Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 554/14.4T2OBR-A.P1 |  |
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS AO PROCESSO
RESIDÊNCIA DO MENOR
II - A questão relativa à residência da criança, deve resolver-se de acordo com o disposto no artº 1906º nº3 CCiv e o critério da decisão do tribunal será o do interesse do menor, designadamente promovendo a relação de maior proximidade possível com os dois progenitores – artº 1906º nº7 CCiv.
III - Se a criança de 9 anos possui maior autonomia que a criança de 5 anos, necessitando esta ainda da proximidade maior de um cuidador que lhe confira segurança, não se justifica porem uma mudança radical de residência do menor de 9 anos, agora adaptado ao viver nos Estados Unidos da América, aprendendo outra língua, convivendo com novos pares, possuindo o apoio de sua mãe e de seus irmãos uterinos, mais velhos, hoje com 21 e 15 anos de idade.
IV - O interesse da criança, vista a separação dos pais, mesmo relativamente aos espaços físicos em que habitam, é o contínuo do seu corpo, da sua afectividade e o seu contínuo social.
V - Na alteração dos cuidados primários, no afastamento da raiz biológica, a “dádiva” é sempre mais eficaz que o “confronto”; a “dádiva” permite que o conhecimento da verdade e o desejo que dele decorre continuem vivos, o que contribui sobremaneira para a saúde mental das crianças e dos jovens.
VI - Na separação dos pais, o que assume importância é que a imagem trinitária inicial da criança continue a ser valorizada pelos pais e traduzida no acordo, na proximidade, na disponibilidade para promover, por um lado, e para não impedir, por outro, as relações habituais de qualquer dos pais com o filho.
VII – É nos fins-de-semana ou nas férias (nos períodos “livres”, sem encargos, nem obrigações) que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja sempre o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recursos de apelação interpostos na acção com processo especial de regulação das responsabilidades parentais nº554/14.4T2OBR-A, da Instância Central da Comarca de Aveiro, 3ª Secção de Família e Menores (Oliveira do Bairro).Requerente – B….
Requerida – C….
Menor – D… (n. 20/6/2008).
Apelado – Digno Magistrado do Ministério Público.
Pedido
Que a guarda do menor seja atribuída ao pai, com quem residirá, e as responsabilidades parentais atribuías a ambos os progenitores nos termos legais.Que seja atribuído à mãe o direito ao convívio, adaptado em função da residência da mãe no estrangeiro (Estados Unidos da América).
Que as férias escolares de Verão, de Natal e Ano Novo, sejam igualmente repartidas entre os pais.
Que a mãe pague pensão de alimentos a favor do menor, no total de €250 mensais.
Que as despesas médicas e medicamentosas e escolares sejam suportadas por ambos os pais, na proporção de metade.
Tese do Requerente
A Requerida separou-se de facto do Requerente, passando a viver nos Estados Unidos da América (terra onde nascera e onde possui família), em Agosto de 2013, levando consigo o menor filho de ambos.Quando casaram, em 2007, a Requerida possuía dois filhos, frutos de relacionamento anterior. À data actual, esses outros dois filhos possuem 21 e 15 anos de idade. O filho mais velho é trabalhador da construção civil; a mais nova é estudante.
Em Janeiro de 2014, o Autor deslocou-se aos E.U.A., passando a tratar do filho, já que a Requerida não tinha tempo para tal, ocupada a trabalhar em serviços domésticos.
O Requerente é funcionário da Câmara Municipal E…, fazendo trabalhos extra, obtendo no total rendimento de cerca de mil euros. Vive em apartamento T3, onde o menor possui quarto próprio. O Requerente possui apoio familiar.
O menor tem necessidades educativas especiais de terapia da fala.
A Requerida reside com os 3 filhos, que partilham o mesmo quarto; não possui apoio familiar.
Tese da Requerida
A criança deve continuar à guarda e cuidados da mãe, frequentando o ensino básico nos Estados Unidos, falando fluentemente duas línguas.A Requerida tem todas as condições de habitação e familiares para acolher a guarda da criança.
As responsabilidades parentais vieram efectivamente a ser reguladas, por decisão judicial de que se recorre, precedida de relatórios sociais elaborados e relativos às condições gerais de vida dos Requerente e Requerida.
É o seguinte o teor do decidido:
1. A criança ficará a residir habitualmente com o pai na Rua …, n.º ..., …. - … Ílhavo.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança compete, em conjunto, a ambos os progenitores.
3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor que, em cada momento, tiver consigo o filho, não podendo, porém, a mãe contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo pai.
4. A mãe estará com a criança e tê-la-á consigo, sempre que se encontrar em Portugal, disso avisando o pai com uma antecedência mínima de uma semana.
