Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 933/17.5Y2VNG.P1 |  |
IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
JULGAMENTO
1. Relatório
Nos autos de recurso de contraordenação do Tribunal da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de … – Juiz 1, foi em 29/06/2017 depositada a seguinte decisão:« - declarar, por omissão dos factos que levaram à aplicação de uma coima a título doloso ou negligente, e bem assim, a falta de referência, no elenco dos factos provados, a esse elemento subjetivo, às condições económicas do arguido e ao beneficio económico retirado, e falta de critérios discriminados quanto à fixação da coima concreta, a irregularidade da decisão da entidade administrativa e, na sequência, arquiva-se o presente processo.
Sem custas por não serem devidas (artigo 93.°, n.º 3 do RGCOC).
Deposite e notifique.
Uma vez que a presente decisão não apreciou os factos imputados ao arguido como contraordenação, e apesar de o trânsito em julgado da decisão não precludir o novo conhecimento como contraordenação (artigos 79º, nº1 do RGCOC, a contrario, e 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa), após trânsito, remeta fotocópias dos autos à entidade mencionada a fls. 31, nos termos e para os efeitos do artigo 70º, nº 2 do RGCOC.»
Inconformado com esta decisão dela interpôs recurso o MP, extraindo-se, em síntese, das conclusões do recurso os seguintes argumentos:
A decisão administrativa no âmbito de um processo contraordenacional deve conter a identificação do arguido, a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas, a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão, a coima e as sanções acessórias, sendo certo que nesta fase não é de exigir o rigor formal como se em processo penal estivéssemos;
Tal exigência deve respeitar apenas a de uma narração, ainda que sintética, devido à simplicidade e celeridade que norteiam a fase administrativa, e que permita ao arguido efetuar um juízo de oportunidade sobre a conveniência ou necessidade de impugnar judicialmente a decisão e posteriormente, já em sede de impugnação judicial, possibilitar ao tribunal conhecer e aferir sobre o processo lógico da formação da decisão administrativa e respetivos fundamentos.
A decisão administrativa que fundamenta o presente recurso de contraordenação obedece aos requisitos enunciados no artigo 58 do RGCO, não padecendo de irregularidade.
A decisão administrativa não é omissa quanto ao elemento subjetivo.
A decisão administrativa em causa nestes autos obedece aos requisitos mínimos referidos no artigo 58 do RGCO.
Conclui pedindo que na procedência do recurso seja revogado o despacho recorrido e determinada a sua substituição por outro que não declare a irregularidade da decisão administrativa, mas antes designe data para a realização da audiência de julgamento.
O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 117 dos autos.
O arguido respondeu ao recurso em primeira instância aderindo aos fundamentos da decisão recorrida e pugnando pela sua manutenção.
Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto considera que a decisão administrativa não é omissa quanto ao elemento subjetivo imputando expressamente a infração ao arguido a título de dolo.
Acompanha, pois, os argumentos do recurso pronunciando-se pela respetiva procedência.
Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do CPP não foi apresentado resposta ao parecer.
Cumpre apreciar!
2. Fundamentação
A - Circunstâncias com interesse para a decisão a proferir.Para melhor compreensão da situação em recurso passamos de seguida a transcrever a decisão recorrida quanto aos seus fundamentos de facto e de direito:
« Nos presentes autos de recurso de contra ordenação veio o arguido B…, recorrer da decisão da autoridade administrativa - Câmara Municipal C…:
a) Decisão proferida no âmbito do processo de contraordenação nº 9/CO/2012 que o condenou na coima de 500,00€ (quinhentos euros).
O arguido veio impugnar a contraordenação, invocando:
- ter sido levantado um auto com base na sua qualidade de subarrendatário, que não possui;
- ter celebrado em 5 de setembro de 2011, com o proprietário do edifício onde funcionava um estabelecimento de confeitaria e bebidas com terminal de cozedura, um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial com fiador e com opção de trespasse, pelo prazo de um ano, o que terminou em setembro de 2012;
- que durante esse ano não efetuou quaisquer obras no estabelecimento, desconhecendo a situação.
Conclui, assim, requerendo seja absolvido.
II - Saneamento
O tribunal é competente.
As partes têm legitimidade.
Por se entender desnecessária, dispensou-se a realização da audiência de julgamento, sendo que a tal não se opuseram o arguido ou o Ministério Público.
