Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1152/09.0TDPRT.P1 |  |
BURLA TRIBUTÁRIA
ELEMENTOS DO TIPO
OMISSÃO
DEVER DE GARANTIA
II - O crime de burla tributária, previsto no art° 86° do RGIT, tem como elementos objectivos:
- O uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento;
- A determinação da administração tributária ou da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais:
- Das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro;
III - Trata-se de um crime material, de dano, pelo que a efectiva atribuição patrimonial e o corresponde enriquecimento ilegítimo interessam à consumação.
IV – O elemento subjectivo reconduz-se ao dolo genérico.
V - Tratando-se de um crime de resultado, é possível a sua realização através de uma omissão.
VI - Nos casos de omissão imprópria, em que a omissão é causa de um evento previsto na descrição típica do crime cometido, não porque seja o acto omissivo que provoca o evento, mas porque o agente não pratica o acto que deve praticar para evitar esse evento, a omissão é, pois, apenas causa hipotética do evento e o dever de agir deriva sempre de uma posição de garantia.
VII – Nos crimes omissivos próprios o dever jurídico de actuar cabe em princípio a todos ou encontra-se expressamente referido no tipo - a imputação do resultado só pode ser àquele sobre o qual recaia “um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado” (art° 10° n° 2 do C. Penal) - e, assim, encontra-se por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.
VIII - Na teoria formal do dever de garantia a lei, a par do contrato e da situação ingerência eram consideradas as fontes do dever de garante.
IX - Diferentemente defende-se hoje uma concepção material, da qual é expoente a teoria das funções segundo a qual “os deveres de garantia se fundam ou numa função de guarda de bem jurídico concreto (criadora de deveres de protecção e assistência) ou numa função de vigilância de uma fonte de perigo (determinante de deveres de segurança e de controlo).”
X - Figueiredo Dias defende que a concretização dos deveres de garantia seja encontrada numa teoria “material formal” em que a autónoma “valoração ético social” constitui o melhor critério para chegar à conclusão de que, no caso, o desvalor da omissão é semelhante ao da acção por existir o imprescindível dever de garantia.
Proc. nº 1152/09.TDPRT.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal singular) n.º, 1152/09.0TDPRT.P1 da 2ª secção do 2º juízo, dos juízos Criminais do Porto a arguida B… foi submetida a julgamento e a final foi proferida sentença de cuja parte decisória consta o seguinte:
(…)
Pelo exposto, decido:
a) Condenar a arguida B… pelo cometimento em autoria singular de um crime de burla tributária, p.e p. pelos arts. 87º, nº1 e 2 do C.Penal com referência ao art. 202°, al. a) todos do Código Penal na pena de dois anos de prisão;
b) Ao abrigo dos artigos 50º e 51º do Código Penal, e art. 14º do RGIT e atentas a razões “supra” aduzidas, suspender a pena de prisão da arguida referida em a) pelo período de dois anos, com efeito a partir do trânsito em julgado da sentença, sob a condição da arguida pagar à Segurança Social, até ao final do período de suspensão, a quantia de € 11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos) e legais acréscimos.
c) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto da Segurança Social, I.P. contra a arguida /demandada B… e condená-la a pagar àquele a quantia de € 11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos);
d) Custas, quanto á arte criminal e civil, a cargo da arguida/demandada, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC´s.
(…)
*
Inconformada, a arguida interpôs recurso, no qual retira da motivação as seguintes questões:(…)
B1. Vem a arguida condenada, como autora material, pela prática de um crime de burla tributária, previsto e punido, pelo art. 87º, ns.º 1 e 3, do Regime Geral das Infracções Tributárias (doravante RGIT) com referência ao art. 202º, al. a), do Código Penal (adiante designado por CP), o que não se concede. Desde logo,
B2. Porque a sentença recorrida se encontra eivada do vício previsto na alínea c) do art. 410.º do CPP. Com efeito,
B.3 No que atine à questão da retribuição, seu início de montante, pelo exercício da gerência de facto das sociedades C…, Lda e D…, Lda. o tribunal a quo deu como provado um conjunto de factos apenas suportados em meros indícios e presunções, sem qualquer suporte probatório (facto 28º dos factos provados);
B.4 Tal modo de proceder gera a nulidade da sentença pelo que deve a mesma ser revogada e dado como não provado o facto respectivo, nos termos que infra se especificará em sede de erro de julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do CPP”;
B.5 Outrossim padece a sentença recorrida do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, tipificado na alínea a) do citado comando legal. Na verdade,
B.6 Não tendo ficado demonstrada e provada a data de início da actividade da sociedade C…, Lda, a data de início da gerência de facto, o momento a partir do qual tal cargo passou a ser remunerado bem como o montante percebido, não se logra aquilatar se, quer à data de entrada do requerimento de fls. 29 dos autos, quer posteriormente – e a partir de quando – prestou a recorrente falsas declarações ou omitiu a alteração das suas condições”;
B.7 Mas também se encontra o texto recorrido ferido do vício de contradição insanável da fundamentação consagrado na alínea b) do artigo 410.º, n.º 2 do CPP. Efectivamente,
B.8 O tribunal a quo salvo o devido respeito confunde duas realidades factuais e jurídicas diferentes – convivência em condições análogas às dos cônjuges e união de facto – e, por via desse estado de confucionismo acaba por entrar em contradição”;
B.9 Em sede de factos provados, explica-se que a recorrente e testemunha E… residiram em condições análogas às dos cônjuges desde Setembro de 2006 a Maio de 2008 (factos 13.º, 15.º, 16.º, 18.º e 19.º dos factos provados. Porém,
B.10 Termina-se, condenado a recorrente como autora de um crime de burla tributária por, alegadamente, ter omitido a alteração do seu agregado familiar, designadamente por não ter comunicado a inclusão no agregado do outro membro da união de facto (a predita testemunha). Porém;
B.11 Tratam-se de duas realidades jurídicas diferentes (…) porquanto para se qualificar uma relação como sendo uma “união de facto” é necessário que o vínculo – a convivência em condições análogas às dos cônjuges – dure, pelo menos, dois anos (Lei n.º 7/2001, de 11.05); o que não sucede para a convivência análoga às dos cônjuges. Ora,
B12. Preceitua o artigo 5.º da LRSI, que o agregado familiar é composto, entre outros, e desde que convivam em economia comum, pela pessoa que viva com o titular em união de facto há mais de um ano;
B13. Já se referiu que requisito sine qua non para a consagração de uma relação como sendo “união de facto” é que aquela se mantenha pelo período de dois anos. Se a este espaço temporal acrescermos aquele de um ano previsto no citado normativo, temos, atenta a factualidade provada, a impossibilidade de omissão, por banda da recorrente, de qualquer alteração relevante do agregado familiar para efeitos de atribuição do rendimento social de inserção”;
B.14 Afirmar, pois, que a postulante residia em condições análogas às dos cônjuges pelo período de 20 meses e posteriormente condená-la por ter omitido a alteração do seu agregado familiar, designadamente por residir em união de facto há, pelo menos, um ano com a testemunha E…, são coisas distintas.
