Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2857/12.3TBVFR-G.P1 |  |
PROMITENTE-COMPRADOR
CONSUMIDOR
DIREITO DE RETENÇÃO
GRADUAÇÃO
II - Sendo o promitente-comprador, uma pessoa singular que não exerce qualquer actividade profissional ou empresarial relacionada com o mercado imobiliário, o facto de ter celebrado com a insolvente, contrato-promessa de compra e venda relativo a prédio urbano constituído por terreno destinado à construção urbana, não é suficiente para afirmar que exerce aquelas actividades ou que destina o imóvel a outros fins que não seja o seu uso privado.
III - Assim, nada obsta a que seja considerado consumidor, nos termos definidos no art. 2º da Lei nº 24/96 de 31 de Julho e, tendo havido tradição, nada o impede de beneficiar, no âmbito do processo de insolvência, do direito de retenção previsto no art. 755º, nº1, al. f), do CC, para satisfação do seu reconhecido crédito com prevalência sobre hipoteca anteriormente registada.
Tribunal recorrido: Comarca de Aveiro Oliveira Azemeis - Inst. Central - 2ª S. Comércio - J1
Recorrente: B…, S.A.
Recorridos: C…, Lda e outros
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Por apenso aos autos de insolvência em que foi declarada insolvente “C…, Lda.”, após a apresentação, pela Exma. Administradora da Insolvência, da lista a que se refere o artigo 129º do CIRE, foram apresentadas as seguintes impugnações, no que, ora releva:
- A credora hipotecária B…, S.A., nos termos que constam a fls. 64 e ss., veio pugnar pelo reconhecimento de um crédito de 9.283,49€ a título de juros e impugnar o crédito reconhecido pela Exma. AI ao credor D…;
- D… veio pugnar pelo reconhecimento total do crédito por si reclamado e ainda pelo reconhecimento de um direito de retenção sobre o imóvel que descreve, nos termos que constam a fls. 91 e ss.;
A B…, S.A. respondeu, a fls. 153, à impugnação deduzida por D… nos termos da impugnação que deduziu ao crédito reconhecido a esse credor.
Este, nos termos que constam a fls. 157, veio responder à impugnação do seu crédito apresentada pela credora B….
A Exma. AI apresentou resposta, nos termos que constam a fls. 170 e ss., às impugnações deduzidas na qual:
- Manteve a posição inicialmente defendida de que aos credores D…, E…, F…, G…, H… e I… só deve ser reconhecido o montante (em singelo) que cada um entregou a título de sinal, como crédito comum e sem qualquer direito de retenção uma vez que o contrato foi incumprido já pela MI.
- Reconheceu à B…, a título de juros, o montante por si reclamado na impugnação deduzida;
- Reconheceu o crédito do credor “J…, Lda.”;
- Reconheceu o crédito do credor “K…, Lda.”.
Na diligência de tentativa de conciliação, realizada em 20 de Março de 2014, cfr. consta da acta de fls. 395 e 396, consideraram-se reconhecidos os créditos reclamados pelos credores “J…, Lda.” e “K…, Lda.”.
A fls. 398 e ss., a AI juntou lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos, rectificada.
A fls. 411 foi proferido despacho saneador e a dispensar a fixação dos factos assentes e a organização da BI.