Não existem quaisquer nulidades, exceções ou questões prévias que impeçam o conhecimento do mérito da causa.
A) Por decisão datada de 23 de fevereiro de 2017, a Câmara Municipal C… considerou:
« 1. FACTOS IMPUTADOS AO ARGUIDO
No dia 27 de dezembro de 2011, na Rua …, …., freguesia de …, deste município, foi levantado auto de notícia pelo facto de o arguido, na qualidade de subarrendatário, se encontrar a ocupar um edifício objeto de obras de ampliação, como estabelecimento de restauração e bebidas sem o necessário alvará de autorização de utilização" .Nada mais é descrito neste ponto, que, ao que parece, se reporta ao elenco dos factos considerados provados, e apenas mais à frente refere a entidade administrativa - e apenas na parte que denomina de fundamentação - exame crítico da prova e justificação - e passamos a citar "No caso dos autos, resulta provado que o arguido, na data, hora e local, constantes do auto de notícia lavrado, se encontrava a ocupar a edificação sem que, para os devidos efeitos, possuísse a necessária autorização de utilização. Encontra-se, assim, preenchido, o tipo de ilícito contraordenacional acima referido. Assim, na ausência de elementos instrutórios que permitam imputar a título de dolo do arguido a conduta ilícita adotada, sempre se concluirá por um comportamento negligente da mesma, seja por falta de diligência no cumprimento da obrigação legal, seja por desconhecimento censurável da obrigação legal que sobre si impendia. No entanto, resulta da prova produzida que o arguido agiu com culpa, sendo a sua conduta dolosa, pois bem sabia e não podia ignorar que ao ocupar a edificação objeto de obras de ampliação sem a necessária autorização de utilização praticava um facto ilícito. O arguido ao ocupar a referida edificação sem que para o efeito estivesse munido de alvará de autorização de utilização, agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não lhe era permitida por lei, não se coibindo no entanto de a concretizar".
Decidindo:
Nos termos do artigo 18º do RGCOC, "a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que retirou da prática da contra-ordenação".
Essa determinação constitui uma operação cuja responsabilidade se reparte entre o legislador e o aplicador da coima, seja a autoridade administrativa ou o juiz.
Assim, enquanto ao primeiro cabe estabelecer, um mínimo e um máximo para as molduras abstratas aplicáveis a cada um dos tipos legais de ilícitos de contraordenações descritos na legislação avulsa, à autoridade administrativa ou ao juiz caberá, respeitando as balizas fixadas pelo legislador, dizer, em concreto, qual a pena que, no caso em apreço deve ser aplicada.
Assim, no que toca à gravidade da contraordenação, deve atender-se:
- ao grau de violação ou perigo de violação dos bens jurídicos e interesses ofendidos;
- ao número de bens jurídicos e interesses ofendidos e às suas consequências,
- à eficácia dos meios utilizados.
No que toca à culpa do agente:
Quanto ao papel que cabe à culpa na determinação da concreta da sanção a doutrina tem apontado três teorias: da sanção exata no ato de determinação da sanção; do valor de emprego ou de graus e da margem de liberdade.
Conforme resulta dos artigos 71 e 72, ambos do Código Penal (subsidiariamente aplicáveis, na medida em que não são contrariados pelo artigo 18 do RGCOC), entre nós adaptou-se a teoria da margem de liberdade, entendendo-se ser «claro que, em absoluto, a medida da pena é uma certa: simplesmente que ela seja exactamente, é coisa que não poderá determinar-se, tendo, pois, o aplicador que remeter-se a uma aproximação que, só ela, justifica aquele "Spielraum", dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pura prevenção», BMJ, nº149, pág. 172.
Para determinação da sanção o aplicador " deve ter em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de contra-ordenação, deponham a favor ou contra o agente", Lopes Rocha, Gomes Dias e Ataíde Ferreira, in Contra-Ordenações, E.S.P, pág. 30 e António Joaquim Fernandes, Regime Geral das Contra-Ordenações, Notas práticas, Ediforum Edições Jurídicas, Lda., Lisboa 1998, pág. 43.
Assim, deve atender-se:
- ao grau de violação dos deveres impostos;
- ao grau de intensidade da vontade de praticar a infração;
- aos sentimentos manifestados no cometimento da contraordenação;
- aos fins ou motivos determinantes;
- à conduta anterior ou posterior;
- à personalidade do agente.