B.15 Na procedência dos vícios invocados, deve então, ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, conforme preceituado no artº 426 do CPP, Ad cautelam
B.16 Não se conforma a recorrente com a decisão de facto proferida pelo que, em cumprimento do disposto no art. 412.º, n.º 3 do CPP, passar-se-á a especificar e reproduzir os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados. E assim: 13) Sucede, porém, que arguida B… não reunia os requisitos legais necessários à concessão de tal prestação social, senão vejamos: (…); 15) Este casal fixou a sua residência na Rua …, nº .., na cidade do Porto, residindo conjuntamente com G… e H…, filhos da arguida, em condições análogas às dos cônjuges, situação que perdurou pelo menos até Maio de 2008; (…); 16) Na verdade, todos aqueles viviam em economia comum, partilhando despesas de todo o agregado familiar, afetando E… parte do seu salário ao pagamento das despesas correntes, nomeadamente água, eletricidade, telefone e alimentação, bem como despesas referentes aos estudos dos filhos da arguida; (…) 18)Nesta conformidade, o agregado familiar da arguida era composto, não só pelos seus dois filhos, mas também por G…; (…)19)Donde decorre que, o rendimento per capita ilíquido daquele agregado era claramente superior aos €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis para a concessão da prestação social do rendimento de inserção, atualmente €189,52 (cento e oitenta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos); (…) 28) esta conformidade, quer face à dimensão do estabelecimento em causa quer em função do volume de negócios declarados, a arguida B… obtinha como proveito da exploração do infantário “supra” descrito uma quantia não concretamente apurada, mas certamente muito superior aos €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis à data da atribuição do subsídio do rendimento social de inserção, e as seguintes decorrentes das atualizações previstas por lei; (…) 29) A arguida B… agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de, mediante a prestação de falsas declarações, quer no que concerne a composição e rendimento per capita do agregado familiar, quer quanto aos rendimentos que a própria recebia em função da exploração de um jardim de infância, induzir em erro os competentes serviços da Segurança Social, aparentando a ausência de quaisquer rendimentos, que legalmente a habilitaram a receber mensalmente a prestação social denominada por rendimento social de inserção, obtendo correspondente benefício no valor de €11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos), a que de outra forma não teria direito; (…); 30)A arguida sabia, ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei (…)”;
B.17 “Aqui chegados cumpre especificar os meios de prova que implicam decisão diversa. E assim:”;
B.18“Factos 13.º, 15.º, 16.º, 18.º, 19.º - depoimento de G…, prestado na sessão de julgamento do dia 2/7/2013 e gravado na aplicação informática em uso no Tribunal recorrido sob o ficheiro nº 20130702160337, com início pelas 16:03:038 e fim pelas 16:18:32; depoimento de I… (…); declarações de B… (…); e informação constante de fls. 426, datada de 04-04-2007, na qual se explicita que o agregado familiar da recorrente é acompanhado pelos serviços de acção social, não se fazendo menção a qualquer relacionamento – todo o acervo probatório reproduzido infirma a união de facto que o Tribunal a quo considerou provada existir entre recorrente e E…”;
B19. “Facto 28.º - depoimento de I… (…) coadjuvado por aqueloutros das funcionárias J… (…); K… (…); L… (…); e ainda: informação de fls.57, certidões permanentes e fls. 300 e 304, declarações de IRC de fls. 330 e 334; informação de fls. 339 – da prova relacionada extrai-se que a recorrente não auferia, nem poderia sequer segundo as regras da lógica pois as sociedades não geravam proveitos suficientes, qualquer remuneração pelo exercício da gerência de facto;
B20. Factos 29.º e 30.º: Na procedência da argumentação expendida no que atine à materialidade supra, naturalmente os factos relativos ao elemento subjectivo do ilícito penal em causa soçobram. Acresce referir que,
B21. Reveste crucial interesse para a boa decisão da causa, designadamente, para aferir da eventual culpa da recorrente, as seguintes duas circunstâncias: o facto de o requerimento de rendimento social de inserção não ter quaisquer instruções de preenchimento, designadamente e no que para aqui interessa de composição do agregado familiar e nele não constar qualquer informação sobre a obrigação e comunicar a alteração daquele – tal factualidade resulta do acervo documental constante dos autos, designadamente, do aludido requerimento constante de fls. 29 dos autos, pelo que, atento a importância que reveste para as várias soluções jurídicas plausíveis, deveria o mesmo ter sido considerado em sede de factos provados-
B22. -Posto isto, é tempo de determinar os factos provados e não provados correctamente deve, na procedência do esforço recursivo, ser aditada aos factos não provados a seguinte factualidade: Sucede, porém, que a arguida B… não reunia os requisitos legais à concessão de tal prestação social, senão vejamos: - este casal fixou a sua residência na rua … nº .., na cidade do Porto, residindo conjuntamente com G…, filhos da arguida, em condições análogas às dos cônjuges, situação que perdurou pelo menos até Maio de 2008; -Na verdade, todos aqueles viviam em economia comum, partilhando despesas de todo o agregado familiar, afectando E… parte do seu salário ao pagamento das despesas correntes, nomeadamente água, electricidade, telefone e alimentação, bem como despesas referentes aos estudos dos filhos da arguida. – Nesta conformidade, o agregado familiar da arguida era composto não só pelos seus dois filhos, mas também por E…; -Donde decorre que, o rendimento per capita ilíquido daquele agregado familiar era claramente superior aos € 177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis para a concessão da prestação social do rendimento social de inserção, actualmente € 189,53 (cento e oitenta e nove euros e cinquenta e três cêntimos) – Nesta conformidade, quer face à dimensão do estabelecimento em causa quer em função do volume de negócios declarados, a arguida B… obtinha como proveito da exploração do infantário “supra” descrito uma quantia não concretamente apurada, mas certamente muito superior aos € 177,05 (cento e setenta e sete euro e cinco cêntimos) legalmente exigíveis à data da atribuição do subsídio do rendimento social de inserção, e as seguintes decorrentes das actualizações previstas por lei”.- A arguida B… agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de, mediante a prestação de falsas declarações, quer no que concerne à composição e rendimento per capita do agregado familiar, quer quanto aos rendimentos que a própria recebia em função da exploração de um jardim de infância, induzir em erro os competentes serviços da segurança Social, aparentando a ausência de quaisquer rendimentos, que legalmente a habilitaram a receber mensalmente a prestação social denominada por rendimento social de inserção, obtendo correspondente benefício no valor de € 11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos) a que de outra forma não teria direito) –A arguida sabia, ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei. Por seu turno deve considerar-se provada a materialidade que se passa a enunciar: 37) A testemunha E… e a recorrente iniciaram uma relação amorosa em Setembro de 2006, a qual perdurou até Maio de 2008; 38) A testemunha E… ofertava a recorrente com almoços e jantares tendo, ainda, em duas ocasiões, presenteado a recorrente com uma placa e um frigorífico”;
B.23 Na confluência do predito, deve a recorrente ser absolvida da prática do crime pelo qual vem condenada e bem assim do pedido de indemnização civil formulado pelo ISS, IP. Caso o argumentário expendido não mereça provimento, o que excogita por mera cautela de raciocínio e patrocínio sempre se dirá que padece a douta sentença de erro de direito. E assim,”;
B24. “A arguida e E… nunca viveram em União de Facto relevante para efeitos de atribuição, suspensão, redução ou aumento de Rendimento Social de Inserção (vulgo RSI)”. Senão vejamos:
B25. Efectivamente, a União de Facto é a situação jurídica de duas pessoas do memo ou de sexos diferentes que vivem em situação análoga à dos cônjuges, por período superior a dois anos (vide artigo 1º, nº2 da Lei nº 7/20001, de 11/5) nº2 da Lei nº 7/2001, de 11/5) o que não sucedeu com a relação daqueles, a qual, segundo os factos provados, findou cerca de 20 meses após o seu início, ora
B.26 “Para adquirir relevância para efeitos de RSI, nos termos do disposto no artigo 5.º da LRSI, a União de Facto deveria estar constituída (deveriam viver em comunhão e leito, mesa e habitação há mais de dois anos) e ter passado um ano sobre essa constituição – são pois necessários três anos de relação relevante”;
B.27 Destarte, é perspícuo concluir que a arguida não estava investida de nenhum dever de informação.
B.28. O mesmo vale, mutatis mutandi, no que concerne à vivência em economia comum – também neste caso não estava cumprido o requisito temporal – requisito de insosfimável importância para a constituição de uma vivência em economia comum (Cfr. Lei nº 6/2001, de 11/05). Ademais,
B.29. Como resulta amiúde da factualidade narrada, a relação entre a arguida e o E… e os filhos desta carecia da necessária e imprescindível affectio – também ela requisito indispensável para a constituição de relações para- familiares, como sejam a união de facto e, bem assim, a economia comum.
B.30 conclui-se, portanto, que a arguida não vivenciou qualquer relação digna de tutela e relevante para o cancelamento ou redução do rendimento social de inserção e, por conseguinte, não omitiu nenhum dever a que estava adstrita, pelo que mal andou o tribunal a quo ao condená-la pela prática do crime de burla tributária, violando deste jeito o disposto nos seguintes artigos: Artigo 1º, nº2 da Lei nº7/2001, de 11/5; Artigo 5º da LRSI; Artigo 2º, nº1 da Lei nº6/2001, de 11.05; Artigo 87º do RGIT;
“(…)
B.37 Face ao que vai dito importa concluir que a lei não prevê a possibilidade da comissão do crime de burla por omissão – não podendo a arguida ser, por essa via, condenada”;
B.38 “Ao concluir pela prática, por banda da recorrente, do crime de burla tributária, por omissão, violou a decisão recorrida o disposto nos arts.87º do RGIT e 10.º do Código Penal Por conseguinte deve a mesma ser revogada e substituída por outra que a absolva quer do ilícito quer do pedido de indemnização civil;
(…)
B41. Sempre cumprirá enfatizar o que supra já se deixou antevisto que o dolo que subjaz ao crime de burla é o dolo directo ou o dolo necessário, donde não é admissível a comissão de burla com dolo eventual e, por maioria de razão e imposição legal, por negligência”;
B.42. Na verdade, e da factualidade narrada na decisão em crise não resulta que a arguida tenha agido com dolo directo (no qual o agente representa o facto que preenche o tipo e actua com intenção de o realizar), nem com dolo necessário (o agente representa a realização de um facto que preenche o tipo como consequência necessária da sua conduta) e nem, tão pouco, com dolo eventual (o agente representa a realização e um facto que preenche o tipo como consequência possível a sua conduta e actua conformando-se com aquela realização);
B43. No limite – e apenas no limite – pode conceber-se que a arguida actuou sem proceder ao cuidado a que estaria obrigada e nada mais que isso. Assim;
B.44. Por lhe faltar o dolo específico que atine ao crime de burla e atendendo a todo o exórdio narrado, resulta sobejo que o aresto em crise violou o disposto nos artigos 13.º e 15.º, ambos do CP e o artigo 87.º do RGIT pelo que deve a postulante ser absolvida da praticado crime que lhe é assacado e, por via disso, do pedido de indemnização civil.