5. A mãe estará com a criança e tê-la-á consigo metade das férias escolares de Páscoa e Verão, avisando o pai dos períodos, em concreto, que pretende, até ao dia 10 de Fevereiro de cada ano.
6. A criança estará, anual e alternadamente, com cada um dos progenitores, nas férias escolares de Natal, iniciando-se o primeiro período no primeiro dia de férias e terminando no dia 26 de Dezembro, aí se iniciando o segundo período até ao último dia de férias escolares, iniciando-se o ciclo, este ano, com o pai, com quem passará o primeiro período.
7. Os custos das viagens serão suportadas pela mãe.
8. A mãe pagará, a título de pensão de alimentos devida à criança, a quantia mensal de €150,00, até ao último dia de cada mês, com início em Agosto de 2016, por transferência bancária para o IBAN que o requerente indicará no processo, no prazo de dois dias.
9. A pensão de alimentos será, anual e automaticamente, actualizada, no montante de €3,00, em Agosto de cada ano, com efeitos a partir de Agosto de 2017.
Em despacho prévio à sentença, proferido conjuntamente com esta última, a Mmª Juiz a quo decidiu:
“Por intempestivamente apresentados, já que o foram após encerrada a audiência de discussão e julgamento, determino o desentranhamento dos documentos de fls. 331 a 335 e a sua devolução à apresentante (art.º 423.º n.º 1 a 3 “a contrario” e 425.º do Código de Processo Civil).”
Conclusões do Recurso de Apelação da Requerida:
I - Salvo o devido respeito por entendimento diverso, não pode a ora recorrente concordar com a decisão proferida, na medida em que a mesma não acautela o bem-estar e harmonioso desenvolvimento do menor D… – pelo contrário.II - Ao determinar a entrega do menor D… ao seu pai, B… e, consequentemente, ao ordenar o seu regresso a Portugal, deixando a sua mãe, os seus irmãos e uma vida escolar e social estável e integrada, o Tribunal a quo violou o primordial princípio do superior interesse do menor, tendo decidido assim mudar radicalmente a vida do mesmo, de forma violenta e desnecessária.
III - Nesse sentido, e porque o despacho proferido a 28/06/2016, previamente à decisão ora em recurso, influi na prolação da mesma, versa igualmente o presente recurso sobre tal despacho, com o qual a recorrente também não pode concordar.
IV - Efectivamente, e no que ao despacho proferido a 28/06/2016 concerne, os meios de prova indicados e juntos no requerimento apresentado pela recorrente a 03/06/2016 são essenciais e imprescindíveis para a contradita das declarações prestadas pelo requerente, pai do menor, pelo que a sua junção apenas foi possível após o encerramento da discussão da causa, em virtude dos originais de tais documentos se encontrarem nos EUA.
V - De facto, tivessem tais documentos cuja junção foi indeferida sido efectivamente juntos aos autos e, nesse sentido, contribuído para a formação da convicção do Tribunal a quo, muito provavelmente a decisão proferida teria sido diferente, pois a Sentença proferida ignorou – obviamente no sentido do despacho prévio – factualidade importante para a boa decisão da causa e, especialmente para acautelar o superior interesse do menor.
VI - Na verdade, e não obstante os artigos invocados em tal despacho, designadamente 423.º, nº 1 a 3 “a contrario” e 425.º do Código de Processo Civil, conferirem legalidade ao mesmo, o certo é que estamos perante um processo de jurisdição voluntária e, como aliás a própria Sentença também em recurso reconhece, no início da sua fundamentação de direito, “o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna e pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes, sendo que só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias”.
VII - Nesse sentido, deveria o Tribunal a quo ter admitido a junção aos autos dos documentos apresentados pela recorrente, tanto mais que, tendo já sido produzida toda a prova, era perfeitamente notória a relevância de tais documentos, concretamente para esclarecer a questão da situação da (i)legalidade da permanência do menor nos EUA e, mais importante ainda, da possibilidade e viabilidade do menor se deslocar a Portugal para estar com o pai e a restante família, e posteriormente regressar para junto da sua mãe.
VIII - Pelo que, deverá o despacho proferido a 28/06/2016 ser revogado e substituído por outro que admita a junção aos autos do requerimento apresentado pela recorrente a 03/06/2016, acompanhado dos respectivos documentos anexos.
IX - Quanto ao recurso que versa sobre a Sentença proferida, deveria o Tribunal a quo ter decidido no sentido contrário àquele em que decidiu, por referência aos factos provados 4., 8., 9. e 24., ou seja, deveria ter fixado a residência do menor D… junto da requerida, ora recorrente, nos Estados Unidos da América, e decidido sobre o regime de visitas do mesmo ao seu pai, em Portugal, uma vez que a criança já se encontra perfeitamente inserida e ambientada nos EUA, sendo que alterar novamente toda a sua vida irá revelar-se contraproducente e terá precisamente o efeito contrário ao pretendido, qual seja o bem-estar e desenvolvimento da mesma.