No que toca à situação económica deve atender-se à situação pessoal do agente.
No que se reporta ao beneficio económico que o agente retirou da prática da contraordenação, deve atender-se não só ao valor do dano causado, que é considerado na gravidade da contraordenação, mas ao beneficio obtido.
Ora, analisando a decisão administrativa é manifesto que da mesma não consta, no elenco dos factos considerados provados - factos imputados ao arguido - qualquer referência à conduta do arguido recorrente, no sentido de esta ter sido dolosa ou negligente, sendo apenas sido feita referência - no ponto relativo à fundamentação - à atitude culposa/negligente daquele arguido. Para além do mais, apenas e uma vez mais depois do elenco dos factos considerados provados, é feita referência às condições económicas do arguido e ao beneficio económico retirado, sendo que essa referência é para dizer que não constam dos autos quaisquer elementos e ser indeterminado o beneficio económico, pelo que se considera que a decisão é omissa quanto às condições económicas do arguido e quanto aos critérios seguidos e discriminados quanto à fixação da coima concreta aplicada. E obviamente, tratando-se de processo contraordenacional não compete ao arguido fazer prova dessas condições, mas antes à entidade administrativa averiguar das mesmas (através da verificação dos elementos contabilísticos, designadamente o IRS, etc.). Não se reputa suficiente, em nosso entender, fazer referência a tais elementos, sem fundamentar os critérios que estiveram posteriormente na base da coima aplicada, ou seja, não foram apontados o processo lógico e/ou as circunstâncias que basearam a aplicação da coima concreta a esta concreta arguida.
Daí que, o que não pode é, como fez, deixar a averiguação desses elementos à mercê do que vier a ser dito pelo próprio arguido ou mesmo, e aqui merecedor de maior censura, do que o Tribunal, em sede de impugnação judicial, vier a apurar.
Acresce que, relativamente à implícita imputação a título doloso, se desconhece o processo lógico que levou a autoridade administrativa a considerá-la, quais as circunstâncias em que se baseou para concluir pela sua verificação. Ademais, verifica-se, como já referido, que nenhuma referência é feita no elenco dos factos provados a tal imputação, deixando-se a tarefa de percorrer toda a decisão, numa confusão entre matéria de facto e matéria de direito, ao próprio arguido, numa tentativa de perceber como se defender. Note-se, a propósito, que a autoridade administrativa refere não ter elementos que permitam concluir pela conduta dolosa, mas logo de seguida enquadra a conduta do arguido na negligência, para novamente concluir pela verificação do dolo - parece-nos.
Assim, dispõe o artigo 58.º do RGCOC que:
1 - A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter:
a) A identificação dos arguidos;
b) A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas;
c) A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão;
d) A coima e as sanções acessórias.
2- Da decisão deve ainda constar a informação de que:
a) A condenação se torna definitiva e exequível se não for judicialmente impugnada nos termos do artigo 59.°;
b) Em caso de impugnação judicial, o tribunal pode decidir mediante audiência ou, caso o arguido e o Ministério Público não se oponham, mediante simples despacho.
3- A decisão conterá ainda:
a) A ordem de pagamento da coima no prazo máximo de 10 dias após o carácter definitivo ou o trânsito em julgado da decisão;
b) A indicação de que em caso de impossibilidade de pagamento tempestivo deve comunicar o facto por escrito à autoridade que aplicou a coima."
Ora, na decisão da autoridade administrativa não se vislumbra a descrição cabal dos factos imputados, da qual se poderia retirar o elemento subjetivo do tipo de ilícito, ou seja, não se encontra elencado no local destinado à descrição da factualidade provada, e, por conseguinte, a decisão não se encontra devidamente fundamentada.
Os requisitos da decisão da autoridade administrativa enunciados no citado artigo 58.° do RGCOC visam assegurar ao arguido a possibilidade do exercício efetivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e condições em que pode impugnar judicialmente a decisão.
Ora, no caso dos presentes autos, verifica-se que inexiste qualquer descrição factual relativa ao elemento subjetivo da infração em causa devidamente sustentada e fundamentada que legitime a aplicação da sanção em causa. Note-se, para além do mais, que são feitas referências genéricas e conclusivas, apenas.