Os autos prosseguiram para julgamento, dos créditos não reconhecidos, o qual se realizou nos termos que constam das actas de fls. 490 e ss., tendo no final a Mª Juíza “a quo” ordenado que fossem conclusos para ser proferida sentença, em 24.02.2015, nos termos que constam a fls. 494 e ss., que terminou com a seguinte decisão:
“Pelo exposto, reconhecem-se os créditos acima discriminados e graduam-se os mesmos para serem pagos pela seguinte forma:
A) Pelo produto da venda do imóvel descrito na verba nº 1 (terreno para construção sito no …:
1º - O crédito da AT, a título de IMI;
2º - O crédito do credor D…, pelo montante de 130.000,00€;
3º - O crédito da B… pelo montante de 259.283,49€;
4º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
5º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
B) Pelo produto da venda da fracção autónoma descrita na verba nº 2 (destinada a estabelecimento comercial):
1º - O crédito da AT, a título de IMI;
2º - O crédito do L… até ao montante de 93.377,97€;
3º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
4º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
C) Pelo produto da venda das fracções autónomas descritas pelas letras A, AA, AB, AD, AE, AF, e AG do prédio a que corresponde o artigo urbano nº 4116 (verbas nºs 3 a 9);
1º - O crédito da AT, a título de IMI;
2º - O crédito do L… até ao montante de 1.944.648,97€;
3º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
4º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
D) Pelo produto da venda das fracções autónomas descritas pelas letras V, W, Z e AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP e AQ (verbas nº 21, 22, 25 e 10 a 19):
1º - O crédito do L… até ao montante de 1.944.648,97€;
2º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
3º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
E) Pelo produto da venda da fracção autónoma descrita pela letra Q (verba nº 20):
1º - O crédito do credor E…, pelo montante de 147.056,29€;
2º - O crédito do L… até ao montante de 1.944.648,97€;
3º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
4º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
F) Pelo produto da venda da fracção autónoma descrita pela letra X (verba nº 23):
1º - O crédito dos credores F… e esposa, pelo montante de 135.975,07€;
2º - O crédito do L… até ao montante de 1.944.648,97€;
3º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
4º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
G) Pelo produto da venda da fracção autónoma descrita pela letra Y (verba nº 24):
1º - O crédito dos credores H… e marido, pelo montante de 163.341,64€;
2º - O crédito do L… até ao montante de 1.944.648,97€;
3º - Os créditos comuns, em pé de igualdade e rateadamente;
4º - Os créditos subordinados relativos a juros constituídos após a declaração de insolvência;
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As custas do processo de insolvência, bem como as despesas a que se referem as alíneas a) a d) do n.° l do art. 51° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, saem precípuas do produto da massa insolvente (arts. 46°, 47°, 51°, nº l, alínea a), 172°, nº l, e 304° do referido diploma legal). *
Custas pela massa insolvente. Registe e notifique, sendo o Ministério Público para, em 10 dias, esclarecer qual é a dívida de IMI para cada uma das fracções acima identificadas – verbas 1 a 9 – sob pena de, não o fazendo, ser determinado que o crédito reclamado no apenso D seja pago, na totalidade, como crédito comum.
Valor para efeitos de custas: o do activo.”.
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Inconformada com o assim decidido, apelou a B…, S.A., nos termos que constam das alegações juntas a fls. 511 vº e ss., que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:1.º Não é indiferente para a verificação do direito de retenção previsto no nº 1 da alínea f) do artigo 755º do Código Civil a qualidade do beneficiário da promessa que obteve a tradição do imóvel prometido vender.
2.º Constatado o incumprimento definitivo do contrato-promessa, ainda que com eficácia meramente obrigacional mas em que se tenha verificado traditio, no caso de Insolvência do promitente-vendedor, veio o STJ uniformizar jurisprudência no sentido de que a alínea f) do n.º 1 do artigo 755.º do Código Civil atribui direito de retenção ao crédito do consumidor promitentecomprador.
3.º Por consumidor, entende-se “aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios” – Cfr. nº 1 do artigo 2º da Lei de Defesa do Consumidor, Lei nº 24/96, de 31 de junho, com as alterações decorrentes dos Decretos-Lei n.ºs 67/2003, de 8 de abril, e 84/2008, de 8 de maio.
4.º Conclui-se, assim, que apenas o promissário que seja o utilizador final, que pretenda comprar o imóvel para uso privado, para satisfazer necessidades habitacionais, pessoais e familiares, é que se encontra abrangido pela ideia de proteção do consumidor visada pelo artigo 755.º, n.º 1 alínea f) do Código Civil.
5.º O Tribunal a quo, pese embora negue a qualidade de consumidor ao credor D…, acaba por lhe conferir direito de retenção, atribuindo-lhe, para tanto, a qualidade de empreiteiro.
6.º Em momento algum se deslinda da matéria de facto dada como provada que aquele credor tenha celebrado um contrato de empreitada com a Insolvente. E mesmo que assim fosse, e se admitíssemos, por essa via, que lhe assistia o direito de retenção por força do artigo 754.º do Código Civil (preceito que não é mencionado na decisão sob censura), é certo que o correspondente crédito se reconduziria às despesas ou danos resultantes da execução da obra.
Ora,
7.º Do que aqui se trata é de uma realidade distinta: um contrato-promessa de compra e venda e o crédito decorrente do não cumprimento por parte do promitente-vendedor.