X - O Tribunal a quo deveria ter levado em conta a motivação do facto provado em 13. da douta Sentença, nomeadamente de que a recorrente ainda não havia trazido o menor D… a Portugal por causa da sua situação de residência nos EUA e, inclusive, por causa do seu processo de naturalização, sendo que a mesma nunca impediu o seu filho D… de ver, estar e falar com o seu pai. Apenas, e tão-só, almejou uma vida melhor para os seus filhos, a qual passava por emigrar para os EUA – país do qual a mesma é natural. Aliás, o próprio requerente assim o reconheceu, ao ter autorizado a saída do menor, ainda que apenas durante um ano – vide facto provado 3.
XI - Ademais, os factos provados 4. e 9. são suficientemente demonstrativos da integração do menor nos EUA, concretamente junto da recorrente, sua mãe, podendo concluir-se, sem sombra de dúvida, que a interrupção do percurso escolar do menor D… – ainda que relativamente curto, nos parâmetros dos adultos – atrasará significativamente o seu desenvolvimento escolar e, em consequência, o seu desenvolvimento social.
XII - Efectivamente, o menor encontra-se nos EUA desde Agosto de 2013, ou seja, há mais de 3 anos. Lá, e junto da sua mãe e irmãos, construiu a adaptou-se a uma nova vida, começou a frequentar o ensino primário, começou a falar inglês (falando hoje fluentemente tal língua), fez novos amigos, conheceu novas pessoas; para além disso, cimentou e fortaleceu os laços afectivos com a sua mãe – que, diga-se, não obstante constar dos factos provados que trabalhava durante muitas horas, era, e é, uma mãe extremosa e exemplar –, assim como com os seus irmãos, com os quais vive desde que nasceu.
XIII - Para além disso, e conforme consta dos factos provados 8. e 24., a recorrente nunca obstaculizou os contactos do menor com o pai, ou mesmo com a família do lado paterno, quer seja por via telefónica, quer seja por via informática, sendo que a questão das visitas ao pai a Portugal se encontra actualmente perfeitamente sanada, porquanto o menor é titular do chamado cartão Green Card (título de residência permanente de estrangeiros nos EUA), encontrando-se igualmente abrangido pelo sistema de saúde do Estado de New Jersey, sistema de segurança social e seguro de saúde particular – documentos estes cuja junção as autos foi indeferida, conforme supra referido.
XIV - Com efeito, o conceito do superior interesse dos menores não é um conceito estático, antes dinâmico e volátil, e deve ser analisado tendo em conta as circunstâncias que, no momento da decisão, influenciam a mesma; in casu, se à data da entrada do pedido de regulação das responsabilidades parentais, nomeadamente 21 de Julho de 2014, o menor D… encontrava-se nos EUA há menos de um ano, ainda não frequentava a escola e certamente não era ainda fluente em inglês, talvez a decisão agora proferida pelo Tribunal a quo, ao atribuir a guarda do menor ao pai e ao fixar um regime de visitas à mãe, acautelasse o superior interesse daquele; todavia, volvido todo este tempo, retirar o menor da sua mãe e dos seus irmãos é deveras cruel e violento.
XV - É certo que não se pode ignorar a dor e sofrimento do pai, ao ver-se privado do seu filho; mas é imperativo evitar-se a dor e sofrimento de uma criança ao ser arrancada do seio materno, onde sempre esteve toda a sua vida; antes, deverão os contactos entre o menor e o seu pai manter-se pelo tempo máximo que as férias escolares do mesmo o permitam, mas nunca separando o menor da sua mãe – que nunca se afastou do mesmo ou, voluntariamente, permitiu que de si o afastassem durante um ano inteiro, ao contrário do pai.
XVI - Assim, deverá a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que determine e atribua a guarda do menor D… à recorrente, sua mãe, fixando-se um regime de visitas ao pai, e bem assim fixando-se a pensão de alimentos a pagar por este – assim se respeitando o superior interesse do menor.
Por contra-alegações, a Digna Magistrada do Ministério Público, sustenta a confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
1. D… nasceu a 20 de Junho de 2008 e é filho de B… e de C….2. Os progenitores do D… casaram um com o outro a 9 de Setembro de 2007, sendo que o divórcio foi decretado e o casamento dissolvido por sentença proferida a 17 de Julho de 2015.
