Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 89/15.8T8AMT-C.P1 |  |
PARECER DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
II - Nesse caso, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE.
Relator - Leonel Serôdio (408)
Adjuntos – Fernando Baptista Oliveira
- Ataíde das Neves
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
B…, Lda veio interpor recurso da sentença proferida em 22.01.2015 que, nos termos do art. 17º-G n.º 4 e do art. 28º ambos do CIRE, sem previamente a citar, a declarou em estado de insolvência.
Termina a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1.No Processo Especial de Revitalização que se encontra apenso a este processo de insolvência, o Sr. Administrador Judicial Provisório emitiu parecer ao abrigo do art. 17º -G do CIRE, onde ele entendia que a devedora se encontrava em situação de insolvência; porém, como se verifica naqueles autos e no referido parecer, a devedora ao ser ouvida entendeu que não considerava em situação de insolvência.
2. Na hipótese de a devedora se tivesse considerado em situação de insolvência, o próprio PER convolar-se-ia em processo de insolvência e, assim, sem mais, seguiria os trâmites como insolvência.
3. Porém, no caso vertente, tal não ocorreu, e, por isso, com base em certidão emanada daquele processo, sem que tenha sido ouvida em contraditório a ora recorrente, foi instaurado um novo processo – o ora em causa de insolvência –após distribuição.
4. A ser assim, como de facto foi, impunha-se a citação da Ré, ora recorrente, para contestar se assim o entendesse, a sua situação de insolvência.
5. Mas tal não ocorreu, sendo de imediato proferida sentença a decretar a insolvência sem se respeitar o princípio do contraditório, sem que a Ré fosse citada para contestar, querendo, em clara violação dos seus direitos de defesa.
6. Como tal, a douta sentença proferida enferma de patente nulidade com manifesto interesse para a decisão da causa.
7. A douta sentença proferida, sem que tenha sido ouvida a Ré, não se encontra minimamente fundamentada, quanto ao porquê da situação de insolvência da Ré.
8. Finalmente, e ainda sucede que, conforme de verifica no processo apenso de PER, do douto despacho final ali naqueles autos proferido, foi interposto recurso, o qual inclusive, tem efeitos suspensivos, pelo que o processo PER sequer terminou e, como tal, não é legalmente admissível o prosseguimento de qualquer processo de insolvência enquanto se mantiver em vigor ou correr termos o Processo Especial de Revitalização.”
A final sustenta que a sentença violou o disposto nos arts. 17º-G e 29º do CIRE, art.s 3º e 154º do CPC e ainda os arts. 9º, al. b) e 20º n.º 1 da CRP e pede a sua revogação.
O MP contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
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FUNDAMENTAÇÃOFactualidade a atender:
Na sentença recorrida cuja cópia certificada consta de fls. 9 a 11 destes autos de recurso, consta a seguinte fundamentação:
“No âmbito do PER supra identificado, mediante requerimento apresentado em Tribunal, em 16/01/2015, o Sr. Administrador Judicial Provisório, veio informar o Tribunal que a devedora se encontra em situação de insolvência, requerendo a declaração de insolvência da mesma.
Daí que se tivesse determinado a remessa do processo à distribuição como processo de insolvência, o qual deu origem aos presentes autos.
Dispõe o art.° 17º-G do CIRE que, encerrado o processo negocial, cabe ao administrador judicial provisório nomeado, emitir parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência. Sendo o parecer afirmativo e por aplicação do artº 28º do mesmo diploma ex vi artº 17º-G, nº 4 do CIRE o processo converte-se em processo de insolvência por apresentação.
Podem ser objecto do processo de insolvência quaisquer pessoas singulares ou colectivas, a herança jacente, as associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais, as sociedades civis, as sociedades comerciais e as sociedades civis sob a forma comercial até à data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, as cooperativas, antes do registo da sua constituição, o estabelecimento individual de responsabilidade limitada, quaisquer outros patrimónios autónomos (cfr. art.2º, n.º 1 do CIRE).
A par deste pressuposto subjectivo, a declaração de insolvência depende da verificação de um pressuposto objectivo, a saber: a insolvência do devedor.
O preenchimento deste conceito mostra-se plasmado no art.º 3º, n.º 1 do CIRE que define que está em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. No caso das pessoas colectivas, define o n. 2 do citado normativo que «as pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responsa pessoal ou ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis».