8.º Não se retira da matéria factual provada que o promitente-comprador pretendesse, in casu, adquirir o imóvel para satisfazer necessidades habitacionais – o que, de todo o modo, só concretizaria depois de construir a habitação, já que se trata de um terreno destinado à construção.
Assim,
9.º Não sendo consumidor na aceção do artigo 2.º da Lei do Consumidor, e sendo apenas essa a qualidade considerada para efeito de atribuição do direito de retenção nos termos da alínea f) do artigo 755.º do Código Civil,
10.º Conclui-se que, qualquer que fosse a intenção do promitente-comprador com a aquisição do imóvel (designadamente revenda), não está a mesma abrangida por aquele preceito legal.
11.º Desta forma, ao atribuir direito de retenção ao crédito de D…, o Tribunal a quo violou, por erro de interpretação, os artigos 2.º da Lei do Consumidor e 755.º, n.º 1 alínea f) do Código Civil,
12.º Impondo-se a alteração da qualificação do crédito de D… para crédito comum e, como consequência, a alteração da graduação dos créditos no que respeita ao produto da venda do prédio urbano composto por terreno para construção urbana, sito no …, freguesia da Feira, concelho de Santa Maria da Feira, descrito na CRP sob o nº 1134 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 3537, graduando-se em 1.º lugar o crédito da Recorrente, garantido por hipoteca.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V/Exas. doutamente suprirão, concedendo-se provimento ao presente recurso, deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por decisão que qualifique como comum o crédito de D… e, consequentemente, gradue em 1.º lugar o crédito da Recorrente, garantido por hipotecas registadas a seu favor sobre o imóvel, assim se fazendo JUSTIÇA!
Nos termos que constam a fls. 518 e ss, foram apresentadas contra-alegações pelo credor recorrido, D…, que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:
1º-O recorrido D… cumpriu o seu ónus da prova, pois resulta dos factos provados que é detentor de um crédito de 130.000,00 €, decorrente do incumprimento definitivo dum contrato promessa de compra e venda, em que houve tradição da coisa objecto desse contrato promessa-Factos Provados 23º, 24º, 25º, 26º, 27º e 28 na Sentença recorrida – art.342, nº1 do Cód. Civil.
2º-Sendo, assim, inquestionável que goza do direito de retenção sobre o prédio objecto da promessa de venda, como prescreve e impõe o art.755º, al. f) do Cód. Civil.
3º-A simples prova de que o imóvel objecto da promessa de venda é constituído por um terreno destinado à construção não afasta por si só a possibilidade do adquirente poder ser consumidor e a atribuição do direito de retenção.
4º-Nada impede um consumidor de adquirir um terreno destinado à construção urbana.
5º-Não resulta provado que o recorrido não pretendia adquirir este terreno destinado à construção para uso próprio e privado.
6º-Não resulta provado que o recorrido pretendia adquirir este terreno destinado à construção para revenda ou para o exercício duma qualquer actividade comercial ou especulativa.
7º-Nada foi provado sobre esta matéria de facto porque nada foi alegado.
8º-Enquanto factos impeditivos ou extintivos do direito invocado, competia à recorrente alegar e provar que o recorrido não era consumidor, que pretendia adquirir o terreno destinado à construção para revenda ou fins especulativos ou no exercício duma qualquer actividade-art.342º, nº2 do Cód. Civil.
9º-Da prova documental produzida resulta que o recorrido é reformado, conforme se infere e prova do seu extracto de conta bancária de fls..., em que em 09.12.2011 lhe foi creditada a sua pensão de reforma, pelo que duvidas não podem subsistir que pretendia adquirir o referido imóvel enquanto consumidor, sito é, como consumidor final, não para o exercício duma qualquer actividade, que manifestamente não exerce.
10º-Não tendo a recorrente alegado e provado qualquer facto impeditivo ou extintivo invocado pelo recorrido, inexiste qualquer fundamento, de facto ou de direito, para alterar a sentença recorrida, que reconheceu o crédito do recorrido está garantido pelo direito de retenção e de ser pago com preferência em relação ao crédito hipotecário da recorrente.
11º-Os fundamentos invocados pela recorrente nas suas doutas alegações de recurso não têm qualquer sustentação na matéria de facto provada, carecendo assim de total e manifesta falta de fundamento.
Termos em que, com o que doutamente for suprido por V.Excias, deve a sentença recorrida ser mantida na integra, porque elaborada de acordo com a prova produzida e por inexistir qualquer contradição ou efeito que a invalide, negando-se provimento ao recurso para, assim, se fazer inteira JUSTIÇA.