B.45 Finalmente, mesmo que se admita que ocorreu uma omissão por parte da arguida – o que apenas se excogita por cautela de patrocínio – sempre terá configurado um ilícito civil e não penal. De facto
(…)”
B48. No que atine ao pedido de indemnização civil impetrado, apenas se dirá que na procedência do predito, ou seja, na decisão de absolvição da recorrente sempre deverá a mesma, concomitantemente, ser absolvida do seu pagamento ou admitindo-se à laia de cautela, a frustração de apenas parte da acusação, deve com ela decair, na mesma e exacta proporção, o montante peticionado em sede cível.
(…)
A Magistrada do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foi apresentada resposta.
*
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:(…)
1) No dia 16 de Março de 2007, a arguida B… preencheu pelo seu próprio punho, assinou e entregou no Centro Distrital da Segurança Social do Porto o requerimento designado por "rendimento social de inserção" atribuído mensalmente pelo Instituto da Segurança Social; (cfr. fls. 29) o que fez de forma isolada, ou seja , só para si;
2) Ora, a arguida preencheu os diversos campos que constituem o supracitado requerimento, em concreto tendo colocado no campo 2.1, reservado à composição do agregado familiar, os nomes de G… e H…, seus filhos;
3) Acresce, ainda, que a arguida fez constar a inexistência de quaisquer bens ou rendimentos mensais ou anuais, rasurando para o efeito os respetivos campos 2.2 e 2.3 do mesmo requerimento.
4) Nesta conformidade, atentas as declarações da arguida e os documentos que instruíram tal pedido, considerou a Segurança Social que aquela reunia todos os requisitos inscritos na Lei 13/2003, de 21 de Maio, com as alterações introduzidas pela lei 45/2005, de 29 de Agosto,
5) E, assim, por despacho datado de 20 de Abril 2007, foi-lhe atribuída a prestação social denominada por rendimento social de inserção, no valor de €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos). (fl5. 2-1-26)
6) Então, retroagindo ao mês do pedido, i.e. Março de 2007, começou a arguida a receber mensalmente a quantia de €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos), quantia essa atualizada em Janeiro de 2008 para €181,91 (cento e oitenta e um euros e noventa e um cêntimos).
7) Ora, tal prestação veio a ser aumentada, em 28 de Março de 2008, para €454,78 (quatrocentos e cinquenta e quatro euros e setenta e oito cêntimos), com efeitos a partir de 01-04-2008, em virtude da inclusão dos dois filhos da arguida, G… e H…, conforme por si requerido;
8) E reduzida, em 30 de Julho de 2008,com efeitos a partir de Agosto de 2008, para €272,87 (duzentos e setenta e dois euros e oitenta e sete euros) como resultado da exclusão de H…, por este não ter aderido ao programa de inserção, conforme legalmente exigível.
9) Acresce que, em Outubro de 2008, a prestação foi novamente aumentada para €363,82 (trezentos e sessenta e três euros e oitenta e dois cêntimos), em virtude de G… ter atingido a maioridade.
10) Já em 01 Setembro 2009 tal prestação foi reduzida para €187,18 (cento e oitenta e sete euros e dezoito como), como resultado da exclusão de G…,
11) E aumentada, posteriormente, a partir de Janeiro de 2010 para a quantia de €189,52 (cento e oitenta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos) devido a atualização legal, mantendo-se o pagamento desse valor mensal até Outubro de 2010;
12) Com efeito, após essa data a Segurança Social suspendeu o pagamento desta prestação social e revogou o mesmo em 07 de Janeiro de 2011, tendo a arguida recebido desde o seu início a quantia global de €11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos) porquanto ainda devolveu o vale de RSI relativo a Outubro de 2010.
13) Sucede, porém, que arguida B… não reunia os requisitos legais necessários à concessão de tal prestação social, senão vejamos:
14) Em primeiro lugar, a arguida B… iniciou, em Setembro de 2006, um relacionamento com E….
15) Este casal fixou a sua residência na Rua …, nº .., na cidade do Porto, residindo conjuntamente com G… e H…, filhos da arguida, em condições análogas às dos cônjuges, situação que perdurou pelo menos até Maio de 2008;
16) Na verdade, todos aqueles viviam em economia comum, partilhando despesas de todo o agregado familiar, afetando E… parte do seu salário ao pagamento das despesas correntes, nomeadamente água, eletricidade, telefone e alimentação, bem como despesas referentes aos estudos dos filhos da arguida.
17) Com efeito, E… exercia, e ainda exerce, a atividade profissional de professor universitário na Faculdade …, auferindo mensalmente um salário ilíquido no valor de €4.440,20 (quatro mil quatrocentos e quarenta euros e vinte cêntimos).
18) Nesta conformidade, o agregado familiar da arguida era composto, não só pelos seus dois filhos, mas também por E…;
19) Donde decorre que, o rendimento per capita ilíquido daquele agregado era claramente superior aos €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis para a concessão da prestação social do rendimento de inserção, atualmente €189,52 (cento e oitenta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos).
20) Por outro lado, acresce, ainda, que a arguida B… era gerente de facto das sociedades "C…, Lda", nipc ……… e "D…, Lda", nipc ………, ambas as sociedades com sede na …, n.º …, no Porto e cujos objetos sociais consistiam na exploração de jardins de infância e atividades de tempos livres;
21) Na verdade, não obstante constar do registo comercial E…, companheiro da arguida, como gerente da sociedade C… e H…, filho daquela, como gerente da sociedade D…, era a arguida B… que exercia as principais e mais complexas funções gestionárias de administração quotidiana que aquele estabelecimento requer, sendo a responsável pela a contratação de pessoal, organização interna do funcionamento, contacto com os pais, pagamento dos salários e a afetação dos meios financeiros necessários aos pagamentos devidos ao Estado.
22) Com efeito tais sociedades, a primeira desde 2007 até 2009 a segunda desde esta data, exploram sucessivamente um estabelecimento do tipo infantário, denominado por "M…", situado …, nº …;
23) Ora, o dito infantário contava com cerca de cinco funcionárias, sendo duas educadoras, duas auxiliares e uma cozinheira.
24) No ano de 2008, tal estabelecimento tinha, pelo menos, 12 alunos, número esse que aumentou para 15 em 2009 e 20 em 2010, sendo que cada um daqueles pagava uma prestação mensal na ordem dos €300,00 (trezentos euros);
25) Donde resultava um rendimento mensal ilíquido de, pelo menos, €3.600,00, em 2008, €4.500,00, em 2009 e €6.000,00 em 2010.
26) Na verdade, a sociedade C…, gerida pela arguida, em 2007 declarou fiscalmente, em sede de IRC, através da apresentação do modelo 22, um volume de negócios de €4.936,00, correspondendo tal valor apenas aos meses de Outubro a Dezembro. (dr. 330-333);
27) Já a sociedade D…, declarou em 2009, da mesma forma, um volume de negócios de €75.446,S5 (setenta e cinco mil quatrocentos e quarenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos), e no exercício de 2010 um volume de negócios de €92.369,00, bem como um lucro tributável de €5.073,87 (cinco mil setenta e três euros e oitenta e sete cêntimos);
28) Nesta conformidade, quer face à dimensão do estabelecimento em causa quer em função do volume de negócios declarados, a arguida B… obtinha como proveito da exploração do infantário “supra” descrito uma quantia não concretamente apurada, mas certamente muito superior aos €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis à data da atribuição do subsídio do rendimento social de inserção, e as seguintes decorrentes das atualizações previstas por lei.
29) A arguida B… agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de, mediante a prestação de falsas declarações, quer no que concerne a composição e rendimento per capita do agregado familiar, quer quanto aos rendimentos que a própria recebia em função da exploração de um jardim de infância, induzir em erro os competentes serviços da Segurança Social, aparentando a ausência de quaisquer rendimentos, que legalmente a habilitaram a receber mensalmente a prestação social denominada por rendimento social de inserção, obtendo correspondente benefício no valor de €11.221,83 (onze mil duzentos e vinte e um euros e oitenta e três cêntimos), a que de outra forma não teria direito.