3. A 22 de Agosto de 2013, a progenitora, o filho D… e os dois irmãos uterinos deste, actualmente, com 14 e 19 anos, foram para os Estados Unidos da América, alegadamente, para aí permanecerem durante um ano, com autorização do ora requerente.
4. Aquando do referido em 3., o D… ainda não frequentava a escola primária.
5. Não obstante o referido em 3., a requerida decidiu, unilateralmente, pouco tempo depois de aí se encontrar e contra a vontade do requerido, não regressar dos Estados Unidos da América com os filhos, onde ainda permanecem.
6. Aquando do referido em 3., a requerida foi viver com os filhos para casa de uma irmã e da família desta, onde permaneceu durante algum tempo, sendo que após, autonomizaram-se e já residiram em duas casas na mesma localidade.
7. Desde o referido em 3., o requerente deslocou-se, por duas vezes, aos Estados Unidos da América para estar com o filho, por cerca de dez dias, cada uma delas, sendo que a primeira ocorreu a 6 de Janeiro de 2014 e, a segunda, a 31 de Julho de 2015.
8. O requerente contacta com o filho, diariamente, via Skype, telefonicamente, ou pelo Facebook.
9. Actualmente, o D… frequenta o 2.º ano de escolaridade e fala inglês e o filho mais velho da requerida já trabalha nos Estados Unidos da América.
10. A requerida trabalha muitas horas seguidas, como recepcionista num dentista e como empregada de limpeza, auferindo rendimentos não concretamente apurados e o D… fica, muito tempo, entregue aos cuidados da irmã de 14 anos ou de uma ama.
11. A requerida encontra-se incompatibilizada com a irmã e o cunhado com quem residiu, inicialmente, nos Estados Unidos da América.
12. Aquando do referido em 7., quando a criança acordava, a mãe já não estava em casa e quando regressava da escola, a maioria das vezes, a mãe ainda não estava em casa, pelo que foi o progenitor quem dele cuidou, acordando-o, de manhã, preparando-lhe o pequeno-almoço, dando-lhe o jantar e preparando-o para dormir.
13. Desde o referido em 3. que a requerida nunca veio, nem trouxe o D… a Portugal e não permite convívios com o pai em Portugal, alegando que o menino não pode sair dos Estados Unidos da América sob pena de aí não poder voltar a entrar, por não se encontrar devidamente documentado para o efeito.
14. Antes do referido em 3., era o pai quem acordava o filho de manhã, lhe dava banho, o vestia, lhe dava o pequeno-almoço e o levava ao infantário, uma vez que a requerida entrava no trabalho às 8 horas.
15. Nos fins-de-semana, uma vez que a requerida também trabalhava, era o requerente quem levava os irmãos uterinos do D… às actividades extracurriculares.
16. Até aos dois anos, o D… ficou aos cuidados dos avós paternos enquanto os pais trabalhavam.
17. O requerente vive sozinho, naquela que foi a casa de morada de família, um apartamento de tipologia T3, com adequadas condições de habitabilidade, higiene e conforto e o D… aí mantém aquele que era o seu quarto.
18. O requerente não tem mais filhos.
19. Trabalha na Câmara Municipal E… e tem um horário de trabalho das 9 às 17 horas.
20. Aufere um ordenado base no montante de €762,00.
21. Nas noites de fins-de-semana e vésperas de feriados trabalha como vigilante, auferindo, com essa actividade, uma remuneração base de €256,77, equacionando deixá-la, caso o filho vá viver consigo.
22. Paga uma prestação mensal no montante de €234,00 relativa à aquisição da casa de morada de família e despende, mensalmente, cerca de €9,00 de prémio de seguro, €84,00 em consumo de água e electricidade, €34,00 em comunicações e €100,00 em vestuário e medicação.
23. Almoça diariamente em casa dos seus pais, onde também reside uma tia paterna da criança.
24. Os avós paternos e a tia paterna do D… têm mantido contacto com ele através do Skype e do Facebook.
25. O D… verbaliza ao pai que gostaria de viver consigo.
26. O agregado familiar da criança é, actualmente, composto pela mesma, pela mãe e por dois irmãos uterinos.
27. Habitam numa moradia de Tipologia T3, sendo que o D… partilha o quarto com o irmão.
28. A casa apresenta-se limpa e com condições de habitabilidade.
29. Foi proferido despacho a autorizar o pai a estar com o filho no período de 20 a 27 de Dezembro de 2014 e de 1 a 31 de Agosto de 2015, sendo certo que a progenitora não deu cumprimento aos mesmos, não tendo o pai estado com o filho, além do referido em 7. E porque se deslocou, propositadamente, aos Estados Unidos da América.