Dispensados os vistos, com o acordo dos Ex.mos Juízes Adjuntos, cumpre decidir.
Atentas as conclusões do recurso de apelação deduzidas, e supra descritas, e considerando que é pelas conclusões do recurso que se delimita o objecto do mesmo, ressalvadas aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso, cfr. art.s 608º, nº2, 635º, nº 4 e 639º do CPC, aplicável “ex vi” do art. 17º do CIRE, a questão, única, a apreciar consiste em saber se o recorrido D… não é consumidor na acepção do art. 2º da Lei do Consumidor, impondo-se a qualificação do seu crédito como comum, como defende a recorrente, ou o crédito do mesmo está garantido pelo direito de retenção e, em consequência, deve ser pago com preferência em relação ao crédito hipotecário da recorrente, como considerou a decisão recorrida.
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II – FUNDAMENTAÇÃO A) – Os Factos Provados
1 – A sociedade comercial por quotas “C…, Lda.” apresentou-se à insolvência em 29/05/2012 e foi declarada insolvente por sentença proferida em 01/06/2012, já transitada em julgado;
2 – Por documento particular datado de 02/02/2012 que as partes denominaram de contrato promessa de compra e venda, a devedora prometeu vender a H… que lhe prometeu comprar, pelo valor de 150.000,00€, a fracção Y do prédio sito na Rua …, nº …, .º andar esq. Norte, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4116 e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de VNG sob o nº 3424 Y, correspondente à verba nº 24 do auto de apreensão de bens;
3 – Os credores H… e I… entregaram, nessa data, à devedora, o montante de 75.000,00€ e acordaram pagar o remanescente (75.000,00€) na data da outorga da escritura pública, a qual acordaram que seria marcada impreterivelmente até ao dia 29/02/2012.
4 – Mais acordaram devedora e credores que a referida fracção seria vendida no estado em que se encontrava à data, cabendo aos ora credores instalar a cozinha e proceder aos acabamentos do imóvel;
5 – Credores e devedora acordaram que a escritura seria outorgada no dia 08/03/2012 mas a devedora não compareceu à mesma;
6 – Tendo sido marcada nova data para o efeito – 15/03/2012 – e disso sido notificada a devedora, por carta registada com a.r., da qual constava a menção de que os aqui credores considerariam o contrato definitivamente incumprido caso a devedora faltasse à segunda escritura, mais uma vez a devedora faltou à escritura.
7 – Os credores H… e J…, após a data referida em 2., iniciaram as obras na referida fracção designadamente instalando a cozinha e procedendo aos acabamentos necessários, para o que despenderam 13.341,64€;
8 – Igualmente contrataram o fornecimento de água, electricidade e gás, em Abril de 2012, e começaram a habitar a fracção.
9 – Por documento particular datado de 02/02/2012 que as partes denominaram de contrato promessa de compra e venda, a devedora prometeu vender a F…, que lhe prometeu comprar, pelo valor de 130.000,00€, a fracção X do prédio sito na Rua …, nº …, .º andar Frente, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4116 e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de VNG sob o nº 3424 X, correspondente à verba nº 23 do auto de apreensão de bens;
10 – Os credores F… e G… entregaram, nessa data, à devedora, o montante de 65.000,00€ e acordaram pagar o remanescente (65.000,00€) na data da outorga da escritura pública, a qual acordaram que deveria ser outorgada até ao dia 29/02/2012.
11 – Mais acordaram devedora e credores que estes entrariam de imediato na posse da fracção X podendo nela habitar e proceder para os efeitos tidos por convenientes.
12 – Credores e devedora acordaram que a escritura seria outorgada no dia 08/03/2012 mas a devedora não compareceu à mesma;
13 – Tendo sido marcada nova data para o efeito – 15/03/2012 – e disso sido notificada a devedora, por carta registada com a.r., da qual constava a menção de que os aqui credores considerariam o contrato definitivamente incumprido caso a devedora faltasse à segunda escritura, mais uma vez a devedora faltou à escritura.
14 – Os credores F… e G…, após a data referida em 9., iniciaram obras na referida fracção designadamente instalando a cozinha e procedendo aos acabamentos necessários, para o que despenderam 5.975,07€;
15 – Igualmente contrataram o fornecimento de água, electricidade e gás, em Fevereiro de 2012
e começaram a habitar a fracção.