Ora, os advérbios, os adjetivos e as afirmações conclusivas não constituem "factos".
Estes são os acontecimentos ou eventos da vida real, do mundo natural, fisico ou psicológico. Facto jurídico é todo o acontecimento ou evento que produz efeitos jurídicos.
A falta daqueles elementos factuais e, bem assim, da fundamentação que tenha conduzido à sua prova, compromete um cabal exercício do direito de defesa por parte do arguido, direito este que se encontra constitucionalmente consagrado (artigo 32 nº 10 da Constituição da República Portuguesa).
Sendo certo que a decisão administrativa é proferida no domínio de uma fase administrativa sujeita, por conseguinte, às características da celeridade e simplicidade, o dever de fundamentação assume uma dimensão menos intensa em relação a uma sentença. Não obstante, para que seja respeitado aquele direito de defesa constitucionalmente consagrado, deverão ser patentes para o arguido as razões de facto e de direito que levaram à sua condenação, possibilitando-lhe um juízo de oportunidade sobre a conveniência da impugnação judicial e, simultaneamente, e já em sede de impugnação judicial, ao tribunal conhecer o processo lógico de formação da decisão administrativa.
Consequentemente, é nula a decisão administrativa que não contiver a devida fundamentação, tanto mais quanto se atender à pujante expansão do direito contraordenacional e à agravação notória das sanções típicas, o que obrigou à consagração constitucional dos direitos de defesa e audiência.
A não descrição in casu minimamente fundamentada do processo que levou à aplicação de uma coima a título doloso ou negligente, e bem assim, a falta de referência, no elenco dos factos provados, ao elemento subjetivo, às condições económicas do arguido e ao beneficio económico retirado, tem a consequência que de seguida se analisará.
Das consequências da falta de fundamentação da decisão da entidade administrativa ou de uma fundamentação deficiente:
O artigo 58 do RGCOC não define qual o âmbito ou rigor da fundamentação dos elementos ali previstos.
De acordo com o artigo 41 nº 1 do RGCOC, são os preceitos reguladores do processo criminal (e não do direito administrativo) "devidamente adaptados", que constituem, neste particular, o direito subsidiário - neste sentido, Teresa Beleza, ln Direito Penal, AAFDL, VoI. I, 2.a edição, pág. 131.
Contrariamente ao defendido por Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, in Contra-Ordenações Anotações ao Regime Geral, 2.a Edição, Vislis Editores, Lisboa, 2003, pág. 334, António de Oliveira Mendes, José dos Santos Cabral, in Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 154 e Sérgio Passos, in Contra-Ordenações Anotações ao Regime Geral, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 383, entendemos que não se devem aplicar, subsidiariamente, os preceitos do processo criminal relativos às decisões condenatórias, nomeadamente o disposto no artigo 374.°, nº 2 do Código de Processo Penal (requisitos da sentença) e no artigo 379.°, n. ° 1, al. a) e n. ° 2 do mesmo diploma (nulidades da sentença) uma vez que, se o arguido interpuser recurso da decisão condenatória, esta mesma decisão, nos termos do artigo 62.°, n. ° 1 do RGCOC, converter-se-á em acusação.
Encontramo-nos no domínio de uma fase administrativa, sujeita às características de celeridade e simplicidade processual, pelo que o dever de fundamentação deverá assumir uma dimensão qualitativamente menos intensa em relação à sentença penal.
Por seu turno, tal como advoga António Beça Pereira, in Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas Anotado, 6.a Edição, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 109 e António Leones Dantas, in Revista do Ministério Público, nº 61, pág. 118 e seguintes, também não se deve recorrer ao disposto no artigo 283.°, nº 3, al. b) do Código de Processo Penal (requisitos da acusação), visto que, se não for interposto recurso da decisão condenatória, esta não chega, sequer, a assumir a natureza de acusação.
E se estivéssemos perante o vício da nulidade cominado nos aludidos preceitos, então o respetivo regime teria que ser só um; ele não poderia variar consoante fosse ou não interposto recurso da decisão condenatória da autoridade administrativa.