30) A arguida saiba, ainda, que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
31) A arguida ainda não procedeu ao pagamento de qualquer quantia à Segurança Social referente às prestações de rendimento social de inserção que recebeu, nos termos “supra” descritos;
Quanto à arguida:
32) A arguida nasceu em 22- 03-1961 e é divorciada;
33) A arguida atualmente, para além da atividade “supra” descrita, explora um lar de idosos, através da gerência de facto de sociedade comercial constituída para esse efeito, cuja gerência está formalmente a atribuída a familiar da arguida, retirando de lucro desta última atividade, em média cerca de 2000 euros mensais;
34) A arguida reside em casa própria, com os três filhos com idades compreendidas entre 18, 22 e 25 anos, todos estudantes, sendo auxiliada no que respeita ao mais novo pelo respetivo pai que auxilia nas despesas,
35) A arguida possui como habilitações literárias o 11º na ode escolaridade;
36) A arguida foi condenada por acórdão proferido em 24-01-2008, no âmbito do Processo comum coletivo nº4018/03.3TDPRT da 3ª Vara Criminal do Porto, transitado em julgado em 13-02-2008, na pena única de dois anos de prisão, suspensa por dois anos e na multa de 80 dias, pela prática em 20-01-2001, de 4 crimes de Fraude na obtenção de subsídio ou subvenção na forma tentada p. e p. pelos arts 36º, nºs 1 e 4 da Lei 28/84 de 20-01na forma tentada; Tas penas foram declaradas extintas, a de prisão, nos termos do art 57º, 1 do c.Penal e a de multa pelo pagamento.
*
2.1.2. Factos não provadosDe resto, não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente:
- que a prestação de RSI foi aumentada em dezembro de 2012 para a quantia de 189, 52 ( já que se apurou que foi em Janeiro de 2010- cfr factos apurados em 11) de 2.1);
- que a Segurança Social revogou o pagamento da prestação social de RSI em 01-07-2011 ( já que se apurou que foi em 07-01-2011- cfr factos apurados em 12) de 2.1;
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2.1.3. Formação da convicção do tribunal.O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, apreciada de acordo com as regras da experiência.
Em relação aos factos provados, a prova produzida foi suficiente para que o tribunal pudesse, para além da dúvida razoável, tê-los por assentes.
Assim, e no que respeita aos factos apurados em 2.1, teve-se em conta para além da prova testemunhal e das declarações da arguida que “infra” se refere arguida em muitos pontos concordantes com tais factos, atendeu-se à seguinte prova documental que não foi posta em crise por qualquer prova, designadamente:
- Cópia Requerimento de atribuição do RSI (rendimento social de inserção) preenchido e assinado pela arguida ( de forma isolada, como resulta do seu teor e ainda da informação social de fls. 27 e 28) , com carimbo de entrada em 16-03-2009 junto a fls. 29, 30 e 38 , com menção dos nomes dos dois filhos e sem qualquer menção de rendimentos ( com documentos que o acompanharam a fls. 31 e segs- relevante para o apuramento dos factos apurados em 1) a 3) de 2.1 e complementado com certidão de nascimento de fls. 312 a 314 ( quanto ao filho G… ) ;
- Cópia do despacho de deferimento do RSI da arguida a fls. 24 , datado de 20-04-2007, com folha de calcula anexa a fls. 25 e 26 e print de fls. 13 relativo ao início do RSI pago à arguida a fls. 13- relevante para o apuramento dos factos apurados em 4) e 5) de 2.1;
- print do Mapa de valores da prestação de RSI pagos à arguida, relativos ao período entre 01-03-2007 a 01-02 -2009 a fls. 15); informação do Instituto de Segurança Social quanto ao mapa atualizados dos valores de RSI pagos à arguida, com menção dos motivos que determinaram o aumento ou redução da mesma a fls. 374 e vº (em resposta à solicitação de fls. 373), fundamentado com elementos do processo de atribuição e alteração da prestação durante o período de atribuição a fls. 378 a 437, nomeadamente, mapa de histórico de processamentos de tais prestações a fls. 376 e 377, do qual resulta que a última prestação de RSI paga à arguida foi a reportada ao mês de Outubro de 2010 e elementos do processo em causa que fundamentaram as alterações (fls. 401 a 437), informações reiteradas pelo instituto de Segurança Social a fls. 569 a 573, quanto ao período de atribuição (Março de 2007 a Outubro de 2010) e fundamento das alterações do valor da prestação; mapa de fls. 550 a 553 atualizado a Junho de 2013; informações sociais que estiveram na base da atribuição e alterações da prestação de RSI à arguida de fls. 593 a 598; cópia da notificação do despacho de cessação do RSI de fls. 79 datada de 07-01-2011 e confirmada tal data na informação de fls. 374 verso (e não de 01-07-2011, como certamente por lapso constava da acusação) sendo que quanto ao valor total que foi pago a esse título e que resultou apurado (€11.221, 83), pese embora a referência a valor um pouco mais elevado (€11.411,35) nas informações de fls. 569 e 573 e depoimento da testemunha N… a que “ infra” se refere, atendeu-se ao valor apurado de € 11.221,83 menos elevado, face à informação constante dos autos de fls. 77 a 78 que menciona devolução do vale de Outubro no valor de €189, 52 (a subtrair aos 11.411,35), sendo assim esse o atendido, até porque face às dúvidas suscitadas pela diferença dos dois valores, se revela a mais favorável à arguida, todos documentos relevantes para o apuramento dos factos descritos em 6) a 12) de 2.1;
- Declaração de fls. 41 quanto ao exercício de funções docentes como professor Catedrático na Faculdade … e remuneração ilíquida no valor apurado em 17) de E… e do qual decorre o apurado em 18) e 19);
- certidão permanente da sociedade “C…, Lda” de fls. 300 a 302 e certidão permanente da sociedade D…, lda a fls. 304 a 306, dos quais consta como gerente, respetivamente E… e H…, respetivamente companheiro e filho da arguida, conjugada com declaração de E… a fls. 136 enviada para Segurança Social, relevante para o apurado em 20) a 22) de 2.1. , ;
- print `s de fls. 105 e 106 relativos aos trabalhadores das sociedades “C…” e “D…”, e print de fls. G… a fls. 107, L… a fls. 110 e extratos de remunerações a 111 a 113; extratos de remunerações de O… a fls. 90 a 94; extratos de remunerações de K… a fls. 95 a 97; relevante para o apurado em 23) de 2.1
- declarações anuais de IRC da sociedade C… do ano 2007 a fls. 330 a 333 , relevante para o apurado em 26) de 2.1 ( da qual constam os valores reportados ao período aí referido) e indiretamente para o apurado em 28) ;
- declaração de IRC da sociedade “D… ….” relativa ao ano de 2009 a fls. 334 a 337 e relativa ao ano de 2010 a fls. 338 a 343, relevantes para o para o apurado em 27) de 2.1 e indiretamente para o apurado em 28);
No que respeita ao requerimento de RSI apresentado, seu deferimento, valor da prestação e alterações sucessivas e período de vigência (factos 1) a 12) de 2.1) foram concordantes com a prova documental “supra” referida quer as declarações que a arguida nessa matéria prestou em audiência de julgamento, que não os pôs em causa, quer os depoimentos objetivos e isentos das testemunhas:
- N…, técnica da segurança social, que os confirmou pela análise do sistema nos termos do apurado, conjugado com a prova documental “supra” referida, máxime informação de fls. 374 e histórico do processo de atribuição e alterações de fls. 378 a 437 e ainda no eu respeita ao montante global pago que foi apurado (inferior ao referido pela testemunha) pelo teor da informação de fls. 78 e 79, conforme “supra” referido. A testemunha confirmou ainda que não foi paga à Segurança Social qualquer quantia referente ao valor das prestações de RSI pagas à arguida.
- Q…, inspetor da segurança social, que recebeu o processo em 2009, instaurado na sequência da denúncia anónima de fls. 2, tendo visitado o infantário “M…”, identificado a empresa que procedia à sua Exploração (D…) e diligenciado pela recolha de prova, tendo elaborado o relatório final que consta dos autos a fls. 382 a 384 e que em termos genéricos confirmou o período de atribuição da prestação.
No que respeita ao relacionamento da arguida com E…, sua residência em comum com a arguida e filhos desta e participação nas despesas correntes, funções e remuneração do mesmo (factos descritos em 14) a 18), atendeu-se a conjugação da seguinte prova:
- Depoimento do próprio E…, o qual de forma segura, circunstanciada, objetiva e que se afigurou sincera confirmou tal factualidade, precisando que tal relacionamento findou em setembro de 2008 corroborada, quanto às suas funções de professor catedrático e remuneração pela prova documental “supra” referida.