16 – Por documento particular datado de 20/02/2012 que as partes denominaram de contrato promessa de compra e venda, a devedora prometeu vender a E…, que lhe prometeu comprar, pelo valor de 142.000,00€, a fracção Q do prédio sito na Rua …, nº …, .º andar Frente, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4116 e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de VNG sob o nº 3424 Q, correspondente à verba nº 20 do auto de apreensão de bens;
17 – O credor E… entregou, nessa data, à devedora, o montante de 65.000,00€ e acordou com a devedora pagar o remanescente (77.000,00€) na data da outorga da escritura pública, a qual deveria ser agendada até ao dia 30/03/2012.
18 – Mais acordaram devedora e credor que este entraria de imediato na posse da fracção Q, consignando que, para o efeito, era entregue nesse dia 20/02/2012 uma chave da mesma ao credor.
19 – O Credor agendou a escritura pública para o dia 30/03/2012, disso notificando a devedora, que faltou.
20 – Agendou nova data para o dia 10/04/2012, disso notificando a devedora, por carta registada com a.r. da qual constava a menção de que o aqui credor consideraria o contrato definitivamente incumprido caso a devedora faltasse à segunda escritura, que de novo faltou.
21 – O credor E…, após a data referida em 16., iniciou obras na referida fracção designadamente procedendo aos acabamentos necessários, para o que despendeu 17.056,29€, tendo gasto ainda a quantia de 2.929,71€ no pagamento do IMT e imposto de selo, despesas com escrituras e com a aprovação do crédito à habitação.
22 – Igualmente contratou o fornecimento de água, electricidade e gás, em Abril de 2012, e começou a habitar a fracção.
23 – Por documento particular datado de 29/11/2011 que as partes denominaram de contrato promessa de compra e venda, a devedora prometeu vender a D…, que lhe prometeu comprar, pelo valor de 130.000,00€, o prédio urbano constituído por terreno destinado à construção urbana, sito no …, SMF, inscrito na matriz Predial urbana sob o artigo 3537 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 1134, correspondente à verba nº 1 do auto de apreensão de bens;
24 – O credor D… entregou, nessa data, à devedora, o montante de 65.000,00€ e acordou com a devedora pagar o remanescente (65.000,00€) na data da outorga da escritura pública, a qual deveria ser agendada, impreterivelmente até ao dia 31/12/2011.
25 – Mais acordaram devedora e credor que este entraria de imediato na posse do referido prédio, podendo dele usufruir nos termos tidos por convenientes, o que fez, designadamente, vedando tal prédio.
26 – O Credor agendou a escritura pública para o dia 11/01/2012, disso notificando a devedora, por carta regista com a.r. e que continha a menção de que consideraria o contrato incumprido caso a devedora não comparecesse, sendo certo que a devedora não compareceu à escritura agendada.
27 – Por sentença proferida no dia 16/04/2012 no âmbito do processo nº 257/14.4TBVFR que correu termos no extinto 4º Juízo Cível de SMF em que figurou como A. o aqui credor e como R. a aqui devedora, foi declarado resolvido o contrato de promessa de compra e venda indicado em 23., foi a aqui devedora condenada a pagar ao aqui credor a quantia de 130.000,00€ e foi reconhecido ao credor o direito de retenção sobre tal prédio.
28 – Sobre o prédio identificado em 23 mostram-se inscritas duas hipotecas a favor do credor B…:
- Hipoteca registada pela Ap. 5 de 2008/09/17 pela qual se assegura um montante máximo de 375.875,00€;
- Hipoteca registada pela Ap. 6 de 2008/09/17 pela qual se assegura um montante máximo de 1.202.800,00€;
29 – Sobre o prédio sito na Rua …, nº …, inscrito na matriz predial urbana sob o nº 4116 e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de VNG sob o nº 3424, mostra-se inscrita hipoteca a favor do credor L…, registada pela Ap. 124 de 2008/01/09 pela qual se assegura um montante máximo de 6.165.000,00€ e que abrange, para além de outras, as fracções melhor identificadas em 2, 9 e 16 dos factos provados.
30 – À data do arrolamento de bens por parte da Exma. AI, as fracções X, Y e Q, acima melhor descritas e identificadas, estavam efectivamente ocupadas pelos credores H… e I…, F… e G… e E…, respectivamente
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Factos Não Provados: Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.
