Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2830/15.0T8VNG.P1 |  |
ABUSO DE MINORIA
EXECUÇÃO ESPECÍFICA
ABUSO DE DIREITO
II - Perante a falta de instrumento legal específico, há quem defenda que, revelando-se ainda possível tomar uma deliberação positiva, poderá o tribunal determinar que os votos não emitidos pelo credor minoritário a favor da proposta, o sejam por outrem, requerendo uma prestação de facto fungível (art.º 828.º Código Civil), considerando, por outro lado, aplicável o n.º 1 do art.º 830.º do Código Civil de modo a permitir à sociedade “obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso” (o sócio minoritário que não emitiu os votos a favor da proposta)
III - Tal via, a considerar apenas em situações extremas, só poderá alicerçar-se no instituto do abuso de direito, impondo-se que a omissão do sócio cumpra todos os requisitos integradores da previsão do artigo 334.º do CC, de acordo como a doutrina tradicional recorta a figura em apreço, ou seja, tal omissão teria de ocorrer «em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…) intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético jurídico», constituindo uma «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante»
Sumário da decisão:
II. Perante a falta de instrumento legal específico, há quem defenda que, revelando-se ainda possível tomar uma deliberação positiva, poderá o tribunal determinar que os votos não emitidos pelo credor minoritário a favor da proposta, o sejam por outrem, requerendo uma prestação de facto fungível (art.º 828.º Código Civil), considerando, por outro lado, aplicável o n.º 1 do art.º 830.º do Código Civil de modo a permitir à sociedade “obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso” (o sócio minoritário que não emitiu os votos a favor da proposta)
III. Tal via, a considerar apenas em situações extremas, só poderá alicerçar-se no instituto do abuso de direito, impondo-se que a omissão do sócio cumpra todos os requisitos integradores da previsão do artigo 334.º do CC, de acordo como a doutrina tradicional recorta a figura em apreço, ou seja, tal omissão teria de ocorrer «em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…) intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético jurídico», constituindo uma «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Em 08.04.2015, B…, C… e “D…, Lda.”, instauraram no Tribunal de Comércio, da Instância Central de Vila Nova de Gaia, Comarca do Porto, ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra E…, F… e “G…, Lda.”, pedindo:I. Relatório
a) Que seja ordenada a designação do 2º autor como gerente da 3ª autora;
b) Que seja ordenada a transferência definitiva da sede da sociedade comercial autora para o local acordado e onde funciona em exclusivo a sua actividade comercial e administrativa, ou seja, no local do estabelecimento “I…”, sito na Rua …, n.º …, em Vila Nova de Gaia;
c) Que seja reconhecido e declarado o direito dos autores a ver estabelecida a realidade societária, em termos de estrutura do capital social, nos termos delineados e acordados pelos 1º e 2º autores e pelos 1º e 2º réus e, por via disso, decretado:
(i) O aumento do capital social para 25.000,00 euros, com entrada de novos sócios, por conversão em capital de créditos de que são titulares os novos sócios perante a sociedade comercial autora, abatendo-se o valor nominal das novas quotas a subscrever nas dívidas que a mesma sociedade comercial tem para com os novos sócios, subscrevendo:
- O 2º autor, uma quota no valor nominal de 5.000,00 euros, equivalente a 20% do capital social após o aumento;
- Os investidores da sociedade comercial, identificados no artigo 280º da petição inicial, quotas de valores nominais proporcionais ao investimento que cada um fez, num total, para todos os investidores, de 10.000,00 euros, equivalente a 40% do capital social após o aumento;
d) Subsidiariamente, para o caso de improceder o pedido formulado na alínea anterior, que seja decretado o aumento de capital para 15.000,00 euros, com entrada de um novo sócio, o ora 2º autor, o qual subscreverá uma quota de 5.000,00 euros, equivalente a 20% do capital social após o aumento por conversão em capital de crédito de que é titular o novo sócio perante a sociedade comercial autora, abatendo-se o valor nominal da nova quota a subscrever na dívida que a sociedade tem para com o referido sócio;
e) Subsidiariamente, para o caso de improcederem os pedidos formulados nas duas alíneas anteriores, que seja decretada:
i) A divisão da quota de que é titular o 1º autor, no valor atual de 5.000,00 euros, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de 3.333,00 euros e outra com o valor nominal de 1.667,00 euros;
ii) A divisão da quota de que é titular o réu E…, no valor atual de 5.000,00 euros, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de 3.334,00 euros e outra com o valor nominal de 1.666,00 euros;
iii) A unificação das subsequentes quotas de valor nominal, respetivamente, de 1.667,00 euros e de 1.666,00 euros, numa única quota com o valor nominal de 3.333,00 euros;
iv) O consentimento da sociedade comercial autora à posterior cessão da quota unificada ao autor C…;
f) A condenação dos 1º e 2º réus a pagar solidariamente uma indemnização ao 1º autor pelos danos não patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado pelo tribunal, mas nunca de valor inferior a 15.000,00 euros, acrescido de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento;
g) A condenação dos 1º e 2º réus a pagar solidariamente uma indemnização ao 2º autor pelos danos não patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado pelo tribunal, mas nunca de valor inferior a 12.500,00 euros, acrescido de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento;
h) A condenação 1º e 2º réus a pagar solidariamente à 3ª autora, pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, a quantia global de 84.689,42 euros, acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento;
i) A condenação 1º e 2º réus a pagar solidariamente uma indemnização à 3ª autora pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado em liquidação posterior, ainda que em execução de sentença, mas em quantia sempre superior a 10.000,00 euros;
j) A condenação dos 2º e 3º réus a pagar solidariamente à 3ª autora pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, a quantia global de 17.055,22 euros, acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento;
k) A condenação dos 1º e 2º réus a pagar solidariamente uma indemnização aos autores, a liquidar em momento ulterior, ainda que em execução de sentença, por danos futuros, decorrentes da perda de lucros, nos termos alegados nos artigos 338º a 342º da petição inicial.
Alegaram, em síntese, os autores: visam os autores, através desta ação, “estabelecer a verdade societária” na sociedade comercial por quotas D…, Lda., de modo a que a mesma adquira a estrutura de capital e de gestão que foi acordada entre os autores B… e C…, o réu F… e os investidores aquando da criação do projeto e da constituição da sociedade, bem como a retificar outros pontos relevantes da vida da sociedade, como a transferência da sede da residência do 1º réu para as (únicas) instalações onde a sociedade desenvolve a sua atividade; os réus obrigaram-se, em fase negocial anterior à constituição da sociedade, a proceder mais tarde às alterações que fossem necessárias a fim de fazer corresponder a realidade formal com a substancial, incluindo alterações ao pacto social; recusando-se posteriormente a cumprir aquilo a que se comprometeram; destina-se, também a presente ação a obter o ressarcimento dos avultados danos causados aos autores pelos réus; o 1º autor, B…, é sócio e gerente da 3ª autora, a sociedade D…, Lda.” (doravante, a “Sociedade” ou “D…”), sendo titular de uma quota de 50%, com o valor nominal de €5.000,00, o 2º autor C… é sócio e gerente de facto da 3ª Autora D…; o 1º réu, E… é também sócio e gerente da referida sociedade desde a data de constituição da mesma (27/2/2012), sendo daquela titular de outra quota de 50%, com o valor nominal de €5.000,00; o 2º réu, F… é o sócio e gerente de facto, na parte respeitante à quota e à gerência formalmente atribuídas ao seu filho, E…; a 3ª autora, D… detém um interesse paralelo ao dos outros dois autores, detendo na sua esfera jurídica, direitos coincidentes ou convergentes com os mesmos; a 3ª ré, G…, é uma sociedade comercial por quotas, que se dedica ao comércio e instalação de eletricidade, eletrónica, ar condicionado, aquecimento e tratamento de águas, e tem como sócios o 2º réu, F…, que também é gerente; a 3ª ré é, conjunta e solidariamente com o 2º réu, responsável por avultados danos causados à 3ª autora, em virtude da deficiente instalação elétrica que ali levaram a cabo, aquela como empreiteira, este como gerente de facto da 3.ª autora e responsável pelo pelouro das instalações, incluindo a elétrica, e do posterior comportamento de ambos em face do problema por si criado, o que motivou uma enérgica intervenção da V…, e, como consequência, danos elevadíssimos à 3ª autora; a constituição da sociedade (3.ª autora) foi negociada entre os autores B… e C…, e o réu F…; ficou a constar do o documento constitutivo que ambos os sócios foram designados como gerentes da sociedade (2.ª autora), obrigando-se a mesma com a intervenção conjunta de ambos os gerentes, tendo a sociedade ficado com a sede registada na residência do Réu E…, na Avenida …, em Vila Nova de Gaia, por não haver ainda, apesar de tudo, sido celebrado o referido contrato de arrendamento, outro ponto naturalmente a corrigir num momento posterior, conforme acordado; os dois primeiros réus recusaram-se a assinar o que quer que fosse – incluindo a regularização formal interna da Sociedade, situação que se mantém, e – mais grave – omitindo informação e não entregando aos autores notificações de toda a ordem, inclusive citações e notificações judiciais, que ali recebem, aquando da alegação e descrição dos danos; numa última tentativa dos 1º e 2º autores de tentar junto dos réus que estes cumprissem o acordado e se procedesse à alteração do pacto social conforme inicialmente acordado entre todos, os 1º e 2º autores agendaram uma escritura pública para esse efeito, a realizar em 13.11.2013, não tendo os réus comparecido na data e hora agendados; da conduta dos réus decorreram os danos que os autores especificam na petição.
Citados, os réus contestaram e deduziram pedido reconvencional, pedindo a condenação solidaria dos autores a pagar ao primeiro réu a quantia de 10.000,00 euros, a título de danos morais, a pagar ao segundo réu a quantia de 10.000,00 euros, a título de danos morais, a pagar a quantia mínima de 20.000,00 euros, correspondente ao serviço de catering, e a pagar à terceira ré a quantia de 72.000,00 euros, acrescida de juros de mora vencidos e vincendo até efetivo e integral pagamento.
Alegaram, em síntese: os autores não cumpriram as condições impostas para a alteração do pacto social; apresentaram várias propostas no sentido de desbloquear a situação que os autores não aceitaram; os autores ocultaram informação e documentos relativos à atividade da sociedade comercial autora, sendo certo, para além disso, que o acordo relativo às obras de instalação elétrica no estabelecimento comercial também não foi integralmente cumprido pelos autores.
Os autores responderam, impugnando a factualidade alegada pelos réus/reconvintes e pugnando pela improcedência dos pedidos reconvencionais.
Concluíram, pedindo a condenação dos réus em multa e indemnização como litigantes de má-fé.
Realizou-se audiência prévia em 22.02.2012, com prolação do despacho saneador, no qual:
i) Foram fixados os seguintes valores: da ação: 139.244,64 euros; da reconvenção: 110.000,00 euros; da causa: 149.244,64 euros;
ii) Foi admitido o pedido reconvencional;
iii) Foram absolvidos os autores B… e C… da instância reconvencional no que concerne aos pedidos formulados em primeiro e em segundo lugares; foi absolvida a autora “D…, Lda.” da instância reconvencional no que concerne ao pedido formulado em primeiro lugar.
iv) Foram considerados verificados os pressupostos processuais legalmente exigidos para o conhecimento do mérito da ação e da reconvenção;
v) foram definidos o objeto do litígio e os temas de prova, constando do objeto do litígio:
«- A vontade dos autores e dos réus relativamente à constituição da sociedade autora e à sua organização interna (sócios, gerência, capital social, sede);
- Se os primeiro e segundo réus incorreram em responsabilidade civil perante os autores;
- Se a terceira autora incorreu em responsabilidade civil contratual perante a terceira ré;
- Se os autores incorreram em responsabilidade civil perante os primeiro e segundo réus;
- Se os réus litigam com má fé».
Realizou-se a audiência de julgamento, com primeira sessão em 9.05.2016, e a segunda em 16.05.2016, após o que, em 8.09.2016 foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto:
a) Determino a extinção da instância no que diz respeito ao pedido formulado na alínea a);
b) Julgo a presente acção improcedente quanto ao demais peticionado, absolvendo os réus dos pedidos formulados nas alíneas b) a k);
c) Julgo a reconvenção improcedente e, em consequência, absolvo os autores dos pedidos reconvencionais.
Custas da acção a cargo dos autores.
Custas da reconvenção a cargo dos réus».
Não se conformaram os autores e interpuseram o presente recurso de apelação, apresentando alegações, nas quais formulam as seguintes conclusões:
I. Com o presente recurso, pretendem os Recorrentes impugnar parte da decisão relativa à matéria de facto, requerendo a sua reapreciação com base, além do mais, na prova gravada, nos termos autorizados pelo art. 640º do CPC, bem como a decisão de mérito;
II. Na perspectiva dos Recorrentes, andou mal o Tribunal a quo, ao considerar como não provado o facto vertido no artigo 105º da petição inicial;
III. Resulta claramente da prova produzida nos autos que os Investidores da 3ª Autora investiram na mesma com base na promessa e pressuposto de que a estrutura societária, assim que possível, correspondesse ao modelo tripartido de repartição de 60,10% do capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos Autores B… e C… e pelo Réu F… – com os restantes 39,90% reservados para a entrada dos Investidores, na proporção do seu investimento, no capital social da 3ª Autora;
IV. Tanto mais que foi esse e só esse o modelo de estrutura societária da 3ª Autora apresentado aos Investidores, quer em apresentação pública, quer em apresentações promovidas junto de Investidores em reuniões particulares (doc. nº 7 junto com a petição inicial);
V. Assim, em qualquer caso, tais Investidores apenas podiam esperar que a sociedade na qual investiram laborasse de acordo com a estrutura que lhes foi apresentada;
VI. Naturalmente, não tendo a mesma sido constituída de acordo com aquela estrutura, tinham os referidos Investidores a expectativa de que os Autores B… e C…, e os Réus E… e F… tudo fizessem para, o quanto antes, adequar a estrutura societária da 3ª Autora D… à estrutura que lhes fora apresentada e constituíra o referido cenário base para o investimento ser realizado pelos respectivos Investidores, como foi (cf. doc. nº 3 junto com a petição inicial);
VII. Ficou demonstrado na prova produzida, que os investidores invocados na acção são, exclusivamente, sócios-investidores, na acepção prevista no doc. nº 7, ou seja, com a perspectiva de se tornarem detentores de participações sociais na 3ª Autora, na proporção do respectivo investimento;
VIII. No seguimento do acordado e assente quanto à estrutura societária da 3ª Autora, a apresentação a investidores invocada nos autos mais não fez do que espelhar o acordado entre os três sócios “iniciais” definidos pelas partes do acordo, ou seja, os Autores B… e C…, e o Réu F… (cf. doc. nº 6 e 7 junto com a petição inicial);
IX. Qualquer investimento que os mesmos promovessem junto da mesma seria feito, como foi, na expectativa legítima e pressuposto de que a sociedade em que estavam a investir iria operar com a referida estrutura;
X. A expectativa dos Investidores na 3ª Autora era que a mesma adoptasse, o quanto antes, a referida estrutura societária dividida entre os três sócios “core” e a demais percentagem para titularidade dos Investidores, na proporção do respectivo investimento, resulta, também, do depoimento da testemunha J…, contabilista da 3ª Autora (cf. Transcrição 1, Transcrição 2, Transcrição 3);
XI. No mesmo sentido, o próprio testemunho de um dos investidores – o principal, com um montante investido de €100.000,00 – K… (cf. Transcrição 4) e o testemunho de outros dos investidores – no montante de €35.000,00 – L… (cf. Transcrição 5, Transcrição 6);
XII. Bem como as declarações de parte prestadas pelo Autor B… (cf. Transcrição 7, Transcrição 8);
XIII. Dos documentos acima aludidos e dos referidos depoimentos e declarações de parte resulta claramente da prova produzida nos autos que os Investidores da 3ª Autora investiram na mesma com base na promessa e pressuposto de que a estrutura societária, assim que possível, correspondesse ao modelo tripartido de repartição de 60,10% capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos Autores B… e C… e pelo Réu F… – com os restantes 39,90% reservados para a entrada dos Investidores, na proporção do seu investimento, no capital social da 3ª Autora;
XIV. Pressuposto aquele que apenas não se concretizou em virtude das sucessivas recusas dos Réus E… e F… em proceder à alteração do pacto social para a estrutura acordada – no caso, de E…, sócio de direito, a mando de F…, sócio de facto da 3ª Autora -, já vertidas na matéria de facto dada como provada – cf. facto provado na alínea qq);
XV. Assim, atenta a prova produzida nos autos, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar o facto vertido no artigo 105º da petição inicial como não provado, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que o referido facto vertido no artigo 105º da petição inicial seja dado como PROVADO e incluído nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“bbb) Os investidores na 3ª Autora investiram com a expectativa de a 3ª Autora, após a sua constituição, vir, assim que possível, a adoptar a estrutura societária do modelo tripartido de repartição de 60,10% capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos Autores B… e C… e pelo Réu F… – com os restantes 39,90% reservados para a entrada dos investidores, na proporção do seu investimento, no capital social da 3ª Autora.”
XVI. Mal andou também o Tribunal a quo, ao considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 109º a 113º da Petição Inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, de acordo com os quais a estimativa de necessidades globais de investimento da 3ª Autora foi superior à orçamentada inicialmente;
XVII. Em primeiro lugar, da prova documental junta aos autos, releva para a prova dos referidos factos, em particular, o doc. nº 8, junto pelos Recorrentes com a sua petição inicial, relativo a comunicação elaborada e dirigida pela 3ª Autora aos respectivos investidores, cerca de um ano após a abertura do estabelecimento comercial da mesma;
XVIII. Da análise do mesmo, designadamente, da sua página 7, decorre toda a informação necessária para a demonstração cabal do alegado, pelo menos, nos artigos 110. e 111. Acima indicados;
XIX. Tendo em conta que ali se informa os investidores da 3ª Autora, em Junho de 2013, dos seguintes factos:
- Que o activo/imobilizado da 3ª Autora, naquela data, se cifra em €392.322,00; - Que o valor total de investimento obtido junto de investidores alcançava o total de €265.000,00, pelo que, contraposto ao valor do activo/imobilizado, representava um défice de balanço de €127.322,00;
- Que, face ao montante orçamentado para angariação junto de investidores, ab initio, de €400.000,00 - cf. doc. nº 7 junto com a petição inicial -, e ao efectivamente angariado - €265.000,00 -, havia um défice de valor angariado de investimento de €135.000,00;
- Que, face à necessidade de financiamento da sua actividade, a 3ª Autora tinha contraído empréstimo bancário garantido por livranças no valor total de €80.000,00 e era ainda titular de uma dívida a fornecedores do investimento de €88.500,00, numa necessidade total de investimento de €168.500,00;
- Que, somando o défice de valor de investimento angariado - €135.000,00 – necessidade total de investimento acima do orçamentado - €168.500,00 -, se alcançava o valor total referido de “défice”, ou seja, €303.500,00
XX. Também a produção de prova testemunhal nos autos sustenta o alegado nos citados artigos, nomeadamente, o afirmado pela testemunha J… (cf. Transcrição 9, Transcrição 10, Transcrição 12, Transcrição 13, Transcrição 14);
XXI. No sentido acima exposto, foram também as declarações de parte do Autor B…, designadamente, na passagem que se inicia ao minuto 33:51 das suas declarações de parte, até ao minuto 37:18 da gravação n.º 20160516141127_14088197_2871619;
XXII. Bem como, finalmente, a demais matéria de facto já dada como provada pelo próprio Tribunal recorrido, relativa ao abandono e bloqueio desenvolvido por parte dos Réus F… e E…, nomeadamente, os vertidos nas alíneas r), s), t), v), aa), bb), qq) e rr);
XXIII. Da conjugação da prova acima identificada, com a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido, a matéria alegada nos citados artigos da petição inicial, e respectivos factos neles contidos, vê-se, assim, demonstrada e sustentada na prova produzida, pelo menos, quanto ao seu conteúdo essencial;
XXIV. Assim, atenta a prova produzida nos autos, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 109º a 113º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 109º a 113º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“ccc) A estimativa global das necessidades de investimento da 3ª Autora foi maior do que a inicialmente prevista por força, designadamente, de “derrapagens” orçamentais nos projectos geridos e sob a tutela do 2º Réu F…, designadamente, no por este orçamentado e depois facturado quanto à instalação do sistema AVAC no estabelecimento comercial da Autora D…, bem como no orçamentado pelo Réu F… e depois suportado pela 3ª Autora quanto à execução da instalação de todos os equipamentos de cozinha necessários para a actividade da 3ª Autora, e em virtude da necessidade da 3ª Autora, para manter a sua actividade, de contrair empréstimos financeiros junto de entidades terceiras e investidores já acolhidos no “projecto”, que abaixo melhor serão descritos.
ddd) Em Junho de 2013, verificava-se um “défice” carecido de cobertura por investimento urgente da 3ª Autora no montante total de €303.500,00, com o respectivo valor de €168.500,00 acima do orçamentado como necessidade de investimento,
eee) necessidade de investimento que se mantém na presente data.
fff) e que os Réus nada têm feito para colmatar ou minorar.”