Factos Não Provados:
a) Antes do referido em 3., era o requerente quem levava o filho às consultas médicas e administrava-lhe a mediação necessária.b) Antes do referido em 3., a requerida nem jantava com a família, por regra.
c) A requerida aufere um rendimento anual de $60.000,00.
d) A requerida reside com os filhos num T2, partilhando os três filhos o mesmo quarto, embora durmam na sala para ver televisão até tarde.
e) A requerida está a liquidar um empréstimo ao cunhado, no valor mensal de $570,00.
f) A requerida despende cerca de $200,00 pelo abastecimento de electricidade e gás.
g) O D… é ainda uma criança com necessidades especiais.
Fundamentos
As questões colocadas pelo presente recurso podem resumir-se nas seguintes:- saber se deveria ter sido admitida a junção aos autos dos documentos apresentados, mesmo após o encerramento da discussão da causa em 1ª instância;
- saber os factos provados justificam que tivesse sido confirmada a residência da criança nos Estados Unidos da América, com a inerente guarda e cuidados próximos entregues à mãe.
Vejamos pois.
I
Quanto à junção de documentos.Basicamente a pretensão de junção de documentos decorria da prova pretendida de que a criança é hoje titular de um “green card”, ou seja, um título de residência permanente de estrangeiros nos EUA, o que lhe permite viajar para Portugal e regressar aos Estados Unidos sem problemas de ilegalidade no regresso ao país onde reside, bem como se encontra hoje abrangido pelo sistema de saúde público e particular e de segurança social do Estado de New Jersey.
Alegou-se que a junção de tais documentos se tornou necessária em função das declarações prestadas em audiência pelo pai do menor, e no sentido de as contraditar.
De facto, resultou igualmente provado no processo que “desde o referido em 3. que a requerida nunca veio, nem trouxe o D… a Portugal e não permite convívios com o pai em Portugal, alegando que o menino não pode sair dos Estados Unidos da América sob pena de aí não poder voltar a entrar, por não se encontrar devidamente documentado para o efeito” – facto 13.
Todavia, esse não era um facto novo no processo, dado que a junção de emails de fls. 54 mostrava já que a Requerida fazia depender a vinda do menor a Portugal da respectiva situação de legalidade na estadia nos EUA.
A Requerida chega a escrever: “ele não pode sair do país, mal eu consiga prometo que o mando”.
Portanto, não existe surpresa na prova do facto, face à anterior instrução do processo.
O decurso da audiência de julgamento não era assim decisivo para a junção dos documentos em causa.
O critério do artº 423º nº3 CPCiv, não permitindo a junção de documentos para lá de 20 dias antes da data da realização da audiência final, sendo uma novidade do Código de Processo Civil de 2013, visou organizar a apresentação de provas e a discussão no processo, tornando-a mais transparente e/ou leal, bem como visou obviar à indisciplina dos adiamentos sucessivos das audiências, com motivo na junção e necessária apreciação dos documentos pela parte contrária do apresentante.
Todavia, em processo de regulação das responsabilidades parentais, esse não é o único critério ou norma conclamável – de facto, o afastamento de critérios de legalidade estrita, típico dos processos de jurisdição voluntária (artºs 12º RGPTC, 986º nº2 e 987º CPCiv), com predomínio do princípio inquisitório sobre o dispositivo, poderia ter conduzido à admissão dos documentos, com preterição do momento formal da junção.
O ponto decisivo porém é que não se nos afigura, neste momento, indispensável a junção dos documentos em causa.
Pese embora a afirmação do facto 13, a verdade é que os contactos entre pai e filho, entre a criança e o seu local de origem e nascimento (Portugal), nunca foram ostensivamente obstaculizados pela mãe, como dão nota os factos provados em 7, 8 e 24.
Relativamente à troca de emails de fls.54, ela condicionava a vinda do menor a Portugal à legalização da presença do menor na América, que nesta altura a mãe afirma já se encontrar conseguida – residência, sistema de saúde e segurança social – o que se aceita como consagração da boa vontade e cooperação da mãe numa eventual deslocação futura do menor a Portugal.
Os documentos que coadjuvam esta atitude interior da mãe, essa sim sujeita a prova no processo, não se mostram assim decisivos para a decisão dos autos – a não ser que, ao invés, coadjuvassem as preocupações de fls.54 no sentido de o menor, vindo a Portugal, poder não regressar à América.
Não coadjuvando, visando até a prova do contrário, é de registar apenas a atitude declarada de que não existem hoje impedimentos formais para que a criança se desloque a Portugal para ver seu pai e com o mesmo conviver.
Neste sentido, torna-se despicienda a junção de documentos em causa, pelo que se confirma o douto despacho recorrido, pese embora a parcialmente diversa fundamentação.