Tal depoimento vem a ser parcialmente corroborado:
a) - pelas declarações da arguida prestadas em audiência de julgamento, que admitiu que viveu maritalmente com E… desde 2006, até à saída definitiva deste da residência comum em Maio de 2008 , e apesar de negar que houvesse partilha de despesas correntes, acabou por referir vários atos que o contrariam (por exemplo referindo que este pagava refeições, eletrodomésticos, obras na casa, internet, etc.).
b) - pelo depoimento da testemunha G… , filho da arguida, com conhecimento direto dos factos porquanto sempre viveu com a sua mãe, o qual corroborou que E… teve um relacionamento com a sua mãe, tendo vivido com a mesma e o próprio dois anos, sendo que apesar de afirmar que não havia partilhas de despesas entre ambos, quando questionado diretamente por aquelas despesas que foram referidas pelos próprios, acabou por revelar que não tinha conhecimento direto de tal matéria , o que se compreende, sendo que à data (2006 a 2008) teria 16/17 anos.
c) - pelo depoimento seguro e objetivo da testemunha I…, técnico oficial de contas que iniciou prestação serviços nessa qualidade para a sociedade “C…” em finais de 2007 e transitou para D… da qual saiu em 2011, o qual conheceu E… como companheiro da arguida, na residência desta, onde se cruzou com o mesmo algumas vezes;
d) - depoimentos seguros, claros, objetivos e que se afiguraram sinceros das testemunhas K…, J…, ambas auxiliares de ação Educativa no infantário o “M…” desde 2007 e ainda L…, cozinheira do dito infantário desde dezembro de 2007 a Janeiro de 2010, que revelaram um conhecimento genérico do relacionamento entre arguida e E…;
Do apuramento de tal factualidade descrita em 14) a 18) de 2.1 - agregado familiar incluindo E… e rendimentos deste último decorre de forma lógica ( e por mero cálculo aritmético ) o apurado em 19).
No que respeita às funções de gerência de facto assumidas pela arguida no âmbito das sociedades que sucessivamente exploraram o infantário “M…”, apesar de constarem no registo comercial outras pessoas, número de funcionários do mesmo, número de alunos, prestação mensal média, declarações de IRC, volume de negócios das sociedades que exploraram o dito infantário entre 2007 e 2010 (factos sob os nºs 20) a 27), para além da prova documental a que “supra” se alude, atendeu-se ainda à conjugação da seguinte prova:
- depoimento de E…, o qual confirmou que assumiu a gerência “de direito” da sociedade C… que explorava o infantário “M…” a pedido da arguida, sendo esta que geria de facto tal colégio, tomando as decisões quanto ao seu funcionamento, tendo o próprio cessado tais funções e dissolvido a sociedade na sequência de situações irregulares da sociedade e que vem a coincidir com o final do relacionamento com a arguida;
- depoimentos unânimes das testemunhas referidas em d) “supra” que o confirmaram no sentido do apurado em 21) a 24), revelando conhecimento direto de tais factos porquanto com contacto direto com tal realidade no âmbito das suas funções no infantário o “M…”, com destaque para K… e J…, esta última que trata do preenchimento das faturas do colégio. Tais testemunhas identificadas em d) referiram também a dimensão do estabelecimento em causa - grande casa com jardim- sita em em pela …, uma das mais valorizadas da cidade do Porto, como é do conhecimento comum, despesas com água e luz da mesma ( cerca de 10 0euros mensais) ; Os salários auferidos pelas mesmas (e também pelas educadoras) que tendo se iniciado pelo valor do salário mínimo nacional foram tendo progressivos (embora ligeiros) aumentos (conforme extratos de remunerações juntos aos autos a fls. 95 a 97 , 111 a 113), o seu pagamento pontual , tendo ainda confirmado a existência dos bens necessários ao exercício das funções respetivos e do infantário em geral.
- Atendeu-se ainda ao depoimento da testemunha S…, o qual corroborou o apuramento de lucro das sociedades “C…” em 2007 (conforme declarações de IRC de fls. 330 e segs) e “D…”, assim como confirmou de forma genérica e em com consonância com as demais testemunhas e até declarações da arguida o melhoramento progressivo da situação económica das sociedades que exploraram o infantário “M…” a partir de 2007 face ao aumento do número de alunos e ainda que na “C… …” a gerência não era remunerada (E… já descontava para a Segurança Social, conforme por si explicado), já o sendo na sociedade D….
- declarações da arguida prestadas em audiência de julgamento, a qual de forma frontal assumiu que foi a própria que abriu o colégio em 2001 e com exceção do tempo em que esteve presa ( entre 2002 e maio de 2006) assumiu a gerência de facto deste colégio com o objetivo lucrativo do mesmo , não obstante apenas ter constado formalmente como tal no registo comercial na primeira sociedade constituída para a sua exploração ( até 2004), sendo que nas sucessivas sociedades que procederam à sua exploração ( constituídas com esse objetivo) foram sempre designados outras pessoas familiares como gerentes “ de direito” ( como resulta de fls. prin´T de fls. 139, 296 e certidão permanente de fls. 297 a 299 quanto à sociedade “T… …” (sendo gerente o marido da arguida – cfr . certidão de nascimento de fls. 320 e 321) e as que lhe sucederam : C… , prin´t fls. 299 (gerente designado E…) e certidão de fls. 300 a 302 e “D…” a fls. 303 e certidão de fls. 304 a 306- gerente designado o filho da arguida, em relação ao qual a própria – como as demais testemunhas referidas em d)- admite não ter exercido qualquer ato efetivo de gerência , alegando o mesmo que não recebia a remuneração de gerência apesar de declarada acima dos 300 euros mensais. Também a arguida não pôs em causa a demais factualidade objetiva referente ao funcionamento do colégio , referindo que o número de alunos foi crescendo progressivamente desde 2007, os salários dos funcionários foram pagos e referindo concretamente que a situação económica do colégio melhorou desde 2007 ( o melhor ano letivo foi o passado) e esclarecendo, de forma muito relevante nesta matéria, que o imóvel onde funciona o colégio “M…” está registado em nome da ex-sogra e não pagam qualquer renda pelo mesmo ( pese embora o documento junto a fls. 586 a 589/601 a 603).
Na verdade, apenas não se atendeu às declarações da arguida nesta matéria na parte em que a mesma refere que o infantário em causa, desde 2007, não gera qualquer lucro, antes prejuízo que se vai acumulando nas sociedades que o têm gerido, sendo que o dinheiro que gera apenas é suficiente para pagamento dos salários, compra de equipamentos novos, como fizeram com cadeiras e ar condicionado pensando mesmo em fechar o colégio. Na verdade tal matéria foi contrariada desde logo pelas declarações de IRC juntas a fls. 330 e segs., depoimentos das testemunhas “supra” identificadas em d) e e), sendo certo aliás, que não foram provadas quaisquer despesas extraordinárias que o contrariem ( o colégio não paga renda do imóvel que ocupa, as despesas de água e luz ascendem à média de 100 euros mensais). Efetivamente um infantário que é explorado de forma sucessiva ao longos dos anos (desde 2001 até ao presente) por diferentes sociedades constituídas para esse efeito, as quais mesmo nas declarações de IRC apresentadas declararam não só o apuramento de lucro nos anos apurados em 2.1 como também um elevado volume de negócios (conforme resultou apurado da prova documental “supra” mencionada e prova testemunhal referida (prestação média da mensalidade e número de alunos), com as características apuradas (com grande dimensão e em zona nobre da cidade) que se tem mantido ao longo dos anos até à atualidade com pagamentos dos salários em dia (com valores superiores ao mínimo nacional) e, nas declarações da própria arguida, até com compra de equipamentos novos, permitem concluir de forma segura pelo desenvolvimento de uma atividade lucrativa, como aliás pelo menos se reflete em parte nas próprias declarações de IRC apresentadas, sendo certo que nestas se afigura do maior relevo o valor elevado do volume de negócios declarado (não só o lucro ou prejuízo) e se reflete nas mesmas o pagamento das remunerações da gerência do filho da arguida (nunca exercidas por este) e na versão da arguida, nunca pagas, sendo certo que se não foram pagas foram pelo menos contabilizadas como custo e se foram pagas certamente canalizadas não para o próprio que não exercia qualquer atividade na sociedade, mas sim para quem as exercia: a arguida, assim se adiantando a conclusão que se segue.