XXV. Salvo o devido respeito, mal decidiu também Tribunal a quo, ao considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 116º a 121º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, de acordo com os quais (i) a 3ª Autora viuse obrigada a contrair empréstimos junto das entidades bancárias, garantidos e titulados por Livranças; (ii) a 3ª Autora devia, em Junho de 2013, montantes adicionais a título de empréstimo a investidores; (iii) a 3ª Autora tinha uma dívida junto da sociedade M…; tudo vertido nos referidos artigos 116º a 121º da petição inicial;
XXVI. Os Recorrentes dão aqui, para os devidos efeitos, por reproduzidos os meios de prova invocados no ponto (ii) anterior, uma vez que, quanto aos factos vertidos nos artigos 116º a 118º, os referidos meios de prova sustentam, por si só, a sua demonstração e prova, por exemplo, o já referido doc. nº 14 junto com a petição inicial;
XXVII. Quanto à prova dos factos vertidos nos artigos 116º a 121º acima identificados, a mesma decorre, além do mais, dos documentos nº 17, 40, 41 e 42, juntos com a petição inicial;
XXVIII. No documento nº 17, composto por e-mail datado de 12.7.2013, dirigido pelo Autor B… (enquanto gerente da 3ª Autora), para, além dos demais, os dois primeiros Réus, por dele resultar a alusão (i) às Livranças do financiamento da 3ª Autora no montante total de €80.000,00; (ii) bem como às letras de garantia relativas ao credor M…, com menção às três letras existentes, data de vencimento – 15.7.2013 -, e valor de cada uma - €6.750,00, €9.750,00 e €13.000,00;
XXIX. Nos documentos nº 40, 41 e 42, relativos a comunicações electrónicas várias entre o Autor B…, enquanto gerente da 3ª Autora, e o referido credor M…, bem como para C…, F… e E…, no sentido de procurar solução para o crédito que aquela detinha sobre a 3ª Autora;
XXX. A referida factualidade viu-se ainda confirmada pelo depoimento de J… (cf. Transcrição 15) e pelas declarações de parte prestada pelo Autor B… (cf. Transcrição 16);
XXXI. Pelo que, da conjugação da prova acima identificada, com a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido, a matéria alegada nos citados artigos da petição inicial, e respectivos factos neles contidos, vê-se, assim, demonstrada e sustentada na prova produzida, pelo menos, quanto ao seu conteúdo essencial;
XXXII. Assim, atenta a prova produzida nos autos, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 116º a 121º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 116º a 121º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“ggg) Por forma a financiar a sua actividade, a 3ª Autora viu-se obrigada a contrair junto de entidades bancárias, empréstimos que ascendem, nesta data, à quantia total de €80.000,00,
hhh) parcialmente titulada por uma livrança no valor de €30.000,00, subscrita pelo Autor B… e pelo Réu E…, enquanto gerentes da 3ª Autora, e titulada, no restante, por uma livrança no valor de €50.000,00, subscrita pelos referidos gerentes da Sociedade.
iii) Por outro lado, a 3ª Autora devia ainda, em Junho de 2013, a quantia de €88.500,00 a investidores, quantia essa decorrente de empréstimo destes, além do montante já investido no “projecto” da Sociedade.
jjj) À data de início dos presentes autos, a 3ª Autora tinha ainda em dívida perante a sociedade “M…, Lda.” a quantia total de, pelo menos, €10.725,00,
kkk) por serviços de instalação do sistema de ar, máquinas e condutas no referido estabelecimento da Rua …, nº …, mmm) titulada aquela quantia, designadamente, por letras, a título de garantia”
XXXIII. Salvo o devido respeito, mal decidiu também Tribunal a quo, ao considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 125º a 139º, 204º a 206º e 211º e 213º, 363º, 365º a 367º e 369º a 373º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos ao desconhecimento inicial por parte dos Recorrentes da execução promovida pelo credor N…, motivos e subsequentes desenvolvimentos;
XXXIV. Impõe-se, neste ponto, recordar os factos dados como provados pelo Tribunal recorrido que incidem, em particular, sobre esta situação, que são, nomeadamente, os seguintes: ee), ff), gg), hh) e vv); XXXV. Reveste ainda particular relevância neste âmbito o depoimento da testemunha J… que, recorde-se, era e é contabilista da 3ª Autora, além de outras empresas, entre elas uma outra de que o Réu E… também era, à data, sócio (cf. Transcrição 17);
XXXVI. No mesmo sentido do sustentado pelos demais meios prova, designadamente, os acima identificados, foram também as declarações de parte prestadas pelo Autor B… (cf. Transcrição 18);
XXXVII. Da conjugação de todos os elementos de prova e a factualidade dada como provada pelo Tribunal nesta matéria, já acima citada, resulta com clareza que o Tribunal recorrido não tem fundamento para, pura e simplesmente, dar como não provada toda a factualidade acima elencada neste ponto (iv);
XXXVIII. Na verdade, reconstituindo o “percurso” da execução invocada, recorrendo, para o efeito, aos factos já dados como provados aqui relevantes e acima citados, bem como aos meios de prova acima também invocados, verifica-se, em suma, a seguinte sequência de eventos:
i) Interposição da execução pela sociedade N… Unipessoal, Lda, contra a 3ª Autora em 16.1.2013 – cf. doc. nº 15 junto com a petição inicial – que deu origem aos autos de execução que correram termos sob o nº de processo 448/13.0TBVNG, no Juízo de Execução de Vila Nova de Gaia – cf. também facto dado como provado da alínea ee);
ii) Despacho proferido na referida execução a ordenar, em 13.2.2013, que a execução deverá iniciar-se com a citação da Executada, aqui 3ª Autora, e não apenas, ao contrário do sustentado pelo Tribunal recorrido, um pedido de informação ao Senhor Agente de Execução – cf. doc. nº 15 junto com a petição inicial;
iii) Citação promovida para a sede registada da 3ª Autora, sita na Avenida …, nº …., Vila Nova de Gaia, morada que correspondia à morada do Réu E… – cf. facto provado n) -, e não para a morada do Autor B…, ao contrário do sustentado pelo Tribunal recorrido, com base na morada ali indicada, que nunca recebeu a referida citação, a não ser em conjunto com os demais documentos aquando da promoção da penhora de bens móveis;
iv) Assinatura do AR de recepção da referida citação para os autos de Execução por O…, mulher do Réu F… e Mãe do Réu E…, na indicada morada sita na Avenida …, nº …., Vila Nova de Gaia – cf. doc. nº 15 junto com a petição inicial;
v) Não entrega da referida citação pelos Réus F… e E… aos Autores;
vi) Penhora de pagamento da P… à 3ª Autora, por serviço por esta prestado àquela, ocorrida em Junho de 2013 – cf. depoimentos transcritos;
vii) Contacto do Autor B… junto da P… para apurar os motivos do não pagamento do serviço prestado, em Junho de 2013, tendo sido informado que o mesmo tinha sido objecto de uma penhora, sem identificação do processo a que respeitava, mas que depois veio a concluir tratar-se de Execução movida contra a 3ª Autora pela sociedade N… Unipessoal, Lda.;
viii) Entre Junho de 2013 e Setembro de 2013, diligências do Autor B… para apuramento das circunstâncias da dita penhora de pagamento;
ix) 26.9.2013, penhora de bens móveis nas instalações do estabelecimento da 3ª Autora, na Rua …, nº …, Vila Nova de Gaia, e entrega de toda a documentação, pela primeira vez, que compõe os doc. nº 15 e 16 juntos com a petição inicial dos Autores.
XXXIX. Da descrita sequência de eventos, com suporte na prova produzida e sem colher apoio em elementos que não constem dos autos, resulta, como tal, com absoluta clareza, que os Autores apenas tiveram conhecimento inicial da existência da execução movida por N… Unipessoal, Lda. em Junho de 2013;
XL. Não suscitando ainda dúvidas, face ao AR junto aos autos no documento nº 15, que os Autores apenas não souberam da execução em curso de forma atempada, tendo em vista a apresentação de oposição em sede de Execução face à existência de defeitos no equipamento adquirido e fundamento do crédito em apreço, porque os Réus, na posse da referida citação para o efeito, ocultaram a mesma dos Autores, assim impedindo a 3ª Autora de exercer o seu direito de defesa e, no caso, de oposição à Execução;
XLI. Refira-se que a existência de defeitos no equipamento em causa foi confirmada – ao contrário do sustentado pelo Tribunal recorrido, pelo menos, pelo depoimento de J…, pelas declarações de parte do Autor B… e pelo próprio doc. nº 15 junto com a petição inicial, na parte que tange ao título executivo, onde se pode ver, na Cláusula 6ª, a identificação de defeitos carecidos de reparação pela sociedade N… Unipessoal, Lda, e que, como decorre dos ditos depoimentos, não foi promovida;
XLII. Tudo isto determinou a impossibilidade dos Autores de impedir as penhoras subsequentes promovidas naqueles autos de Execução, com a posterior penhora de bens móveis do equipamento de cozinha adquirido pela 3ª Autora ao próprio Exequente e a necessidade de soluções drásticas por parte dos Recorrentes para manter a 3ª Autora em funcionamento, com graves prejuízos para esta;
XLIII. Assim, atenta a prova produzida nos autos, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos 125º a 139º, 204º a 206º e 211º e 213º, 363º, 365º a 367º e 369º a 373º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos 125º a 139º, 204º a 206º e 211º e 213º, 363º, 365º a 367º e 369º a 373º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“nnn) Em virtude da acção executiva referida em ee) e respectiva penhora, os Autores diligenciaram pessoalmente junto deste credor, em resultado da especial urgência que a situação revestia para a sobrevivência da 3ª Autora e a falta de capacidade desta para se vincular, a celebração de um acordo de pagamento da quantia em dívida, com vista à extinção da execução;
ooo) No entanto, os Autores não lograram evitar a venda dos bens penhorados em sede de negociação particular no âmbito da referida execução dos bens penhorados;
ppp) bens esses que apenas se mantém nas instalações da 3ª Autora em virtude dos mesmos terem sido adquiridos pela sociedade a quem a 3ª Autora contratou os serviços de catering para o seu estabelecimento comercial,
qqq) sendo os mesmos utilizados exclusivamente pela referida sociedade prestadora dos indicados serviços, sem que, como tal, se veja garantida a permanência dos referidos bens nas instalações da 3ª Autora, que já não são sua propriedade.
rrr) O equipamento em causa é essencial para o desenvolvimento da actividade da 3ª Autora;
sss) A referida venda dos bens penhorados não se afigurou como suficiente para pagamento da totalidade da quantia exequenda, o que tudo obrigou os 1º e 2º Autores a assumirem pessoalmente – uma vez que a 3ª Autora permanecia bloqueada na sua capacidade de vinculação societária perante terceiro – o pagamento da quantia remanescente em dívida, por via de acordo de pagamento celebrado entre os 1º e 2º Autores e o credor em questão.
ttt) O entendimento com a credora N…, Unipessoal, Limitada, apenas foi possível dado que os Autores B… e C… garantiram pessoalmente, na qualidade de fiadores, o cumprimento das prestações acima referidas, o que fizeram quer em sede da venda dos bens penhorados – onde a sociedade credora, ali Exequente exigiu um acordo de pagamento em prestações por parte do adquirente, em face do valor em causa – quer em sede do acordo de pagamento celebrado pelo remanescente da dívida.
uuu) A referida credor exigiu essas garantias pessoais, uma vez que conhecia a insuficiência de poderes do gerente B… para, por si só, obrigar a 3ª Autora.
vvv) Se não fosse esta responsabilização a título pessoal, este credor teria avançado com a remoção dos bens (cf. doc. nº 16 junto com a petição inicial), com o consequente encerramento da actividade da 3ª Autora;
www) Os bens em causa constituem a totalidade do equipamento de cozinha, sem o qual o estabelecimento não funciona; xxx) A partir de 10.4.2013, era do conhecimento dos Réus F… e E… e da dita O… que se iniciava o prazo de 20 dias para a 3ª Autora proceder ao pagamento da quantia exequenda ou opôr-se à execução;
yyy) Os referidos Réus, no entanto, não informaram nem comunicaram a dita citação aos Autores, nem a qualquer outro colaborador da 3ª Autora, omitindo e ocultando deliberadamente aos Autores que se encontrava em curso uma execução para cobrança de uma dívida da Sociedade, permitindo o decurso daquele prazo até ao seu término.
zzz) Os Autores apenas tomaram conhecimento da existência de uma execução em curso contra a 3ª Autora por via de comunicação promovida por um cliente dirigida à 3ª Autora, em Junho de 2013, para penhora de um alegado crédito sobre a mesma;
aaaa) Nessa data, não era já possível à 3ª Autora opor-se à execução em curso, nem evitar o avolumar de juros e despesas com a execução ocorrido entre a citação e a penhora efectuada;
bbbb) A 3ª Autora viu-se obrigada a vender o equipamento de cozinha de que era à data proprietária, sob pena de, não o vendendo para pagamento da quantia exequenda, os mesmos serem removidos das instalações da 3ª Autora, ao abrigo da penhora de que tinham sido objecto impedindo que a 3ª Autora prosseguisse com a sua actividade comercial, para a qual aquele equipamento se revelava como essencial.
cccc) A 3ª Autora viu-se também obrigada, em consequência da referida conduta dos Réus, a suportar integralmente o pagamento do remanescente da quantia exequenda,
dddd) Sofreu, assim, a 3ª Autora um prejuízo na sua esfera jurídica, quer por perda do património que viu penhorado e vendido, avaliado em €67.357,00, com a consequente repercussão contabilística na 3ª Autora da saída do seu património daqueles bens por si antes adquiridos, quer por se ter visto obrigada a pagar um valor que se apresentava como não sendo devido na integralidade,
eeee) acrescido da quantia de €7.332,42 que a 3ª Autora ainda se viu obrigada a suportar com o pagamento da quantia remanescente, encargos e custas com a referida execução,
ffff) num prejuízo global sofrido pela 3ª Autora que ascendeu, assim, à quantia de 74.689,42,”
XLIV. Não podem também os Recorrentes concordar com a decisão do Tribunal a quo, ao considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 159º a 162º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos à participação dos Réus F… e E… nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da 3ª Autora, bem como, à possibilidade de consulta da informação contabilística e financeira da mesma;
XLV. A factualidade dada como provada pelo Tribunal recorrido demonstra, ao contrário do sustentado pelo mesmo, que (i) os Autores, aqui Recorrentes, nunca negaram aos Réus F… e E… a intervenção na gestão e vida societária, quer quanto à participação nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da Sociedade, quer quanto à consulta e acesso a toda a informação das actividades da Sociedade; e (ii) que, ao invés, foram os próprios Réus que se foram afastando daquela intervenção e gestão, até à total ausência da vida societária da 3ª Autora, ao ponto de bloquearem o seu próprio correcto funcionamento;
XLVI. Nesse sentido, confronte-se a seguinte matéria de facto dada como provada, com relevo para o que aqui se discute: alíneas r), s), t), u), v), w), ii), nn), qq) e rr);
XLVII. Face ao circunstancialismo decorrente da referida factualidade dada como provada, assente, entre outros elementos probatórios, no doc. nº 21 junto com a petição inicial, ficou plenamente demonstrado que os Recorrentes nunca negaram aos Réus F… e E… a intervenção na gestão e vida societária, quer quanto à participação nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da Sociedade, quer quanto à consulta e acesso a toda a informação das actividades da Sociedade, como bem resulta, aliás, das numerosas interpelações constantes dos documentos juntos pelos Recorrentes como docs. nº 22 a 39 juntos com a petição inicial, dirigidas pelos mesmos aos Réus;
XLVIII. Antes tendo sido os próprios Réus F… e E… a afastar-se da vida da sociedade aqui 3ª Autora;
XLIX. Assim, atentos os referidos factos e o circunstancialismo dele decorrente, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos 159º a 162º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos 159º a 162º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“gggg) Aos Réus F… e E… nunca foi negada pelos Autores a intervenção na gestão e vida societária, quer quanto à participação nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da Sociedade, quer quanto à consulta e acesso a toda a informação das actividades da Sociedade, bem como informação contabilística e financeira da 3ª Autora, designadamente, balanços, balancetes e demonstração de resultados, que sempre estiveram ao dispor dos Réus para consulta, nunca se tendo negado os Autores a prestar qualquer esclarecimento solicitado pelos Réus, nem negado acesso a qualquer informação da Sociedade, inclusive a O…, mulher do Réu F… e mãe do Réu E…”
L. Não concordam ainda os Recorrentes com a decisão do Tribunal a quo de considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos ao desgaste do Autor B… por força da conduta dos Réus F… e E…, bem como o efeito prejudicial da mesma na 3ª Autora;
LI. Neste âmbito, releva o depoimento da testemunha J…, contabilista da 3ª Autora (cf. Transcrição 19);
LII. Neste sentido, ainda, as declarações de parte do Autor B… (cf. Transcrição 20);
LIII. Os Recorrentes não afirmam, nem nunca afirmaram, que a adopção da estrutura societária acordada entre Autores B… e C… e Réu F… resultaria automaticamente na estabilidade/sucesso da 3ª Autora, afirmam, sim, que as condutas dos Réus F… e E…, nomeadamente, de incumprimento com o acordado quanto à dita estrutura societária, de bloqueio da actividade societária da 3ª Autora e de ocultação de correspondência vital para a 3ª Autora, impedem que a 3ª Autora tenha sequer a possibilidade de atingir aquela estabilidade e sucesso;
LIV. Isto é, os Recorrentes sustentam a existência de um nexo causal entre as condutas dos Réus e um efeito prejudicial na actividade da 3ª Autora, com repercussão nos direitos dos Autores B… e C…, que, em virtude daquelas condutas, também se vêm ilicitamente limitados por essa via, seja quanto ao seu exercício, seja quanto à possível amplitude e benefícios deles eventualmente decorrentes;
LV. Condutas essas, como tal, causadoras, por si só, de danos na esfera jurídica de cada um dos Autores carecidos de ressarcimento pelos agentes causadores dos mesmos, ou seja, os Réus;
LVI. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“hhhh) As condutas descritas dos Réus F… e E… acarretaram um desgaste, físico e psicológico, no Autor B…;
iiii) A tudo isto acrescendo os encargos pessoais que decorreram para o Autor B… em consequência também, única e exclusivamente, da conduta dos Réus F… e E…, e que implicaram para o mesmo, como ainda implicam, um encargo financeiro pessoal substancial causador de grande desgaste psicológico, em face das próprias necessidades financeiras familiares;
jjjj) a que acresce ainda o risco actual e real das garantias virem a ser accionadas pelos credores da Sociedade, com a inerente angústia e receio do Autor B… associada a essa realidade;
kkkk) Com a conduta dos Réus F… e E… no seio da Sociedade, esta não alcançará a estabilidade e os meios necessários para o sucesso económico e financeiro da sua actividade. llll) A 3ª Autora demorará mais tempo a dar lucro, do que sucederia caso inexistisse a conduta dos 1º e 2º Réus, de bloqueio à Sociedade e de permanente actuação “antisocial.”
LVII. Não concordam ainda os Recorrentes com a decisão do Tribunal a quo de considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos ao desgaste do Autor C… por força da conduta dos Réus F… e E…, bem como o efeito prejudicial da mesma na 3ª Autora;
LVIII. Os Recorrentes dão aqui, para os devidos efeitos, tudo o quanto foi alegado no ponto (vi) anterior, neste âmbito também plenamente aplicável, com as devidas adaptações por se referirem ao Recorrente C…;
LIX. Com a nota particular da absoluta evidência, notória e do conhecimento do Tribunal, em virtude da apensação dos autos cautelares e do facto provado da alínea pp) de que desde a constituição da 3ª Autora e abertura de actividade em 2012, o Recorrente C… apenas pôde assumir o papel de gerente que ao mesmo estava atribuído por acordo, em 6.4.2015, após deliberação em Assembleia Geral, apenas neste aspecto passível de “escapar” ao bloqueio dos Réus F… e E…;
LX. Pelo que, o Recorrente C… viu-se efectivamente impedido de exercer o cargo de gerente em virtude da conduta dos Recorridos;
LXI. Não bastando dizer que o mesmo era “gerente de facto” desde o início da actividade da 3ª Autora, quando apenas o reconhecimento de “direito” de tal qualidade lhe permitia exercer os poderes integrais de gerência, de que a 3ª Autora tanto precisava, face à forma de se obrigar – com duas assinaturas de gerentes – e à “fuga” do “gerente” E…, voluntariamente “ausente em parte incerta” desde, pelo menos, Junho de 2013;
LXII. Como ainda se vê impedido, o Recorrente C… de ser titular de uma quota na mesma Sociedade, na proporção de 20% do capital social acordado para esta Sociedade por todas as partes envolvidas - cf. factos provados uu);
LXIII. No entanto, não obstante a demonstração pelos Recorrentes (i) da conduta ilícita dos Réus F… e E… no impedimento do Recorrente C… em poder ser titular dos direitos e deveres que foram antes acordados entre B…, C… e F…, e (ii) das consequência de tal bloqueio criado pelos Recorridos F… e E…, nenhuma ilação retirou o Tribunal de tal facto, designadamente, quanto a danos na esfera jurídica do Recorrente C…, como, necessariamente, sofreu;
LXIV. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“mmmm) Em virtude da conduta dos Réus F… e E…, o Autor C… viu-se impedido, pelo menos, até 6.4.2015, de exercer o cargo de gerente da 3ª Autora,
nnnn) Assim se tendo visto prejudicadas e violadas as suas legítimas expectativas – em face do acordo celebrado entre os Autores B… e C… e o Réu F… – de exercer na Sociedade o cargo de gerente,
oooo) bem como de ser titular de uma participação social na mesma, com todas as consequências daí decorrentes,
pppp) nomeadamente, no que se refere aos benefícios decorrentes daquela titularidade, bem como do exercício dos mesmos no âmbito da vida e actividade da Sociedade, vendo-se arredado de poder influir na mesma, como era expectável aquando do acordo celebrado entre as partes – onde se incluía - envolvidas na constituição da Sociedade.
qqqq) Sendo certo que enquanto perdurar a conduta dos Réus F… e E… no seio da Sociedade, esta não alcançará a estabilidade e os meios necessários para o sucesso económico e financeiro da sua actividade.
rrrr) Para o Autor C… decorreram ainda encargos financeiros pessoais em consequência, única e exclusivamente, da conduta dos Réus F… e E…, e que implicaram para o mesmo, como ainda implicam, um encargo financeiro pessoal substancial causador de grande desgaste psicológico, em face das próprias necessidades financeiras familiares,
ssss) a que acresce ainda o risco actual e real das garantias virem a ser accionadas pelos credores da Sociedade, com a inerente angústia e receio do Autor C… associada a essa realidade.”
LXV. Não concordam ainda os Recorrentes com a decisão do Tribunal a quo de considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 386º a 391º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos à perda de oportunidades de negócio em virtude da conduta de bloqueio dos Réus F… e E…;
LXVI. A demonstração da factualidade acima descrita é sublinhada, desde logo - imagine-se - , pelo próprio Tribunal recorrido (!!) na fundamentação da sua decisão relativa à matéria de facto, quando aborda a apreciação do depoimento da testemunha L…, investidora da 3ª Autora, tal depoimento encontra-se gravado a partir do minuto 23:25 da gravação n.º 20160509143348_14088197_2871619;
LXVII. No sentido, evidente, da existência de numerosos exemplos de prejuízo e perda de chance da 3ª Autora em virtude da conduta dos Réus F… e E…, foi ainda o depoimento da testemunha Q…, comercial da 3ª Autora (cf. Transcrição 21);
LXVIII. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 386º a 391º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 386º a 391º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“tttt) Quer no caso de celebração de parcerias comerciais com entidades terceiras, quer no caso das obrigações com terceiros, em face do impasse gerado pelos Réus F… e E…, não era possível a assunção de compromissos e responsabilidades apenas com base na palavra dos Autores, o que se verificou até ao trânsito em julgado da decisão cautelar que atribuiu provisoriamente poderes de gerência ao Autor C….
uuuu) Como sucedeu, em 2014, após contacto da 3ª Autora por uma sociedade sedeada na Rússia, que exercia a sua actividade comercial na área do turismo e que pretendia passar a cooperar com a 3ª Autora no sentido de encaminhar turistas para os serviços de entretenimento prestados pela 3ª Autora;
vvvv) E, no mercado inglês, com a operadora turística S….
wwww) O que iria representar um fluxo acrescido e constante de clientes da 3ª Autora, com o consequente aumento da respectiva receita em virtude de tal afluxo.
xxxx) No entanto, em face da impossibilidade de vinculação da 3ª Autora, não foi possível consumar a celebração da referida parceria”
LXIX. Não concordam, finalmente, os Recorrentes com a decisão do Tribunal a quo de considerar como não provados os factos vertidos nos artigos 398º, 411º e 413º a 419º da petição inicial – aqui abordados em grupo em virtude da conexão entre os mesmos -, relativos aos danos sofridos pela 3ª Autora em virtude da má execução pela 3ª Ré dos serviços de instalação da infraestrutura eléctrica no estabelecimento da 3ª Autora, sob a tutela, orientação execução do Réu F…, enquanto sócio-gerente da 3ª Ré;
LXX. Com relevo para a apreciação da presente impugnação de facto, ficaram provados os seguintes factos pelo Tribunal recorrido: alíneas ww), yy) e zz);
LXXI. Para prova dos factos acima identificados, confronte-se, em primeiro lugar, o doc. nº 3 junto com a Réplica dos Recorrentes, relativo a missiva dirigida pela 3ª Autora à 3ª Ré, a solicitar a emissão da respectiva factura pelo valor adiantado em Abril de 2012 e Junho de 2012, pela 3ª Autora à 3ª Ré pela prestação de serviço de instalação eléctrica no estabelecimento da 3ª Autora, num total de €7.000,00;
LXXII. Em segundo lugar, o depoimento da testemunha J… (cf. Transcrição 22);
LXXIII. Em terceiro lugar, o depoimento da testemunha Q… (cf. Transcrição 23);
LXXIV. Em quarto lugar, os depoimentos das testemunhas T… e U…, técnicos da V…, que vistoriaram e foram ao estabelecimento comercial da 3ª Autora, à data, pelo menos em 12.7.2012, 11.9.2012, 22.11.2013 e 25.11.2013, tendo detectado, recorrentemente, nas instalações eléctricas instaladas pela 3ª Ré e Réu F…, várias irregularidades, recorrentes, nomeadamente:
iv) cargas superiores à potência contratada;
v) furto de energia por desligamento do contador e DCP;
vi) remoção de equipamento
LXXV. Tudo despoletado por pedido de aumento de potência formulado pela 3ª Autora em Julho de 2012, por intermédio do Réu F…, à data, enquanto técnico responsável, por via da G…, e enquanto atribuição do mesmo na gestão da 3ª Autora, com vista à celebração pela 3ª Autora de um contrato de fornecimento de energia especial BTE, por força da potência pretendida e necessária, para o que se afigurava como pressuposto a certificação CERTIEL da instalação eléctrica do estabelecimento da 3ª Autora, certificação essa que, no entanto, não era da responsabilidade da V…;
LXXVI. Para confronto de tudo o afirmado, relevam as passagens da gravação do depoimento da testemunha T… a partir do minuto 5:10 até ao minuto 31:30, da gravação nº 20160516095023_14088197_2871619, bem como as passagens da gravação do depoimento da testemunha U…, a partir do minuto 2:20 até ao minuto 28:55, da gravação nº 20160516102846_14088197_2871619;
LXXVII. Em quinto lugar, afigura-se com especial relevo, nesta parte, o depoimento da testemunha W…, electricista (cf. Transcrição 24);
LXXVIII. Finalmente, em sexto lugar, relevam aqui também as declarações de parte do Autor B…, no sentido exposto, cuja passagem relevante tem início no minuto 1:02:00 até ao minuto 1:10:45 da gravação n.º 20160516141127_14088197_2871619;
LXXIX. Afirmando-se, nesse âmbito, no sentido dos demais meios probatórios acima também elencado:
iv) quanto à responsabilidade do Réu F… enquanto técnico pelas obras e instalação eléctrica no estabelecimento da 3ª Autora, até 25.11.2013, tendo sido o mesmo o elemento de contacto, salvo excepções, com as entidades responsáveis neste âmbito;
v) quanto aos custos de reparação da instalação de electricidade executada por F… e G…, pagos pela 3ª Autora, em valor de cerca €10.000,00;
vi) quanto ao adiantamento promovido junto da G… para o efeito, no montante de €7.000,00;
LXXX. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 398º, 411º e 413º a 419º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 398º, 411º e 413º a 419º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
“yyyy) A prestação de serviço de instalação de infraestrutura eléctrica no estabelecimento da 3ª Autora foi executada sob a indicação e tutela do Réu F…;
zzzz) As desconformidades detectadas e identificadas no ponto xx) da matéria de facto dada como provada, obrigou a 3ª Autora a proceder à substituição da instalação realizada e proceder à respectiva certificação, por forma a que fosse possível a celebração do respectivo contrato de fornecimento de energia com a referida V…, indispensável para a actividade da 3ª Autora;
aaaaa) O que acarretou o custo, suportado pela 3ª Autora, de, pelo menos, €9.250,00;
bbbbb) A deficiente instalação realizada pela 3ª Ré, sob a tutela do 1º Réu, deu ainda origem, junto da V…, a procedimento de regularização, em face da ilicitude da instalação realizada pela 3ª Ré, que implicou um custo não determinado para a 3ª Autora a título de coimas aplicadas pela referida entidade à 3ª Autora;
ccccc) A título de adiantamento pelos serviços a prestar pela 3ª Ré, a 3ª Autora pagou àquela a quantia de €7.000,00.”