II
Relativamente à magna questão da residência da criança, releva o disposto no artº 1906º nº3 CCiv (face ao presente divórcio dos pais, por sentença de 17/7/2015), no sentido de que “o tribunal determina a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.O critério da decisão do tribunal será o do interesse do menor, designadamente promovendo a relação de maior proximidade possível com os dois progenitores – artº 1906º nº7 CCiv.
No caso dos autos salta à vista a divergência temporal entre o momento em que os pais se separaram – em Agosto de 2013 – e o momento actual, de cerca de 4 anos depois, em que as consequências da separação, em matéria de guarda, convívio, educação e acompanhamento do filho menor, ainda se encontram em discussão.
Isto se salienta não para ressaltar quaisquer vicissitudes processuais, aparentemente justificadas, desde logo pela dificuldade em obter elementos probatórios junto de quem reside do outro lado do Atlântico, mas para ressaltar a necessária evolução do menor, que, perto dos cinco anos, necessita ainda da proximidade maior de um cuidador que lhe confira segurança, mas que agora, com nove anos, se tornou necessariamente uma criança mais autónoma, eventualmente com dificuldades, mas dificuldades não irresolúveis (“irresolúveis”, no sentido de “instaladas” e com as quais o menor tem dificuldade em lidar, basicamente por “não as compreender” e delas não conseguir sair).
Pelo contrário, com o devido respeito, certas dificuldades psicossomáticas sentiu-as a criança em Portugal quando, até aos cinco anos de idade, esteve em tratamento de terapia da fala, obviamente denotando uma ligeira diferença expressiva em relação às crianças da sua idade.
Não está em causa qualquer estigma relativo à convivência de Requerente e Requerida, enquanto casados, e, de resto, mostra-se louvável o cuidado que depositaram no tratamento de seu filho – muito menos se encontra em causa o genuíno interesse (diremos “amor”) que o Requerente nutria e nutre por seu filho.
O “amor” demonstra-se as mais das vezes no “deixar ser autónomo” e, em casos limite, no “deixar ir”, como a parábola bíblica de Salomão e das duas mães, inscrita profundamente na matriz cultural ocidental, nos demonstra à saciedade.
Tudo isto para afirmarmos que, em nosso entendimento, não se justifica uma mudança radical de residência do menor, agora adaptado, na transição da necessidade de segurança para a autonomia, entre os cinco e os nove anos de idade, ao viver nos Estados Unidos da América, aprendendo outra língua, convivendo com novos pares, possuindo o apoio de sua mãe e de seus irmãos uterinos, mais velhos, hoje com 21 anos de idade (o irmão rapaz, que já trabalha) e 15 anos de idade (a irmã, estudante).
Este apoio da família próxima é decisivo, pese embora alguma inconstância relacional da Requerida com sua irmã e cunhado, também residentes na América (vizinhos), e que não podem relevar, por assim dizer, para o acompanhamento do menor.
Aquilo que interessa, como dispõe a lei – artº 1906º nºs 5 e 7 cits. – é a proximidade com os dois progenitores, o contacto com ambos, e, acima do mais, o acordo que ambos revelem quanto às condições de vida do menor e aos demais condicionamentos do respectivo passadio de vida.
É claro que, neste contexto, não existem soluções ideais, posto que a separação definitiva, primeiro, e o divórcio, entre os pais, se mostrou definitivo; separação ainda acrescida pela notável distância física entre todos os envolvidos, entre Portugal e a América do Norte.
Mas, permita-se-nos a imagem, obviamente em abstracto, e com o devido respeito, pode também não constituir solução ideal a manutenção artificial de um casamento, isto é, a presença da criança junto de pais que não se mostram unidos pelo desejo, pelo carinho, ao menos pelo acreditar na solução de dificuldades existenciais dentro do casamento – para quem, o casamento, em vez de potencial de esperança, se torna um encargo, um fardo.
Sem maximalismos doutrinais, sem soluções que apontem para um “eu ideal”, por oposição a um “ideal do eu”, há que aceitar a actual situação de distância e de residência em continentes diferentes, a qual foi efectivamente produto da vontade da Requerida e da sua realização pessoal, e da qual se não mostra ela disposta a abdicar.
Esta “vontade da Requerida” não envolve qualquer juízo de culpa ético, pois é da “vontade” dos elementos do casal que este mesmo casal subsiste ou não subsiste – os problemas de um dos elementos do casal são os problemas do próprio casal, eventualmente inscritos radicialmente na união desde o momento em que esta se materializou.
III
Ao escrevermos atrás que se não justifica uma alteração radical na residência do menor, temos em conta que o interesse da criança, vista a separação dos pais, mesmo relativamente aos espaços físicos em que habitam, é o continuo do seu corpo, da sua afectividade e o seu contínuo social (cf. Françoise Dolto, Quando os Pais se Separam, Ed. Notícias, pg. 16).Somos de entendimento, portanto, que a criança não deve alterar este contínuo de socialização, no momento actual.