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B) O DIREITOA decisão recorrida considerou que todos os credores, cujos créditos foram impugnados, onde se inclui o recorrido D…, gozam de direito de retenção sobre as fracções e terreno prometidos comprar e face a isso, graduou o crédito deste último antes do crédito da recorrente garantido por hipoteca.
Vem, agora, esta insurgir-se contra aquela decisão, pugnando pela sua revogação e a qualificação do crédito do recorrido para comum, com base no argumento de que o mesmo não sendo consumidor na acepção do art. 2º da Lei do Consumidor e, sendo apenas esta a qualidade considerada para efeito de atribuição do direito de retenção, nos termos da al. f) do art. 755º do CC, não está a promessa de aquisição do imóvel efectuada pelo mesmo abrangida por este preceito.
Apreciando.
A Mª Juíza “a quo” fundamentou a sua posição invocando o decidido sobre a problemática em causa no Acórdão desta Relação, proferido no âmbito do processo nº 147/11.8TBVLC-B.P1, datado de 19/03/2012 acessível in www.dgsi.pt e, concretamente, quanto ao apelado, após se pronunciar nos seguintes termos:
“Pode colocar-se a questão de saber se tal direito de retenção também existe para os casos em que o negócio versa não sobre habitações mas sim sobre terrenos para construção (crédito do credor D…).
Como com pertinência se observou em estudo feito sobre tal temática pelo Prof. Galvão Telles, O Direito de Retenção, no Contrato de Empreitada, “O Direito” 106/119, 1974 /1987 mal seria que se admitisse o direito de retenção a quem realizou benfeitorias e não se concedesse ao empreiteiro que constrói, modifica ou repara uma coisa, sendo que no mesmo sentido se pronunciaram Ferrer Correia e outro, “Direito de Retenção, Empreiteiro” in CJ (1988) Tº I, 17 e 18, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, 339 e ss e Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial) 2ª ed., 375 e ss e Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, 243 e ss indicando este último autor como argumento recente e suplementar o do DL nº 201/96 atribuir tal direito ao construtor de navios, o qual integra também uma modalidade de empreitada (Cfr. Ac. do STJ de 03/06/2008 proferido no âmbito do processo nº 08ª1470 e disponível em www.dgsi.pt).
Todos os credores cujos créditos foram impugnados gozam pois de direito de retenção sobre as fracções e terreno prometidos comprar.”
A recorrente, atenta aquela alusão feita pela decisão recorrida, insurge-se contra a mesma, concluindo que o Tribunal “a quo” negou a qualidade de consumidor ao recorrido e atribui-lhe a qualidade de empreiteiro, mas sem qualquer razão.
Pois, como se verifica, claramente, da fundamentação da decisão recorrida, a alusão feita na mesma à empreitada teve, apenas, em nosso entender, sempre com o devido respeito por diferente opinião, em vista dar resposta à questão de saber se o direito de retenção que goza, o consumidor promitente comprador, conforme estabeleceu o AUJ nº 4/2014 de 20/03/2014, também existe para os casos em que o negócio versa não sobre habitações mas sim sobre terrenos para construção, como é o caso do credor D….
E, foi por ter concluído que sim, que o direito de retenção existe, também, em relação aos negócios que versam sobre terrenos para construção e nunca ter questionado ser o recorrido consumidor promitente comprador, que a Mª Juíza graduou o crédito daquele D… antes do crédito hipotecário da recorrente.
Assim, é evidente, que a afirmação da recorrente constante da conclusão 5ª da sua alegação, não corresponde à verdade, em momento algum o Tribunal “a quo” negou a qualidade de consumidor ao credor D…, nem lhe atribuiu a qualidade de empreiteiro, como deixámos exposto.
E, pese embora, ser verdade o que afirma na conclusão 6ª, quanto à matéria de facto dada como provada, essa verdade não têm qualquer relevância para efeitos de alteração da decisão recorrida e, eventual, procedência da pretensão da recorrente.
Pois que, a única questão suscitada pela recorrente para se insurgir contra aquela, prende-se com o facto de defender que o recorrido não é consumidor na acepção do art. 2º da Lei do Consumidor.
Mas, considerando desse modo, perante a impugnação apresentada pelo recorrido à lista de créditos apresentada pela AI, competia à recorrente alegar factos que, provados, demonstrassem que o recorrido tinha qualidade diferente de consumidor, porque destinava o imóvel em causa, nomeadamente, para revenda, ou para o exercício de qualquer actividade profissional.