Apesar de não recorrermos aos normativos que se reportam à fundamentação da sentença, deve fazer-se apelo ao dever de fundamentação das decisões de natureza constitucional (artigo 205.° da Constituição da República Portuguesa). O que deve resultar claro para o arguido são as razões de facto e de direito que levaram à sua condenação por forma a que o mesmo possa fazer um juízo de oportunidade sobre a conveniência da apresentação da impugnação judicial e, posteriormente, caso tal aconteça, permitir ao Tribunal conhecer, sem se substituir na investigação do ilícito àquela entidade administrativa, do processo lógico da formação da decisão.
Tal fundamentação será suficiente desde que a entidade administrativa justifique as razões pelas quais, atentos os factos descritos, as provas obtidas e as normas violadas, é aplicada a sanção ao arguido, de modo que este, após uma leitura da decisão, de acordo com os critérios de normalidade de entendimento, perceba as razões pelas quais é condenado e, consequentemente, possa impugnar tais fundamentos.
Ora, não estando expressamente prevista, como não está, a consequência processual decorrente da falta de fundamentação da decisão da entidade administrativa a que alude o artigo 58.° do RGCOC, e não sendo de aplicar, nos termos já referidos supra, as cominações previstas pelo legislador em relação à acusação ou à sentença, o sistema processual penal português, enquanto direito subsidiário, impõe que se apliquem, com as devidas adaptações, as regras da irregularidade, enquanto figura de carácter residual (artigo 123.°, n.º 2 do Código de Processo Penal).
Será, pois, segundo as regras desta figura que se deverá apurar da possibilidade de aproveitamento (ou não) do processado desde a decisão administrativa (assim, entre outros, Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 19 de fevereiro de 1997, BMJ, 464.°, pág. 614 e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 7 de julho de 1998, BMJ, 479.°, pág. 723).
Da possibilidade do conhecimento oficioso da irregularidade quando a mesma não é, sequer, referida nas conclusões da impugnação judicial:
o ato irregular está sujeito à regra prevista no artigo 123º do Código de Processo Penal.
Dispõe o preceito:
"1- Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. 2- Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado ".
Apesar de minoritária, perfilhamos a opinião de Gil Moreira dos Santos, in Noções de Processo penal, O Oiro do Dia, Porto, pág. 208, que considera que, apesar da sua aparente menor relevância, o legislador consagrou o conhecimento oficioso das irregularidades, uma vez que a ideia do máximo aproveitamento dos atas processuais não cede face à ideia da verdade material. Os entendimentos divergentes, sempre fazendo uso do falso argumento da parca relevância do vício, cuja arguição entendem estar a cargo dos interessados, tornam inócua a norma do n. ° 2 do artigo 123.° do Código de Processo Penal.
Do aproveitamento dos atos processuais:
A figura da irregularidade apesar de não ter muito interesse do ponto de vista dogmático, acaba por ter grande importância, em particular, em sistemas taxativos como o Português. Com a redução das nulidades aos casos previstos na lei, o legislador reconduz à mera irregularidade os restantes vícios processuais: salvo, é claro, quando se tratar de atas inexistentes. Rectius, o regime aumenta a frequência da figura e sobretudo a sua versatilidade.
Segundo alguma doutrina, as irregularidades são pequenos defeitos dos atas processuais que, apesar de suficientes para o tornar imperfeito, não afetam a sua validade, nem a sua eficácia, justificando a sua necessidade, tão só, para impor aos sujeitos e participantes processuais o respeito pelo princípio da máxima aderência às regras do processo penal (assim, João Conde Correia, in Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais, Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA, nº 44, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 111, Paulo de Sousa Mendes, As proibições de prova no processo penal, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 132, e Juan Alfonso Santamaria Pastor, in La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, Instituto de Estúdios Administrativos, 1972, pág. 144).
Não perfilhamos esse entendimento. Do ponto de vista morfológico, as irregularidades consubstanciam verdadeiras violações da lei.
Reputar um ato processual regular simboliza, portanto, uma resposta positiva com a respetiva norma jurídica. Mutatis mutandis, classificar um ato irregular traduz uma resposta negativa naquele confronto. À semelhança dos atos inválidos também os atos irregulares são imperfeitos, não integrando a respetiva fattiscipecie - assim, Vicent Grelliêre , in Nullités de L'Instruction et bonne administration de la justice pénale, AUSST, 1980, pág. 121, apudJoão Conde Correia, ob. cit., pág. 171, nota de rodapé 396.