Não sabemos das consequências de, aos 5 anos de idade, a criança ter sido conduzida para outro continente, com novos grupos de pares, e com uma nova língua a aprender.
Uma circunstância porem atenuou por certo essas consequências – o facto de não ter sido ostensivamente obstaculizada pelo pai, que assim, implicitamente, considerou que a mãe e sua mulher se encontraria mais realizada, mais junto do seu destino, mais “feliz”, se procurasse residência no seu país de origem, os Estados Unidos.
Tratou-se de um acto louvável e generoso, a nosso ver, e salvo o devido respeito, por parte do Requerente.
Na alteração dos cuidados primários, no afastamento da raiz biológica, a “dádiva” é sempre mais eficaz que o “confronto”.
A “dádiva” permite, por outro lado, que o conhecimento da verdade e o desejo que dele decorre continuem vivos, o que contribui sobremaneira para a saúde mental das crianças e dos jovens.
Aquilo que assume importância é pois a imagem trinitária inicial valorizada pelos pais e traduzida no acordo, na proximidade, na disponibilidade para promover relações habituais com o filho, para retomarmos as expressões legais do Código Civil.
E isso, salvo o devido respeito, mostra-se assegurado no processo – não apenas o agregado familiar da Requerida assume mostras de estabilidade e normalidade, como dá conta o relatório social elaborado pelos Serviços Sociais Internacionais (em …, Nova Jersey), como também o contacto da criança com seu pai se efectua regularmente pelas formas possíveis – desde logo, diariamente, via skype e telefone; depois, pelas viagens do Requerente à América, por duas vezes, em 2014 e 2015, em estadias de 10 dias.
Estes contactos, esta valorização do pai, são essenciais para a formação da personalidade futura do menor (na medida em que lhe permitem uma identificação com o pai, e ultrapassam, superam, a revolta contra factos inevitáveis, tornando esses factos precisamente superáveis), consubstanciando quer o interesse do pai por seu filho, quer a aquiescência e valorização de um desejo inicial, por parte da mãe, que não apenas permite os contactos com o pai como, certamente, fala ao menor com respeito acerca desse pai da criança e seu anterior companheiro, das suas qualidades e das razões que a levaram a assumir um compromisso de vida com essa pessoa, noutra altura de sua vida.
Como aliás já afirmámos no contexto de outros processos de regulação das responsabilidades parentais, é também necessário lembrar ao progenitor sem a guarda que é nos fins-de-semana ou nas férias (nos períodos “livres”, sem encargos, nem obrigações) que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho (cf. Françoise Dolto, op. cit., pg. 37) – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja sempre o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
Ponto é que se mantenha viva a possibilidade de evolução afectiva, preservando a evolução edipiana da criança.
É também útil lembrar que, nas regulações de poder paternal subsequentes a divórcios ou separações, não existem pais vencedores, ou mais valorosos que outros – trata-se de uma forma convencional, regulada por lei e arbitrada por um terceiro, o tribunal, de minorar os efeitos potencialmente negativos de uma separação em que os pais, por vezes, persistem em não se entender, relativamente ao destino dos seus filhos.
Por fim, se é verdade que os filhos podem concorrer a suprir necessidades emocionais de seus pais (designadamente a realização pelo prolongamento geracional), não é menos verdade que é o interesse da criança a que cabe atentar, sendo esse interesse da criança também o interesse reflectido, maduro, de um pai ou de uma mãe à altura do seu encargo educacional.
Nada existe pois que alterar na actual residência e guarda do menor, matéria para a qual não releva a censura de um comportamento anterior da mãe – releva apenas o interesse do filho, a proximidade com um dos progenitores (a mãe) e com seus irmãos uterinos.
A proximidade com o pai tem sido assegurada pelo interesse deste, que concorre igualmente no interesse de seu filho.
A proximidade com os avós paternos, por outro lado, um convívio que prolonga no tempo geracional a personalidade futura da criança, embora aconselhável, não é decisiva, ao menos face ao actual convívio directo com os irmãos mais velhos, que igualmente ajudam a criança nas suas dificuldades e na sua vivência básica geral.
O convívio do pai com seu filho tem aliás decorrido sem problemas, sempre que o Requerente se deslocou à América.
E não se vê que assim não continue, com o pleno acordo e entendimento entre Requerente e Requerida, tal como se tem verificado até hoje, mais a mais com a possibilidade assumida pela Requerida de agora poder trazer seu filho a Portugal.
Tal possibilidade deve ficar reflectida no direito ao convívio que se estabelecer.