Sem prejuízo, o art.° 3º n.º 4 do citado diploma dita que em caso de apresentação à insolvência basta que a situação de insolvência seja iminente para ser considerado insolvência actual.
Por outro lado, esta apresentação tem-se por um reconhecimento da situação deficitária por parte do devedor, conforme define o art.° 28º do mesmo diploma.
Atento o supra expendido, e em face da factualidade alegada pelo requerente, importa, sem necessidade de mais considerações, declarar a insolvência da Requerida.
Nesta conformidade, julgo a acção procedente por provada e em consequência:
1. Declaro a insolvência de “B…, Lda.” (…)”
O parecer do Sr. Administrado Judicial Provisório constitui fls. 6 e 7 dos autos e nele consta de relevante:
“(…)
2. Em 17.10.2013 foi proferido despacho de nomeação do administrador judicial (…).
3. Em 21.11.2013 remeteu-se aos autos a Lista Provisória de Credores e deste modo deu-se início ao encetar das negociações, o mesmo não foi aceite por extemporaneidade de apresentação aos autos e encerrado o processo.
4. No entanto, e apesar do Plano de Revitalização ter reunido mais de 90% dos votos favoráveis dos credores que participaram nas negociações não foi aceite por extemporaneidade de apresentação dos autos e encerrado o processo.
5. (…) a devedora recorreu para o Tribunal da Relação que confirmou a decisão da 1ª instância.
(…)
8. Neste contexto e através da análise da lista provisória de créditos remetida aos autos facilmente se consegue verificar a impossibilidade da devedora cumprir com as obrigações vencidas (art. 3º do CIRE), preenchendo cumulativamente os pressupostos das alíneas a),b) e g) do n.º 1 do art. 20º do CIRE.
9. Considerando que a B…, Lda, se encontra numa situação de insolvência, uma vez que a situação económica se veio a degradar nos últimos meses, procedeu-se à auscultação dos credores.
10. Só se obteve a posição da Segurança Social que se pronunciou no sentido de requerer a insolvência da devedora (…)
11. Assim, e em face do que aqui foi exposto, nos termos do n.º 1 e n.º 4 do art. 17º-G do CIRE, o Administrador Judicial Provisório, entende que actualmente, a devedora se encontra em situação de insolvência. ”
A Devedora declarou no PER não se considerar em estado de insolvência.
No Processo Especial de Revitalização que originou o presente processo de insolvência foi interposto recurso do despacho, cuja cópia consta de fls. 8, que declarou encerrado o PER e ordenou que o processo fosse distribuído como processo de insolvência, recurso esse que se encontra pendente (cf. certidão de fls. 3)
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A questão essencial que se coloca é a de saber se declarado encerrado o Processo Especial de Revitalização e tendo o Administrador Judicial Provisório emitido parecer no sentido da situação de insolvência da devedora, nos termos do art. 17º- G n.º 4 do CIRE, o tribunal pode ou não declarar a insolvência, sem audição da devedora.A finalidade do processo especial de revitalização criado pela Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, mostra-se definida no nº 1 do artigo 17º-A que estatui: “O processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordos conducente à sua revitalização”.
Os artigos 17º-C a 17º-F do CIRE estabelecem os trâmites a seguir nas negociações entre devedor e credores para a conclusão de acordo de revitalização.
Concluindo-se as negociações com a aprovação de plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, com unanimidade e com intervenção de todos os credores ou sem que tal unanimidade seja obtida, o plano de recuperação deverá ser remetido ao tribunal para homologação ou recusa pelo juiz, nos termos do nº 5 do artigo 17º-F do CIRE.
No caso de não ter sido possível concluir o processo negocial sem a aprovação do plano ou caso seja ultrapassado o prazo previsto no nº 5 do artigo 17º-D, rege o art. 17º - G, que estipula:
1 - Caso o devedor ou a maioria dos credores prevista no n.º 3 do artigo anterior concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo, ou caso seja ultrapassado o prazo previsto no n.º 5 do artigo 17.º-D, o processo negocial é encerrado, devendo o administrador judicial provisório comunicar tal facto ao processo, se possível, por meios eletrónicos e publicá-lo no portal Citius.
2 - Nos casos em que o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência, o encerramento do processo especial de revitalização acarreta a extinção de todos os seus efeitos.
3 - Estando, porém, o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do processo regulado no presente capítulo acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no n.º 1.
4 - Compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o n.º 1 e mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, e sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.