***
LXXXI. Os Recorrentes formularam, além dos demais, os pedidos vertidos nas alíneas B) e C), bem como os pedidos subsidiários das alíneas D) e E),LXXXII. Em primeiro lugar, quanto à suposta divergência do pedido com a estrutura acordada entre as partes, se bem compreendem os Recorrentes, “agarra-se” o Tribunal à divergência de 0,10% entre os 40% destinados a investidores no pedido e os 39,90% no acordado, com os 0,10% libertos a irem para as mãos do Réu F…, sendo que os Recorrentes formularam o pedido naqueles termos por maior facilidade de divisão de quotas, em nada se opondo que a estrutura constante da factualidade provada seja a que guie a solução adoptada;
LXXXIII. Mas, principalmente, não vislumbram os Recorrentes qualquer impedimento dessa mínima divergência para que o Tribunal recorrido ordenasse a adequação da estrutura societária da 3ª Autora e mudança de sede nos termos acordados e provados;
LXXXIV. No entendimento dos Recorrentes, os pedidos formulados delimitam, naturalmente, o âmbito decisório dos presentes autos, mas, no entanto, não delimitam ou limitam a forma como o Tribunal recorrido poderia ordenar os actos executórios necessários para a concretização dos pedidos formulados nas alíneas em causa;
LXXXV. Impõe-se ao Tribunal enfrentar a especificidade e particularidade da situação em apreço, com a adopção das medidas necessárias para a solução de um problema que, face à factualidade provada, se afigura evidente aos olhos de qualquer pessoa que o analise, no que seria a verdadeira sustentação do princípio processual basilar de Iura Novit Curia, vertido, além do mais, no nº 3 do artigo 5º do Código de Processo Civil (CPC);
LXXXVI. Sendo certo que o caso em apreço não se configura como sendo de “abuso de minoria societária”, a situação é em tudo similar, com as respectivas soluções legais sugeridas a colherem absoluto fundamento para similar aplicação neste caso, nomeadamente, tendo em conta o princípio jurídico do dever de actuação dos sócios compatíveis com o interesse social ou/e do dever de lealdade, aqui plenamente aplicável;
LXXXVII. Assim, de acordo com o referido dever, o mesmo “impõe que cada sócio não actue de modo incompatível com o interesse social e com interesses de outros sócios relacionados com a sociedade”;
LXXXVIII. Nessa medida, a conduta dos Réus F… e E…, em particular deste último enquanto sócio de iure da 3ª Autora, de recusa absoluta na colaboração e participação na vida societária da 3ª Autora, ao ponto de lograr o bloqueio da mesma, pelo menos, quanto à sua possibilidade de adequação de pacto social e até de mudança de sede para a estrutura e locais acordados, não pode deixar de se considerar como uma conduta/comportamento desrespeitadores do dever de actuação compatível com o interesse social da sociedade, pelo que, configuradora de abuso de direito;
LXXXIX. Acompanhando o Prof. Coutinho de Abreu, o mesmo refere, inclusive, como exemplo de tal situação, "a não emissão de votos a favor da proposta de alteração estatutária essencial para preservar o interesse social, quando tais votos sejam necessários para que a proposta seja aprovada". Tal e qual o caso em apreço;
XC. Sem prejuízo de o sócio ter o direito de votar de acordo com os seus próprios interesses, tal direito cessa ou vê-se limitado quando tal colide de forma incompatível com o interesse social – interesse supremo;
XCI. Ainda que, geralmente, o dever de actuação dos sócios compatível com o interesse social seja de conteúdo negativo - dever de omitir/não fazer -, neste caso seria de conteúdo positivo - dever de promover/fazer: dever de voto positivo/favorável;
XCII. De acordo com o referido Prof. Coutinho de Abreu, na obra indicada, o dever de votar favoravelmente, deve existir em determinadas deliberações de mudança estatutária, especialmente as de alteração de do capital social;
XCIII. Nos casos em que este aumento/alteração de capital seja necessário para a sobrevivência da sociedade, a não aprovação do sócio pode ser considerada abusiva;
XCIV. No caso em apreço, considerando que o bloqueio em causa irá determinar, inevitavelmente, em especial caso a presente acção judicial improceda, o encerramento da sociedade aqui Autora, é inequívoco que a recusa – aberta, clara e expressa de forma quase desafiadora – dos Réus em colaborar na implementação de tudo o antes acordado entre as partes (estrutura social e sede, pelo menos) configura conduta absolutamente abusiva;
XCV. No sentido do efeito que poderá causar o desenlace da presente acção na subsistência da 3ª Autora, confronte-se novamente o afirmado pelo, de longe, principal investidor, X… – com €100.000,00 investidos -, de acordo com o qual, não ficando o problema do bloqueio em causa aqui resolvido, terá de agir judicialmente contra a 3ª Autora por forma a recuperar o montante investido – cf. depoimento na passagem que se inicia ao minuto 11:25 da gravação nº 20160509141759_14088197_2871619;
XCVI. No mesmo sentido, também a investidora L…, com €35.000,00 investidos na 3ª Autora e que os retirará, pelos meios necessários, caso o presente bloqueio não se veja resolvido nesta acção – cf. depoimento na passagem que se inicia ao minuto 27:28 da gravação nº 20160509143348_14088197_2871619;
XCVII. No cenário colocado, que é o que se apresenta perante o Tribunal, sustenta o Prof. Coutinho de Abreu a admissibilidade do recurso à execução específica, equivalendo, em bom rigor ao invocado “suprimento” pelo Tribunal recorrido;
XCVIII. Assim, (i) o Tribunal pode determinar que os votos a favor da proposta de alteração do pacto social sejam emitidos por terceiro, nos termos do artigo art. 828º do Código Civil (CC), numa verdadeira “prestação de facto fungível”;
XCIX. Apesar de estar em causa uma declaração de vontade, os votos não devem ser considerados factos “infungíveis”, e, por isso, em defesa do interesse social, hão-de poder ser emitidos por alguém nomeado judicialmente, como, no caso, também podem ser;
C. Por outra via, (ii) o Tribunal pode adoptar a aplicação do artigo 830º nº 1 do CC, através de interpretação extensivo-teleológica, com a finalidade de abranger não só as obrigações de celebração de contratos, mas também obrigações de emitir declarações de vontade, como é o caso dos votos.;
CI. Assim, pode a sociedade “obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso”, ou seja, do sócio que não emitiu os votos a favor da proposta, como, no caso, já sucedeu;
CII. E aqui abrem-se também várias vias: os “votos” resultantes do suprimento judicial juntam-se aos votos já emitidos pelos sócios e a deliberação considera-se aprovada a partir do trânsito em julgado da sentença, supondo assim a substituição de uma deliberação negativa por uma positiva;
CIII. Ou os “votos” resultantes do suprimento judicial juntam-se aos votos já emitidos e a deliberação considera-se positiva desde a data da deliberação negativa (há também uma substituição da deliberação);
CIV. Ou os “votos” resultantes do suprimento judicial são depois da sentença computados em outra tomada de deliberação (unânime por escrito ou em assembleia);
CV. Não colhe, como tal, a argumentação expendida pelo Tribunal recorrido quanto ao impedimento de suprimento da recusa, quer por haver várias vias jurídicas para que tal suprimento possa ser ordenado, quer por, com o entendimento sustentado pelo Tribunal recorrido, assistirmos a uma decisão que acolhe e dá guarida a uma situação de evidente incumprimento por parte dos Réus F… e E…, mas, principalmente, de evidente abuso de direito por parte dos mesmos Réus;
CVI. Os cenários alternativos colocados pelo Tribunal recorrido – em especial o da exclusão de sócio – acarretam consequências totalmente distintas das legitimamente pretendidas pelos Recorrentes, designadamente, a nível financeiro, num cenário, conforme abundantemente demonstrado em sede de produção de prova, em que os Autores já estão financeiramente exauridos por toda esta situação;
CVII. Neste âmbito, não pode o Tribunal recorrido esquecer o princípio fundamental vertido no artigo 2º do CPC, aqui plenamente aplicável, quer no sentido do direito de obter uma decisão judicial que aprecia a pretensão regularmente formulada pelos Recorrentes, quer no sentido de que a cada direito corresponde uma acção, que seja adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil;
CVIII. Com a decisão ora em crise, o Tribunal recorrido violou, por não aplicação ou por aplicação errónea, nomeadamente, dos artigos 334º do Código Civil, 7º, 9º, 12º, 85º, 86º, 87º, 246º, 265º e 456º, todos do Código das Sociedades Comerciais, entre outros, devendo, nessa medida a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedentes os pedidos vertidos nas alíneas B) e C), ou, subsidiariamente, os pedidos subsidiários das alíneas D) e E);
CIX. Com o entendimento aqui sustentado, incorre ainda o Tribunal recorrido numa conduta de verdadeira denegação de justiça, entendimento esse que, assim, viola ainda o disposto no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, em particular, as normas contidas no nº 1 e 4 daquele normativo, inquinando de inconstitucionalidade o entendimento vertido e sustentado pelo Tribunal recorrido, o que aqui se deixa invocado, para todos os efeitos;
CX. De acordo com a alteração da decisão quanto à matéria de facto que se impõe, e cujos fundamentos já foram acima expendidos, encontram-se provados, além do mais, os seguintes factos: nnn), ooo), ppp), qqq), rrr), sss), ttt), uuu), vvv), hhhh), iiii), jjjj), kkkk), llll), mmmm), nnnn), oooo), pppp), qqqq), rrrr) e ssss);
CXI. Face à factualidade lograda provar, a conduta dos Réus F… e E… consubstancia, assim, pelo menos, sempre a violação dos direitos de sócio do Autor B… e do Autor C…;
CXII. Violação e consequentes danos esses merecedores da tutela do Direito, face à sua gravidade, e, assim, passíveis de serem objecto de ressarcimento, solidariamente, pelos Réus F… e E…, enquanto causadores únicos e exclusivos dos danos ora peticionados, ao aqui lesado, o Autor B…, em quantia nunca inferior a €15.000,00;
CXIII. A conduta dos Réus F… e E… consubstancia, ainda, a violação de direitos do Autor C…, quer no que concerne ao impedimento do exercício do cargo de gerente pelo mesmo, ao contrário de tudo o acordado, quer no que se refere à titularidade de uma quota no capital social da 3ª Autora, violação e consequentes danos esses merecedores da tutela do Direito e, assim, passíveis de serem objecto de ressarcimento, solidariamente, pelos Réus F… e E…, enquanto causadores únicos e exclusivos dos danos não patrimoniais ora peticionados, ao aqui lesado, o Autor C…, em quantia nunca inferior a €12.500,00;
CXIV. Atento ainda a factualidade dada como provada, e impondo-se necessariamente o afastamento do entendimento sustentado pelo Tribunal recorrido de que uma sociedade comercial bloqueada na sua estrutura, gestão e actividade tem tanta probabilidade de gerar lucro como uma sociedade comercial em normal funcionamento, como causa directa de tudo quanto acima se alegou, e da conduta dos Réus, o 1º Autor B… viu-se até esta data e ver-se-á no futuro privado, por um período ainda impossível de determinar, dos lucros da sociedade, pelo menos até que esta esteja em situação de obter lucros, que é o objectivo e a finalidade de qualquer sociedade comercial;
CXV. Com efeito, a 3ª Autora demorará mais tempo a dar lucro, do que sucederia caso inexistisse a conduta dos 1º e 2º Réus, de bloqueio à Sociedade e de permanente actuação “antissocial”, tal como acima longamente descrito, não é possível, todavia, pela própria natureza do dano, que é um dano futuro, determinar com exactidão quando o mesmo ocorrerá (sendo certo que ocorrerá), e qual será a dimensão do dano, em termos de valores;
CXVI. Não deixa, todavia, de existir uma violação de um direito deste Autor B…, enquanto sócio, (o direito aos lucros), bem como, de resto, dos restantes Autores, devendo, por isso, os Réus, ser condenados no pagamento aos Autores (aos 3), de uma indemnização a liquidar em momento ulterior;
CXVII. Como tem sido pacificamente aceite na jurisprudência, a aferição da competência material do tribunal é feita com base na relação jurídica controvertida tal como a configura o autor, ou seja, nos precisos termos em que foi proposta a acção;
CXVIII. No entanto, ao contrário do defendido, restritivamente, pelo Tribunal recorrido, os direitos sociais são os direitos cuja matriz, directa e imediatamente, se funda na lei societária (lei que estabelece o regime jurídico das sociedades comerciais) e/ou no contrato de sociedade;
CXIX. Nessa medida, podem ser titulares de direitos sociais a sociedade, os sócios, os credores sociais e terceiros;
CXX. Ora, na atribuição de competência especializada às Secções de Comércio para preparar e julgar as acções relativas ao exercício dos direitos sociais, releva a circunstância de estarmos perante matérias que exigem especial preparação técnica e sensibilidade e envolvem dificuldades/complexidades que podem repercutir-se também na respectiva solução Importando analisar a actuação societária à luz de critérios de racionalidade empresarial, para a sua compreensão e para determinar as respectivas consequências, designadamente, em sede de responsabilidade civil, são necessários conhecimentos especiais para que estão mais vocacionados os tribunais a que foi atribuída competência especializada nessa área;
CXXI. Invocando os Autores, em qualquer um dos pedidos formulados, um enquadramento de natureza fortemente societária, ainda que colhendo raízes no âmbito da responsabilidade civil, em certos pontos, não faria qualquer sentido, primeiro, cindir a discussão dos autos, tal como ele foi configurada pelos Autores, ora Recorrentes, e segundo, afastar do presente Tribunal uma discussão que é, em qualquer caso, de índole profundamente societária e comercial;
CXXII. Motivo pelo qual se centra a discussão dos autos plenamente no âmbito dos interesses sociais e dos direitos sociais, no conceito amplo que se impõe aplicar ao caso;
CXXIII. Assim, por tudo o exposto, com a decisão ora em crise, o Tribunal recorrido violou, por não aplicação ou por aplicação errónea, nomeadamente, os artigos 496º e 342º, nº 1, ambos do Código Civil, 128º, nº 1, alínea c) da LOSJ, entre outros, devendo, nessa medida a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedentes os pedidos vertidos nas alíneas F), G) e K);
CXXIV. De acordo com a alteração da decisão quanto à matéria de facto que se impõe, e cujos fundamentos já foram acima expendidos, encontram-se provados, além do mais, os seguintes factos: alíneas bbb), ccc), ddd), eee), fff), ggg), hhh), iii), jjj), kkk), mmm), www), xxx), yyy), zzz), aaaa), bbbb), cccc), dddd), eeee), ffff), tttt), uuuu), vvvv), wwww), xxxx), yyyy), zzzz), aaaaa), bbbbb) e ccccc);
CXXV. Conforme sustentado em sede de petição inicial e que, para todos os efeitos, aqui se dá por reproduzido, face à factualidade lograda provar, a conduta dos Réus consubstancia, assim, pelo menos, sempre a produção de danos concretos na esfera jurídica da 3ª Autora;
CXXVI. Violação e consequentes danos esses merecedores da tutela do Direito, face à sua gravidade, e, assim, passíveis de serem objecto de ressarcimento, solidariamente, pelos Réus F… e E…, quanto aos pedidos formulados nas alíneas H) e I), enquanto causadores únicos e exclusivos dos danos ora peticionados, à aqui lesada, a 3ª Autora, e solidariamente, pelos Réus F… e G…, à dita lesada, quanto ao pedido formulado na alínea J);
CXXVII. Por tudo o exposto, com a decisão ora em crise, o Tribunal recorrido violou, por não aplicação ou por aplicação errónea, nomeadamente, os artigos 342º, 483º, 497º, 562º, 566º, 798º, 799º, 800º, todos do Código Civil, entre outros, devendo, nessa medida a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedentes os pedidos vertidos nas alíneas H), I) e J).
TERMOS EM QUE deve a prova ser reapreciada, e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra, nos termos acima descritos, quer quanto à decisão de facto, quer quanto à decisão de direito.
Não foi apresentada resposta às alegações de recurso.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objeto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635.º, n.º 3 e 4 e 639.º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 3.º, n.º 3, do diploma legal citado), consubstancia-se nas seguintes questões: 1. Definição do objecto do recurso
i) reponderação da decisão da matéria de facto, no segmento impugnado;
ii) reponderação do mérito jurídico da sentença, com base na factualidade definitivamente fixada.
2. Recurso da matéria de facto
2.1. Definição da factualidade sobre a qual incide a divergênciaOs recorrentes consideram incorretamente julgada a seguinte factualidade que alegaram na petição inicial:
- Artigo 105.º (conclusões II a XV);
- Artigos 109º, 110.º, 111.º, 112.º e 113º da Petição Inicial (conclusões XVI a XXIV):
- Artigos 116º, 117.º, 118.º, 119.º, 110.º, 111.º, 112.º, 113.º, 114.º, 115.º, 116.º, 117.º, 118.º, 119.º, 120.º e 121º (conclusões XXV a XXXII);
- Artigos 125º, 126.º, 127.º, 128.º, 129.º, 130.º, 131.º, 132.º, 133.º, 134.º, 135.º, 136.º, 137.º, 138.º, 139º, 204, 205.º e 206º, 211º, 212.º e 213º, 363º, 365º, 366.º e 367º, 369º, 370º, 371º, 372º e 373º (conclusões XXXIII a XLIII);
- Artigos 159º, 160º, 161º e 162º (conclusões XLIV a XLIX);
- Artigos 329º, 331º, 332º, 333º, 334º, 335, 336º e 340º (conclusões L a LVI)
- Artigos 345º, 346º, 347º, 348º, 349º, 350º, 351º, 352º, 353º, 354º e 355º (conclusões LVII a LXIV);
- Artigos 386º, 387º, 388º, 389º, 390º e 391º (conclusões LXV a LXVIII);
- Artigos 398º, 411º, 413º, 414º, 415º, 416º, 417º, 418º e 419º (conclusões LXIX a LXXX).
Em suma, entendem os recorrentes que foram incorretamente julgados 90 (noventa) factos.
A eventual modificação da matéria de facto ocorre num recurso e não – exatamente – num segundo e integral julgamento, desde logo porque a Relação – ainda que deva ter a sua própria convicção – não dispõe de fatores de apreciação que estão presentes na 1.ª instância, relevante e destacadamente, a imediação.
Em suma, o labor da Relação deve orientar-se para a deteção do erro de julgamento na decisão da matéria de facto, não chegando a essa classificação qualquer divergência mínima na valoração da prova.
Seguindo o critério preconizado no acórdão desta Relação de 9.10.2012, «um registo áudio não iguala uma inquirição presencial enriquecida com a imediação que é própria da 1ª Instância. Todavia, certo é também que não está em causa agora repetir o julgamento mas atentar nos concretos pontos de facto impugnados e “conseguir formar uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, (...) fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição».
Salvo todo o respeito devido, afigura-se-nos surpreendente a possibilidade de a Mª Juíza ter errado na apreciação de 90 factos.
Passamos, no entanto, a reponderar a decisão no âmbito preconizado no recurso.
2.2. A fundamentação da decisão
O Tribunal recorrido motivou a decisão impugnada, nestes termos:«O tribunal teve em consideração a conjugação entre o acordo das partes, os documentos juntos aos autos, os depoimentos das testemunhas e as declarações de parte.
Os factos relativos ao acordo estabelecido entre os autores B… e C… e o réu F…, previamente à constituição da autora “D…, Lda.”, no que concerne ao modelo de gestão, à distribuição de quotas, localização da sede e forma de vincular a sociedade resultam do acordo das partes [fica a dúvida acerca da intervenção do réu E… nesse acordo].
O mesmo sucede no que diz respeito aos factos relativos à posterior alteração do pacto social em função do mesmo acordo (num curto prazo de tempo), bem como ao facto de a sociedade comercial autora exercer toda a sua actividade na Rua …, n.º …, em Vila Nova de Gaia. Também não restam dúvidas de que o réu E… nunca praticou actos de gestão da referida sociedade comercial, fazendo-o, porém, o autor C… e o réu F… (pelo menos, até certa altura).
É, ainda, pacífico o facto de ter sido a sociedade comercial réu quem efectuou, no estabelecimento comercial, as obras na área da electricidade, aqui em causa, de que o réu F… é um dos sócios e gerentes (cfr. fls. 38).
Vejamos a prova testemunhal.
A testemunha J… presta serviços de contabilidade à autora “D…, Lda.”, bem como ao réu E…, no âmbito de uma outra sociedade comercial. Referiu que a ideia do negócio partiu dos autores e do réu F…, os quais tinha urgência na constituição da sociedade comercial.
No entanto, não resultam do seu depoimento, de forma clara, as razões de tal urgência, designadamente as alegadas na petição inicial. Por outro lado, não foi junto aos autos qualquer documento que sustente o alegado pelos autores neste ponto, nomeadamente o mencionado contrato de arrendamento.
A testemunha referiu que o autor C… não pôde estar presente no acto de constituição da sociedade comercial, sem especificar a razão, e que foi o réu E… quem ficou como sócio, como “testa de ferro”, uma vez que o réu F… tinha “problemas fiscais” noutras sociedades comerciais.