Finalmente e no que respeita ao facto de a arguida receber remuneração pela gerência de facto assumida das referidas sociedades em montante não inferior ao valor do RSI e sucessivas alterações (conforme apurado em 28)), atendeu-se à demais factualidade apurada sob os nºs 20 a 27) de 2.1, nos moldes Já “supra” “supra” descritos devidamente avaliada à luz das regras da experiência comum. Efetivamente atendendo não só às razões “supra” descritas que levam a concluir pelo caracter lucrativo da exploração do Colégio em causa, assim contrariando as declarações da arguida nessa matéria, conjugadas com o facto assumido pela arguida da gerência de facto do mesmo ao longo dos anos com intenção de gerar lucro do mesmo, apesar de “ocultada” tal gerência em termos formais do registo comercial das várias sociedades ( e como tal de quaisquer documentos oficiais, tais como declaração de IRS da própria arguida) que o vêm sucessivamente a explorar , permitem concluir face às regras da experiência , que a arguida retirava para si proveito da exploração deste infantário em valor nunca inferior a tais montantes , atento o seu caracter quase diminuto, e que quis efetivamente “esconde-lo” de forma a recolher os benefícios dessa situação de “economia paralela”, o que ocorre quando a atividade em causa efetivamente é lucrativa (sendo geradora de prejuízo não haveria benefício em ocultá-la) , sabendo e querendo, designadamente , que ao não declarar tal atividade empresarial ( que assumiu) , nem rendimento (que não assumiu, mas que resulta apurada dos elementos referidos) no requerimento de RSI apresentado induzia em erro os funcionários da segurança Social , aparentando a ausência de rendimentos que legalmente a habilitaram a receber mensalmente a prestação de RSI, obtendo o correspondente benefício que de outra forma não teria direito, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei (cfr factos apurados em 29) e 30) de 2.1. Note-se aliás, que a opção pela “economia paralela” é assumida de forma frontal pela própria ao relatar as suas condições económicas atuais que incluem a exploração de um lar de idosos, através da gerência ( mais uma vez só de facto) de sociedades cuja gerência de direito é assumida por familiares da própria (mãe e filho), em relação à qual já assumiu um lucro de cerca de 2000 euros mensais.
O mesmo se concluiu no que respeita ao facto de ter omitido a composição e rendimento per capita do agregado familiar (incluindo E… e remuneração do mesmo), o que resulta também da demais factualidade objetiva apurada em 2.1 da forma “supra” descrita, devidamente avaliada à luz das regras da experiência (cfr factos apurados em 29).
No que respeita às condições económicas, pessoais e familiares da arguida atendeu-se às declarações da própria nessa matéria, que as prestou no sentido do apurado.
No que concerne aos antecedentes criminais, atendeu-se ao certificado de registo criminal da arguida que consta dos autos a fls. 322 a 324.
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Quanto à factualidade não apurada em 2.2, resulta da ausência de prova segura nessa matéria, sendo a prova produzida no sentido do apurado em 11) e 12) de 2.1, conforme motivação “supra” dos factos provados aqui dada por reproduzida que a contraria no que respeita às datas assinaladas (destacando-se a informação de fls. 374 e verso).(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
. Nulidade do artº 379nº1 ala) do CPP;
. Vício da insuficiência previsto no artº 410º nº2 al.a) do CPP;
. Vício do erro notório previsto na alínea b) artº 410º nº2 do CPP;
. Vício da contradição insanável da fundamentação previsto na alínea c) do artº 419º nº2 do CPP.
.Impugnação da matéria de facto;
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II - FUNDAMENTAÇÃO:A recorrente alegou em sede de motivação que a sentença recorrida enferma da nulidade prevista no artº 379º nº1 al.a) do CPP.
A fundamentação das decisões tem consagração Constitucional no artº 205º da CRP estando processualmente plasmada no artº 97º nº5 CPP.
Dispõe o artº 374º nº2 do CPP, que a sentença deve conter “ uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
A sentença só cumpre o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das reprovações contra eles dirigidas. Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a Lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão.[1]
Realça-se que a lei não obriga a que a fundamentação da decisão indique a concreta prova de cada um dos factos provados e não provados, nem á reprodução do teor de cada depoimento prestado. Como refere acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2008, com o apoio da jurisprudência do Tribunal Constitucional que cita:
“(…) XIII - Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto – cf. Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc. n.º 2253/00 - 3.ª, e Acs. do TC n.ºs 102/99, DR, II, de 01-04-1999, e 59/2006, DR, II, de 13-04-2006 –, por forma a permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo”.[2]
Em suma, aquilo que é necessário é que o tribunal explicite o percurso cognitivo que o levou a determinada decisão sobre a matéria de facto e designadamente justifique o convencimento a que chegou, de modo a que tal seja perceptível aos destinatários da decisão e, ao tribunal superior, o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso.
Aplicadas estas normas e princípios à sentença recorrida afigura-se que a mesma não é merecedora da apontada crítica, já que da mesma constam de forma clara elencados os meios de prova que serviram à formação da convicção com uma atenta e cuidada análise dos mesmos designadamente da prova documental, e a credibilidade que os mesmos lhe mereceram, sendo que a mesma expõe claramente a razão e o raciocínio lógico que levou a que o tribunal tivesse dado como provados os factos, de molde a permitir a apreensão do percurso cognitivo seguido pelo julgador na fixação dos factos provados e, como tal, improcede a invocada nulidade.
Não obstante as demais questões colocadas pelo recorrente iremos de imediato abordar outra questão, que prejudica o conhecimento das mesmas nos termos que se passam a expor.
A acusação imputava à arguida a prática de um crime de burla p.p. pelo artº 87º nº1 e 2 do RGIT pelo qual veio a mesma a ser condenada na sentença recorrida.
Contudo a matéria constante da acusação tal como a da sentença não contém factos integradores dos elementos de tal crime como a seguir se irá demonstrar.
Conforme resulta da fundamentação de direito da decisão recorrida, considerou-se que conduta da arguida preenchia o crime de burla tributária por duas ordens de razões:
“a primeira , porquanto a arguida que exercia funções empresariais – gerente de facto de uma sociedade que explorava um jardim de infância e era remunerada pelas mesmas em montante não inferior ao da pensão social em vigor à data do requerimento e sucessivas alterações (€ 177,05- valor de prestação que lhe foi inicialmente atribuída de acordo com o requerimento efetuado de forma isolada), não o declarou no seu requerimento inicial de RSI apresentado em março de 2007, do qual rasurou a existência de quaisquer rendimentos , assim prestando declarações falsas quanto aos seus verdadeiros rendimentos, meio fraudulento que levou à atribuição pela administração da segurança social do rendimento social de inserção e respetivos pagamentos que perduraram até Outubro de 2010, pois fez a mesma acreditar que a arguida reunia os requisitos para os mesmos , existindo um nexo causal entre o uso do meio fraudulento – falsas declarações quanto aos rendimentos próprios- e a atribuição patrimonial efetuada e prejuízo causado (pagamentos efetuados) e respetivo recebimento indevido dos mesmos pela arguida , sendo certo que se a arguida tivesse declarado os seus rendimentos decorrentes do exercício da gestão empresarial em causa que resultaram apurados não teria direito a receber o rendimento social de inserção- cfr art 6º, nº1 al.b) e art 10º, 2 da mesma Lei. Resulta ainda da factualidade apurada em 29) e 30) que a arguida atuou de forma dolosa.
- A segunda, decorrente do facto de a arguida na sequência de ter apresentado o dito requerimento de RSI em 16-03-2007, preenchido por si quanto à composição do agregado familiar apenas pela própria e dois filhos, todos declarando sem rendimentos, e sendo-lhe atribuída a prestação do rendimento social de inserção, conforme pagamentos efectuados nessa sede que retroagiram a Março de 2007 e perduraram até Outubro de 2010, com sucessivas alterações, ter omitido, no decurso de atribuição dessa prestação facto extintivo desse direito, ou seja, a inclusão no seu agregado familiar de E… (e respetivos rendimentos ilíquido de €4.440, 20 mensais) com quem, a partir de outubro de 2007, já viveria em união de facto e economia comum há mais de um ano (desde Setembro de 2006), passando assim a integrar, nos termos legais, e os rendimentos do mesmo teriam que ser declarados e tidos em conta, conforme art 5º e art 10º e 15º da referida lei, e art 21º, 3 da referida lei, sendo certo que se arguida tivesse efetuado tal declaração, com deveria por imperativo legal, deixaria de ter direito a receber as prestações de RSI posteriores a tal facto, ou seja, as relativas ao período de Outubro de 2007 e meses subsequentes.…” (salientado nosso).