Porque, como é sabido, a qualidade de consumidor ou não, não se comprova com o que, eventualmente, se supõe ser a intenção do promitente comprador, como conclui a recorrente na conclusão 10ª da sua alegação.
Assim, não tendo a recorrente alegado e, como é óbvio, logrado provar, sendo que era a ela que o competia, nos termos do nº2, do art. 342º do CC, qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado pelo recorrido, nomeadamente, que este pretenda vender o imóvel, atenta a factualidade que em relação a ele se mostra provada, factos 23, 24, 25, 26 e 27 da matéria assente, é totalmente infundada a imputação efectuada pela recorrente à decisão recorrida, de ter violado, por erro de interpretação, aquele art. 2º e o art. 755º, nº 1, al. f), do CC.
Pois, mesmo perfilhando que “a qualidade de consumidor”, como foi decidido no douto Acórdão do STJ de 25.11.2014, referido pela recorrente na sua alegação, “deve ser entendida no seu sentido estrito, correspondente à pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, não abrangendo quem obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa”, nada nos autos nos permite concluir que não seja essa a qualidade do recorrido e, perante a factualidade assente, que o seu crédito goza de direito de retenção sobre o imóvel prometido comprar, como bem considerou a decisão do Tribunal “a quo”.
A questão em discussão foi objecto de debate, durante muito tempo, na jurisprudência, no entanto, actualmente, é impossível não nos atermos à uniformização de jurisprudência levada a cabo pelo AUJ nº 4/2014, de 20/03/2014, publicado no Diário da República, 1ª Série, de 19/05/2014, que estabeleceu: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil”.
É certo que este Acórdão foi polémico e suscitou vários votos de vencido de ilustres Conselheiros que discordaram da inserção do termo consumidor, por entenderem que o direito de retenção teria lugar mesmo que o promitente-comprador não fosse consumidor. No entanto, a tese vencedora foi a que ficou a constar da uniformização de jurisprudência supra referida e atendida na decisão recorrida.
No que, ao direito de retenção em geral diz respeito, importa considerar que a al. f) do nº 1 do art. 755º do CC não existia no texto primitivo deste diploma legal, tendo sido introduzida pelo Dec.Lei nº 236/80, de 18 de Julho, com o objectivo, expresso no respectivo preâmbulo, ”de reforçar a posição jurídica do promitente-comprador, especialmente no campo das transacções de imóveis urbanos para habitação”.
Com esta norma visou-se, a tutela eficiente do promitente-comprador, especificamente quando o contrato-promessa diz respeito a edifícios ou fracções autónomas para habitação própria daquele. O reconhecimento deste direito tem fundamento no facto de a constituição de sinal e a tradição da coisa terem “subjacente uma forte confiança na firmeza ou concretização do negócio”, cfr. Almeida Costa in “Contrato-Promessa: uma síntese do regime vigente”, 8ª ed., pág. 73.
O direito de retenção atribuído ao promitente-comprador, reveste assim um carácter marcadamente social, de tutela do promitente adquirente, face ao risco real de o promitente adquirente vir a recusar o cumprimento por ser economicamente vantajoso recusar a celebração do contrato definitivo, e pagar a indemnização correspondente, se a perda fosse compensada pela valorização que o imóvel, tivesse, eventualmente, sofrido.
Esta tutela é ainda reforçada por força da disposição legal contida no nº 2 do art. 759º do CC, que confere ao titular do direito de retenção a prevalência sobre uma hipoteca anteriormente registada – o que significa que, no concurso entre o crédito do promitente-comprador e o do credor hipotecário, o primeiro será graduado em primeiro lugar, na execução ou na insolvência.
Deste modo, procurou-se proteger de forma eficiente o promitente-comprador, evitando o prejuízo que para ele acarretaria a prevalência do crédito hipotecário sobre o seu crédito, conduzindo-o tanto a perder o bem objecto do contrato como o sinal prestado.
O legislador optou por consagrar a atribuição deste direito ao promitente-comprador, em prejuízo dos interesses dos credores hipotecários – mas sempre, sublinhe-se, tendo como alvo subjectivo um credor específico – o consumidor.
Defendem esta posição Luís Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito de Retenção contrato-promessa e insolvência”, Cadernos de Direito Privado, nº 33, Jan./Mar. 2011, págs. 20 e ss. e Menezes Cordeiro in “Tratado de Direito Civil”, Vol. II, pág. 401, entre outros.