Parece, assim, resultar do seu depoimento que este “problema” já seria do conhecimento de todos os intervenientes.
A testemunha J… aludiu, também, aos investidores, como forma de financiar o projecto, os quais se encontram registados contabilisticamente (a sua identificação em concreto não resulta de qualquer documento contabilístico junto aos autos e a testemunha também não os identificou, sem prejuízo dos depoimentos das testemunhas X… e L…, neste ponto).
Aludiu à existência de divergências entre os autores e o réu E… por causa de derrapagens no custo das obras, mas que o afastamento deste ocorreu devido à circunstância de não ter querido redefinir em baixa os preços do serviço de catering, em 2013. Deu conta da existência de alguns problemas devidos à falta de entrega (ou à falta de entrega atempada) de correspondência (a qual era enviada para a residência dos réus, por ser a sede social). No que concerne à acção executiva movida por “N… – Unipessoal, Lda.”, disse que tiveram conhecimento quando foram às instalações “levantar a cozinha” (o que não coincide com o alegado na petição inicial).
A testemunha aludiu ao facto de os investidores pretenderem o retorno do investimento, por causa do “problema dos sócios”.
Disse, também, que o réu E… se recusava a assinar documentos relativos à sociedade comercial autora, tendo disso conhecimento através do autor B… (a testemunha não presta os seus serviços nas instalações do estabelecimento comercial, apenas aí recolhe os documentos ou sendo-lhe estes entregues pelo autor B…).
A testemunha disse que os réus nunca lhe pediram informações ou elementos. No entanto, enviou à procuradora do réu E… documentos contabilísticos que lhe foram solicitados, o que apenas ocorreu uma vez (cfr. documento de fls. 80). Abordou a questão relativa à alegada má execução da instalação eléctrica e aos problemas causados.
A testemunha Q…, colaboradora da sociedade comercial autora desde 2012, aludiu ao afastamento do réu F… a partir do Verão de 2013, bem como à existência de alguns problemas relativos à entrega da correspondência e à instalação eléctrica.
A testemunha, no entanto, revelou não ter conhecimento rigoroso, concreto e seguro acerca dos extensos factos alegados pelos autores.
A testemunha X… esteve presente na reunião de apresentação do projecto e decidiu investir no mesmo (100.000,00 euros). Estava previsto um “retorno” em juros e um abatimento progressivo à dívida, sendo que, mais tarde, falaram na possibilidade de entrar no capital social na proporção daquele investimento ou do que quisesse, desconhecendo, no entanto, a parte do capital social reservado aos investidores. Nunca lhe foram pagos os juros e pretende reaver o que investiu. Nesse sentido, tem contactado com o autor B…, o qual lhe diz que tem problemas com o “Sr. F1…”, que não aparece, nem assina documentos. Se o problema não for resolvido, irá agir judicialmente.
A testemunha L… investiu também no projecto (35.000,00 euros), apresentado pelos autores e pelo réu F…. O “retorno” teria lugar através do pagamento de juros e da atribuição de uma parte do capital social, dependente do montante do investimento. A testemunha referiu que chegou a apresentar um operador russo e que não foi possível acordar devido à “falta de assinatura do Sr. F1…”. Disse que não recebeu nada e que existem problemas entre s sócios. A testemunha T…, colaborador da V…, aludiu às fiscalizações levadas a cabo nas instalações do estabelecimento comercial “I…” na sequência do pedido de aumento de potência (uma das datas indicadas – Setembro de 2014 – deve-se a lapso na leitura do documento que lhe diz respeito – cfr. fls. 402 – de onde resulta que o ano é o de 2012), no âmbito das quais foram detectadas irregularidades: o contador e o DCP (disjuntor central de potência) estavam fora de serviço, existindo ligações directas entre a rede pública e o quadro.
A testemunha desconhece quem era o técnico responsável pela instalação, adiantando, ainda, que as situações elencadas nos artigos 400º a 410º da petição inicial não são da responsabilidade da V….
A testemunha deixou claro que todas as visitas se enquadraram no âmbito do pedido de aumento de potência e que a certificação a que se refere o documento de fls. 136 se reporta a tal pedido.
A testemunha U…, colaborador da V…, referiu também as fiscalizações realizadas e as situações detectadas (ligação directa à rede pública; DCP fora de funcionamento, situação que permitia usufruir de maior potência do que a contratada).
A testemunha Y… assinou o termo de responsabilidade cuja cópia se encontra junta a fls. 136 verso.
A testemunha W…, electricista, disse que esteve nas instalações do estabelecimento comercial em 2012, mas que nessa altura nada fez, uma vez que, apesar de existirem várias situações que não estavam bem, designadamente tendo em vista a certificação, não quiseram fazer alterações. Mais tarde, em 2013, foi novamente contactado e, em Dezembro de 2013, fez um levantamento das situações a resolver, que elencou nos termos descritos nos factos provados. O contacto foi feito pelo Sr. Z…, o electricista que lá andava a trabalhar.
A testemunha apresentou um orçamento (junto a fls. 135 verso), mas não fez os trabalhos, apenas os acompanhou e tratou da certificação. A pessoa que o fez os trabalhos foi o referido Sr. Z….
A testemunha O… é mulher do réu F… e mãe do réu E…. Foi também colaboradora da sociedade comercial autora, na parte comercial. Disse que a contabilista enviou todos os documentos que foram pedidos, mas não especificou claramente quais os documentos ou informações que foram solicitados (referindo-se, apenas, a serviços não facturados), e que não foram apresentados ou fornecidos pelos autores. Disse que a correspondência era sempre entregue, ainda que nem sempre em mão, e que o seu marido deixou de fornecer o catering por falta de pagamento. Referiu, também, que a alteração do pacto social teria lugar quando tivessem investidores, não sabendo, no entanto, a razão pela qual não chegou a ter lugar. A testemunha confirmou a autoria da assinatura constante de fls. 111 verso.
A testemunha O… prestou depoimento de forma que se nos afigurou vaga e genérica, não tendo a virtualidade de sustentar a versão dos factos apresentada na contestação, designadamente no que concerne à ocultação de informação e de documentos e às condições impostas para a alteração do pacto social e o seu incumprimento pelos autores.
No que concerne às declarações de parte do autor B…, temos que, em geral, as mesmas foram no sentido já alegado na petição inicial.
Disse que apenas conhecia o réu F… e que o autor C… era das relações deste. Referiu que o réu F… queria colocar os filhos ou um deles na sociedade comercial, por causa de problemas junto da Autoridade Tributária, da Segurança Social, etc. [daqui resulta, cremos, que a não intervenção formal do réu F… na constituição da sociedade comercial era do conhecimento de todos e que não foi uma surpresa; cfr., neste ponto, depoimento da testemunha J…].
O autor disse que o réu F… deixou de fornecer o catering em Maio/Junho de 2013 e que o novo fornecedor foi escolhido com o acordo dos três. No entanto, também referiu que o réu “desapareceu”, sendo certo que o réu E… nunca participou na gestão da autora, o que se nos afigura um pouco contraditório [após a inauguração do estabelecimento comercial, que teve lugar a 29 de Junho de 2012, teve lugar uma alteração ao pacto social (em Outubro do mesmo ano)].
O autor disse, ainda, que os trabalhos relativos à regularização das situações detectadas na instalação eléctrica foram feitos “por outras pessoas” (que não a testemunha W…).
Como já referimos, não existem dúvidas acerca do acordo alcançado entre os autores B… e C… e o réu F… previamente à constituição da sociedade comercial autora. Contudo, aceitando as partes a alegada urgência da sua constituição, não temos como certas as razões de tal facto [na verdade, o contrato de arrendamento referido na petição inicial não foi junto aos autos e da demais prova produzida não é possível extrair claramente o motivo da urgência, sendo certo que também não ficou demonstrada a impossibilidade de o autor C… estar presente nesse acto, que sempre se poderia fazer representar; o autor C… não conhecia o autor B…, sendo o réu F… o elo de ligação entre ambos]. Por outro lado, cremos que a intervenção do réu E… no acto de constituição, independentemente das razões subjacentes, as quais não ficaram demonstradas, não constituiu uma surpresa para os autores [de resto, a alteração do pacto social em conformidade com o acordo inicialmente alcançado sempre imporia a intervenção do réu F…].
Resulta do documento de fls. 139 e seguintes, relativo à apresentação do projecto aos investidores, que estes, não obstante o acordo acima referido, poderiam ou não vir a ser sócios da sociedade comercial autora (cfr., designadamente, fls. 140).
A prova produzida não permite, também, concluir que a estimativa das necessidades de investimento correspondam efectivamente ao alegado pelos autores, assim como não foi produzida prova suficiente acerta dos empréstimos contraídos, surgindo, ainda, a dúvida acerca do montante indicado no artigo 118º da petição inicial, considerando, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas K… e L…. Diga-se, ainda, que não foi junto qualquer documento relativo às alegadas garantias pessoais ou à aceitação pessoal de encargos ou à venda do equipamento (artigos 125º e seguintes da petição inicial) – as inúmeras comunicações electrónicas juntas aos autos, na sua maioria da autoria do autor B…, são, cremos, insuficientes para o efeito [ainda que os autores tivessem garantido pessoalmente dívidas da sociedade comercial ou contraído encargos para pagar dívidas da mesma sociedade, a verdade é que sempre ficaria por esclarecer se tal se teria ou não verificado caso a alteração tivesse tido lugar, considerando, nomeadamente, as normais necessidades de investimento das sociedades comerciais]. Não é possível estabelecer uma relação ou dependência entre a estabilidade e o sucesso da sociedade comercial autora e o acordo estabelecido entre os autores e o réu F… e a repartição dos lucros depende de vários factores.
Não resulta da prova produzida que o afastamento dos réus tenha ocorrido logo após a inauguração do estabelecimento comercial, resultando dos autos que o autor C… sempre exerceu funções de gerência e que o mesmo não sucedeu relativamente ao réu E….
Os factos relativos às letras e livranças não resultam, de forma clara e cabal, dos documentos juntos aos autos (cfr. fls. 99 e seguintes). No que concerne à acção executiva identificada na petição inicial, a verdade é que o autor B… também foi citado (cfr. fls. 61 verso), sendo certo que a existência ou não de fundamento para oposição também não poderia ser aqui apreciada, para além de não ter sido junto qualquer documento relativo ao alegado acordo (o despacho cuja cópia se encontra junta a fls. 63 não determinou a citação da executada, mas antes solicitou informações ao agente de execução).
No que diz respeito à instalação eléctrica, não resulta dos autos quem era o técnico responsável pela obra. Não se pode considerar que o fosse o réu F… por ser gerente da sociedade comercial ré. Por outro lado, a divisão interna de funções no âmbito da actividade da sociedade comercial autora não conduz a que os demais gerentes não possam ser responsabilizados por determinada actuação.
Não resulta da prova produzida que a intervenção da V… se tenha ficado a dever às desconformidades alegadas pelos autores (a sua intervenção ocorreu devido ao pedido de aumento de potência e às situações detectadas – ligações directas à rede pública). Como já referimos, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre que o réu F… era o técnico responsável, nem o documento de fls. 135 elenca qualquer uma das situações.
O documento de fls. 135 verso constitui um mero orçamento (a testemunha que o subscreveu não realizou qualquer trabalho, com excepção do pedido de certificação).
Não resulta da prova produzida que tenham sido acordadas ou impostas quaisquer condições para a alteração do pacto social nos termos previamente acordados, motivo pelo qual fica prejudicada a apreciação da conduta dos autores que teria levado a que tais condições não fossem alcançadas. Nenhum elemento aponta nesse sentido. Para além disso, os réus não lograram demonstrar de forma objectiva a alegada ocultação de informações ou documentos.
Por outro lado, não foi produzida prova cabal acerca do valor dos alegados serviços prestados pela sociedade comercial ré (não foi junto orçamento – o documento junto a fls. 279 verso é manifestamente insuficiente para o efeito –, não foi junta qualquer factura ou interpelação), sendo certo que também não foi junto qualquer documento que seja suficiente para atestar o invocado pagamento de 7.000,00 euros.
Finalmente, cumpre referir que, face à posição vertida nos articulados e à prova produzida, nos parece seguro afirmar que réus F… e E… se têm recusado a proceder a alterações do pacto social relativo à autora “D…, Lda.” (os réus alegaram a existência de condições para o efeito, que não lograram demonstrar) e que o réu E… se recusou a assinar documentos relacionados com a actividade da mesma sociedade (embora se desconheça em que contexto ou quais os documentos em causa). Por outro lado, impõe-se, ainda, mencionar que a escritura pública agendada para o dia 13 de Novembro de 2013 era uma escritura pública de divisões, cessão a título gratuito, unificação de quotas e nomeação de gerente, intervindo como cedentes o autor B… e mulher e o réu E… e como cessionário o autor C…, objectivo que não coincide com o acordo celebrado previamente à constituição da sociedade comercial autora e amplamente descrito nos autos. Para além disso, cremos que o alegado e pretendido “retorno” do capital investido por parte de alguns investidores se relaciona mais com o facto de nada lhes ter sido entretanto pago a título de juros, não resultando da prova produzida que tal circunstância se deva ao incumprimento do acordo descrito nas alíneas d) a j)».
2.3. Reponderação da decisão na parte impugnada
2.3.1. Quanto ao artigo 105.º da petição inicial (conclusões II a XV)
Os recorrentes pugnam pela seguinte formulação: “bbb) Os investidores na 3ª Autora investiram com a expectativa de a 3ª Autora, após a sua constituição, vir, assim que possível, a adotar a estrutura societária do modelo tripartido de repartição de 60,10% capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos Autores B… e C… e pelo Réu F… – com os restantes 39,90% reservados para a entrada dos investidores, na proporção do seu investimento, no capital social da 3ª Autora.”
Trata-se de uma resposta restritiva, considerando que o artigo 105.º tem uma formulação diversa, quanto a um fator essencial: nele se refere a expetativa de “vir logo a adotar a estrutura societária…”, preconizando agora os recorrentes que se consigne, ao invés de “logo”, “assim que possível”.
Indicam como suporte probatório da divergência, os depoimentos das testemunhas J… e K…, bem como o depoimento do autor B….
Cumpre tecer, antes de mais, quanto ao depoimento pessoal, as seguintes considerações:
Tal meio probatório - depoimento pessoal (diferente do depoimento de parte) -, é apontada pela doutrina a sua “previsível insuficiência probatória” ou fraca fiabilidade”.
Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro (Primeiras Notas ao Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma, 2.ª edição, 2014, pág. 395), distinguindo a validade do meio de prova da sua suficiência, referem que “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente.”
Paulo Pimenta (Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 357) realça a natureza supletiva da prova por declarações de parte, dizendo que será um meio a que as partes recorrerão “nos casos em que, face à natureza pessoal dos factos a averiguar, pressintam que os outros meios probatórios usados não terão sido bastantes para assegurar o convencimento do juiz.
Diz-nos a experiência, que normalmente a parte reafirma o que já tinha dito na petição, coincidindo as suas declarações com a alegação que já consta dos autos.
Em suma, ressalvado todo o respeito devido, não se vislumbra como possa equacionar-se o “erro de julgamento” do Tribunal, com base num depoimento que, muito legítima e compreensivelmente, tem natureza claramente subjetiva.
A testemunha J… declarou que conhece as partes porque presta serviços de contabilidade à Autora D… Limitada, desde a sua constituição, assim como, presta esses mesmos serviços a uma empresa do Réu E….
Afirmou que o projeto societário previa três sócios, com igual capital, exercendo dois as funções de gerência (10:25), sabendo que o Dr. B… seria um dos gerentes, mas desconhecendo quem seriam os restantes (10:52)
Declarou a testemunha que a ideia inicial foi do réu F…, dono do restaurante AB…, o qual não figura como sócio devido a problemas fiscais (14:10), tendo delegado no filho, como testa de ferro” (14:49), e que os sócios combinaram fazer uma alteração à sociedade, “logo que possível”, não se recordando a testemunha de qual a razão de tal alteração (17:51).
No que respeita às contrapartidas dos investidores, a testemunha afirmou que para além dos juros haveria a possibilidade de entrada no capital social. Questionada sobre a “fatia” de tal capital, respondeu (20:48): “Isso já não me recordo, mas eu julgo que era, não sei se era dois ou cinco por cento para cada um. Não me lembro ao certo … depreendo que a quota seria na percentagem do capital”.
A testemunha K…, investidor com 100.000 euros, afirmou que o autor B… o convidou para uma reunião no AB… (04:41), onde lhe foi apresentado o projeto, declarando que a única coisa que pretende é que lhe devolvam o capital (10:33). Nesse momento, foi questionado pelo ilustre mandatário dos autores: “ou darem-lhe participação na empresa”, ao que a testemunha respondeu: “ou isso”.
A mesma testemunha, ao minuto 06:46, tem este diálogo com o ilustre advogado: testemunha: “O acordado foi ao fim de um ano ou dois anos, não posso precisar também, tenho lá isso escrito, dar-me uma taxa de juro”; ilustre mandatário dos autores: “Muito bem, tinha retorno em juros”; testemunha: “Retorno em juros e um abatimento à dívida todos os anos.”; ilustre mandatário dos autores: “Muito bem, e foi-lhe ou não apresentado também que como contrapartida do seu investimento, o Sr. teria direito a uma percentagem do capital social da empresa?”; testemunha: “Mais tarde falaram-me nisso, sim senhor”.
A testemunha L…, também investidora, começa por falar em “retorno” e remuneração do capital (09:14) e à primeira pergunta direta sobre a contrapartida, responde assim, através da sua intérprete[1]: Ilustre mandatário dos autores: “O que é que foi apresentado à testemunha em termos de contrapartida do seu investimento? Ou seja, a senhora investiu e o que é que tinha em, em... O que é que lhe era oferecido em contrapartida?”, a testemunha (por via da intérprete) respondeu assim (17:40): “Tiveram um acordo, fizeram um acordo assinado, que ela investe o dinheiro e depois vai receber retorno, só que até agora não...”; sendo então interpelada pelo ilustre mandatário: “Juros? Retorno em juros?”, ao que a testemunha responde “Para sempre, para sempre.”; novamente interpelada: “Olhe, e foi-lhe também dito que receberia uma percentagem de capital da sociedade, no sentido do que lhe estava a dizer há pouco, as sociedades têm os sócios, que têm X por cento do capital da empresa. Se lhe foi também dito que havia uma parte desse capital que estava destinada aos tais investidores de fora e que lhes ia ser dado uma percentagem da empresa? Em contrapartida. Isso foi assim? Que lhe foi prometido uma percentagem de capital?”, a testemunha responde afirmativamente, esclarecendo mais tarde: “estava nos planos”.
Análise crítica:
Recapitulando, alegaram os autores no art.º 105.º da petição: «Os quais (investidores) investiram com a expectativa de a 3ª Autora, após a sua constituição, vir logo a adoptar a estrutura societária do modelo tripartido de repartição de 60,10% capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos Autores B… e C… e pelo Réu F… – com os restantes 39,90% reservados para a entrada dos investidores, na proporção do seu investimento, no capital social da 3ª Autora».
Face à síntese probatória que antecede, poderá afirmar-se com segurança que se provou o facto alegado pelos autores?
Salvo todo o respeito devido, a resposta só poderá ser negativa.
A afirmação da prova de um certo facto representa sempre o resultado da formulação de um juízo humano, o qual, não podendo basear-se numa absoluta certeza, não pode prescindir da convicção profunda assente em padrões de probabilidade, capaz de afastar a situação de dúvida razoável[2].
Ora, no caso sub judice, é mais do que razoável a dúvida, não estando minimamente provado: que 39,90% reservados para a entrada dos investidores (nenhuma testemunha falou disso); que estes investiram no pressuposto de vir logo a ser adotada a estrutura societária do modelo tripartido de repartição de 60,10% capital social entre o núcleo principal de sócios – constituído pelos autores B…, C… e pelo réu F… – com os restantes 39,90% dos investidores.
As testemunhas mais relevantes – os próprios investidores (K… e L…) - revelaram como interesse primordial na celebração do negócio, a retribuição do capital (recebimentos de juros), e nunca afirmaram ter sido motivados pela futura participação social, afirmando a testemunha K…, que apenas posteriormente lhe foi referida essa possibilidade «Mais tarde falaram-me nisso, sim senhor», declarando a testemunha L…, que começou por falar apenas em “retorno” do capital “Tiveram um acordo, fizeram um acordo assinado, que ela investe o dinheiro e depois vai receber retorno, só que até agora não...”, e só quando interpelada pelo ilustre mandatário referiu a possibilidade de tal valor ser convertido em capital social.
Não seria difícil a prova deste facto, se houvesse (como devia haver, face às regras da experiência comum) um qualquer documento no qual os sócios consignassem a contrapartida que agora os recorrentes alegam.
Não se exclui a possibilidade de, posteriormente, perante o não retorno, os autores poderem ter proposto aos investidores uma outra forma de compensação (é o que parece transparecer do depoimento de K…), mas nenhuma evidência probatória há nos autos que nos permita concluir com um mínimo de convicção, que os investimentos tenham sido feitos com a expetativa (e motivação) alegada pelos recorrentes. Pelo contrário. Como já afirmámos, ficámos convictos de que a ideia inicial era a retribuição do capital através de juros.
Perante a ausência de qualquer documento e a análise crítica da prova sintetizada, reiterando o devido respeito, não podia o Tribunal ter decidido de outra forma, não merecendo censura a decisão neste segmento.
2.3.2. Quanto aos artigos 109º a 113º da Petição Inicial (conclusões XVI a XXIV)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
109. quer por força de “derrapagens” orçamentais nos projetos geridos e sob a tutela do 2º Réu F…, designadamente, no por este orçamentado e depois faturado quanto à instalação do sistema AVAC no estabelecimento comercial da Autora D…, bem como no orçamentado pelo Réu F… e depois suportado pela 3ª Autora quanto à execução da instalação de todos os equipamentos de cozinha necessários para a atividade da 3ª Autora,
110. quer em virtude da necessidade da 3ª Autora, para manter a sua atividade, de contrair empréstimos financeiros junto de entidades terceiras e investidores já acolhidos no “projeto”, que abaixo melhor serão descritos,
111. verificando-se, pois, em junho de 2013, um “défice” carecido de cobertura por investimento urgente no montante total de €303.500,00, com o respetivo valor de €168.500,00 acima do orçamentado como necessidade de investimento,
112. necessidade de investimento que se mantém na presente data, ainda que situado no valor de €120.000,00.
113. e que os Réus nada têm feito para colmatar ou minorar.
Fundam os recorrentes a sua divergência com base na análise do documento n.º 8, junto com a petição e do depoimento da testemunha J…, para além das declarações do autor B… (que confirmam o que ele próprio alegou).
Salvo o devido respeito, haverá um lapso quanto à identificação do documento.
Com efeito, os recorrentes referem na petição inicial a junção de 59 documentos, tendo juntado apenas 22, reportando-se o 8.º a uma ata (ata n.º 2 – fls. 49). Através do requerimento de fls. 82, os ora recorrentes vieram juntar “os documentos n.º 23 a 50”, que não puderam seguir junto com a referida peça em virtude da limitação de 3MB…”. Em momento posterior, através do requerimento junto aos autos a fls. 122, invocando os mesmos fundamentos, os autores juntaram os documentos n.º 51 a 59. Mais tarde, através do requerimento junto aos autos a fls. 138, invocando os mesmos fundamentos, os autores juntaram o documento n.º 7. Ainda posteriormente (fls. 180), vieram juntar a “versão completa” do documento n.º 5. Na factualidade alegada não há qualquer remissão para qualquer documento. Visualizámos também o documento n.º 8 junto ao requerimento inicial da providência cautelar, que não corresponde ao que é referido pelos recorrentes.
Pensamos que os recorrentes se referem ao documento n.º 11 (fls. 54 e seguintes), que consiste numa comunicação enviada em 3.06.2013 pelo autor B… aos investidores, um ano após a inauguração do estabelecimento “I…” (fls. 57 v.ª).