O crime de burla tributária previsto no artº 86º do RGIT tem como elementos objectivos:
.uso de engano sobre factos por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outro meio fraudulento;
. determinação da administração tributária ou da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais:
. das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro;
Trata-se de “um crime material, de dano, pelo que a efectiva atribuição patrimonial e o corresponde enriquecimento ilegítimo interessam à consumação. (…) O crime exige apenas o dolo genérico. Diferentemente do que sucede no crime comum não é elemento do tipo o dolo específico.”[3]
A acusação imputava à arguida duas condutas que teriam determinado a administração tributária a efectuar as atribuições patrimoniais.
A primeira ter prestado falsas declarações relativamente aos rendimentos per capita do agregado familiar por ao ter preenchido o requerimento designado por “rendimento social de inserção” atribuído mensalmente pelo Instituto da Segurança Social, não ter feito constar no quadro 2.1 relativo à composição do agregado familiar, o nome de E…, com quem segundo a acusação iniciou um relacionamento em Setembro de 2006 com quem residiu em condições análogas às dos cônjuges até Maio de 2008.
Nos termos do disposto no artº 5º nº1 al.a) da Lei nº13/2003, em vigor à data dos factos dispunha-se «Para efeitos da presente lei, considera-se que, para além do titular e desde que com ele vivam em economia comum, compõem o respectivo agregado familiar: o cônjuge ou pessoa que viva com o titular em união de facto há mais de um ano;» (sublinhado nosso).
Actualmente e após as alterações introduzidas pela Lei 133/2012 de 27 de Junho, o referido artº 5º nº1 al.a) passou a ter a seguinte redacção:
«Para além do requerente, integram o respectivo agregado familiar as seguintes pessoas que com ele vivam economia comum sem prejuízo do disposto nos números seguintes: a) Cônjuge ou pessoa em união de facto há mais de dois anos».
O conceito de união de facto encontra-se desde a alteração introduzida pela Lei nº23/2010 de 30 de Agosto ao artº 1º da Lei nº 7/2001 de 11 de Maio, definido legalmente como «a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos.»
Anteriormente à Lei nº23/2010, a definição legal de união de facto, vinha sendo encontrada no artº 2020º do C. Civil como «a situação de duas pessoas que viviam em condições análogas às dos cônjuges há mais de 2 anos.»
Por sua vez as situações de vida em comum encontram-se definidas na Lei nº6/2001 de 11 de Maio.
Da leitura e análise das normas indicadas podemos dizer com segurança que o conteúdo material da noção de união de facto é a vivência de duas pessoas em condições análogas às dos cônjuges.
Verifica-se contudo que à data dos factos constantes da acusação na redacção em vigor da Lei 13/2003 de 21 de Maio, e para efeitos da mesma Lei o período relevante dessa convivência era apenas de um ano e não de dois. Porque se trata de uma Lei especial terá de ser para os efeitos da mesma, vale dizer, natureza e condições de atribuição o rendimento social de inserção, esta a noção e o período legal a considerar para definir a união de facto.
Entendemos que a alteração introduzida pela Lei 133/12 de 27 de Junho ao artº 5º nº1 al.a) da Lei 13/2003, relativamente ao aumento do período de 2 anos da união de facto há mais de dois anos, não se aplica à situação dos autos atento o disposto no artº 12º nº1 e 2 do C Civil, já que nos termos dados como provados a situação de convivência análoga à dos cônjuges apenas está demonstrada até Maio de 2008.
Ora lidos os factos constantes da acusação, logo se alcança que os mesmos não permitem afirmar que à data da apresentação do requerimento pela arguida na Segurança Social, em 16 de Março de 2007, a mesma vivia em união de facto com E… há mais de um ano, uma vez que segundo a acusação a arguida iniciou em Setembro de 2006 um relacionamento com E….
É certo, que a decisão recorrida radica a conduta ilícita na arguida não nas falsas declarações contemporâneas à apresentação do requerimento, mas sim na posterior conduta omissiva de não ter comunicado nos termos do artº 21º da Lei 13/2003 a alteração à constituição do seu agregado familiar por força da inclusão de E…. É o que resulta do seguinte trecho da fundamentação da decisão recorrida: “ter omitido, no decurso de atribuição dessa prestação facto extintivo desse direito, ou seja, a inclusão no seu agregado familiar de E… (e respetivos rendimentos ilíquido de €4.440, 20 mensais) com quem , a partir de outubro de 2007, já viveria em união de facto e economia comum há mais de um ano (desde Setembro de 2006), passando assim a integrar, nos termos legais, e os rendimentos do mesmo teriam que ser declarados e tidos em conta, conforme art 5º e art 10º e 15º da referida lei , e art 21º, 3 da referida lei , sendo certo que se arguida tivesse efetuado tal declaração , com deveria por imperativo legal, deixaria de ter direito a receber as prestações de RSI posteriores a tal facto, ou seja , as relativas ao período de Outubro de 2007 e meses subsequentes.
A questão que se coloca é se tal comportamento omissivo da arguida- que não se verificava à data do preenchimento do requerimento de RSI ( porquanto a essa data a relação de união de facto com E…, ainda não durava há um ano e como tal o mesmo não integraria para os feitos legais de atribuição de RSI o seu agregado familiar- preenche de per si preenche o crime.” (sublinhado nosso)
Esclarece-se não divergirmos da sentença recorrida quando na fundamentação da mesma se afirma a possibilidade do crime de burla tributária ser cometido por omissão na linha do que defende A.M. Almeida e Costa quando em anotação artº 217º do CP escreve: “Numa palavra, de harmonia com o exposto, o modus operando da burla representa, apenas, uma das modalidades que pode assumir a ofensa a interesses de natureza patrimonial, não lhe atribuindo o direito positivo português um qualquer desvalor adicional em relação às que subjazem, por exemplo aos crimes de furto e dano. À semelhança do que se passa no tocante aos últimos, não se detectam, pois, razões de fundo que obstem à punição da burla a título de comissão por omissão, desde que preenchidos, os requisitos gerais do artº 10º do CP.”[4]
Tratando-se como supra se afirmou de um crime de resultado, é possível a sua realização através de uma omissão.
Como é sabido, a doutrina distingue os crimes omissivos próprios e os crimes omissivos impróprios, que também designa por crimes comissivos por omissão.
Nos crime omissivos impróprios como refere o Prof. Germano Marques da Silva, “a omissão é causa de um evento previsto na descrição típica do crime cometido, não porque seja o acto omissivo que provoca o evento, mas porque o agente não pratica o acto que deve praticar para evitar esse evento. A omissão é, pois, de certa forma, apenas causa hipotética do evento.” [5]
O artº 10º nº1 do CP dispõe que: “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. ” dispondo se no º2 do mesmo preceito que “ A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado.”
Exige-se pois a existência de uma equiparação da omissão à acção, que no ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, se fundamenta em «se lograr seguramente a conclusão, através de uma autónoma valoração da ilicitude, que, relativamente a um certo tipo de ilícito, o desvalor da omissão corresponde no essencial ao desvalor da acção.» [6]
Sendo que nos casos de omissão imprópria o dever de agir deriva sempre de uma posição de garantia, “(..) nos crimes impróprios de omissão- diferentemente dos crimes próprios , onde o dever jurídico de actuar cabe por princípio a todos ou se encontra, de todo o modo, expressamente referido no tipo – a imputação do resultado só pode ser àquele sobre o qual recaia “um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado” (artº 10º nº2) e, assim, se encontre por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.”[7]
Na teoria formal do dever de garantia a lei, a par do contrato e da situação ingerência eram consideradas as fontes do dever de garante.
Diferentemente defende-se hoje uma concepção material, da qual é expoente a teoria das funções segundo a qual “ os deveres de garantia se fundam ou numa função de guarda de bem jurídico concreto (criadora de deveres de protecção e assistência) ou numa função de vigilância de uma fonte de perigo (determinante de deveres de segurança e de controlo).” [8]
Contudo o Prof Figueiredo Dias defende que a concretização dos deveres de garantia seja encontrada numa teoria “material formal”.[9]
É que, «... na burla a omissão tem significado social idêntico á correspondente acção descrita no tipo, não está relacionada unicamente com a produção do resultado, está igualmente implicada no modo típico da sua produção: exige-se, não uma qualquer lesão, mas uma lesão patrimonial provocada por erro ou engano, UDO EBERT,p. 163. Esta autónoma "valoração ético social" constitui o melhor critério para chegar à conclusão de que no caso o desvalor da omissão é semelhante ao da acção, quando existir o imprescindível dever de garantia».[10]
Como resulta da fundamentação da decisão recorrida a mesma fundamenta o dever de garante da arguida na norma do artº 21º nº3 do DL 13/2003 de 21 de Maio, por esta não ter comunicado a inclusão do seu companheiro na composição do agregado familiar.