Também em matéria de alimentos se ponderará agora que, ao menos em matéria de rendimentos declarados, as possibilidades do pai são inferiores às possibilidades da mãe, razão pela qual o montante de alimentos a fixar a cargo do pai deverá ser menor que o montante de alimentos a cargo da mãe, provindo de 1ª instância.
Cumprirá desta forma, na procedência do recurso apresentado, revogar a douta decisão recorrida, fixando a residência da criança com a mãe, com as demais consequências em matéria de direito ao convívio e alimentos a cargo do pai.
Resumindo a fundamentação:
I – O critério do artº 423º nºs 1 e 3 CPCiv, não permitindo a junção de documentos para lá dos articulados ou de 20 dias antes da data da realização da audiência final, não é o único critério a seguir em processo de regulação das responsabilidades parentais – o afastamento de critérios de legalidade estrita, típico dos processos de jurisdição voluntária (artºs 12º RGPTC, 986º nº2 e 987º CPCiv), com predomínio do princípio inquisitório sobre o dispositivo, pode conduzir à admissão de documentos, com preterição do momento formal da junção, a não ser que tal junção se mostre despicienda, inútil para a decisão.II – A questão relativa à residência da criança, deve resolver-se de acordo com o disposto no artº 1906º nº3 CCiv e o critério da decisão do tribunal será o do interesse do menor, designadamente promovendo a relação de maior proximidade possível com os dois progenitores – artº 1906º nº7 CCiv.
III – Se a criança de 9 anos possui maior autonomia que a criança de 5 anos, necessitando esta ainda da proximidade maior de um cuidador que lhe confira segurança, não se justifica porem uma mudança radical de residência do menor de 9 anos, agora adaptado ao viver nos Estados Unidos da América, aprendendo outra língua, convivendo com novos pares, possuindo o apoio de sua mãe e de seus irmãos uterinos, mais velhos, hoje com 21 e 15 anos de idade.
IV - O interesse da criança, vista a separação dos pais, mesmo relativamente aos espaços físicos em que habitam, é o contínuo do seu corpo, da sua afectividade e o seu contínuo social.
V - Na alteração dos cuidados primários, no afastamento da raiz biológica, a “dádiva” é sempre mais eficaz que o “confronto”; a “dádiva” permite que o conhecimento da verdade e o desejo que dele decorre continuem vivos, o que contribui sobremaneira para a saúde mental das crianças e dos jovens.
VI – Na separação dos pais, o que assume importância é que a imagem trinitária inicial da criança continue a ser valorizada pelos pais e traduzida no acordo, na proximidade, na disponibilidade para promover, por um lado, e para não impedir, por outro, as relações habituais de qualquer dos pais com o filho.
VII – É nos fins-de-semana ou nas férias (nos períodos “livres”, sem encargos, nem obrigações) que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja sempre o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
Dispositivo (artº 202º nº1 CRP):
Julga-se procedente, por provado, o interposto recurso de apelação e, em consequência, revoga-se a douta decisão proferida, regulando agora o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:1. A criança ficará a residir habitualmente com a mãe, na residência desta, no estado de Nova Jersey, nos Estados Unidos da América.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança compete, em conjunto, a ambos os progenitores.
3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor que, em cada momento, tiver consigo o filho, não podendo, porém, o pai contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela mãe.
4. O pai poderá conviver com a criança sempre que se deslocar aos Estados Unidos da América, disso avisando a mãe com uma antecedência mínima de uma semana.
5. O pai estará com a criança e tê-la-á consigo durante 15 dias nas férias escolares de Verão e durante 7 dias, ou nas férias de Natal, ou nas férias da Páscoa de cada ano, avisando a mãe dos períodos, em concreto, até ao final do mês de Janeiro do ano respectivo.
6. O convívio do pai com a criança, referido em 5, decorrerá em Portugal, na residência do Requerente, quanto aos períodos das férias de Verão, e nos Estados Unidos, quanto às férias de Natal e/ou Páscoa, podendo, por acordo entre os pais, estabelecer-se que o período de Natal/Páscoa seja passado em Portugal.
7. Os custos das viagens serão suportadas pela mãe, se o menor se deslocar, e pelo pai, se for este a deslocar-se.
8. O pai pagará, a título de pensão de alimentos devida à criança, a quantia mensal de €75,00, até ao último dia de cada mês, por transferência bancária para o IBAN que a Requerente indicará no processo, em 10 dias.
9. A pensão de alimentos será, anual e automaticamente, actualizada, no montante de € 3,00, em Agosto de cada ano, com efeitos a partir de Agosto de 2018.
Custas na proporção de ¾ pelo Apelado e de ¼ pela Apelante.
Porto, 12/VII/2017
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença