Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 674/16.0T8OVR-D.P1 |  |
RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO PSIQUIÁTRICA
NOTIFICAÇÃO
CONSENTIMENTO
II - O tratamento compulsivo em regime ambulatório, mantém o seu carácter compulsivo (artº 33º LSM) e subsiste enquanto se mantiverem os pressupostos que determinaram aquele tratamento compulsivo urgente, e implica sempre uma restrição da liberdade do doente.
III – O internamento compulsivo é retomado sempre que o doente deixe de cumprir as condições estabelecidas, o que é comunicado ao tribunal, e não é necessário o consentimento para aceitar o tratamento ambulatório mas só (o consentimento) para aceitar as condições desse tratamento.
Proc. nº 674/16.0T8OVR-D.P1
_________________________
Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
Nos autos de Internamento Compulsivo a correr termos na Comarca de Aveiro Instância Local de Ovar, secção criminal J1, em que é requerido B…, após junção do Relatório de Avaliação Clínico Psiquiátrica, no âmbito da revisão do tratamento compulsivo ambulatório que lhe havia sido imposto, pela Exm. Srª Juiz foi proferido o seguinte despacho:
(…)
Fls. 301 ess.:
Tomei conhecimento.
Em conformidade com o regime constante da Lei de Saúde Mental, em particular do preceituado no artº 33º, e ante o teor do relatório de avaliação clínica ora apresentado, do qual resulta que não se alteraram os pressupostos de facto e de direito que determinaram o tratamento compulsivo em regime ambulatório do(a) internando(a), decide-se manter/verificar a situação de tratamento compulsivo em regime ambulatório em que o(a) mesmo(a) permanece.
Nos termos do artigo 33º, nº1, da LSM, aguardem os autos por 45 dias e após solicite informação à Entidade Clínica no sentido de informar os autos sobre a situação médica do(a) Internando(a) a fim de ser revista a medida.
Notifique, sendo-o o(a) Internando(a) com cópia do relatório médico em referência, da promoção antecedente, e, bem assim, do presente despacho, para melhor esclarecimento.
(…)
*
Inconformado, o requerido interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões:(…)
A - Salvo melhor entendimento, o Internando e o Defensor deveriam ter sido notificados do Relatório de Avaliação Clínico-Psiquiátrica a fls. 302 e 303, no sentido de serem ouvidos e poderem solicitar os esclarecimentos que tivessem por convenientes, o que não aconteceu.
B - Saliente-se que o Internando até poderia não apenas pedir esclarecimentos como alertar para alguns erros ou lapsos, sendo que não teve conhecimento do relatório antes da decisão.
C - Estamos em face de uma nulidade, nos termos dos artigos 35.º, n.º 5 da LSM e 120.º do CPP ex vi do art. 9.º da LSM que expressamente se deixa arguida para e com os necessários e advindos efeitos legais.
D - No panorama constitucional, estamos em crassa violação do art. 32.º, n.º 1 da CRP, uma vez que, com a preterição da audição do Internando e do seu Defensor na revisão do internamento em causa, foram postas em causa as garantias de defesa do Internando, ao ter-se violado o comando do art. 35.º, n.º 5 da LSM, inconstitucionalidade que desde já se deixa arguida, para e com os necessários e advindos efeitos legais.
E - Salvo melhor entendimento, o Defensor do Internando deveria ter sido notificado da douta promoção do Digníssimo Ministério Público, a fim de se pronunciar e exercer o respectivo contraditório, antes do douto despacho do qual se recorre, que acolheu e nesse sentido decidiu a promoção antecedente sem o Defensor se ter pronunciado.
F - Estamos em face de uma nulidade, por violação do princípio do contraditório, que expressamente se deixa arguida para e com os necessários e advindos efeitos legais.
G - De acordo com este princípio basilar, nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar.
H - Estamos, assim, perante uma inconstitucionalidade, por violação do art. 32.º, n.º 5 da CRP, que se deixa desde já arguida para todos os devidos efeitos legais.
I - Agora - no presente momento - manteve-se o internando em regime ambulatório, com base no Relatório de Avaliação Clínico - Psiquiátrica, elaborado em 11 de Outubro de 2016.
J - Estamos assim, perante uma situação de "Sem necessidade de internamento: mas aceita condições para tratamento ambulatório".
K - Torna-se relevante saber se efectivamente o Internando - no presente momento - aceita ou não as condições para tratamento compulsivo ambulatório.