Efetivamente, apesar da rigidez e do aparente formalismo, o processo penal comporta uma margem de liberdade. A grande variedade de casos que na vida real se podem deparar é inimiga da catalogação. Não se pode excluir, a priori, a possibilidade de ao julgador se apresentarem irregularidades de grande gravidade, como no caso decidendo, suscetíveis de afetar direitos fundamentais dos sujeitos processuais,
E, tal como refere Maia Gonçalves, in Código do Processo Penal Anotado, 10.a Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 312, daí decorre grande margem de apreciação que se dá ao julgador, nos nºs 1 e 2, que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do ato inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afetar, passando-se pela reparação oficiosa da irregularidade. Trata-se de questões a decidir pontualmente com ponderação pelos interesses em equação, maxime as premências de celeridade, de economia processual e os direitos dos interessados.
Ora, in casu, as irregularidades cometidas, e já referidas supra, invalidam a própria decisão administrativa e, segundo um critério cronológico, os seus termos (note-se, não os atos). Na verdade, na medida em que nada é referido de concreto quanto à conduta dolosa ou negligente no elenco dos factos provados, às condições económicas e ao beneficio económico retirado pelo arguido, aliado à não descrição minimamente fundamentada do processo que levou à aplicação de uma coima a título doloso/negligente não foi dada a hipótese ao arguido de conhecer todos os elementos relativos à infração, o que o impediu de perceber as razões que a alicerçaram (ou não) e, consequentemente, de impugnar tais fundamentos.
Para além do mais, não compete ao Tribunal averiguar, neste âmbito, suprindo a inércia da entidade administrativa, quais as condições económicas do arguido, o beneficio económico por este retirado, ou indicar os factos relativos ao elemento subjetivo do ilícito, pois caso contrário não estaria, como lhe compete, a apreciar o mérito da decisão da entidade administrativa ... mas sim, o que não é possível, a conhecer de matéria nova e a coartar ao arguido, pelo menos, uma instância de recurso.»
B – Fundamentação de direito
A questão suscitada pelo recorrente é exclusivamente de direito e prende-se com a decisão da autoridade administrativa, pretende-se saber a decisão que aplicou a coima em primeira linha reúne os requisitos mínimos que a lei exige para que o Tribunal em sede de recurso possa conhecer do mérito da causa.Vejamos!
No caso concreto foi considerado que o arguido incorreu na contra ordenação p.p. pelo art. 98 nº1 al. d) nº4 do DL 555/99 de 16 de Dezembro por violação do disposto no art. 4º nº 5 do mesmo diploma legal.
O citado preceito legal estabelece que está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas frações, bem como as alterações da utilização dos mesmos, sendo punível como contraordenação a ocupação de edifícios ou suas frações autónomas sem licença ou autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará, salvo se este não tiver sido emitido no prazo legal por razões exclusivamente imputáveis à câmara municipal.
Segundo a decisão administrativa constante dos autos o arguido não juntou aos autos qualquer prova que lograsse por em risco o valor probatório legalmente atribuído ao auto de notícia.
Passando a citar: «Portanto, no caso dos autos, resulta provado que o arguido, na data hora e local constantes do auto de notícia lavrado, se encontrava a ocupar a edificação sem que, para os devidos efeitos, possuísse a necessária autorização de utilização. Encontra-se, assim, preenchido o tipo de ilícito contraordenacional acima referido.
Assim, na ausência de elementos instrutórios que permitam a titulo de dolo do arguido a conduta ilícita adotada, sempre se concluirá por comportamento negligente da mesma, seja por falta de diligência no cumprimento da obrigação legal, seja por desconhecimento censurável da obrigação legal que sobre si impendia.
No entanto, resulta da prova produzida que o arguido agiu com culpa, sendo a sua conduta dolosa, pois bem sabia e não podia ignorar que ao ocupar a edificação objeto de obras de ampliação sem a necessária autorização de utilização praticava um facto ilícito.
O arguido ao ocupar a referida edificação sem que para o efeito estivesse munido de alvará de autorização de utilização, agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não lhe era permitida por lei, não se coibindo no entanto de a concretizar.»
A decisão administrativa em causa inicia-se referindo que os presentes autos se iniciaram com base no auto de notícia nº750/2011 de 27/12/2011, sendo o referido auto de notícia, também um dos elementos que é referido como meio de prova nos autos.
Assim, sendo considera-se que a decisão administrativa remete para os factos do auto de notícia que se encontra junto a fls. 77 dos autos e tem o seguinte teor:
«Para os devidos efeitos legais dou notícia que aos 27 dias do mês de Dezembro de dois mil e onze, pelas 15 horas, na rua … nº …., da freguesia de … deste Município, onde eu D…, agente de fiscalização, no exercício das minhas funções, verifiquei pessoalmente e na presença da testemunha identificada que e… na qualidade de sub-arrendatário com residência na Travessa …, freguesia de …, concelho de Matosinhos Distrito de Porto, no estado civil de casado, profissão empresário, nascido em 25/03/1961, filho de F… e de G…, natural da freguesia de …, concelho do Porto, titular do Bilhete de Identidade nº ……., emitido em 31/07/2002 pelo C.I.C.C. de Lisboa, contribuinte fiscal nº ………, é autor dos seguintes atos: Na morada supra citada ocupa e explora um local destinado a confeitaria/café sem a respetiva licença.
A prática de tais atos e comportamentos constitui violação do disposto no artigo 4º nº5 do DL 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL nº 26/2010 de 30 de Março constituindo contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 98 nº1 al. d) e nº4 do mesmo diploma.
Assim, e nos termos do art. 48 do DL 433/82 de 27 de outubro com as alterações introduzidas pelo DL 244/95, de 14 de setembro, elaborei este auto de notícia com vista ao respetivo procedimento legal.
Para melhor apreciação refere-se ainda que o presente Auto refere-se ao processo de Fiscalização 188/FU/2005.
Foram testemunhas do facto H… com domicilio profissional em C1… sito no Largo de …, nº ..., freguesia de ….»
No caso concreto e tendo em conta a prova subjacente à decisão recorrida que é o próprio auto de notícia verificamos que apenas está demonstrado que:
- No dia 27/12/2011 foi verificado por agente de fiscalização em exercício de funções que o arguido se encontrava a ocupar e explorar um local destinado a confeitaria/café sem a respetiva licença, na rua … nº …., da freguesia de …, Município C….
Nenhum indicio consta do auto sobre a reação do arguido à ação fiscalizadora ou qualquer outro elemento que permita extrair qualquer conclusão sobre o seu conhecimento da legislação ou intenção de cometer a infração. Daí que seja correta a referência da decisão administrativa à ausência de elementos instrutórios que permitam imputar a infração a título de dolo.
Nestes termos, efetivamente a decisão administrativa é contraditória, e destituída de fundamento factual, quando a final acaba por concluir pelo dolo do arguido sem de dispor de elementos para o efeito.
No entanto, e vista a impugnação judicial levada a efeito pela defesa, é nosso entendimento, que o Tribunal recorrido não deveria ter dispensado a prova e decidido por mero despacho no sentido do arquivamento dos autos, mas antes, designar dia para julgamento com produção efetiva de prova, e perante a que venha a ser carreada, pronunciar-se sobre a questão de mérito, ou seja, proferir decisão no sentido da absolvição ou eventual condenação do recorrido.
A relatora tem vindo a defender a opinião que o juiz que julga em primeira instância a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa não está vinculado aos factos que constam do texto da decisão administrativa, cumprindo-lhe nos termos do disposto no art. 72 do RGCO, determinar o âmbito da prova a produzir, estando apenas sujeito à proibição da reformatio in pejus, consagrada no art. 72-A do RGCO, introduzido pelo DL 244/95 de 14 de Setembro. – assim tendo decidido no Ac. desta Relação proferido no recurso penal nº 97/10.5 TBCDR.P1.
Veja-se também neste sentido o Ac. da Rel do Porto de 16/11/97, citado por Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa em Anotações ao Regime Geral das Contra-Ordenações, 5ª edição, pág.588.
Nestes termos, afigura-se-nos assistir razão ao recorrente no sentido de que, no caso concreto, urge realizar o julgamento, onde o dever de indagação do Tribunal, suprirá as insuficiências e eventuais vícios da decisão administrativa, tendo sempre presente a presunção de inocência do arguido.
3. Decisão:
Tudo visto e ponderado, acordam os Juízes na 1ªsecção criminal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso interposto pelo M.P. e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que designe data para a audiência de julgamento.
Sem tributação.
DN
Porto, 24/01/2018
Paula Guerreiro
Pedro Vaz Pato