Na referida comunicação, do autor/recorrente B…, refere-se, nomeadamente: que o ano decorrido após a inauguração foi muito difícil, “apesar de se ter efectuado todas as obras em tempo recorde”, invocando-se as seguintes razões para as dificuldades: houve investidores que não efetuaram os investimentos, o que causou à empresa graves constrangimentos; no final da obra houve necessidade de desviar algum investimento para despesas correntes, como despesas com funcionários, e “por esse facto os valores previsíveis de investimento foram ultrapassados devido à falta de orçamentação e ponderação do gasto final”; a inauguração não decorreu da melhor forma; as perspetivas sobre a equipa de animação ainda não foram cumpridas; o financiamento externo não foi possível, tendo sido recursada a candidatura ao QREN.
E conclui que há uma necessidade de investimento de €168.500,00, e “de forma urgente seria necessário 100.000€ que seriam aplicados em liquidar dívida a Fornecedores do Imobilizado, ficando os proveitos futuros para em primeiro lugar liquidar as livranças da Banca”.
O depoimento da testemunha J… ‘põe o dedo na ferida’: «Eu acho que houve um facto que deu origem a esse afastamento (de B… e F…), que não se haverá também outras pequenas coisas, que eu sei que eles entraram em divergências por causa de desvios brutais de orçamentos que estavam inicialmente previstos.” (33:20); “… houve problemas, sérios problemas por causa dos desvios dos orçamentos porque quem tratava... eu acho que foi aí que começou a haver um bocado de conflito e de discussão entre o Dr. B… e o Sr. F…. Acho que teve a ver, começou, foi começando com essas pequenas coisas e os desvios.” (41:02); “… o investimento foi perto dos 500 mil euros (…). E tivemos a empresa conseguiu angariar um grupo de investidores de trezentos... não me recordo o valor, perto de €400 mil euros, não chegava, não chegava, realmente. Então teve de recorrer à banca” (49:10); os investimentos ficaram muito aquém do pretendido (53:10); a cozinha “teve um custo brutal que eu não sei de cor”, concluindo que a empresa ia “ter um catering” e que não se justificava uma cozinha com aquela qualidade, sendo F… o responsável pelas obras.
No entanto, não podemos concluir pelo erro de julgamento com base no documento referido, na ambiguidade do depoimento e nas declarações do recorrente.
Face à prova produzida e sintetizada, apenas poderemos considerar provado o seguinte aditamento ao elenco factual:
bbb) A sociedade autora teve necessidade de contrair empréstimos financeiros junto de entidades terceiras e investidores.
ccc) O autor B… remeteu aos investidores uma comunicação, datada de 3 de junho de 2013, na qual refere constrangimentos financeiros da empresa, concluindo que havia uma necessidade de investimento de €168.500,00, e “de forma urgente seria necessário 100.000€ que seriam aplicados em liquidar dívida a Fornecedores do Imobilizado, ficando os proveitos futuros para em primeiro lugar liquidar as livranças da Banca”.
2.3.3. Quanto aos artigos 116º a 121º da Petição Inicial (conclusões XXV a XXXII)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
116. Por forma a financiar a sua atividade, a 3ª Autora viu-se obrigada a contrair junto de entidades bancárias, empréstimos que ascendem, nesta data, à quantia total de €80.000,00,
117. parcialmente titulada por uma livrança no valor de €30.000,00, subscrita pelo Autor B… e pelo Réu E…, enquanto gerentes da 3ª Autora, com vencimento a 20 de Junho de 2015, e titulada, no restante, por uma livrança no valor de €50.000,00, subscrita pelos referidos gerentes da Sociedade, e com vencimento a 21 de Agosto de 2015.
118. Por outro lado, a 3ª Autora devia ainda, em Junho de 2013, a quantia de €88.500,00 a investidores, quantia essa decorrente de empréstimo destes, além do montante já investido no “projeto” da Sociedade, conforme nota informativa a investidores que se junta como doc. nº 14.
119. Na presente data, tem a 3ª Autora ainda em dívida perante a sociedade “M…, Lda.” A quantia total de €10.725,00,
120. por serviços de instalação do sistema de ar, máquinas e condutas no referido estabelecimento da Rua …, nº …,
121. titulada aquela quantia, designadamente, por duas letras no valor, respetivamente, de €7.125,00 e €3.600, a primeira com vencimento em 15 de Abril de 2015 e a segunda com vencimento em 15 de Maio de 2015.
Invocam os recorrentes, como prova da sua divergência, os elementos probatórios referidos no número anterior.
Face à prova produzida, anteriormente sintetizada, e ao tero dos documentos de fls.60 e 99 a 103, deverá considerar-se provado que:
ddd) A 3.ª autora contraiu junto de entidades bancárias, empréstimos no valor de €80.000,00,
eee) parcialmente titulados por uma livrança no valor de €30.000,00, subscrita pelo recorrente B… e pelo recorrido F…, com vencimento a 20 de junho de 2015, e titulada, no restante, por uma livrança no valor de €50.000,00, subscrita pelos referidos gerentes, com vencimento a 21 de agosto de 2015.
fff) Na comunicação remetida pelo autor B… aos investidores, datada de 3 de junho de 2013, era referida a quantia de €88.500,00 a título de “Dívida a Fornecedores do investimento”.
ggg) Com referência à data da entrada da petição, a 3ª autora tinha ainda em dívida perante a sociedade “M…, Lda.” a quantia de €10.725,00, titulada por letras.
Em consequência, procede parcialmente a impugnação neste segmento, aditando-se ao elenco factual provado a nova factualidade transcrita supra.
2.3.4. Quanto aos artigos 125º a 139º, 204º a 206º e 211º e 213º, 363º, 365º a 367º e 369º a 373º da petição inicial (conclusões XXXIII a XLIII)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
125. Em virtude dessa ação executiva e respetiva penhora, os Autores diligenciaram pessoalmente junto deste credor, em resultado da especial urgência que a situação revestia para a sobrevivência da 3ª Autora e a falta de capacidade desta para se vincular, a celebração de um acordo de pagamento da quantia em dívida, com vista à extinção da execução,
126. não tendo, no entanto, sido possível aos Autores evitar a venda dos bens penhorados em sede de negociação particular no âmbito da referida execução dos bens penhorados,
127. bens esses que apenas se mantém nas instalações da 3ª Autora em virtude dos mesmos terem sido adquiridos pela sociedade a quem a 3ª Autora contratou os serviços de catering para o seu estabelecimento comercial,
128. sendo os mesmos utilizados exclusivamente pela referida sociedade prestadora dos indicados serviços,
129. sem que, como tal, se veja garantida a permanência dos referidos bens nas instalações da 3ª Autora,
130. porquanto bastará a cessação da relação comercial entre a 3ª Autora e a indicada sociedade prestadora dos serviços de catering para que esta remova os mesmos das instalações da 3ª Autora,
131. e esta se veja desprovida de um dos meios mais essenciais para o desenvolvimento da sua atividade.
132. Mais se diga que a referida venda dos bens penhorados não se afigurou como suficiente para pagamento da totalidade da quantia exequenda,
133. o que tudo obrigou os 1º e 2º Autores a assumirem pessoalmente – uma vez que a 3ª Autora permanecia bloqueada na sua capacidade de vinculação societária perante terceiro – o pagamento da quantia remanescente em dívida, por via de acordo de pagamento celebrado entre os 1º e 2º Autores e o credor em questão.
134. Cabe referir, no entanto, que o entendimento com esta credora N…, Unipessoal, Limitada, apenas foi possível dado que os Autores B… e C… garantiram pessoalmente, na qualidade de fiadores, o cumprimento das prestações acima referidas,
135. o que fizeram quer em sede da venda dos bens penhorados – onde a sociedade credora, ali Exequente exigiu um acordo de pagamento em prestações por parte do adquirente, em face do valor em causa – quer em sede do acordo de pagamento celebrado pelo remanescente da dívida.
136. A referida credora exigiu essas garantias pessoais, uma vez que conhecia a insuficiência de poderes do gerente B… para, por si só, obrigar a 3ª Autora.
137. Se não fosse esta responsabilização a título pessoal, este credor teria avançado com a remoção dos bens (veja-se o auto que integra o doc. nº 16).
138. Ora, como se disse, os bens em causa constituem a totalidade do equipamento de cozinha, sem o qual o estabelecimento pura e simplesmente não funciona.
139. Equivale isto a dizer que, sem essas garantias pessoais dada pelos Autores B… e C… (este último fazendo-o, sem sequer figurar formalmente como sócio ou gerente), a 3ª Autora estaria neste momento fechada,
204. Sendo, a partir dessa data, do conhecimento dos Réus F… e E… e da dita O… (que, recorde-se, dispunha de uma procuração com alguns poderes de gerência) que se iniciava o prazo de 20 dias para a 3ª Autora proceder ao pagamento da quantia exequenda ou opor-se à execução.
205. Porém, estes não informaram nem comunicaram a dita citação aos Autores, nem a qualquer outro colaborador da 3ª Autora,
206. omitindo e ocultando deliberadamente aos Autores e à 3ª Autora que se encontrava em curso uma execução para cobrança de uma dívida da Sociedade, permitindo o decurso daquele prazo até ao seu término.
211. Os Autores apenas tomaram conhecimento da execução por via de comunicação promovida por um cliente (!) dirigida à 3ª Autora, em 5 de Junho de 2013, para penhora de um alegado crédito sobre a mesma, conforme documento que se junta como doc. nº 46.
213. nem evitar o avolumar de juros e despesas com a execução ocorrido entre a citação e a penhora efetuada, que serão sempre, como foram, da responsabilidade da 3ª Autora, como Executada.
363. a 3ª Autora viu-se obrigada a vender o equipamento de cozinha de que era à data proprietária,
365. sob pena de, não o vendendo para pagamento da quantia exequenda, os mesmos serem removidos das instalações da 3ª Autora, ao abrigo da penhora de que tinham sido objeto,
366. impedindo que a 3ª Autora prosseguisse com a sua atividade comercial, para a qual aquele equipamento se revela como essencial.
367. A 3ª Autora viu-se também obrigada, em consequência da referida conduta dos Réus, a suportar integralmente o pagamento do remanescente da quantia exequenda,
369. Sofreu, assim, a 3ª Autora um prejuízo na sua esfera jurídica, quer por perda do património que viu penhorado e vendido, avaliado em €67.357,00,
370. com a consequente repercussão contabilística na 3ª Autora da saída do seu património daqueles bens por si antes adquiridos,
371. quer por se ter visto obrigada a pagar um valor que se apresentava como não sendo devido na integralidade,
372. acrescido da quantia de €7.332,42 que a 3ª Autora ainda se viu obrigada a suportar com o pagamento da quantia remanescente, encargos e custas com a referida execução,
373. num prejuízo global sofrido pela 3ª Autora que ascendeu, assim, à quantia de €74.689,42,
Referem os recorrentes, como suporte da sua divergência quanto a este segmento factual:
XXXIV. Impõe-se, neste ponto, recordar os factos dados como provados pelo Tribunal recorrido que incidem, em particular, sobre esta situação, que são, nomeadamente, os seguintes: ee), ff), gg), hh) e vv);
XXXV. Reveste ainda particular relevância neste âmbito o depoimento da testemunha J… que, recorde-se, era e é contabilista da 3ª Autora, além de outras empresas, entre elas uma outra de que o Réu E… também era, à data, sócio (cf. Transcrição 17);
XXXVI. No mesmo sentido do sustentado pelos demais meios prova, designadamente, os acima identificados, foram também as declarações de parte prestadas pelo Autor B… (cf. Transcrição 18);
Vejamos a factualidade considerada provada, invocada pelos recorrentes como fundamento da inclusão dos factos alegados na petição, enunciados supra:
«ee) A sociedade comercial “N… – Unipessoal, Lda.” instaurou ação executiva contra a sociedade comercial autora, apresentando como título executivo um documento particular cuja cópia se encontra junta a fls. 65 e seguintes, com vista à cobrança coerciva da quantia de 49.680,36 euros, a qual corre termos com o número 448/13.0TBVNG, pelo extinto Juízo de Execução do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia;
ff) No âmbito da referida execução teve lugar um ato de citação na sede referida na alínea a), recebida a 10 de Abril de 2013 por O…;
gg) No âmbito da mesma ação executiva, a 26 de Setembro de 2013, foram penhorados bens móveis avaliados, nesse ato e pelo agente de execução, no montante global de 33.445,00 euros, os quais faziam parte do equipamento de cozinha existente no estabelecimento comercial da sociedade autora;
hh) Os bens não foram removidos pelas razões constantes do auto cuja cópia se encontra junta a fls. 70 e seguintes e cujo teor se dá aqui por reproduzido».
Começamos por referir, ressalvando o respeito devido, que deverá haver coerência na indicação dos meios de prova, não podendo os recorrentes, por um lado, considerar fundamental e credível o depoimento da testemunha J…, e por outro lado, cindir tal depoimento, aproveitando apenas a parte que lhes é favorável.
Vêm estas considerações a propósito da pretensão da inclusão dos artigos 363.º a 363.º da petição no elenco factual provado.
Refere a aludida testemunha:
“Foram as obras que custaram mais. Houve dois fatores aqui importantes: um deles foi a cozinha, que teve um custo brutal que eu agora não sei de cor, só vendo no mapa das amortizações ou num balancete da empresa. Porquê? Porque se nós íamos ter um catering, nunca se justificaria que a cozinha que foi lá montada, está lá uma cozinha profissional, como se fosse de um restaurante de 5 estrelas, é uma coisa brutal que lá está, peço desculpa outra vez pela palavra. Na altura... Quem é, lá está, estava responsável por todas as obras e tratar dessas coisas era o Sr. F… e o que é que ele fez, ele montou lá uma estrutura que não era necessária, porque se ele ia ter um catering, normalmente o que é que os caterings fazem, já levam 80% do produto pronto”.
Em que ficamos, afinal?
A cozinha era essencial para o prosseguimento da atividade da autora, como alegam os recorrentes no artigo 366.º da petição, que pretendem incluir na factualidade provada?
Ou era um equipamento absolutamente desnecessário que o recorrido F… instalou no estabelecimento?
Fica prejudicada a apreciação dos artigos 363.º a 366.º da petição.
Pensamos que a factualidade considerada provada [ee) a hh)] traduz com objetividade o que de mais relevante o Tribunal apurou.
Quanto à alegação de que os recorrentes “apenas tomaram conhecimento da execução por via de comunicação promovida por um cliente”, que poderia assumir alguma relevância, o documento de fls. 112 v.º nada nos diz de seguro, que permita alicerçar nele tal convicção.
Com efeito, trata-se de um mail dirigido a AD…@D….pt, no qual a subscritora, AC… dá conta de ter sido notificada da penhora de um crédito da 3.ª autora.
Por outro lado, não vislumbramos, face às regras processuais, como poderia a execução ter avançado com conhecimento do sócio gerente F… (que não era formalmente gerente), sem que o recorrente B… (gerente) tivesse conhecimento.
Ora, salvo todo o respeito devido, quanto a esta matéria os recorrentes alegam no limiar da má fé, podendo considerar-se apenas lide temerária, caso se conceda que o poderão ter feito sem ter em consideração um documento que eles próprios juntaram, devido à complexidade da ação.
Vejamos porquê.
Consta de fls. 61 e 62, uma cópia de uma certidão de citação, datada de 13.03.2013, assinada pelo recorrente B…, tratando-se da citação para a execução n.º 448/13.0TNVNG, entrada em 16.01.2013 “… para no prazo de 20 dias pagar ou opor-se à execução”.
Ou seja, muito antes da data do email de AC… a informar que foi notificada da penhora de um crédito da 3.ª autora, de 5.06.2013, já o recorrente havia sido citado para a mesma execução.
Consideramos assim, obviamente, não provados os factos n.º 205.º, 206.º e 211.º.
Admitindo esses factos como possíveis, repetimos o que já anteriormente se afirmou: a afirmação da prova deste ou de qualquer outro facto representa sempre o resultado da formulação de um juízo humano, o qual, não podendo basear-se numa absoluta certeza, não pode prescindir da convicção profunda assente em padrões de probabilidade, capaz de afastar a situação de dúvida razoável.
Na situação sub judice sempre persistirá a dúvida razoável que não permita a inclusão dos factos em apreço.
A decisão que antecede torna irrelevante, por inútil, a apreciação da impugnação no que se refere aos alegados prejuízos decorrentes da alegada (e não provada) falta de informação do recorrido.
Ora, assume-se como pacífico o entendimento de que a impugnação da decisão da matéria de facto tem natureza instrumental, só se justificando o seu conhecimento quando do provimento da pretensão do recorrente possa também resultar alguma alteração ao nível dos fundamentos de direito.
A ponderação do acerto da decisão em causa é destituída de qualquer interesse, sempre que, seja qual for a decisão que o tribunal venha a assumir sobre essa matéria, a mesma não tenha quaisquer reflexos sobre a solução jurídica do pleito.
E, como refere Abrantes Geraldes[3], o juiz deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados.
Improcede a impugnação neste segmento.
2.3.5. Quanto aos artigos 159º a 162º da petição inicial (conclusões XLIV a XLIX)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
159. Não obstante, nunca aos Réus F… e E… foi negada a intervenção na gestão e vida societária, quer quanto à participação nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da Sociedade, quer quanto à consulta e acesso a toda a informação das atividades da Sociedade,
160. bem como informação contabilística e financeira da 3ª Autora, designadamente, balanços, balancetes e demonstração de resultados, que sempre estiveram ao dispor dos Réus para consulta,
161. nunca se tendo negado os Autores a prestar qualquer esclarecimento solicitado pelos Réus, nem negado acesso a qualquer informação da Sociedade,
162. inclusive a O…, mulher do Réu F… e mãe do Réu E…,
Os recorrentes suportam a sua divergência nos factos provados constantes das alíneas r), s), t), u), v), w), ii), nn), qq) e rr), cujo teor se transcreve:
r) A partir de certa altura, o réu F… abandonou a gestão corrente da sociedade comercial autora;
s) O réu E… nunca exerceu qualquer função de gerência;
t) Os referidos réus deixaram de responder a interpelações efetuadas relativas a assuntos da sociedade comercial autora e de se deslocar ou comparecer nas suas instalações;
u) Os autores B… e C… enviaram aos réus F… e E… a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 52 e 53, datada de 4 de Novembro de 2013, que os mesmos receberam, comunicando-lhes a data e o local para a realização de uma escritura pública de divisão e cessão de quotas (13 de Novembro de 2013, às 15 horas, no Cartório da Dra. AE…);
v) Os réus não compareceram, não se fizeram representar, nem se pronunciaram acerca do conteúdo da referida carta;
w) Após o facto mencionado nas alíneas a) e b), nos primeiros tempos e até, pelo menos, à inauguração do estabelecimento comercial “I…”, a 29 de Junho de 2012, os autores B… e C…a e o réu F… reuniam-se com regularidade e comunicavam entre de si com frequência, visando analisar a informação comercial relativa à sociedade, delinear estratégias comerciais e caminhos a tomar no desenvolvimento da sua atividade e tomar decisões quanto à sua gestão e administração;
ii) A 3 de Agosto de 2014, a TOC da sociedade comercial autora enviou ao réu F…, com conhecimento do réu E… e da sua procuradora, identificada na alínea cc), documentos contabilísticos solicitados pelo mesmo;
nn) O réu E… não compareceu, nem se fez representar na assembleia geral, invocando, por comunicação eletrónica enviada no próprio dia, a sua indisponibilidade para comparecer “Por motivos profissionais inadiáveis”, solicitando, em consequência, o adiamento da assembleia para a segunda-feira seguinte, dia 13 de Abril de 2015, à mesma hora;
qq) Os réus F… e E… têm-se recusado a proceder a alterações do pacto social relativo à autora “D…, Lda.”;
rr) O réu E… recusou assinar documentos relacionados com a atividade da mesma sociedade;
Requerem os recorrentes que se considere provada esta factualidade, propondo a seguinte versão: «Aos Réus F… e E… nunca foi negada pelos Autores a intervenção na gestão e vida societária, quer quanto à participação nas decisões a tomar por parte dos corpos gerentes e sócios da Sociedade, quer quanto à consulta e acesso a toda a informação das atividades da Sociedade, bem como informação contabilística e financeira da 3ª Autora, designadamente, balanços, balancetes e demonstração de resultados, que sempre estiveram ao dispor dos Réus para consulta, nunca se tendo negado os Autores a prestar qualquer esclarecimento solicitado pelos Réus, nem negado acesso a qualquer informação da Sociedade, inclusive a O…, mulher do Réu F… e mãe do Réu E…».
Vejamos.
A factualidade que os recorrentes pretendem integrada no elenco factual provado encontra-se já vertida, com objetividade e clareza nos factos provados constantes das alíneas r), s), t), u), v), w), ii), nn), qq) e rr), que se transcreveram.
Tal objetividade decorre de factualidade concretizada e de datas específicas referidas no aludido elenco.
Das declarações produzidas pela testemunha J…, apenas podemos considerar com segurança, como suporte suficiente da convicção do Tribunal, quanto a esta matéria, aquelas em que refere que procuradora do recorrido E… – sua mãe, O…[4], a contactou solicitando-lhe elementos contabilísticos a fim de se preparar para uma assembleia para a qual fora convocada, tendo a testemunha questionado o recorrente B…, que a autorizou a enviar todos os documentos solicitados, o que esta fez.
A expressão “nunca” (advérbio de predicado com valor temporal) – “nunca foi negada pelos Autores a intervenção na gestão e vida societária…”, transcende o que decorre da factualidade vertida nas alíneas r), s), t), u), v), w), ii), nn), qq) e rr) do elenco factual assente, não se vislumbrando, com o respeito que sempre se reitera, como possam os recorrentes alicerçar a sua divergência nesse fator.
Em suma, deverá manter-se apenas a factualidade constante das alíneas r), s), t), u), v), w), ii), nn), qq) e rr), da qual não emerge como conclusão lógica o facto cujo aditamento os recorrentes requerem.
Improcede a impugnação neste segmento.
2.3.6. Quanto aos artigos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial (conclusões L a LVI)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
329. com o consequente desgaste que provoca no Autor B…,
331. A tudo isto acrescem os encargos pessoais que decorreram para o Autor B… em consequência também, única e exclusivamente, da conduta dos Réus F… e E…, acima já melhor descrita,
332. e que implicaram para o mesmo, como ainda implicam, um encargo financeiro pessoal substancial causador de grande desgaste psicológico,
333. em face das próprias necessidades financeiras familiares,
334. a que acresce ainda o risco atual e real das garantias virem a ser acionadas pelos credores da Sociedade,
335. com a inerente angústia e receio do Autor B… associada a essa realidade.
336. Por outro lado, é certo ainda que, enquanto perdurar a conduta dos Réus F… e E… no seio da Sociedade, esta não alcançará a estabilidade e os meios necessários para o sucesso económico e financeiro da sua atividade.
340. Com efeito, a 3ª Autora demorará mais tempo a dar lucro, do que sucederia caso inexistisse a conduta dos 1º e 2º Réus, de bloqueio e à Sociedade e de permanente atuação “antissocial”, tal como acima longamente descrito.
Uma vez mais, os recorrentes alicerçam a sua divergência no depoimento da testemunha J…, para além das declarações do autor B… (que confirma o que vem alegado na petição).
Alegam os recorrentes nesta sede:
LIII. Os Recorrentes não afirmam, nem nunca afirmaram, que a adopção da estrutura societária acordada entre Autores B… e C… e Réu F… resultaria automaticamente na estabilidade/sucesso da 3ª Autora, afirmam, sim, que as condutas dos Réus F… e E…, nomeadamente, de incumprimento com o acordado quanto à dita estrutura societária, de bloqueio da actividade societária da 3ª Autora e de ocultação de correspondência vital para a 3ª Autora, impedem que a 3ª Autora tenha sequer a possibilidade de atingir aquela estabilidade e sucesso;
LIV. Isto é, os Recorrentes sustentam a existência de um nexo causal entre as condutas dos Réus e um efeito prejudicial na actividade da 3ª Autora, com repercussão nos direitos dos Autores B… e C…, que, em virtude daquelas condutas, também se vêm ilicitamente limitados por essa via, seja quanto ao seu exercício, seja quanto à possível amplitude e benefícios deles eventualmente decorrentes;
LV. Condutas essas, como tal, causadoras, por si só, de danos na esfera jurídica de cada um dos Autores carecidos de ressarcimento pelos agentes causadores dos mesmos, ou seja, os Réus;
LVI. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos 329º, 331º a 336º e 340º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
Também quanto a esta matéria, com o devido respeito, restam-nos algumas dúvidas.
Recapitulando, encontra-se junto aos autos a fls. fls. 54 e seguintes uma “comunicação” enviada em 3.06.2013 pelo autor B… aos investidores, um ano após a inauguração do estabelecimento “I…” (fls. 57 v.ª).
Na referida comunicação, do autor/recorrente B…, refere-se, nomeadamente: que o ano decorrido após a inauguração foi muito difícil, “apesar de se ter efectuado todas as obras em tempo recorde”, invocando-se as seguintes razões para as dificuldades: houve investidores que não efetuaram os investimentos, o que causou à empresa graves constrangimentos; no final da obra houve necessidade de desviar algum investimento para despesas correntes, como despesas com funcionários, e “por esse facto os valores previsíveis de investimento foram ultrapassados devido à falta de orçamentação e ponderação do gasto final”; a inauguração não decorreu da melhor forma; as perspetivas sobre a equipa de animação ainda não foram cumpridas; o financiamento externo não foi possível, tendo sido recursada a candidatura ao QREN.
E conclui que há uma necessidade de investimento de €168.500,00, e “de forma urgente seria necessário 100.000€ que seriam aplicados em liquidar dívida a Fornecedores do Imobilizado, ficando os proveitos futuros para em primeiro lugar liquidar as livranças da Banca”.
A testemunha J… entende que o afastamento dos sócios B… (recorrente) e F… (recorrido), se deveu aos “desvios brutais de orçamentos que estavam inicialmente previstos.” (33:20), que “o investimento foi perto dos 500 mil euros … e a empresa conseguiu angariar um grupo de investidores de trezentos... não me recordo o valor, perto de €400 mil euros, não chegava, não chegava, realmente. Então teve de recorrer à banca” (49:10).
Os documentos juntos aos autos são eloquentes quanto à catastrófica situação financeira da sociedade autora.
Registam-se as seguintes datas:
1) A sociedade autora foi constituída a 27.02. 2012, com o capital social de 2,00 euros;
2) Em 6.03.2012 os autores B… e C… e o réu F… organizaram uma sessão de apresentação do projeto;
3) Em setembro de 2012, já um representante da sociedade “M…, Lda.” referia num email, uma dívida por cobrar, da sociedade autora, e a dificuldade de contactar qualquer gerente, ‘ameaçando’ deslocar-se pessoalmente às instalações da sociedade autora - estabelecimento I…;
4) Em 12.10.2012 teve lugar um aumento do capital social, passando a ser de 10.000,00 euros, dividido em duas quotas, cada uma no valor nominal de 5.000,00 euros, cada uma delas titulada pelos referidos sócios;
4) Em 16.01.2013 deu entrada a execução instaurada por N… – Unipessoal, Lda.
5) Acrescem as dívidas aos bancos, documentadas nos autos.
Em suma, ainda os sócios se entendiam e já era gravíssima a situação financeira da sociedade autora.
Face a todas as considerações tecidas, não podemos deixar de subscrever o segmento da motivação da decisão da Mª Juíza, que se transcreve:
«A prova produzida não permite, também, concluir que a estimativa das necessidades de investimento correspondam efectivamente ao alegado pelos autores, assim como não foi produzida prova suficiente acerta dos empréstimos contraídos, surgindo, ainda, a dúvida acerca do montante indicado no artigo 118º da petição inicial, considerando, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas K… e L…. Diga-se, ainda, que não foi junto qualquer documento relativo às alegadas garantias pessoais ou à aceitação pessoal de encargos ou à venda do equipamento (artigos 125º e seguintes da petição inicial) – as inúmeras comunicações electrónicas juntas aos autos, na sua maioria da autoria do autor B…, são, cremos, insuficientes para o efeito [ainda que os autores tivessem garantido pessoalmente dívidas da sociedade comercial ou contraído encargos para pagar dívidas da mesma sociedade, a verdade é que sempre ficaria por esclarecer se tal se teria ou não verificado caso a alteração tivesse tido lugar, considerando, nomeadamente, as normais necessidades de investimento das sociedades comerciais]. Não é possível estabelecer uma relação ou dependência entre a estabilidade e o sucesso da sociedade comercial autora e o acordo estabelecido entre os autores e o réu F… e a repartição dos lucros depende de vários factores.
Não resulta da prova produzida que o afastamento dos réus tenha ocorrido logo após a inauguração do estabelecimento comercial, resultando dos autos que o autor C… sempre exerceu funções de gerência e que o mesmo não sucedeu relativamente ao réu E…».
Face a todo o exposto, não podemos, em boa consciência, aceitar como provada a tese dos recorrentes, de os encargos pessoais que referem ter assumido são “consequência única e exclusiva”, da conduta dos recorridos.
No que respeita ao “grande desgaste psicológico”, que alegam, sempre resultaria da gestão de uma empresa extremamente endividada, cujo negócio correu mal (como expressamente refere o recorrente B… na comunicação aos investidores) por várias e complexas razões, algumas delas referidas na aludida comunicação.
Decorre do exposto a improcedência da impugnação, também neste segmento.
2.3.7. Quanto aos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial (conclusões LVII a LXIV)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
345. viu-se o Autor C… impedido de exercer o cargo de gerente da 3ª Autora,
347. Assim se tendo visto prejudicadas e violadas as suas legítimas expectativas – em face do acordo celebrado entre os Autores B… e C… e o Réu F… – de exercer na Sociedade o cargo de gerente,
348. bem como de ser titular de uma participação social na mesma, com todas as consequências daí decorrentes,
349. nomeadamente, no que se refere aos benefícios decorrentes daquela titulares, bem como do exercício dos mesmos no âmbito da vida e actividade da Sociedade, vendo-se arredado de poder influir na mesma, como esperava e desejava aquando do acordo celebrado entre as partes – onde se incluía - envolvidas na constituição da Sociedade,
350. Sendo certo que enquanto perdurar a conduta dos Réus F… e E… no seio da Sociedade, esta não alcançará a estabilidade e os meios necessários para o sucesso económico e financeiro da sua actividade.
351. A tudo acrescendo também os encargos pessoais que decorreram para o Autor C… em consequência, única e exclusivamente, da conduta dos Réus F… e E…, acima já melhor descrita, ainda que em menor medida do que aqueles que recaem sobre o Autor B…,
352. e que implicaram para o mesmo, como ainda implicam, um encargo financeiro pessoal substancial causador de grande desgaste psicológico,
353. em face das próprias necessidades financeiras familiares,
354. a que acresce ainda o risco actual e real das garantias virem a ser accionadas pelos credores da Sociedade,
355. com a inerente angústia e receio do Autor C… associada a essa realidade.
Fundam os recorrentes a sua divergência nos seguintes fatores:
LXII. Como ainda se vê impedido, o Recorrente C… de ser titular de uma quota na mesma Sociedade, na proporção de 20% do capital social acordado para esta Sociedade por todas as partes envolvidas - cf. factos provados uu);
LXIII. No entanto, não obstante a demonstração pelos Recorrentes (i) da conduta ilícita dos Réus F… e E… no impedimento do Recorrente CO em poder ser titular dos direitos e deveres que foram antes acordados entre B…, C… e F…, e (ii) das consequência de tal bloqueio criado pelos Recorridos F... e E…, nenhuma ilação retirou o Tribunal de tal facto, designadamente, quanto a danos na esfera jurídica do Recorrente C…, como, necessariamente, sofreu;
LXIV. Assim, face ao exposto, também aqui incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento ao dar os factos vertidos nos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial como não provados, devendo a sua decisão, face ao exposto, no uso dos poderes previstos no artº 662º do Código de Processo Civil (CPC), ser alterada, por forma a que os referidos factos vertidos nos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial sejam dados como PROVADOS e incluídos nas respectiva matéria de facto dada como provada, com a seguinte formulação:
Com o devido respeito, os recorrentes repetem a sua argumentação, já apreciada no ponto anterior.
Acresce que a “ilação” pretendida pelos recorrentes se reporta a um meio probatório que deverá ser utlizado com prudência.
Trata-se da presunção judicial que, não constituindo rigorosamente um meio de prova no sentido em que o são a prova testemunhal, pericial ou documental, a prova por confissão ou por inspeção judicial[5], não sendo um procedimento probatório estabelecido e dependendo dos restantes meios de prova, devem ser usadas no julgamento da matéria de facto[6], estando sujeitas à livre apreciação do julgador (vejam-se os artigos 349º e 351º, ambos do Código Civil).
O funcionamento deste raciocínio lógico-dedutivo em que a presunção judicial se traduz, tem normalmente como ponto de partida os chamados factos indiciários ou instrumentais, que ao juiz é permitido, mesmo oficiosamente, tomar em consideração (artigo 264º, nº 2, final, CPC). No essencial, as presunções judiciais permitem inferências seguras, susceptíveis de suportar a convicção do julgador, inspiradas “nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana”.[7]
Em síntese conclusiva, dir-se-á que a presunção é a inferência ou processo lógico mediante o qual, por via das regras de experiência, se conclui, verificado certo facto, a existência de outro facto, que, em regra, é a consequência necessária daquele.[8]
Ora, da factualidade provada não pode o Tribunal retirar apenas por inferência lógica a conclusão traduzida nos factos (e nas repetidas conclusões) enunciadas aos artigos 345º e 347º a 355º da petição inicial, como se nos afigura óbvio.
Os factos descritos nas alíneas t), u) e v), por exemplo, não permitem que sobre eles se alicercem as conclusões pretendidas pelos autores (que não têm, verdadeiramente, natureza factual).
Improcede a impugnação neste segmento.
2.3.8. Quanto aos artigos 386º a 391º da petição inicial (conclusões LXV a LXVIII)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
386. Ora, quer nestes casos, quer no caso das obrigações com terceiros, em face do impasse gerado pelos Réus F… e E…, não era possível a assunção de compromissos e responsabilidades apenas com base na palavra dos Autores,
387. o que se verificou até ao trânsito em julgado da decisão cautelar que atribuiu provisoriamente poderes de gerência ao Autor C…, por muito bom nome e crédito que estes tenham já adquirido – e adquiriram – ao longo destes meses.
388. Como sucedeu, a título de exemplo, em 2014, após contacto da 3ª Autora por uma sociedade sedeada na Rússia, que exercia a sua actividade comercial na área do turismo e que pretendia passar a cooperar com a 3ª Autora no sentido de encaminhar turistas para os serviços de entretenimento prestados pela 3ª Autora.
389. O que iria representar um fluxo acrescido e constante de clientes da 3ª Autora,
390. com o consequente aumento da respectiva receita em virtude de tal afluxo.
391. No entanto, em face da impossibilidade de vinculação da 3ª Autora, não foi possível consumar a celebração da referida parceria,
Fundamentam os recorrentes a sua divergência “na fundamentação da sua decisão (do tribunal) relativa à matéria de facto, quando aborda a apreciação do depoimento da testemunha L…”, e no depoimento da testemunha Q…, funcionária da 3ª autora.
Vejamos.
Refere-se no trecho em causa, da motivação: «A testemunha L… (…) referiu que chegou a apresentar um operador russo e que não foi possível acordar devido à “falta de assinatura do Sr. E1…”. Disse que não recebeu nada e que existem problemas entre os sócios».
No seu depoimento, a testemunha Q… (19:41), refere que se tratava de um operador inglês: “Acho que era o S…”.
O Tribunal deu como provado, nomeadamente:
b) Foi constituída a 27 de Fevereiro de 2012, com o capital social de 2,00 euros, tendo como sócios e gerentes B… e E…, cada um com uma quota no valor nominal de 1,00 euros, obrigando-se com a intervenção de ambos;
c) A 12 de Outubro de 2012 teve lugar um aumento do capital social, passando a ser de 10.000,00 euros, dividido em duas quotas, cada uma no valor nominal de 5.000,00 euros, cada uma delas titulada pelos referidos sócios;
r) A partir de certa altura, o réu F… abandonou a gestão corrente da sociedade comercial autora;
s) O réu E… nunca exerceu qualquer função de gerência;
t) Os referidos réus (F… e E…) deixaram de responder a interpelações efetuadas relativas a assuntos da sociedade comercial autora e de se deslocar ou comparecer nas suas instalações;
qq) Os réus F… e E… têm-se recusado a proceder a alterações do pacto social relativo à autora “D…, Lda.”;
rr) O réu E… recusou assinar documentos relacionados com a atividade da mesma sociedade.
As conclusões (e não factos) que os recorrentes pretendem aditar ao elenco factual, de que perante a situação provada a sociedade não podia funcionar plenamente no seu giro comercial, resultam dos factos provados e descritos supra: distribuição do capital social em duas partes iguais e recusa de uma das partes em assinar documentos.
Convém também ter em conta o facto provado aaa) «A sociedade comercial autora sempre laborou», não impugnado.
Quanto ao operador, que uma testemunha diz ser russo e outra inglês, reiterando sempre todo o respeito devido, os recorrentes não lograram provar tal facto.
Improcede a impugnação neste segmento.
2.3.9. Quanto aos artigos 398º, 411º e 413º a 419º da petição inicial (conclusões LXIX a LXXX)
Alegaram os autores a seguinte factualidade que o Tribunal considerou não provada:
398. e sob indicação e tutela do qual (sócio F…) foi promovida a referida prestação de serviço de instalação (elétrica).
411. Tais desconformidades foram também detetadas aquando de vistoria promovida pela empresa V…, em 25.11.2013, conforme relatório que se junta como doc. nº 57.
413. Com o que se viu obrigada a 3ª Autora a proceder à substituição da instalação realizada e proceder à respetiva certificação,
414. por forma a que fosse possível a celebração do respetivo contrato de fornecimento de energia com a referida V…, indispensável para a atividade da 3ª Autora.
415. O que acarretou o custo, suportado pela 3ª Autora, de €9.250,00, conforme orçamento que se junta como doc. nº 59.
416. A deficiente instalação realizada pela 3ª Ré, sob a tutela do 1º Réu, deu ainda origem, junto da V…, a procedimento de regularização,
417. em face da ilicitude da instalação realizada pela 3ª Ré,
418. que implicou o custo para a 3ª Autora de €805,02.
419. A título de adiantamento pelos serviços a prestar pela 3ª Ré, a 3ª Autora pagou àquela a quantia de €7.000,00.
Os recorrentes fundamentam a sua divergência: nos factos provados nas alíneas ww), yy) e zz); no documento de fls. 257; nas declarações das testemunhas J…, AF…, T… e U… (técnicos da V…).
Vejamos a factualidade provada relevante para a apreciação da questão suscitada:
ww) A ré “G…, Lda.” procedeu à instalação elétrica colocada no estabelecimento comercial “I…”, sociedade comercial de que o réu F… é um dos sócios e gerentes;
yy) A sociedade comercial autora procedeu à correção das situações elencadas na alínea xx)[9];
zz) E obteve a certificação a que se refere o documento junto a fls. 136, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
O documento junto a fls. 257 é uma carta dirigida pela sociedade autora à G… (3ª ré), a solicitar a emissão da fatura referente ao valor adiantado em abril de 2012 e junho de 2012, pela sociedade autora à referida G…, referente à prestação de serviço de instalação elétrica no estabelecimento da sociedade autora, num total de €7.000,00.
Refere a Mª Juíza na motivação da decisão sobre esta matéria:
«A testemunha T…, colaborador da V…, aludiu às fiscalizações levadas a cabo nas instalações do estabelecimento comercial “I…” na sequência do pedido de aumento de potência (uma das datas indicadas – Setembro de 2014 – deve-se a lapso na leitura do documento que lhe diz respeito – cfr. fls. 402 – de onde resulta que o ano é o de 2012), no âmbito das quais foram detectadas irregularidades: o contador e o DCP (disjuntor central de potência) estavam fora de serviço, existindo ligações directas entre a rede pública e o quadro.
A testemunha desconhece quem era o técnico responsável pela instalação, adiantando, ainda, que as situações elencadas nos artigos 400º a 410º da petição inicial não são da responsabilidade da V….
A testemunha deixou claro que todas as visitas se enquadraram no âmbito do pedido de aumento de potência e que a certificação a que se refere o documento de fls. 136 se reporta a tal pedido.
A testemunha U…, colaborador da V…, referiu também as fiscalizações realizadas e as situações detectadas (ligação directa à rede pública; DCP fora de funcionamento, situação que permitia usufruir de maior potência do que a contratada).
A testemunha Y… assinou o termo de responsabilidade cuja cópia se encontra junta a fls. 136 verso.
A testemunha W…, electricista, disse que esteve nas instalações do estabelecimento comercial em 2012, mas que nessa altura nada fez, uma vez que, apesar de existirem várias situações que não estavam bem, designadamente tendo em vista a certificação, não quiseram fazer alterações. Mais tarde, em 2013, foi novamente contactado e, em Dezembro de 2013, fez um levantamento das situações a resolver, que elencou nos termos descritos nos factos provados. O contacto foi feito pelo Sr. Z…, o electricista que lá andava a trabalhar.
A testemunha apresentou um orçamento (junto a fls. 135 verso), mas não fez os trabalhos, apenas os acompanhou e tratou da certificação. A pessoa que o fez os trabalhos foi o referido Sr. Z…».
A testemunha T… é técnico da V… e referiu que numa função de fiscalização se deslocou às instalações da sociedade autora, em junho de 2012 e setembro de 2014.
Inquirido sobre a pessoa do responsável pela instalação, disse desconhecer (03:36).
Esclareceu que a deslocação em fiscalização se deveu ao facto de a sociedade autora ter pedido um “aumento de potência” (05:13), vindo a testemunha a constatar que “os equipamentos estavam fora de serviço, disjuntor e controle de potência” (05:40), que havia “linhas diretas da rede ao quadro do cliente” (06:42), verificando-se “furto de energia e manipulação de aparelhos” (07:33).
A testemunha U… é técnico da V… (chefiado pela testemunha anterior) deslocou-se por três vezes às instalações da sociedade autora, nomeadamente em 25.11.2013, tendo elaborado o auto de fls. 134.
Confirmou o depoimento da testemunha anterior, nomeadamente quanto aos equipamentos fora de serviço, esclarecendo que “a situação está regularizada”.
Afirmou que foi F…, quem assinou o auto de inspeção (fls. 134).
A testemunha W… prestou um depoimento ambíguo, dizendo que esteve nas instalações da sociedade autora em 2012, mas que nessa altura nada fez, tendo sido mais tarde, contactado por um senhor Z…, o eletricista que lá andava a trabalhar e, que em dezembro de 2013 fez um levantamento das situações a resolver.
Firmou a testemunha que elaborou o orçamento junto a fls. 135 verso (no valor de €9.250,00), mas não fez os trabalhos orçamentados.
Face aos meios probatórios em presença, atentos os factos provados inscritos nas alíneas ww), xx) yy) e zz consideramos que será de aditar ao elenco factual, apenas o seguinte:
«A sociedade autora pagou à 3.ª ré, pelos serviços de eletricidade prestados por esta, a quantia de €7.000,00».
Quanto à quantia de €9.250,00 (art.º 415.º da pi), referida no orçamento junto a fls. 135, obviamente não pode ser considerado provado o seu pagamento, considerando que o autor do orçamento afirmou perante o Tribunal que não fez os trabalhos, não se encontrando junto aos autos qualquer comprovativo de tal pagamento.
Quanto ao artigo 398.º (responsabilidade técnica do sócio F…), não foi feita prova segura, desconhecendo os técnicos da V… quem teria sido o responsável técnico pelos trabalhos.
Quanto aos restantes factos não há prova nos autos que suporte qualquer aditamento para além da factualidade já referida (alíneas ww), xx) yy) e zz).
No que respeita às conclusões “deficiente instalação” (art.º 416.º) e “ilicitude da instalação” (art.º 417.º), o Tribunal nunca poderia, obviamente, incluí-las no elenco factual.
Em suma, procede parcialmente a impugnação, devendo aditar-se ao elenco factual provado, o seguinte:
«hhh) A sociedade autora pagou à 3.ª ré, pelos serviços de eletricidade prestados por esta, a quantia de €7.000,00».
2.3.10. A inexistência de razões que justifiquem a alteração pretendida, para além dos factos que se enunciaram nos pontos anteriores
Considerámos que a decisão não merece reparo que justifique as alterações pretendidas pela recorrente, para além dos pontos aditados: bbb), ccc), ddd), eee), fff) e ggg).
Já na vigência do novo regime processual[10], que permite uma maior indagação da prova em sede de recurso (art. 662.º), refere o Conselheiro Abrantes Geraldes[11]: “Para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, postura no depoimento, etc.) insuscetíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. A Relação poderá modificar a decisão da matéria de facto se puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado”.
Constata, no entanto, o autor citado, que a gravação dos depoimentos por registo áudio ou por meio que permita a fixação da imagem (vídeo) nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo, dado que, como a experiência o demonstra, “tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reações perante as objeções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de perceção das referidas reações que porventura influenciaram o juiz da 1.ª instância”.
O autor citado enfatiza ainda o facto de existirem “aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas são percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”[12].
Em conclusão, refere o autor citado, que, não garantindo o sistema de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1.ª instância a perceção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os fatores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo, ainda assim, “se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro deve proceder à correspondente modificação da decisão”.
A Mª Juíza do Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de forma rigorosa e exaustiva, bem sistematizada, não contornando as questões que se colocavam.
Apreciámos exaustivamente as razões que motivaram a decisão, bem como as que motivaram a impugnação e, conscientes do facto de o juiz de 1.ª instância ser um observador privilegiado da prova, porque para além do que as testemunhas diziam podia apreciar o modo como o faziam, não vislumbramos qualquer erro ou incoerência, ou mesmo a desconsideração da relevância de qualquer meio probatório, que nos permita resposta diversa às questões em análise, para além dos pontos bbb), ccc), ddd), eee), fff) e ggg), cujo aditamento se determinou.
2.3.11. Em conclusão
Face ao exposto, deverá proceder parcialmente o recurso sobre a decisão da matéria de facto, quanto aos pontos que se enunciam e que passarão a constar do elenco factual provado:bbb) A sociedade autora teve necessidade de contrair empréstimos financeiros junto de entidades terceiras e investidores.
ccc) O autor B… remeteu aos investidores uma comunicação, datada de 3 de junho de 2013, na qual refere constrangimentos financeiros da empresa, concluindo que havia uma necessidade de investimento de €168.500,00, e “de forma urgente seria necessário 100.000€ que seriam aplicados em liquidar dívida a Fornecedores do Imobilizado, ficando os proveitos futuros para em primeiro lugar liquidar as livranças da Banca”.
ddd) A 3.ª autora contraiu junto de entidades bancárias, empréstimos no valor de €80.000,00,
eee) parcialmente titulados por uma livrança no valor de €30.000,00, subscrita pelo recorrente B… e pelo recorrido F…, com vencimento a 20 de junho de 2015, e titulada, no restante, por uma livrança no valor de €50.000,00, subscrita pelos referidos gerentes, com vencimento a 21 de agosto de 2015.
fff) Na comunicação remetida pelo autor B… aos investidores, datada de 3 de junho de 2013, era referida a quantia de €88.500,00 a título de “Dívida a Fornecedores do investimento”.
ggg) Com referência à data da entrada da petição, a 3ª autora tinha ainda em dívida perante a sociedade “M…, Lda.” a quantia de €10.725,00, titulada por letras.
3. Fundamentos de facto
Face ao teor da decisão que antecede, está provada nos autos a seguinte factualidade relevante:a) A sociedade comercial “D…, Lda.” está matriculada na Conservatória do Registo Comercial com o NIPC ………, com sede na Avenida …, n.º …., …, Vila Nova de Gaia, tendo como objeto atividades de restauração e bebidas, nomeadamente restaurante, organização e promoção de eventos recreativos, culturais ou de lazer, nomeadamente congressos, casamentos, batizados e outros, com o capital social de 10.000,00 euros;
b) Foi constituída a 27 de Fevereiro de 2012, com o capital social de 2,00 euros, tendo como sócios e gerentes B… e E…, cada um com uma quota no valor nominal de 1,00 euros, obrigando-se com a intervenção de ambos;
c) A 12 de Outubro de 2012 teve lugar um aumento do capital social, passando a ser de 10.000,00 euros, dividido em duas quotas, cada uma no valor nominal de 5.000,00 euros, cada uma delas titulada pelos referidos sócios;
d) Os autores B… e C… e o réu F… encetaram negociações tendo em vista planear, acordar e validar o modelo de gestão, distribuição das quotas e estrutura da sociedade comercial “D…, Lda.”;
e) Foi negociado entre eles:
i) o capital social e a estrutura percentual das quotas;
ii) os sócios titulares das respectivas participações;
iii) as futuras entradas no capital socia de terceiros investidores; e
iv) a composição do órgão de gerência e a forma de a sociedade se obrigar;
f) A sociedade comercial então a constituir teria um modelo base inicial tripartido, tendo por núcleo essencial de sócios, com participações idênticas, os autores B… e C… e o réu F…, sendo todos gerentes, embora com a seguinte divisão interna:
- Área comercial e promocional – da responsabilidade do autor B…;
- Área de animação – da responsabilidade do autor C…;
- Área da restauração – da responsabilidade do réu F…;
g) Foi delineado e acordado que a sociedade seria constituída com o capital social de 25.000,00 euros, sendo que o réu F… seria titular de uma quota correspondente a 20,10% do capital social, com o valor nominal de 5.025,00 euros, e os autores B… e C… seriam titulares, cada um deles, de quotas correspondentes a 20% do capital social, com o valor nominal de 5.000,00 euros, assumindo os três o cargo de gerente, obrigando-se a sociedade em causa com a assinatura de dois deles;
h) A sede da sociedade comercial seria na Rua …, n.º …, em Vila Nova de Gaia, local onde funciona o único estabelecimento comercial explorado pela mesma sociedade, denominado “I…”, estabelecimento comercial de espetáculos de variedades, jantar tradicional português e eventos;
i) A restante proporção do capital social – 39,90%, correspondente ao valor nominal de 9.975,00 euros – estaria destinada à entrada de terceiros investidores;
j) O acordo descrito nas alíneas d) a i) foi aceite pelos autores B… e C… e pelo réu F… a 23 de Fevereiro de 2012;
k) Os autores B… e C… e o réu F…, não obstante os factos elencados nas alíneas d) a j), por nisso terem urgência, decidiram avançar de imediato com a constituição da sociedade comercial autora nos termos descritos nas alíneas a) e b), com a condição de, num curto prazo, ser alterada e adaptada a estrutura societária em função do acordo descrito nas alíneas d) a i);
l) O réu E… é filho do réu F… e interveio na constituição da sociedade comercial por indicação deste;
m) O réu E… era, à data, estudante;
n) A sede referida na alínea a) corresponde à residência do réu E…;
o) Na sequência do acordo descrito nas alíneas d) a i), o autor B… deu início às diligências necessárias com vista à angariação dos aludidos investidores;
p) Para esse efeito, os autores B… e C… e o réu F… organizaram uma sessão de apresentação do projeto, a qual teve lugar no dia 6 de Março de 2012, no Instituto AG…;
q) Foram convidadas várias pessoas, a quem foi apresentada a sociedade comercial e o respetivo projeto, bem como as condições de entrada dos investidores no capital, tendo algumas delas mostrado interesse no negócio;
r) A partir de certa altura, o réu F… abandonou a gestão corrente da sociedade comercial autora;
s) O réu E… nunca exerceu qualquer função de gerência;
t) Os referidos réus deixaram de responder a interpelações efetuadas relativas a assuntos da sociedade comercial autora e de se deslocar ou comparecer nas suas instalações;
u) Os autores B… e C… enviaram aos réus F… e E… a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 52 e 53, datada de 4 de Novembro de 2013, que os mesmos receberam, comunicando-lhes a data e o local para a realização de uma escritura pública de divisão e cessão de quotas (13 de Novembro de 2013, às 15 horas, no Cartório da Dra. AE…);
v) Os réus não compareceram, não se fizeram representar, nem se pronunciaram acerca do conteúdo da referida carta;
w) Após o facto mencionado nas alíneas a) e b), nos primeiros tempos e até, pelo menos, à inauguração do estabelecimento comercial “I…”, a 29 de Junho de 2012, os autores B… e C… e o réu F… reuniam-se com regularidade e comunicavam entre de si com frequência, visando analisar a informação comercial relativa à sociedade, delinear estratégias comerciais e caminhos a tomar no desenvolvimento da sua atividade e tomar decisões quanto à sua gestão e administração;
x) Até certa altura, a confeção das ementas do estabelecimento comercial “I…” passou pelo “Restaurante AB…”, propriedade do réu F…;
y) Em Junho de 2013, o valor investido na terceira autora pelos autores, pelos réus F… e E… e familiares cifrava-se em 108.358,07 euros – o autor B… e mulher investiram o montante de 83.012,18 euros, o autor C… investiu o montante de 10.750,00 euros e os réus investiram o montante de 14.595,89 euros;
z) Na mesma data, os investidores tinham investido o montante global de 265.000,00 euros;
aa) As necessidades de investimento da sociedade comercial autora por parte de terceiros, considerando o acordo descrito nas alíneas d) a i), ascendiam ao montante de, pelo menos, 400.000,00 euros;
bb) À data da abertura ao público do estabelecimento comercial “I…”, a estimativa das necessidades globais de investimento cifrava-se em cerca de 500.000,00 euros;
cc) O réu E…, por documento datado de 19 de Junho de 2013, junto a fls. 79 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, declarou, na qualidade de sócio e gerente da sociedade comercial autora, constituir sua procuradora O…, conferindo-lhe, designadamente, poderes para consultar e tomar conhecimento dos resultados contabilísticos que lhe fossem apresentados através de balanços, balancetes e demonstração de resultados, podendo solicitar a quem de direito as informações contabilísticas que achasse por bem;
dd) O… é mulher do réu F… e mãe do réu E…;
ee) A sociedade comercial “N… – Unipessoal, Lda.” instaurou ação executiva contra a sociedade comercial autora, apresentando como título executivo um documento particular cuja cópia se encontra junta a fls. 65 e seguintes, com vista à cobrança coerciva da quantia de 49.680,36 euros, a qual corre termos com o número 448/13.0TBVNG, pelo extinto Juízo de Execução do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia;
ff) No âmbito da referida execução teve lugar um ato de citação na sede referida na alínea a), recebida a 10 de Abril de 2013 por O…;
gg) No âmbito da mesma ação executiva, a 26 de Setembro de 2013, foram penhorados bens móveis avaliados, nesse ato e pelo agente de execução, no montante global de 33.445,00 euros, os quais faziam parte do equipamento de cozinha existente no estabelecimento comercial da sociedade autora;
hh) Os bens não foram removidos pelas razões constantes do auto cuja cópia se encontra junta a fls. 70 e seguintes e cujo teor se dá aqui por reproduzido;
ii) A 3 de Agosto de 2014, a TOC da sociedade comercial autora enviou ao réu F…, com conhecimento do réu E… e da sua procuradora, identificada na alínea cc), documentos contabilísticos solicitados pelo mesmo;
jj) A autora “D…, Lda.”, no âmbito do procedimento especial de injunção requerido por AI… foi notificada para proceder ao pagamento da quantia de 4.700,35 euros, relativa a serviços de carpintaria;
kk) O sócio e gerente da sociedade comercial autora, por carta datada de 19 de Março de 2015, convocou uma assembleia geral a realizar no dia 6 de Abril de 2015, às 21 horas, na Rua …, n.º …, em Vila Nova de Gaia, com a seguinte ordem de trabalhos: “Apreciação, discussão e votação do Relatório de Gestão e Contas do exercício de 2013 e 2014”;
ll) O réu E… foi convocado para a assembleia geral;
mm) Na sequência de requerimento apresentado nesse sentido, foram aditados os seguintes pontos à ordem de trabalhos:
“ii) Nomeação de C…, casado, com o Cartão de Cidadão nº …….. . … e o NIF nº ………, residente na Rua …, nº …, …, …. - … Porto, como gerente da sociedade;
iii) Aumento de capital para €25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com entrada de novos sócios, por conversão em capital de créditos de que são titulares os novos sócios perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal das novas quotas a subscrever, nas dívidas que a sociedade tem para com os novos sócios, subscrevendo
a) C…, identificado no Ponto ii), uma quota de €5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento, e
b) Os investidores da Sociedade, quotas de valores nominais proporcionais ao investimento que cada um fez na sociedade, num total, para todos os investidores em conjunto, de €10.000,00, equivalente a 40% do capital social após o aumento.
iv) Em alternativa ao Ponto iii), e no caso de este não ser aprovado pelos sócios, aumento de capital para €15.000,00 (quinze mil euros), com entrada de um novo sócio, C…, identificado no Ponto ii), o qual subscreverá uma quota de €5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento por conversão em capital de crédito de que é titular o novo sócio perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal da nova quota a subscrever, na dívida que a sociedade tem para com o referido novo sócio;
v) Designação de Revisor Oficial de Contas para elaboração de relatório nos termos do disposto no artigo 28º do Código das Sociedades Comerciais, tendo em vista o aumento de capital referido no Pontos iii) e no Ponto iv);
vi) Em alternativa ao Ponto iii) e ao Ponto iv), e no caso da sua não aprovação pelos sócios, (i) divisão da quota de que é titular o sócio B…, no valor atual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de €3.333,00, e outra com o valor nominal de €1.667,00, e (ii) divisão da quota de que é titular o sócio E…, no valor atual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de €3.334,00 e outra com o valor nominal de €1.666,00; (iii) Unificação das subsequentes quotas de valor nominal, respectivamente, de €1.667,00 e €1.666,00; (iv) Consentimento da posterior cessão a da quota unificada a C…, identificado no Ponto ii);
vii) Consentimento da sociedade para adicionar às assinaturas autorizadas junto de qualquer instituição bancária e/ou financeira com quem a Sociedade mantém relações comerciais, e enquanto não é deferida no registo comercial a inscrição dos pontos constantes da decisão, proferida no âmbito do Procedimento Cautelar nº 243/14.0TYVNG, que correu termos no Juiz 2 da 2ª Secção de Comércio da Instância Central de Vila Nova de Gaia da Comarca do Porto, a assinatura de C…, identificado no Ponto ii), que já detém poderes de gerência, atribuídos pela referida decisão cautelar, já transitada em julgado;
viii) Alteração da sede da sociedade para a Rua …, nº …, em Vila Nova de Gaia.”;
nn) O réu E… não compareceu, nem se fez representar na assembleia geral, invocando, por comunicação eletrónica enviada no próprio dia, a sua indisponibilidade para comparecer “Por motivos profissionais inadiáveis”, solicitando, em consequência, o adiamento da assembleia para a segunda-feira seguinte, dia 13 de Abril de 2015, à mesma hora;
oo) O requerimento aludido foi rejeitado com o fundamento constante da ata cuja cópia se encontra junta a fls. 116 verso e seguintes, que aqui se transcreve:
“Considerado que o referido sócio ausente foi regularmente convocado, que apenas no próprio dia da Assembleia agendada e sem concretizar os fundamentos concretos da sua indisponibilidade comunicou a mesma ao presidente da Assembleia, que as matérias a tratar se revestem de absoluta urgência para o funcionamento da sociedade, que a lei confere a possibilidade de representação do sócio em Assembleia-geral, possibilidade essa ainda mais alargada no caso concreto em face do disposto no artigo 9º do Pacto Social que permite aos sócios da sociedade designar livremente quem os represente em Assembleia-geral, que a possibilidade de adiamento da Assembleia-geral não encontra fundamento legal, concluiu o presidente da Assembleia pela inexistência de quaisquer fundamentos que permitissem ou justificassem o adiamento da presente Assembleia, pelo que manteve a realização da mesma, na data, hora e local constantes da convocatória regularmente realizada.”;
pp) Em virtude da mencionada ausência, os pontos iii), iv), v), vi) e viii) da ordem de trabalhos não foram submetidos a deliberação, ao passo que os pontos i), ii) e vii), entre eles, a nomeação do autor C… como gerente, foram aprovados com o voto favorável do sócio B…;
qq) Os réus F… e E… têm-se recusado a proceder a alterações do pacto social relativo à autora “D…, Lda.”;
rr) O réu E… recusou assinar documentos relacionados com a actividade da mesma sociedade;
ss) Alguns investidores manifestaram vontade em retirar o seu investimento;
tt) Fruto das diligências realizadas pelos autores, foi possível, até ao momento, manter a maioria dos investimentos realizados na sociedade comercial autora;
uu) Em virtude do facto descrito na alínea qq), o autor C… viu-se impedido de ser titular de uma participação social no capital da sociedade comercial autora, na proporção de 20% do capital social, nos termos descritos nas alíneas d) a i);
vv) A sociedade comercial autora adquiriu equipamento à sociedade comercial “N… – Unipessoal, Lda.” pelo preço de 67.357,00 euros, acrescido de IVA;
ww) A ré “G…, Lda.” procedeu à instalação elétrica colocada no estabelecimento comercial “I…”, sociedade comercial de que o réu F… é um dos sócios e gerentes;
xx) No início de Dezembro de 2013, foram verificadas as seguintes situações:
- Um dos quadros elétricos não tinha portas;
- As caixas para equipamento de contagem (BTE) foram montadas em desrespeito dos regulamentos aplicáveis;
- Os balcões de cozinha e escaparates em chapa inox não estavam equipados com ligação equipotencial (ligação terra de proteção);
- Não existia iluminação de segurança;
- Os candeeiros de iluminação não tinham ligação equipotencial (ligação terra de proteção);
- Estava em falta a instalação de telecomando na iluminação de emergência;
- Existiam circuitos de iluminação de emergência pendurados no interruptor diferencial das tomadas;
- As condutas em chapa não tinham ligação equipotencial;
- As ligações elétricas do quadro AVAC encontravam-se à vista, sem proteção contra contacto direto;
- Estava em falta a botoneira de corte geral do quadro AVAC;
- Os cabos e fios tinham sido instalados sem proteção;
yy) A sociedade comercial autora procedeu à correção das situações elencadas na alínea xx);
zz) E obteve a certificação a que se refere o documento junto a fls. 136, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
aaa) A sociedade comercial autora sempre laborou.
bbb) A sociedade autora teve necessidade de contrair empréstimos financeiros junto de entidades terceiras e investidores.
ccc) O autor B… remeteu aos investidores uma comunicação, datada de 3 de junho de 2013, na qual refere constrangimentos financeiros da empresa, concluindo que havia uma necessidade de investimento de €168.500,00, e “de forma urgente seria necessário 100.000€ que seriam aplicados em liquidar dívida a Fornecedores do Imobilizado, ficando os proveitos futuros para em primeiro lugar liquidar as livranças da Banca”.
ddd) A 3.ª autora contraiu junto de entidades bancárias, empréstimos no valor de €80.000,00,
eee) parcialmente titulados por uma livrança no valor de €30.000,00, subscrita pelo recorrente B… e pelo recorrido F…, com vencimento a 20 de junho de 2015, e titulada, no restante, por uma livrança no valor de €50.000,00, subscrita pelos referidos gerentes, com vencimento a 21 de agosto de 2015.
fff) Na comunicação remetida pelo autor B… aos investidores, datada de 3 de junho de 2013, era referida a quantia de €88.500,00 a título de “Dívida a Fornecedores do investimento”.
ggg) Com referência à data da entrada da petição, a 3ª autora tinha ainda em dívida perante a sociedade “M…, Lda.” a quantia de €10.725,00, titulada por letras.
hhh) A sociedade autora pagou à 3.ª ré, pelos serviços de eletricidade prestados por esta, a quantia de €7.000,00.
Factos não provados.
Não se provaram outros factos, designadamente o demais alegado nos artigos 45º, 51º, 52º, 55º, 60º, 63º, 69º, 75º, 79º, 80º, 105º, 109º a 113º, 116º a 122º, 125º a 139º, 141º a 144º, 146º, 151º, 159º a 162º, 167º, 169º, 171º a 179º, 181º a 188º, 190º a 198º, 201º, 204º, 205º, 206º, 211º a 217º, 219º a 224º, 227º, 228º, 280º, 296º, 310º, 329º, 331º a 335º, 340º, 345º, 351º a 355º, 363º, 365º a 367º, 371º a 373º, 379º, 382º, 388º a 392º, 398º, 411º, 413º, 414º, 415º, 416º, 418º e 419º da petição inicial, nos artigos 4º, 5º, 6º, 9º, 22º a 30º, 32º a 41º, 44º, 45º, 49º a 51º, 53º, 56º a 58º, 60º a 63º, 66º, 67º, 69º, 70º, 72º, 79º, 80º, 86º, 91º, 94º, 95º (existe uma repetição de artigos com os números 94º e 95º), 104º, 105º, 109º, 110º, 112º (existe dois artigos com os números 112º) e 113º da contestação.4. Fundamentos de direito
Os autores/recorrentes requereram a condenação dos réus nos seguintes pedidos:«a) ser ordenada a designação do 2º Autor C… como gerente da sociedade comercial por quotas “D…, Lda.”, aqui 3ª Autora;
b) ser ordenada a transferência definitiva da sede da Sociedade para o local acordado e onde funciona em exclusivo a sua actividade comercial e administrativa, ou seja, no local do estabelecimento “I…”, sito na Rua …, nº …, Vila Nova de Gaia;
c) Ser reconhecido e declarado o direito dos 3 Autores a ver estabelecida a realidade societária, em termos de estrutura do capital social, nos termos delineados e acordados pelos 1º e 2º Autores e 1º e 2º Réus, tal como alegado nesta p.i., e, por via disso, ser decretado pelo Tribunal:
(i) O aumento do capital social para €25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com entrada de novos sócios, por conversão em capital de créditos de que são titulares os novos sócios perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal das novas quotas a subscrever, nas dívidas que a sociedade tem para com os novos sócios, subscrevendo:
- C…, ora 2º Autor, uma quota de € 5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento, e
- Os investidores da Sociedade, acima elencados no art. 280º, quotas de valores nominais proporcionais ao investimento que cada um fez na sociedade, num total para todos os investidores em conjunto, de €10.000,00, equivalente a 40% do capital social após o aumento.
d) SUBSIDIARIAMENTE, e apenas para o caso de improceder o pedido formulado na alínea anterior, ser decretado pelo Tribunal o aumento de capital para €15.000,00 (quinze mil euros), com entrada de um novo sócio, C…, ora 2º Autor, o qual subscreverá uma quota de €5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento por conversão em capital de crédito de que é titular o novo sócio perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal da nova quota a subscrever, na dívida que a sociedade tem para com o referido novo sócio;
e) SUBSIDIARIAMENTE, e apenas para o caso de improcederem os pedidos formulados nas duas alíneas anteriores, ser decretada pelo Tribunal(i) a divisão da quota de que é titular o sócio B…, no valor actual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de € 3.333,00, e outra com o valor nominal de €1.667,00, e
(ii) a divisão da quota de que é titular o sócio E…, no valor actual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de €3.334,00 e outra com o valor nominal de €1.666,00;
(iii) a unificação das subsequentes quotas de valor nominal, respectivamente, de €1.667,00 e €1.666,00, numa única quota com o valor nominal de €3.333,00;
(iv) o consentimento da sociedade à posterior cessão a da quota unificada a C…, ora 2º Autor.
f) serem os 1º e 2º Réus solidariamente condenados a pagar uma indemnização ao 1º Autor pelos danos não patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado equitativamente pelo Tribunal, mas nunca de valor inferior a €15.000,00 (quinze mil euros), acrescido de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até ao seu integral pagamento;
g) serem os 1º e 2º Réus solidariamente condenados a pagar uma indemnização ao 2º Autor pelos danos não patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado equitativamente pelo Tribunal, mas nunca de valor inferior a €12.500,00 (doze mil e quinhentos euros), acrescido de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até ao seu integral pagamento;
h) serem os 1º e 2º Réus solidariamente condenados a pagar à 3ª Autora, pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, a quantia global de €84.689,42 (oitenta e quatro mil seiscentos e oitenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até ao seu integral pagamento;
i) serem os 1º e 2º Réus solidariamente condenados a pagar uma indemnização à 3º Autora pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, em montante a ser fixado em liquidação posterior, ainda que em execução de sentença, mas que se afigura sempre de valor superior a €10.000,00 (dez mil euros);
j) serem os 2º e 3ª Réus solidariamente condenados a pagar à 3ª Autora pelos danos patrimoniais provocados pela sua conduta, a quantia global de €17.055,22 (dezassete mil e cinquenta e cinco euros e vinte e dois cêntimos), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até ao seu integral pagamento;
k) serem os 1º e 2º Réus solidariamente condenados a pagar uma indemnização aos 3 Autores, a liquidar em momento ulterior, ainda que em execução de sentença, por danos futuros, decorrentes da perda de lucros, nos termos acima alegados nos arts. 338º a 342º desta p.i.;
l) serem os Réus condenados no pagamento das custas e mais encargos legais».
Consta do dispositivo da sentença recorrida:
«Pelo exposto:
a) Determino a extinção da instância no que diz respeito ao pedido formulado na alínea a);
b) Julgo a presente acção improcedente quanto ao demais peticionado, absolvendo os réus dos pedidos formulados nas alíneas b) a k);
c) Julgo a reconvenção improcedente e, em consequência, absolvo os autores dos pedidos reconvencionais.
Custas da acção a cargo dos autores.
Custas da reconvenção a cargo dos réus».
4.1. A questão do abuso de minoria e dos fundamentos da execução específica
Defendem os recorrentes (conclusões XC a CI), que, sem prejuízo de o sócio ter o direito de votar de acordo com os seus próprios interesses, tal direito cessa ou vê-se limitado quando tal colide de forma incompatível com o interesse social – “interesse supremo”, e que, “ainda que, geralmente, o dever de actuação dos sócios compatível com o interesse social seja de conteúdo negativo - dever de omitir/não fazer -, neste caso seria de conteúdo positivo - dever de promover/fazer: dever de voto positivo/favorável”.
Apoiando-se na tese do Professor Coutinho de Abreu, consideram que o dever de votar favoravelmente deve existir em determinadas deliberações de mudança estatutária, especialmente as de alteração de capital social, nos casos em que essa alteração de capital seja necessária para a sobrevivência da sociedade, devendo entender-se como abusiva a não aprovação do sócio.
Concluem que na situação sub judice o “bloqueio” em causa, decorrente da omissão dos réus, irá determinar, caso se mantenha a improcedência da ação, o encerramento da sociedade autora, configurando tal omissão uma conduta absolutamente abusiva;
Com base no aludido “bloqueio” e nos interesses sociais relevantes apontados, seguindo a tese do citado autor (Coutinho de Abreu), entendem os recorrentes que deverá ser admitido o recurso à execução específica, ou seja, ao “suprimento” pelo Tribunal, determinando-se que os votos a favor da proposta de alteração do pacto social sejam emitidos por terceiro, nos termos do artigo art.º 828º do Código Civil, numa “prestação de facto fungível”.