5 - O devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, devendo, para o efeito, comunicar tal pretensão ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores e ao tribunal, por meio de carta registada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores.
6 - O termo do processo especial de revitalização efetuado de harmonia com os números anteriores impede o devedor de recorrer ao mesmo pelo prazo de dois anos.
7 - Havendo lista definitiva de créditos reclamados, e sendo o processo especial de revitalização convertido em processo de insolvência por aplicação do disposto no n.º 4, o prazo de reclamação de créditos previsto na alínea j) do n.º 1 do artigo 36.º destina-se apenas à reclamação de créditos não reclamados nos termos do n.º 2 do artigo 17.º-D».
Conforme resulta do nº 4 do citado art. 17º-G, compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o n.º 1 e mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28.º, com as necessárias adaptações, sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.
O art. 28º do CIRE, mandado aplicar, com as necessárias adaptações, tem o seguinte teor:
“A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento.”.
No caso presente, o Sr. Administrador considerou, no seu parecer atrás referido, encontrar-se a Devedora em situação de insolvência e a Sr.ª Juiz onde corria termos o PER, ordenou que o mesmo fosse distribuído como processo de insolvência e de seguida, foi proferida a sentença que sem citação da Devedora declarou a sua insolvência.
Sobre a interpretação dos citados n.º 4 do art. 17º G e 28º do CIRE a posição dos acórdãos publicados encontrados que se pronunciaram directa ou indirectamente sobre a questão, seguindo a doutrina que indicam apontam no sentido que não há lugar à citação da devedora.
Assim, o Ac. da Rel. de Lisboa de 14.11.2013, relatado pela Des. Ondina Carmo Alves, proferido no processo n.º 16680/13.4T2SNT-D.L1-2, publicado no sitio do ITIJ, em www.dgsi.pt, decidiu:
“1. Ultrapassado que seja o prazo previsto no artigo 17º-D, nº 5 do CIRE ou, caso se conclua antecipadamente não ser possível alcançar acordo entre os credores, o processo especial de revitalização é encerrado pelo administrador judicial provisório, nos termos do artigo 17º-G, nº 1 do CIRE.
2. Com o encerramento do processo negocial e com o parecer do administrador judicial provisório de que o devedor se encontra em situação de insolvência, sendo a mesma equiparada a insolvência por apresentação, incumbe ao juiz a imediata prolação de decisão, declarando a insolvência do devedor.
3. O processo de revitalização entretanto convolado em processo de insolvência será apenso a este último, por forma ao aproveitamento dos actos praticados no PER com interesse para o processo de insolvência, maxime, a lista definitiva de créditos reclamados, os quais não carecem de ser de novo alvo de reclamação de créditos, conforme decorre do disposto no nº 7 do artigo 17-G do CIRE».
Na fundamentação, consta: «como esclarece, Luís Manuel Telles de Menezes Leitão, CIRE anotado, 7ª ed., 64, em anotação ao artigo 17º-G, desta disposição resulta que, caso o processo de revitalização não conduza à aprovação de um plano de recuperação, seja porque os credores não o aprovaram, seja porque o devedor desistiu do processo, basta para o devedor ser declarado em situação de insolvência que o administrador judicial provisório conclua ser essa a sua situação, sendo a mesma equiparada a insolvência por apresentação do devedor».
O acórdão da Rel de Lisboa de 15.05.2014, relatado pelo Des. Tibério Silva, proferido no processo n.º 614/13.9TBPNI, no sítio do ITIJ, depois de referir a posição de Menezes Leitão, atrás citada, acrescenta:
«No Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado de Carvalho Fernandes e João Labareda, 2ª edição, Quid Juris, Lisboa, 2013, pág.177, adopta-se uma posição que não está em total consonância com a acabada de referir, entendendo-se que o requerimento apresentado pelo administrador provisório no sentido da declaração da insolvência não se confunde com a apresentação pelo devedor, não sendo aplicável o nº 4 do art. 3º do CIRE. Entende-se, ainda, que o administrador provisório deve considerar os critérios correctivos expostos no nº3 do mesmo art. 3º, desde que disponha de informação sólida que os suporte, mas acrescenta-se:
“Em todo o caso, é sempre sobre o devedor que impende o ónus da prova se, declarada a insolvência, pretender tirar partido do regime fixado na disposição citada.”
Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, na obra PER – O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, 2014, págs. 164-165, referem o seguinte:
“(…)
Ao invés, caso o administrador judicial provisório conclua que o devedor se encontra insolvente, deverá aquele requerer a insolvência do devedor. À luz da remissão para o artigo 28.°, o requerimento do administrador judicial provisório implicará o reconhecimento da situação de insolvência do devedor, cabendo ao tribunal declará-la. O processo especial de revitalização ficará apenso ao processo de insolvência.
(…).
Consideram, ainda, que:
“Para assegurar o legítimo direito de defesa do devedor, e obstar à eventual inconstitucionalidade da norma, ter-se-á de admitir que o devedor possa deduzir embargos contra a sentença ou recorrer da mesma. Essa solução é conciliável com o elemento literal do artigo 17.°-G. Assim, o administrador judicial provisório deverá requerer a insolvência do devedor — se concluir, claro está, que este se encontra insolvente —, devendo o tribunal decretá-la sem audição e contraditório do devedor e no prazo legalmente fixado. Porém, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos artigos 40º e 42º» (págs. 165-166).
Fátima Reis Silva, na sua obra Processo Especial de Revitalização, Notas Práticas e Jurisprudência Recente, Porto Editora, 2014, págs. 42-43, refere, a propósito da matéria em apreço, o seguinte:
“Entre o n.° 3 e o n.° 4 ocorreu um lapso derivado da alteração sofrida por este preceito entre o primeiro projeto e a presente redação. No primeiro projeto o próprio PER convertia-se em processo de insolvência - e o atual n.° 3 reflete essa opção. Mas entretanto foi alterado o n.° 4 (que antes apenas previa que o administrador aferia a insolvência) e passou a prever-se que o administrador judicial requer a declaração de insolvência, aplicando-se o art.° 28.° do CIRE com as devidas adaptações (insolvência por iniciativa do devedor), e sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.
Embora a ideia geral permaneça e seja compreensível - segue declaração de insolvência, porquanto o requerimento do administrador judicial vai equivaler a confissão da situação de insolvência, que, sendo apresentação, tanto pode ser atual como iminente - não havia qualquer necessidade de complicar, indo ao ponto de prever o que corre por apenso ao quê.
A equivalência desta posição do administrador ao requerimento de apresentação de insolvência apenas veio complicar o processo e lançar dúvidas sobre o que me parecia ser um bom princípio. O devedor que recorria ao PER sabia do risco que corria no final e assumia-o. Agora vê-se literalmente substituído pelo administrador judicial (que tem preferência para a nomeação como administrador da insolvência) com base num parecer que não pode contestar ou pôr em causa senão depois de declarada a insolvência e produzidos muitos dos seus efeitos nefastos.
(…)
A sentença de insolvência sequencial é impugnável nos termos gerais, por via de embargos e/ou recurso - art.°s 40.° e 42.° do CIRE».
Seguindo o mesmo entendimento o acórdão desta Relação de 25.11.2014, relatado pelo Des. Rui Moreira, proferido no processo n.º 1520/14.5TBSTS-A.P1, no sítio do ITIJ, em que a questão estava apenas em saber se a declaração de insolvência devia ser proferida no PER ou se deve ser distribuído um novo processo de insolvência como ocorreu no caso presente.
Temos, pois, que o entendimento dos acórdãos citados aponta no sentido seguido pela sentença recorrida, ou seja, declarado encerrado o processo de revitalização sem aprovação de um plano de recuperação e tendo o Administrador Judicial emitido parecer que o devedor está numa situação de insolvência, nos termos ao art. 17º G n.º 4 do CIRE, deve, de imediato, sem contraditório, ser declarado o devedor em estado de insolvência, nos termos do art. 28º do CIRE.
Segundo Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, e Fátima Reis Silva, acima citados, o legislador equiparou o parecer do administrador judicial a reconhecimento/confissão do devedor do seu estado de insolvência.
No entanto, este entendimento parece não ser sufragado por Carvalho Fernandes e João Labareda, que sustentam que o requerimento apresentado pelo administrador provisório no sentido da declaração da insolvência não se confunde com a apresentação pelo devedor.
A interpretação dos art.s 17º G n.º 4 e 28º do CIRE no sentido de que o legislador equiparou em todas as hipóteses o parecer do Administrador Judicial Provisório no sentido da situação de insolvência do devedor à apresentação do devedor à insolvência, com a consequente dispensa da sua audição, como implicitamente admitem os citados autores vai colidir com o direito de defesa do devedor, constitucionalmente consagrado no art. 20º da CRP e, entre outros, no art. 3º do CPC.