L - É necessário e imprescindível para a boa decisão da presente causa, saber: a) se o arguido efectivamente prestou esse consentimento; b) o consentimento tem se ser prestado pelo Internando, ou seja, terá de ser o Internando eventualmente a prestar por escrito e não os Senhores Psiquiatras a dizerem que ele (o Internando) prestou o consentimento; c) o consentimento deve ser prestar ao Tribunal, nos presentes autos, e não aos Senhores Psiquiatras; d) é imprescindível que o consentimento seja livre, pelo que se impugna se efectivamente, naquele momento, o Internando estaria em eventuais condições ou teria capacidade de livremente compreender e decidir; e) é imprescindível que o consentimento seja esclarecido, pelo que se impugna se efectivamente foi explicado ao Internando os seus Direitos e Deveres, as suas consequências legais e este efectivamente as compreendeu; f) salvo melhor e douto entendimento, o Internando quando presta o seu consentimento tem de estar acompanhado por Advogado, para e com os necessários e advindos efeitos legais.
M - Por todo o exposto, invoca-se a nulidade do eventual consentimento do arguido, nos termos dos arts. 5.º, n.º 1 c) e 10.º n.º 1 c) e d) da LSM que se deixa expressamente arguida, para e com os necessários e a advindos efeitos legais.
NESTES TERMOS E MELHORES DE DIREITO, que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso proceder - por provado e, em sua consequência, serem conhecidas a nulidades e inconstitucionalidades invocadas e, procedendo, ser o douto despacho revogado, para e com os necessários e advindos efeitos legais.
(…)
A Magistrada do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foi apresentada resposta.
*
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
Se se verifica a nulidade prevista nos artºs 35º nº5, da LSM e 120º do CPP ex vi artº 9º da LSM por o requerido e ilustre defensor não terem sido notificados do Relatório de Avaliação Psiquiátrica, com violação do artº 32º nº1 da CRP.
Se se verifica uma nulidade por violação do contraditório por não ter o defensor sido notificado da promoção do MP antes de ter sido proferido o despacho recorrido, verificando-se assim uma inconstitucionalidade por violação do artº 32º nº5 da CRP .
Se se verifica a nulidade do eventual consentimento do internando, nos termos dos artsº 5º, nº1 al.c) e 10º nº1 c) e d) da LSM.
*
II - FUNDAMENTAÇÃO:Resulta dos autos, que por decisão de 27/7/2016 transitada em julgado e após realização da sessão conjunta, foi proferida decisão que determinou o tratamento compulsivo do requerido em regime ambulatório, ou a sua manutenção.
Foi realizado relatório de Avaliação clínico psiquiátrica, em 11 de Outubro de 2016, do qual consta “ Sem necessidade de internamento mas aceita as condições do internamento compulsivo ambulatório”.
1ª Questão
Alega o recorrente que se verifica a nulidade prevista nos artºs 35º nº5, da LSM e 120º do CPP ex vi artº 9º da LSM por o internando e ilustre defensor não terem sido notificados do Relatório de Avaliação Psiquiátrica, com violação do artº 32º nº1 da CRP.
Nos termos do artº 9º da LSM, «Nos casos omissos aplica-se devidamente adaptado, o disposto no Código de processo penal.»
Como é sabido em matéria de nulidades vigora o princípio da tipicidade da tipicidade legal artº 118ºdo CPP, decorrendo do disposto no artº 118º nº2 do CPP que dispõe que nos casos em que “a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”.
O artº 35º nº5 da LSM invocado pelo recorrente não impõe a notificação do Relatório de Avaliação psiquiátrica, mas sim a audição do defensor e internado aquando da revisão da situação do internando, aplicável ao caso em que ocorreu a substituição por tratamento compulsivo, nos termos do artº 33º nº1 daquele diploma legal.
De todo o modo, e não estando tipificada como nulidade, tal falta de notificação apenas configuraria uma mera irregularidade nos termos do artº 123º do CPP e sujeita ao regime de arguição aí previsto, isto é que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias após ter sido notificado para qualquer termo do processo, mas perante o tribunal recorrido por ser a autoridade judiciária que cometeu a omissão.
Não se verifica pois alguma violação do artº 32º nº1 do CPP, sendo que o recorrente não concretiza qual a dimensão normativa que foi posta em causa com a decisão recorrida.
Improcede pois a invocação da nulidade.
2ª Questão
Alega o recorrente que se verifica uma nulidade por violação do contraditório por não ter o defensor sido notificado da promoção do MP antes de ter sido proferido o despacho recorrido, e que “estamos assim perante uma inconstitucionalidade por violação do artº 32º nº5 da CRP”.
A ausência de cumprimento do contraditório não se encontra cominada por lei como nulidade pelo que a mesma configura uma mera irregularidade nos termos do artº 123º nº1 do CPP.
Sendo uma irregularidade, e tal como supra se expôs a mesma está sujeita ao regime de arguição previsto no artº 123º do CPP, pelo que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias, após ter sido notificado para qualquer termo do processo, mas perante a autoridade judiciária que cometeu a omissão, vale dizer primeira instância, não podendo sê-lo em recurso, por se tratar de questão nova e os recursos serem remédios jurídicos, destinados à reapreciação das decisões da 1ª instância e não para apreciar questões novas.
É certo que nos termos do artº 35º nº 5 da LSM, norma invocada pelo recorrente «A revisão obrigatória tem lugar com audição do Ministério Público e do internado, excepto se o estado de saúde deste tornar a audição inútil ou inviável».
Trata-se ainda, de uma concretização processual do princípio do contraditório consagrado no artº 32º nº5 da CRP para o processo penal, segundo o qual «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.» e expresso na LSM no artº 10º nº1 al.c).
Porém, o exercício do princípio do contraditório não passa sempre pela audição pessoal do internando, mas apenas nos casos em que a lei a estabelecer, bastando-se nos demais casos com a possibilidade de o internando se pronunciar sobre a questão a decidir.
Ora, afigura-se que no caso previsto no referido artº 35º nº5 da LSM que prevê a audição do MP, do defensor e do internado, no âmbito da revisão obrigatória decorridos dois meses sobre o início do internamento ou da última decisão que o tiver mantido, tal audição não tem de ser presencial.
Como decore da Lei, a obrigatoriedade presencial está apenas prevista nalgumas situações, como é o caso quanto à presença do MP e defensor na sessão conjunta, sendo que nesta que precede a decisão fina, não é obrigatória a presença do internando, embora dela deva ser notificado cf.18º nº1 e 19º.
Como tal, não sendo um caso de audição presencial, a preterição da mesma não integra a nulidade insanável da alínea c) do artº 119º do CPP, sendo antes uma irregularidade que não foi tempestivamente arguida perante o tribunal recorrido. Não faz pois sentido invocar a violação do artº32º nº5 da CRP.
3ª Questão a “nulidade do eventual consentimento”
Por fim alega o recorrente que se verifica a nulidade do eventual consentimento do arguido, nos termos dos artsº 5º, nº1 al.c) e 10º nº1 c) e d) da LSM.
Dispõe o artº 5º nº 1 al.c) da LSM que o utente dos serviços de saúde mental tem ainda o direito de «Decidir, receber ou recusar as intervenções diagnósticas e terapêuticas propostas, salvo quando for caso de internamento compulsivo ou em situações de urgência em que a não intervenção criaria riscos comprovados para o próprio ou para terceiros.»(negrito nosso)
E no artº 10º al.c) e d) dispõe-se respectivamente que o internado goza, em especial, do direito, de « Ser ouvido pelo juiz sempre que possa ser tomada uma decisão que pessoalmente o afecte, excepto se o seu estado de saúde tornar a audição inútil ou inviável;»(al.c) e «Ser assistido por defensor, constituído ou nomeado, em todos os actos processuais em que participar e ainda nos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e não esteja presente;»(al.d).
Vejamos:
Diferentemente daquilo que parece entender o recorrente, o tratamento compulsivo em regime ambulatório, mantém ainda o carácter compulsivo, como resulta do próprio artº 33º da LSM, e subsiste enquanto se mantiverem os pressupostos que determinaram o tratamento compulsivo urgente, e dada a sua natureza compulsiva implica sempre uma restrição da liberdade do doente.
Nos termos do artº 33º nº1 da Lei nº36/98 de 4 de Julho “ O internamento é substituído por tratamento compulsivo em regime ambulatório sempre que seja possível manter esse tratamento em liberdade, sem prejuízo do disposto nos artºs 34º e 35º.”
Da redacção deste preceito resulta claramente que o tratamento em regime ambulatório compulsivo, pressupõe a possibilidade de sujeição do doente a internamento compulsivo e como tal fica sujeito ao procedimento previsto na Lei da Saúde Mental.
Como tal e desde logo por força do referido nº1 do artº 33º da LSM, sujeito às revisões obrigatórias cf. artº 35º da LSM e só cessando “ quando cessarem os pressupostos que lhe deram origem” cf. artº 34º da LSM.
Daí que como resulta do disposto no nº4 do artº 34º da LSM, o internamento compulsivo é retomado sempre que o portador de anomalia psíquica deixe de cumprir as condições estabelecidas mediante comunicação ao tribunal competente
Como tal, não é necessário o consentimento para aceitar o tratamento em regime ambulatório, dado que o mesmo mantém a natureza compulsiva, mas só o consentimento para aceitar as condições do tratamento compulsivo ambulatório, cujo não cumprimento implica que seja retomado o internamento.
Ora, a aceitação das condições para a substituição do internamento compulsivo para tratamento em regime ambulatório, nos termos do artº 33º nº 2 da LSM, ocorreu no momento da substituição e não aquando da revisão.
