directo não significa dolo intenso, não significa intenção criminosa de grande intensidade. Significa, tão só, que o agente actuou com vontade dirigida à realização do facto;
a mediana ilicitude dos factos e diminuta, apesar de tudo, gravidade das consequências, do homicídio, pois que, o ofendido como sequelas permanentes no corpo, por virtude da actuação do arguido, sofreu lesões que determinaram de forma directa e necessária, 14 dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral e trabalho profissional, por igual período de tempo e, diminuta em relação ao roubo, atendendo, desde logo, ao valor diminuto valor da apropriação;
o facto de ter feito uma confissão livre e integral dos factos – no entanto, sem relevo para a descoberta da verdade;
as muito elevadas exigências de prevenção geral, face à facilidade – banalização do mal, num certo sentido - com que actualmente, na nossa actual sociedade, se cometem crimes, desta natureza, contra a vida e contra a propriedade alheia, com recurso a armas, através de emboscada, de noite, através da formação de um grupo para o efeito, por isso em indesmentível superioridade numérica, que urge combater, por forma a ser estancada e contida dentro de parâmetros mais razoáveis e aceitáveis, ainda assim, por forma a assegurar a validade do valor e do sentimento de segurança da sociedade;
são assim, prementes, as exigências de prevenção geral, positiva de integração e negativa de intimidação, pois que estamos perante um tipo de criminalidade, motivada pela ânsia da obtenção de proventos materiais, de forma absolutamente, ilegítima, ilícita e colocando em causa uma vivência de confiança e em segurança, que se supõe existir no seio da comunidade e mormente entre pessoas que se conhecem, nem que seja pelos piores motivos - que vêm ocorrendo com desmesurada e assustadora frequência;
as ainda assim, prementes necessidades de prevenção especial, em termos de exigências de prevenção especial, de socialização e advertência individual ou de segurança, dado o facto de o arguido ostentar uma personalidade avessa ao direito, consubstanciada no facto de em 4 anos de imputabilidade estar a ser julgado, já pela 3.ª ocasião e, pelo 4.º crime diverso – depois de condução sem habilitação legal, de furto simples e de receptação, agora roubo e homicídio;
aliado ao facto de o arguido, apenas, aparentemente, ao tempo, estar inserido em termos familiares e sócio-profissionais - sem apresentar, no entanto, percurso laboral minimamente consistente, nem evidenciar quotidiano estruturado à volta de uma actividade profissional estável e permanente - o que não serviu de suficiente elemento dissuasor em relação à prática dos factos, que não obstante não serviu de contra-motivação, com suficiente força inibidora da prática dos factos, nem podendo, sequer, ainda assim, afirmar-se que os factos aparecem como caso isolado na sua vida, tudo, a fazer aumentar as exigências de prevenção especial negativa.
Se como vimos a culpa constitui o limite inultrapassável do quantum da pena, dentro é certo da sub-moldura da prevenção geral e ponderadas as necessidades que o agente apresente em sede de prevenção especial, perante estes factores, tidos em consideração na decisão recorrida, com determinado peso, no confronto com aquele que o MP defende lhe deveria ter sido concedido, cremos evidenciar-se a necessidade de um ajustamento – desde logo, mas não só, derivado da ponderação de uma moldura penal abstracta, agora mais gravosa.
Assim perante a nova moldura penal abstracta, de prisão, de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses, quanto ao homicídio e, de 1 a 8 anos, quanto ao crime de roubo, tendo presente o que vem de ser exposto, acerca dos fins das penas e da determinação da sua medida concreta, julga-se como adequadas as penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão pelo roubo – justificadamente, coincidente, com a aplicada a este título a todos os co-arguidos - e de 5 anos pelo homicídio tentado.
Penas, qualquer delas, susceptíveis de representar uma suficiente censura do facto e, por outro lado, em simultâneo, de constituir uma garantia para a comunidade da validade e vigência das normas violadas, pois que sendo sensível à gravidade dos crimes, são aceitáveis e adequadas à medida da culpa do arguido e, susceptíveis de assegurar o premente interesse, presente no caso, da prevenção especial e, da mesma forma, o, da mesma forma, presente, da prevenção geral.
III. 4. 2. 1. 6. 2. A pena única.
Em sede de determinação da pena única, dir-se-á, que nos termos do artigo 77°/1 C Penal, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, na busca da imagem global dos factos.A individualização da pena única conjunta move-se numa moldura penal abstracta balizada pela pena parcelar mais grave – patamar mínimo - e pela soma material de todas elas – patamar máximo, n.º 2 do artigo 77º C Penal.
O que deixa transparecer, um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares.
A moldura penal do concurso, dentro da qual é encontrada a pena unitária – artigo 77º/2 C Penal - tendo em atenção os factos e a personalidade do agente, no caso concreto, é, então, de prisão de 5 anos a 7 anos e 6 meses.
Fundamental na formação da pena única é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade”.
A pena única deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do agente e das diversas penas parcelares.
Para a determinação da dimensão da pena única, decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos - “a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa”.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de ilicitude reportada à globalidade dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido - sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, e ao núcleo de bens essenciais, em relação à ofensa de bens patrimoniais, como sucedeu no caso vertente.
Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa revelada pelo número de infracções, pela sua perduração no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo à prevenção, importa verificar relativamente à prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente, para o que será preponderante e decisivo, o resultado da ponderação dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores que necessariamente deverão ser tomados em consideração na determinação da medida da pena única, sendo então o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena mas tendo, também, presente o sentido da proporcionalidade que deve presidir à fixação da pena única.
Atentando à matéria de facto provada, não se pode deixar de reconhecer que o ilícito global é de acentuada gravidade, quer pela natureza de ambas as infracções em que se corporiza, quer por se tratar de crimes que são factor de grande insegurança social e comunitária e, associados a um estilo de conduta associado a comportamentos próprios de grupos de criminosos, ou, pelo menos, associados, ocasionalmente, para o efeito.
Julgamos assim adequada a pena única de prisão de 6 anos.
Valor este que, impede, qualquer possibilidade de suspensão da sua execução, por ultrapassar o limite mínimo, de 5 anos, previsto no artigo 50.º/1 C Penal.
Está, pois, o recurso do MP – totalmente, nos segmentos atinentes com a não aplicação, quer, do regime especial para jovens, quer da pena de substituição e, parcialmente, n tocante à medida das penas – votado, manifestamente de resto, ao sucesso.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo Magistrado do MP e, em consequência, condenar o arguido B…,- pela prática, em co-autoria material de um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210.º C Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.° e 132.º/1 e 2 alíneas h) e i), 22.º e 23.º C Penal, na pena de 5 anos de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão.
Taxa de justiça, por ter decaído em recurso a que apresentou resposta, a cargo do arguido, que se fixa no equivalente a 4 Uc,s.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto.2018.Janeiro.17
Ernesto Nascimento
José Piedade