Como é entendimento pacifico, o direito de defesa e o principio do contraditório constituem uma decorrência do direito de acesso aos tribunais (n.º 1 do art. 20º do CRP) e a um processo equitativo (n.º 4 do citado art. 20º).
Um processo equitativo impõe que as partes possam expor as suas razões de facto e de direito perante o tribunal antes que este tome a sua decisão.
Esse direito de defesa postula o conhecimento do processo e a concessão de um prazo para a oposição.
Em consonância com esse princípio constitucionalmente consagrado, o n.º 3 do art. 3º do CPC, introduzido pela reforma de 95/96, ampliou o âmbito da regra do contraditório, garantindo a participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, impedindo o juiz de decidir mesmo questões de direito sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar. Isto não obstante o art. 5º n.º3 do CPC estipular que o tribunal não está sujeito às alegações das partes quanto às regras de direito.
Por outro lado, do n.º 2 do art. 3º, resulta que a audiência prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência só pode ser dispensada quando a realização do direito do requerente possa perigar por via do conhecimento da pretensão deduzida. Sempre que tal aconteça o direito de defesa é exercido à posteriori. (cf. Lebre de Freitas, CPC Anotado, 1º vol., pág. 7).
No processo de insolvência esse direito de defesa, na dupla vertente de conhecimento do processo e prazo para deduzir oposição, está consagrado nos artigos 29º e 30º do CIRE.
O art. 29º n.º 1 determina que se a petição não for apresentada pelo próprio devedor e não houver motivos para indeferimento liminar o juiz ordena a sua citação.
O art. 30 n.º 1 estabelece o prazo de 10 dias para o efeito.
A regra é, pois, em conformidade com o referido princípio, a citação do devedor, que apenas pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva, nos termos do art. 12º do CIRE.
Por outro lado, se necessário, podem ser ordenadas medidas cautelares antes da citação nos termos do art. 31º do CIRE.
Assim sendo, a interpretação dos citados art. 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência.
Quando no PER se constata que o devedor discorda do parecer do Administrador Judicial que está em situação de insolvência, mesmo que no requerimento inicial tenha reconhecido que estava em situação de insolvência iminente, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE
Entendemos, pois, não ser defensável sustentar que numa situação em que o devedor se opõe à sua declaração de insolvência, se interprete os artigos 17ºG n.º 4 e 28º do CIRE, como estando o devedor, por força do parecer do Administrador Judicial Provisório, a confessar a sua situação de insolvência.
Como é sabido a confissão enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito que o facto confessado se refira (art.s 352º e 353º do CC).
Ora, o Administrador Judicial Provisório não tem poderes para representar o devedor. Enquanto não for declarada a insolvência, quem tem legitimidade e capacidade para reconhecer que está na situação de insolvência continua a ser o devedor.
Assim sendo, entendemos que no caso de o devedor ter expressado a sua posição de não concordância com a sua situação de insolvência, o parecer do Administrador, nos termos do art. 17º G n.º 4 do CIRE, no sentido de que o devedor está em situação de insolvência, não pode ser legalmente equiparada ao reconhecimento dessa situação pelo devedor e a sua apresentação à insolvência, passando o processo de insolvência a ser tramitado nos termos do art. 28º do CIRE, com imediata declaração de insolvência.
De referir que os citados autores para tornear a violação do princípio do contraditório, atribuem ao devedor direito de embargar a sentença nos termos do art. 40º n.º 2 do CIRE e recorrer, nos termos gerais (art. 14º do CIRE e art.s 627º e segs do CPC).
Contudo, importa referir que o direito de recorrer não se confunde com o direito ao contraditório que é anterior, ou seja, tem de assegurar o direito da parte expor as suas razões antes do tribunal decidir e não depois.
Por isso, não é o direito de recorrer do Insolvente que supre a falta de citação para se opor ao pedido de insolvência formulado pelo Administrador.
Por outro lado, partindo do pressuposto, como sustentam, que o legislador faz equivaler o parecer do Administrador ao reconhecimento da situação de insolvência pelo Devedor e que este se apresentou à insolvência, nos termos do art. 28º do CIRE, é contraditório estar a conferir ao Insolvente, nos termos do art. 40º n.º 2 do CIRE, o direito de embargar, alegando factos que afastem os fundamentos dessa insolvência, quando antes se presumiu que confessara a sua insolvência.