Porém, ainda que tal alteração do agregado familiar e subsequentemente do valor do rendimento condicionador da atribuição do rendimento social de inserção, resulte dos factos dados como provados sob os pontos 1 a 19 da matéria provada, não se encontra provado tal como já não constava da acusação que a arguida soubesse da obrigação de comunicar tal alteração ao agregado familiar e que ao menos se tenha conformado com a consequência daquela omissão e tenha agido ciente da punibilidade da sua conduta.
Vale dizer, que não constava da acusação alegação do dolo relativamente ao momento da conduta da arguida posterior à apresentação do requerimento do “rendimento social de inserção”, sendo que aquilo que é necessário à verificação do dolo para a omissão é “ que o omitente, conheça através da sua consciência intencional, a situação típica e omita a acção imposta com vontade de que se preencha o tipo objectivo;” [11]
Como escrevem M-Miguez Garcia e J.M.Castela Rio, “ do lado subjectivo o dolo deve abranger todos os elementos objectivos do ilícito (incluindo as características não descritas no tipo), por ex., o omitente deve conhecer os elementos fácticos donde deriva a sua posição de garante. O omitente deve saber que não intervém –deve portanto ter presente que omite uma acção – e deve estar consciente de que pode executar essa mesma acção. No que respeita ao elemento volitivo do dolo, há especialidades que devem ser assinaladas. Nos delitos de acção, há normalmente uma clara expressão. Nos de omissão o omitente frequentemente “deixa as coisas seguirem o seu caminho” sem que se possa falar de uma vontade em sentido próprio.”.[12] (negrito nosso).
Não constando da acusação e como tal não tendo sido dados como provados quaisquer factos relativos à actuação omissiva dolosa da arguida, vale dizer o elemento subjectivo, nunca quanto aqueles factos – relativos à integração no agregado familiar de E… - podia pois a acusação integrar o crime de burla que imputava à arguida.
E se assim é quanto à 1ª conduta imputada à arguida desde já se adianta que, em relação à segunda – ter prestado declarações falsas quanto aos seus verdadeiros rendimentos, por segundo a sentença “ter prestado declarações falsas quanto aos seus verdadeiros rendimentos, ao não ter declarado no seu requerimento inicial de RSI apresentado em Março de 2007, que exercia funções empresariais como gerente de facto de uma sociedade que explorava um jardim de infância e era remunerada pelas mesmas em montante inferior ao da pensão social em vigor à data do requerimento e sucessivas alterações”, a matéria provada e constante da acusação não permite tal conclusão.
Aquilo que a acusação imputa à arguida é ter prestado falsas declarações no requerimento inicial de RSI apresentado em Março de 2007. Ora sob o ponto 20) dos factos provados consta que a arguida era gerente de facto das sociedades “C…, Ldª” e “D…, Ldª”. Sociedades estas que conforme consta do ponto22) dos factos provados, “ a primeira desde 2007 e até 2009 a segunda desde esta data, exploram sucessivamente um estabelecimento do tipo infantário denominado por “M…” situado … nº….”
Sob o ponto 25 dos factos provados dá –se como provado que de tal estabelecimento “resultava um rendimento mensal ilíquido de pelo menos € 3.600,00 em 2008, € 4.500,00 em 2009 e 6.000,00 em 2010.”
Sendo que sob o ponto 26 dos factos provados consta que “Na verdade, a sociedade C…, gerida pela arguida, em 2007 declarou fiscalmente, em sede de IRC, através da apresentação do modelo 22, um volume de negócios de €4.936,00, correspondendo tal valor apenas aos meses de Outubro a Dezembro. (dr. 330-333)…” (negrito nosso) e sob o ponto 27 dos factos provados consta que “.Já a sociedade D…, declarou em 2009, da mesma forma, um volume de negócios de €75.446,S5 (setenta e cinco mil quatrocentos e quarenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos), e no exercício de 2010 um volume de negócios de €92.369,00, bem como um lucro tributável de €5.073,87 (cinco mil setenta e três euros e oitenta e sete cêntimos).”
Desta factualidade apenas resulta como provada a existência de rendimentos das sociedades a partir de 2008 e de negócios a partir de Outubro de 2007, isto é tudo datas posteriores à da apresentação da declaração da arguida ao RSI.
E como tal a matéria conclusiva dada como provada sob o ponto 28, estando embora em aparente contradição com aqueles factos quando aí se dá como provado que “Nesta conformidade, quer face à dimensão do estabelecimento em causa quer em função do volume de negócios declarados, a arguida B… obtinha como proveito da exploração do infantário “supra” descrito uma quantia não concretamente apurada, mas certamente muito superior aos €177,05 (cento e setenta e sete euros e cinco cêntimos) legalmente exigíveis à data da atribuição do subsídio do rendimento social de inserção, e as seguintes decorrentes das atualizações previstas por lei…” não tem a virtualidade de consubstanciar a existência de declarações falsas por parte da arguida, pois o que aqui se afirma é tão só que a arguida obtinha como proveito da exploração do infantário um rendimento certamente superior ao legalmente exigível à data da atribuição do subsídio, o que conjugado com os anteriores factos provados só pode ter o alcance de que tal proveito se verifica a partir de Outubro de 2007, e como tal posteriormente à data da apresentação do requerimento que ocorreu em Março de 2007, e por isso posteriormente às imputadas falsas declarações.
Como tal, não estando provado, nem constando já da acusação que a arguida à data da apresentação da declaração de RSI obtinha proveitos superiores aos 177,05€ legalmente exigíveis à data da atribuição do subsídio, inexiste o suporte factual integrador das falsas declarações imputadas.
Sendo que também nesta parte a posterior omissão da arguida quanto à comunicação da alteração de rendimentos, não pode ter relevo criminal, por se encontrar – nos termos da acusação- desacompanhada da alegação do elemento subjectivo relativo ao dolo, quer no seu momento volitivo quer intelectual, nos termos supra expostos.
E não estamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artº 410º nº2 do CPP, o qual teria como consequência o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do artº 426º do CPP.
É que uma coisa é a mera explicitação ou concretização dos factos alegados da acusação, possível de preencher se necessário com o cumprimento do disposto no artº 358º e 359º do CPP. Outra diferente é a ausência de factos na acusação, integradores do crime imputado, cujo preenchimento consubstanciaria uma violação das garantias de defesa do arguido e do princípio do acusatório consagrado no artº 32º da Constituição.
Como tal, e porque a matéria provada e tal como constava na acusação não permite a integração da conduta da arguida no crime de burla tributária que lhe vinha imputado, por a mesma não conter os elementos objectivos e subjectivos de tal ilícito, terá a arguida de ser absolvida deste ilícito.
Face à absolvição da arguida pelo crime pelo qual vinha acusada e face ao disposto no artº 377º nº1 do CPP, à doutrina imanente ao Assento nº7/99 de 17/6/1999, seria necessário ficar demonstrada a sua responsabilidade nos termos do artº 483º nº 1 do C.Civel para a mesma poder ser condenada no pedido cível formulado.
Ora, e sem prejuízo da obrigação legal de restituição que lhe possa ser assacada nos termos do artº 24º nº2 da Lei 13/2003 de 12 de Maio, face ao que supra se afirmou não resultam provados factos dos quais se possa afirmar uma conduta culposa da arguida e como tal terá também a mesma de ser absolvida do pedido cível deduzido.
Ficam prejudicadas as demais questões colocadas no recurso.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em no procedimento do recurso revogar a sentença recorrida que substituem por acórdão em que absolvem a arguida do crime de burla tributária p.p. pelo artº 87º nº1 e 2 do RGIT pelo qual vinha acusada e bem assim do pedido cível deduzido contra ela pelo Instituto da Segurança Social. IP
Condenar o demandante nas custas do pedido cível em ambas as instâncias.
Porto, 28/5/2014
Lígia Figueiredo
Neto de Moura
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[1] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007 [Cons. Armindo Monteiro], processo 3193/06 – 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça
[2] [Conselheiro Raul Borges, processo 07P4833, in www.dgsi.pt-].
[3] Direito Penal Tributário – Sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributário. Universidade católica editora, Lisboa 2009, pág.191.
[4] A.M. Almeida Costa, comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, Tomo II, pág. 308,309, Coimbra Editora 1999.
[5] Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral II teoria do crime, pág.46,47, editorial verbo 1998.
[6] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Parte geral Tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do crime, 2ª edição, pág 921. Coimbra Editora 2ª edição.
[7] Prof. Figueiredo dias ob. Cit. Pág. 933.
[8] Ibidem pg. 937.
[9] Ob.cit. pág.938.
[10] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELARIO, Código Penal. Parte Geral e Parte Especial. Notas e Comentários, Almedina, Coimbra, Março de 2014, anotação 18, pgs 917-918.
[11] Prof. Figueiredo Dias ob. cit. pág.955.
[12] Ob. Cit- pág.87,88.