A atribuição do direito de retenção ao promitente-adquirente tem, assim, um carácter marcadamente social, sendo que na avaliação da preponderância entre o “alcance social” da norma e “os inconvenientes perante a banca, o legislador optou por dar a primazia aos aspectos sociais”, cfr. Menezes Cordeiro, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 57, Abril, 1997, págs. 547 e ss. e pág. 551.
Assim sendo, contrariamente, ao que a recorrente entende, sendo o recorrido consumidor, não podia, tal como aconteceu, o seu crédito ser graduado como crédito comum, porque o mesmo goza da especial protecção que é conferida pelo art. 755º, nº 1, al. f) do CC, ou seja, como promitente-comprador consumidor goza do direito de retenção sobre o imóvel a que se refere o contrato prometido e, o seu crédito prevalece ao crédito hipotecário daquela.
Pois que, como já dissemos, no caso constata-se que o promitente-comprador, ora recorrido, é uma pessoa singular, nada resultando da matéria de facto apurada que permita concluir que o mesmo tenha adquirido o imóvel em causa, actuando no âmbito de qualquer actividade empresarial ou profissional ou com intenção de revenda ou de construção de habitação para outros fins que não os seus próprios, visando obter benefícios.
Certo que, o facto de tal não se retirar da matéria factual provada, como bem refere a recorrente na conclusão 8ª da sua alegação, só à mesma é imputável, atento o disposto no nº 2 do art. 342º do CC.
E, face a isso, o recorrido enquadra-se no que dispõe o nº 1 do art. 2º da Lei nº 24/96 de 31 de Julho, Lei de Defesa do Consumidor, referida pela recorrente, com as alterações decorrentes dos Dec.Lei nº 67/2003, de 08.04, e Dec.Lei nº 84/2008, de 08.05, onde se entende por consumidor “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços, ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”, conceito que, a decisão recorrida, correctamente interpretou, contrariamente ao que refere a recorrente.
Efectivamente, sendo o recorrido, promitente-comprador, uma pessoa singular e não resultando dos autos que exerça qualquer actividade profissional ou empresarial relacionada com o mercado imobiliário, o facto de ter celebrado com a insolvente, em 29/11/2011, contrato-promessa de compra e venda relativo a prédio urbano constituído por terreno destinado à construção urbana, não é suficiente para afirmar que exerce aquelas actividades ou que destina o imóvel a outros fins que não seja o seu uso privado e, consequentemente, nada obsta a que seja considerado consumidor, nos termos definidos naquele art. 2º, supra referido.
Assim, nada o impede, atento o que deixámos exposto, de beneficiar, no âmbito do processo de insolvência, em apreço, do direito de retenção previsto no art. 755º, nº1, al. f), do CC, para satisfação do seu reconhecido crédito de € 130.000,00, o qual tem, pois, a natureza de crédito garantido por aquele direito de retenção e o seu pagamento tem preferência em relação ao crédito hipotecário da recorrente, como bem se decidiu na sentença recorrida, que não se vislumbra tenha violado qualquer dispositivo legal.
Assim, improcedem todas ou são irrelevantes as conclusões da apelação.
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III – DECISÃOTermos em que acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 15 de Junho de 2015
Rita Romeira
Manuel Domingos Fernandes
Caimoto Jácome
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Sumário:
I - A uniformização de jurisprudência operada pelo AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no DR, I Série, nº 95, de 19.05.2014, reporta-se, exclusivamente, ao promitente-comprador que detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor.
II - Sendo o promitente-comprador, uma pessoa singular que não exerce qualquer actividade profissional ou empresarial relacionada com o mercado imobiliário, o facto de ter celebrado com a insolvente, contrato-promessa de compra e venda relativo a prédio urbano constituído por terreno destinado à construção urbana, não é suficiente para afirmar que exerce aquelas actividades ou que destina o imóvel a outros fins que não seja o seu uso privado.
III - Assim, nada obsta a que seja considerado consumidor, nos termos definidos no art. 2º da Lei nº 24/96 de 31 de Julho e, tendo havido tradição, nada o impede de beneficiar, no âmbito do processo de insolvência, do direito de retenção previsto no art. 755º, nº1, al. f), do CC, para satisfação do seu reconhecido crédito com prevalência sobre hipoteca anteriormente registada.
Rita Romeira