De resto, o direito de embargar não é sequer conferido ao Insolvente na situação em que o devedor se apresenta à insolvência.
De referir ainda que o exercício do direito de defesa através da oposição por embargos à insolvência nos termos do n.º2 do art. 40º do CIRE, tem um âmbito mais restrito em comparação com a oposição ao abrigo do art. 30º.
Ora, se o objectivo de invocar o art. 40º n.º 2 do CIRE está em evitar a interpretação desconforme à Constituição, com violação do direito de defesa, dos citados artigos 17º G n.º 4 e art. 28º do CIRE, entendemos no caso, como o presente em que o devedor não aceita a sua situação de insolvência, que após o requerimento de insolvência apresentado pelo Sr. Administrador Judicial, nos termos do art. 17ºG n.º 4 do CIRE e a consequente remessa do processo à distribuição como novo processo de insolvência, se adapte o processado, previsto no art. 28º do CIRE, como expressamente prevê o n.º 4 do art. 17º G, ordenando-se a citação do devedor, nos termos do art. 29º do CIRE, seguindo-se os termos do art. 35º caso este apresente contestação.
Note-se que no caso nem sequer se está perante rejeição pelos credores do plano de recuperação, tendo o processo sido encerrado por ter sido ultrapassado o prazo previsto no art. 17º -D n.º 5 do CIRE.
Tem, pois, a Apelante razão quando sustenta que a sentença é nula, por ter sido proferida com violação do princípio do contraditório.
Na conclusão 7ª a Apelante suscita ainda a questão de saber se a sentença proferida nos termos do arts. n.º 4 do art. 17º G e 28º do CIRE, tem ou não de ser fundamentada.
A sentença a declarar a insolvência tem de ser fundamentada, como decorre do art.º 35º n. 4 a 8 do CIRE e art.s 154º n.º 1 e 607º do CPC.
Não havendo oposição, a fundamentação é simplificada.
Como consta do relatório em que transcreveu a sentença recorrida, esta é totalmente omissa quanto à matéria de facto.
Ora, mesmo que se entenda que a sentença aderiu ao parecer do Administrador de fls. 6 e 7, este também é omisso quanto à factualidade donde resulta a situação de insolvência da Devedora limitando-se a remeter para a lista provisória de créditos.
Ora, essa deficiência de alegação da matéria de facto não teria qualquer relevância se houvesse efectivamente concordância do devedor relativamente ao parecer do Administrador, sendo que nesse caso, tudo se processaria como se estivesse perante uma apresentação do devedor à insolvência, caso em que, nos termos do art. 28º do CIRE, a sentença que declara a insolvência, carece de ser fundamentada de facto limitando-se, em regra, a remeter para o requerimento de apresentação à insolvência.
No caso, no processo de revitalização era manifesta a oposição da Devedora à sua declaração de insolvência, por isso, partindo a sentença do pressuposto que a sentença tinha de ser proferida sem contraditório da devedora, impunha-se que se discriminassem os factos provados.
Como é manifesto o tribunal, numa situação de controvérsia, não pode declarar a insolvência do devedor limitando-se a aderir ao parecer do Administrador Judicial.
A sentença recorrida padece, pois, de nulidade, nos termos do art. 615º n.º 1 al. c) do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a declaração de insolvência.
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Por último e quanto ao efeito do recurso interposto no PER do despacho que declarou encerrado este processo e ordenou a sua distribuição como insolvência, atento o disposto no art. 14º n.º 5 do CIRE, tem apenas efeito meramente devolutivo e por isso, mantém a sua eficácia e consequentemente não obsta ao prosseguimento do processo de insolvência.Decisão
Julga-se a apelação procedente e anula-se a sentença recorrida, ordenando-se a citação da devedora.
Custas pelo vencido a final.
Porto, 26-03-2015
Leonel Serôdio
Fernando Baptista
Ataíde das Neves
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Sumário
A unidade do sistema jurídico concretamente o direito de defesa e a exigência de um processo equitativo consagrados no art. 20º n.º1 e 4 da C.R.P e o principio do contraditório plasmado nos artigos 29º e 30º do CIRE e 3º do CPC, impedem que se interpretem os artigos 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de revitalização que não se encontrava insolvente.
Nesse caso, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE.
Leonel Serôdio