Na verdade o que está em causa aquando da revisão, é apenas apurar se existe causa justificativa da cessação do internamento e já não avaliar a validade da substituição que conforme resulta da lei é da exclusiva competência do médico assistente que se limitou a comunicá-la ao tribunal. Como escreve Pedro Soares de Albergaria, “ Resulta claro do preceito, designadamente dos seus nº2 e 3, que o legislador atribuiu a decisão de substituição, em exclusivo, ao médico assistente, que se limitará a comunicá-la ao tribunal, sem porém prescindir de condicioná-la à aceitação expressa (não necessariamente escrita) pelo internando, das condições de tratamento ambulatório que aquele entende fixar-lhe.”[1]
Aliás, resulta dos autos que o acórdão proferido por esta Relação em 7/7/2016, apreciou já a questão da validade da aceitação das condições do tratamento ambulatório, por alegada falta de capacidade do internado, pelo que em relação a tal questão se esgotou o poder jurisdicional e se mostra transitadamente decidida.
Acresce que posteriormente a essa decisão, perante o Srº Juiz e e perante defensor, na sessão conjunta realizada nos autos, pelo requerido foi dito aceitar a manutenção do seu tratamento em regime ambulatório.
Como tal, não constando dos autos e nem sequer sendo alegado que o internando tenha retirado tal consentimento, antes “se impugna se efectivamente naquele momento o internando estaria em eventuais condições ou teria capacidade de livremente compreender e decidir,” não fica posta em causa a manutenção daquele pressuposto legal, que se mostra verificado.
Ademais, como supra se deixou escrito o consentimento não precisa de ser escrito, e é prestado perante o médico assistente que se limitou a transmiti-lo ao tribunal. Ora aquando da realização Avaliação clínico Psiquiátrica para efeitos de ser proferida decisão de revisão nos termos do artº 33º e perante dois psiquiatras, foi expressa a aceitação das condições para tratamento compulsivo ambulatório, pelo que nenhum elemento resulta que o consentimento prestado para a aceitação das condições do tratamento tenha sido retirado, não estando como aqui se referiu em causa a apreciação da validade do consentimento prestado para a substituição por tratamento ambulatório.
Alega ainda o recorrente que aquando da prestação do consentimento tem que estar acompanhado por defensor.
A questão da obrigatoriedade de assistência por advogado aquando da prestação do consentimento para aceitação do tratamento ambulatório foi também já apreciada no acórdão desta Relação de 7/7/2016, no qual se decidiu “ No concernente à substituição do internamento compulsivo por tratamento ambulatório compulsivo não exige a lei que o internando seja acompanhado do defensor para efeitos de declarar se aceita ou não as condições fixadas pelo psiquiatra assistente para o tratamento nesse regime, como decorre do preceituado no artº 33 da Lei da Saúde Mental.
(…)
Assim, o consentimento legalmente exigido reporta-se às condições prescritas pelo médico psiquiatra para a prossecução do tratamento em ambulatório, não se revelando essencial para esse acto que o internando esteja acompanhado pelo mesmo, sem prejuízo de lhe ser assegurado o acesso e contacto com o mesmo, quando pretendido, o que não vem invocado ter-lhe sido negado.”
Ora, como já se referiu, aquando da decisão de revisão, apenas está em causa averiguar se o consentimento prestado se mantém, não resultando da lei que o requerido tenha de estar acompanhado de defensor aquando da realização da avaliação clínico - psiquiátrica que precede tal decisão, a qual é realizada por dois psiquiatras nos termos do artº 17º da LSM, que pelas respectivas funções estão nas melhores condições para avaliar a aceitação das condições do tratamento ambulatório pelo condenado.
Assim e uma vez que o requerido tem defensor nomeado nos autos, em obediência ao disposto no artº 11º al c) da LSM, a questão da obrigatoriedade de audição do defensor, coloca-se no momento anterior à decisão de revisão, nos termos do artº 35º nº5 da LSM, a qual no caso dos autos não se mostra efectuada, já que a notificação do teor do relatório médico e da promoção do Ministério Público apenas ocorreu com a notificação do despacho que decidiu a manutenção do tratamento compulsivo em regime ambulatório.
Porém, e como supra se expôs, tal omissão apenas é susceptível de enquadrar irregularidade que se mostra sanada por não ter sido tempestivamente arguida perante o tribunal recorrido.
Improcede pois a nulidade invocada e com a mesma todo o recurso.
*
*
III – DISPOSITIVO:*
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso interposto por B….
Sem custas artº 37 da LSM
Elaborado e revisto pela relatora
Porto, 8/2/2017
Lígia Figueiredo
Neto de Moura
____
[1] Pedro Soares de Albergaria, A Lei da Saúde Mental, Almedina 2006, pág. 78.