Em suma, na tese dos recorrentes, apesar de estar em causa uma declaração de vontade, os votos não devem ser considerados factos “infungíveis”, e, por isso, em defesa do interesse social, hão de poder ser emitidos por alguém nomeado judicialmente, podendo, por outra via, o Tribunal adotar a aplicação do artigo 830º nº 1 do CC, através de interpretação extensivo-teleológica, com a finalidade de abranger não só as obrigações de celebração de contratos, mas também obrigações de emitir declarações de vontade, como é o caso dos votos, obtendo assim a sociedade “sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso” - do sócio que não emitiu os votos a favor da proposta.
Cumpre, antes de mais, referir, que só agora em sede de recurso os recorrentes referem o instituto da execução específica como suporte da pretensão que formulam[13].
Em nenhum artigo da extensa petição inicial os recorrentes invocam tal instituto.
Acresce que os recorrentes não formulam os seus pedidos com recurso aos institutos jurídicos que invocam nesta sede: não pedem “que o facto seja prestado por outrem” (art.º 828.º do CC), nem que seja proferida sentença de suprimento da omissão de vontade do sócio E…, “que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso”.
Ora, os recursos são um “instrumento de impugnação de decisões judiciais, permitindo a sua reapreciação por um tribunal de categoria hierarquicamente superior”[14], destinando-se à reponderação de questões que hajam sido colocadas e apreciadas pelo tribunal recorrido, não se destinando ao conhecimento de questões novas[15].
Ainda assim, esgotamos a questão para que não fiquem dúvidas sobe o empenho do Tribunal na ponderação das pretensões apresentadas pelas partes.
Sobre esta questão, de forma um tanto lacónica, pronunciou-se a Mª Juíza, nestes termos:
«Os autores pretendem, no fundo, o suprimento da recusa do réu E… no que diz respeito à mudança de sede e ao aumento do capital social.
Porém, afigura-se-nos que o suprimento de tal recusa não pode ser obtido por via judicial, uma vez que tais matérias devem ser objecto de deliberação social (sendo que, relativamente aos investidores, o pedido sempre teria que improceder, considerando que a subscrição do capital social é um acto voluntário de vinculação, cuja verificação não está demonstrada nos autos; os investidores nunca poderiam ser compelidos a subscrever qualquer fracção do capital social a aumentar, se a isso não estivessem dispostos) – cfr. arts. 7º, 9º, 12º, 85º, 86º, 87º, 246º, 265º e 456º do Código das Sociedades Comerciais. Trata-se, de facto, de alterações ao contrato de sociedade.
Assim, não sendo admissível o suprimento, pela via judicial, do consentimento do sócio, por ser da exclusiva competência dos sócios a alteração do contrato de sociedade (art. 85º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais), os pedidos em causa devem improceder.
Os sócios têm obrigações perante a sociedade comercial e a sua violação pode dar lugar a sanções, designadamente a exclusão da sociedade e a perda da quota (arts. 241º e 242º do Código das Sociedades Comerciais), assim como pode ser pedida e determinada a destituição de gerente (art. 257º do Código das Sociedades Comerciais e art. 1053º e seguintes do Código de Processo Civil).
Considerando o exposto e as razões aduzidas, também os pedidos deduzidos a título subsidiário, incluindo no que diz respeito à divisão das quotas e sua cessão, devem improceder, sendo certo que os pedidos em causa também não corresponderiam ao acordo estabelecido entre os autores e o réu F…».
Vejamos.
Os comportamentos dos sócios minoritários podem revelar-se abusivos quando se revelam contrários ou incompatíveis com o interesse social, considerando a doutrina duas espécies: abuso de minoria positivo e negativo.
O abuso de minoria positivo traduz-se no exercício abusivo de faculdades atribuídas legalmente às minorias, os chamados direitos de minoria qualificada.
O abuso de minoria negativo traduz-se na obstrução à tomada de deliberações pelas chamadas minorias de bloqueio, em particular, através do exercício do direito de voto, ou na pura omissão de participação nas decisões sociais.
Com efeito, o exercício abusivo do direito societário poderá consistir na recusa de participação dos sócios minoritários em assembleia, impedindo o quórum constitutivo, quer pelo voto em branco ou pela abstenção, impedindo a maioria qualificada exigida para deliberar sobre determinadas matérias.
Nestas vicissitudes societárias assume particular relevo a questão do aumento do capital social, quando este seja legalmente exigido, e o montante proposto na deliberação seja apenas o necessário para atingir o limite estabelecido por lei, situação em que o não apoio dos sócios minoritários poderá ser considerado abusivo porque contraria o interesse social, mesmo que a oposição seja justificada com a indisponibilidade financeira.
Quais os meios de reação da sociedade e dos restantes sócios, quando confrontados com as diversas formas de abuso de minoria?
De acordo com o artigo 58.º, b) do Código das Sociedades Comerciais (C.S.C.), são anuláveis, por serem abusivas, tanto as deliberações tomadas com a intenção do sócio de conseguir, para si ou para terceiros, vantagens especiais, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios, como as deliberações adotadas com a intenção do sócio de, através do exercício do seu direito de voto, prejudicar a sociedade e/ou outros sócios.
A previsão legal deste normativo não abrange todas as situações de direito societário configuráveis como abusivas, abarcando apenas uma parte reduzida, ainda que fundamental, das mesmas, centrando-se nas situações de abuso dos sócios maioritários, não prevendo solução para a situação que se debate nos autos – de abuso minoria positivo e negativo.
Como refere o Conselheiro Olindo dos Santos Geraldes[16], o art.º 58.º, n.º 1, alínea b), do CSC não contempla o caso do abuso da minoria, certamente porque uma deliberação negativa, não podendo produzir efeitos, não é suscetível de impugnação contenciosa, para além de ser difícil ainda conceber a emergência de uma deliberação de sentido positivo, depois da sua rejeição.
Perante a falta de instrumento legal específico, o autor citado pelos recorrentes, Professor Coutinho de Abreu, vem defendendo que, revelando-se ainda possível tomar uma deliberação positiva, poderá o tribunal determinar que os votos não emitidos pelo credor minoritário a favor da proposta, o sejam por outrem, requerendo uma prestação de facto fungível (art.º 828.º Código Civil), considerando, por outro lado, aplicável o n.º 1 do art.º 830.º do Código Civil de modo a permitir à sociedade “obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso” (o sócio minoritário que não emitiu os votos a favor da proposta)[17].
Mas será assim tão linear a solução preconizada pelos recorrentes com suporte na tese do autor citado, de recurso à execução específica?
A aplicação do referido mecanismo legal (suportada na interpretação extensivo-teleológica do art.º 830.º, n.º 1 CC) teria a vantagem de viabilizar o voto necessário à aprovação da deliberação, obtendo-se “sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso”.
Como refere Pedro Simão da Silva Santiago na tese de mestrado “O Abuso de Minoria em Sociedades Comerciais”[18], na qual se aborda exaustivamente esta temática, pretende-se equiparar a obrigação de emissão de declaração de vontade conforme ao interesse social às obrigações derivadas de um contrato promessa.
Tal equiparação poderá ser coerente nas situações em que o sócio se vincula à votação em certo sentido por meio de um acordo parassocial ou de outra qualquer forma expressa.
No entanto, este entendimento está longe de ser pacífico na doutrina, contando com a oposição de Menezes Cordeiro (Manual de Direito das Sociedades”, vol. I – Parte Geral, 3ª Edição, Ampliada e Atualizada, Almedina, Coimbra, 2011, pág. 702, que entende que admitir uma ação de cumprimento com base na violação de um acordo parassocial seria o mesmo que atribuir-lhe uma eficácia supra partes.
Em suma, por essa via o acordo parassocial teria efeitos societários e já não meramente obrigacionais, inter partes.
Ora, o acordo parassocial é irrelevante para efeitos de impugnação dos atos da sociedade, ou dos atos dos sócios para com a sociedade, face ao disposto no citado n.º 1 do artigo 17.º do CSC.
Defendem os recorrentes que se deverá aplicar o disposto no artigo 830.º do Código Civil, com base no instituo do abuso de direito.
Vejamos o recorte legal e concetual da figura invocada.
Estipula o artigo 334.º do Código Civil: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Como refere o Professor Antunes Varela[19], este instituto é uma das válvulas de segurança mais úteis do sistema, que, ao lado da ‘correcção do enriquecimento sem causa’, da redução equitativa da cláusula penal excessiva e de outras soluções afins, melhor garantem a sobrevivência de inúmeros ‘direitos subjectivos’, “não obstante o seu carácter essencialmente formal, perante o sentimento implacável da justiça que habita permanentemente no espírito do homem de recta consciência”.
Escreve o citado Professor que o artigo 334.º “aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente, a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo”.
No mesmo sentido, referem Pires de Lima e Antunes Varela[20], que para que haja abuso de direito, se exige que o excesso cometido pelo respetivo titular, seja «manifesto»; citando Manuel Andrade, que seja «exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…) intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético jurídico»; citando Vaz Serra, que constitua uma «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».
Lê-se no acórdão de 30.01.2003, do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.01.2003[21], citando Castanheira Neves, que se deverá entender juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica - por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde - e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício”.
Com o devido respeito, temos a maior dificuldade em integrar a omissão do sócio na comparência na assembleia geral e na votação de uma proposta social no conceito doutrinário exposto, de «exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…) intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético jurídico», «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».
Regressando ao caso concreto debatido nos autos, não se vislumbra como possa considerar-se abuso de direito nos termos em que a doutrina tradicional recorta este conceito, a conduta do sócio faltoso – E… -, considerando a seguinte factualidade provada:
ll) O réu E… foi convocado para a assembleia geral;
mm) Na sequência de requerimento apresentado nesse sentido, foram aditados os seguintes pontos à ordem de trabalhos:
“ii) Nomeação de C…, casado, com o Cartão de Cidadão nº …….. . … e o NIF nº ………, residente na Rua …, nº …, …, …. - … Porto, como gerente da sociedade;
iii) Aumento de capital para €25.000,00 (vinte e cinco mil euros), com entrada de novos sócios, por conversão em capital de créditos de que são titulares os novos sócios perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal das novas quotas a subscrever, nas dívidas que a sociedade tem para com os novos sócios, subscrevendo
a) C…, identificado no Ponto ii), uma quota de €5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento, e
b) Os investidores da Sociedade, quotas de valores nominais proporcionais ao investimento que cada um fez na sociedade, num total, para todos os investidores em conjunto, de €10.000,00, equivalente a 40% do capital social após o aumento.
iv) Em alternativa ao Ponto iii), e no caso de este não ser aprovado pelos sócios, aumento de capital para €15.000,00 (quinze mil euros), com entrada de um novo sócio, C…, identificado no Ponto ii), o qual subscreverá uma quota de €5.000,00 (cinco mil euros), equivalente a 20% do capital social após o aumento por conversão em capital de crédito de que é titular o novo sócio perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal da nova quota a subscrever, na dívida que a sociedade tem para com o referido novo sócio;
v) Designação de Revisor Oficial de Contas para elaboração de relatório nos termos do disposto no artigo 28º do Código das Sociedades Comerciais, tendo em vista o aumento de capital referido no Pontos iii) e no Ponto iv);
vi) Em alternativa ao Ponto iii) e ao Ponto iv), e no caso da sua não aprovação pelos sócios, (i) divisão da quota de que é titular o sócio B…, no valor atual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de €3.333,00, e outra com o valor nominal de €1.667,00, e (ii) divisão da quota de que é titular o sócio E…, no valor atual de €5.000,00, em duas quotas distintas, uma com o valor nominal de €3.334,00 e outra com o valor nominal de €1.666,00; (iii) Unificação das subsequentes quotas de valor nominal, respectivamente, de €1.667,00 e €1.666,00; (iv) Consentimento da posterior cessão a da quota unificada a C…, identificado no Ponto ii);
vii) Consentimento da sociedade para adicionar às assinaturas autorizadas junto de qualquer instituição bancária e/ou financeira com quem a Sociedade mantém relações comerciais, e enquanto não é deferida no registo comercial a inscrição dos pontos constantes da decisão, proferida no âmbito do Procedimento Cautelar nº 243/14.0TYVNG, que correu termos no Juiz 2 da 2ª Secção de Comércio da Instância Central de Vila Nova de Gaia da Comarca do Porto, a assinatura de C…, identificado no Ponto ii), que já detém poderes de gerência, atribuídos pela referida decisão cautelar, já transitada em julgado;
viii) Alteração da sede da sociedade para a Rua …, nº …, em Vila Nova de Gaia.”;
nn) O réu E… não compareceu, nem se fez representar na assembleia geral, invocando, por comunicação eletrónica enviada no próprio dia, a sua indisponibilidade para comparecer “Por motivos profissionais inadiáveis”, solicitando, em consequência, o adiamento da assembleia para a segunda-feira seguinte, dia 13 de Abril de 2015, à mesma hora;
oo) O requerimento aludido foi rejeitado com o fundamento constante da ata cuja cópia se encontra junta a fls. 116 verso e seguintes, que aqui se transcreve:
“Considerado que o referido sócio ausente foi regularmente convocado, que apenas no próprio dia da Assembleia agendada e sem concretizar os fundamentos concretos da sua indisponibilidade comunicou a mesma ao presidente da Assembleia, que as matérias a tratar se revestem de absoluta urgência para o funcionamento da sociedade, que a lei confere a possibilidade de representação do sócio em Assembleia-geral, possibilidade essa ainda mais alargada no caso concreto em face do disposto no artigo 9º do Pacto Social que permite aos sócios da sociedade designar livremente quem os represente em Assembleia-geral, que a possibilidade de adiamento da Assembleia-geral não encontra fundamento legal, concluiu o presidente da Assembleia pela inexistência de quaisquer fundamentos que permitissem ou justificassem o adiamento da presente Assembleia, pelo que manteve a realização da mesma, na data, hora e local constantes da convocatória regularmente realizada.”;
pp) Em virtude da mencionada ausência, os pontos iii), iv), v), vi) e viii) da ordem de trabalhos não foram submetidos a deliberação, ao passo que os pontos i), ii) e vii), entre eles, a nomeação do autor C… como gerente, foram aprovados com o voto favorável do sócio B…;
Em suma: foi convocada assembleia geral para aprovação das deliberações que os recorrentes que o Tribunal “decrete” nesta ação, com recurso aos artigos 828.º e 830.º do CC; o sócio E… faltou à assembleia, invocando “motivos profissionais inadiáveis” e solicitando o adiamento da assembleia para a segunda-feira seguinte, à mesma hora; os ora recorrentes não aceitaram e a assembleia indeferiu a justificação e prosseguiu os trabalhos sem quórum deliberativo para as questão que constituem ora objeto do petitório; em consequência, tais pontos não puderam ser objeto de votação e, consequentemente, de eventual aprovação.
No contexto factual referido, não se nos afigura existir qualquer suporte jurídico para invocar o abuso de direito por parte do sócio faltoso (que, repete-se, justificou a falta e pediu o adiamento para a semana seguinte), e a execução específica pretendida.
Acresce, como refere o autor citado (Pedro Simão da Silva Santiago), que os tribunais devem respeitar o governo das sociedades, daí decorrendo o princípio da insusceptibilidade de controlo judicial, de mérito, sobre a deliberação social, ou sobre a não deliberação social.
Na execução específica em que se pretende “obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do (sócio) faltoso”, já nos situamos para além do âmbito do mero controlo de legalidade, o controlo da mera contrariedade a uma previsão legal, mas numa intervenção direta do tribunal, suscetível de pôr em causa a autonomia privada que preside às relações sociais.
Sem negar mérito à solução ensaiada por Coutinho de Abreu, Olindo dos Santos Geraldes (ob. cit) refere dificuldades de concretização, nomeadamente na obtenção de uma deliberação social de sentido positivo, para assegurar o interesse social, concluindo: “Seja como for, e admitindo a necessidade de uma maior ponderação, a solução eficaz do problema do voto abusivo da minoria continua em aberto. De qualquer modo, para além da obtenção da deliberação social positiva, outras formas poderão ser encontradas, com maior ou menor pragmatismo, com vista a saltar a “barragem” negativa da minoria, livrando a sociedade de uma situação instável e perigosa, que pode chegar mesmo a dificultar, para além do tolerável, a realização do seu objecto social e, subsequentemente, a causar até a sua dissolução”.
Não conhecemos na jurisprudência qualquer decisão na qual se tenha aplicado a solução da execução específica à omissão ou ao silencia do sócio, que dessa forma impede a deliberação social.
Não nos repugna tal solução, em situações extremas, mas, considerando que essa via só poderá alicerçar-se no instituto do abuso de direito, face à não previsão pelo legislador da figura do abuso de minoria negativo, e dos mecanismos legais específicos para a sua superação, a omissão do sócio teria de cumprir os requisitos doutrinários enunciados pela doutrina citada (Pires de Lima, Antunes varela e Vaz Serra), nos termos já referidos: «situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente, a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo”. Ou seja, tal omissão teria de ocorrer «em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…) intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético jurídico», constituindo uma «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».
Ora, regressando ao caso sub judice, a omissão do sócio E… (só este é sócio, não tendo essa qualidade o seu pai F…), poderá integrar-se no conceito de abuso de direito, tal como o recortámos supra?
Em que se traduziu, afinal, a conduta (ou omissão) do réu E…?
A resposta resume-se às alíneas nn), oo), qq) e rr) da factualidade provada:
«nn) O réu E… não compareceu, nem se fez representar na assembleia geral, invocando, por comunicação eletrónica enviada no próprio dia, a sua indisponibilidade para comparecer “Por motivos profissionais inadiáveis”, solicitando, em consequência, o adiamento da assembleia para a segunda-feira seguinte, dia 13 de Abril de 2015, à mesma hora;
oo) O requerimento aludido foi rejeitado com o fundamento constante da ata cuja cópia se encontra junta a fls. 116 verso e seguintes (…)».
Em suma, no que respeita a estas alíneas, o sócio foi convocado e não compareceu, invocando indisponibilidade por motivos profissionais[22], solicitando adiamento e propondo uma data. Tal requerimento foi liminarmente (facto oo), realizou-se a assembleia e «em virtude da mencionada ausência, os pontos iii), iv), v), vi) e viii) da ordem de trabalhos não foram submetidos a deliberação» (facto pp).
qq) Os réus F… (não sócio) e E… têm-se recusado a proceder a alterações do pacto social relativo à autora “D…, Lda.”;
rr) O réu E… recusou assinar documentos relacionados com a atividade da mesma sociedade;
Tal como se encontra concretizada na factualidade provada, esta omissão do sócio E… (repete-se, só a conduta deste deverá ser considerada no que respeita ao pedido de execução específica, porque F… não é sócio) integra a previsão legal do artigo 334.º do CC, no sentido e com o alcance anteriormente definidos, justificando a execução específica?
Pensamos, salvo o devido respeito, que a resposta não poderá deixar de ser negativa.
Os recorrentes imputam à Mª Juíza a violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva e a denegação de justiça, por entenderem que na decisão se refugia em argumentos formais.
Pensamos que a decisão poderia ser menos lacónica nesta matéria. No entanto, o facto de não dar acolhimento à tese dos recorrentes não significa recusa em fazer justiça, mas sim recusa em aplicar in casu, normas legais não vocacionadas para dirimir o conflito, face à factualidade provada e aos requisitos legais de aplicação dos institutos jurídicos invocados.
Reiterando sempre todo o respeito que nos merece a posição assumida pelos recorrentes, afigura-se-nos manifestamente improcedentes os pedidos formulados sob os n.ºs a), b), c), d) e e).
Como anteriormente se referiu, só agora em sede de recurso os recorrentes referem o instituto da execução específica como suporte da pretensão que enunciam nas alíneas em apreço[23], não o referindo em qualquer artigo da extensa petição inicial, o que sempre inviabilizaria a procedência dos pedidos com base no aludido instituto.
Acresce que os pedidos formulados não são minimamente compatíveis com a figura tardiamente invocada, já que os autores (ora recorrentes) na parte final da petição não pedem que seja proferida «sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso», nos termos previsto no n.º 1 do artigo 830.º do CC.
Afastada a execução específica (que nem sequer foi invocada na petição), não se vislumbra qualquer fundamento que permita suportar a procedência os pedidos formulados sob os n.ºs a), b), c), d) e e), não podendo o Tribunal, sem mais, suprir a omissão de votação do sócio E…, ordenando: a designação do 2.º autor como gerente, a transferência da sede social e o aumento de capital.
Mais acresce que, ainda que fosse aplicável o instituto (não invocado na petição) da execução específica, não vislumbramos como poderia o Tribunal determinar «O aumento do capital social (…) com entrada de novos sócios, por conversão em capital de créditos de que são titulares os novos sócios perante a Sociedade, abatendo-se o valor nominal das novas quotas a subscrever, nas dívidas que a sociedade tem para com os novos sócios…».
Os credores da sociedade não são parte nesta ação e, mal andaria o Tribunal se os vinculasse sem que tenham intervindo como partes, determinando a conversão dos seus créditos em participações sociais[24].
Decore do exposto, a manifesta improcedência do recurso nesta parte.
4.2. Os pedidos de indemnização
Vejamos agora os pedidos de indemnização.Sobre esta matéria, consta da decisão recorrida:
«No que diz respeito aos pedidos acima indicados nas alíneas a) e b), não foram apurados factos suficientes para a fixação da pretendida indemnização por danos não patrimoniais (arts. 496º e 342º, n.º 1, do Código Civil), sobretudo no que diz respeito ao réu E…. Por outro lado, fundando os autores tal pretensão na violação do acordo descrito nas alíneas d) a j), cremos que também não estaríamos perante o exercício de direitos sociais [o art. 128º, n.º 1, alínea c) da LOSJ, fala em “direitos sociais” e não em “direitos dos sócios”, o que nos permite a ilação de que o que está em causa para efeitos da competência dos tribunais de comércio são as questões relacionadas com a actividade das sociedades comerciais e não os direitos que assistam aos sócios na sua própria pessoa, sendo certo que o autor C… não tem a qualidade de sócio].
A doutrina vem considerando que são direitos sociais “todos aqueles que os sócios de uma determinada sociedade têm, pelo facto de o serem, enquanto titulares dessa mesma qualidade jurídica, dirigidos à protecção dos seus interesses sociais.
São direitos que nascem na esfera jurídica do sócio, enquanto tal, por força do contrato de sociedade, baseados nessa particular titularidade.
Não revestem essas características os direitos de que os sócios são igualmente titulares, independentemente da sua qualidade de sócios, aqueles em que essa qualidade não releva para o exercício do direito, representando direitos extra-sociais, que os sócios podem exercer como qualquer outra pessoa, numa posição semelhante à de terceiros” (cfr. Paulo Olavo Cunha, Breve Nota Sobre os Direitos dos Sócios, em Novas Perspectivas do Direito Comercial, pág. 232; Menezes Cordeiro, Direito das Sociedades, I, pág. 509; Brito Correia, Direito Comercial, 2º Vol., págs 305 e seguintes).
Não resultam, também, da factualidade apurada fundamentos para a fixação da indemnização peticionada a favor da sociedade comercial autora e acima indicada sob as alíneas c), d) e e). De facto, não foram apurados factos que possam basear a fixação das pretendidas indemnizações.
O pedido de condenação dos 1º e 2º réus a pagar solidariamente uma indemnização aos autores, a liquidar em momento ulterior, ainda que em execução de sentença, por danos futuros, decorrentes da perda de lucros, deverá, também, improceder.
Ainda que tivesse ficado demonstrado que, caso o acordo alegado pelos autores fosse cumprido, a actividade desenvolvida pela sociedade comercial autora geraria lucros, o que não sucedeu, a verdade é que sempre se nos afiguraria que o que se estaria a exercitar não seria o direito aos lucros, mas antes um direito indemnizatório decorrente do incumprimento do mencionado acordo. Por outro lado, o direito a quinhoar nos lucros pertence aos sócios (cfr. art. 21º, n.º 1, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais), qualidade que o autor C… e a autora sociedade comercial não têm, sendo certo, por outro lado, que, nos termos do art. 31º, n.º 1, do referido Código, a distribuição de lucros do exercício social deve ser precedida de deliberação dos sócios.».
Pensamos, salvo todo o respeito devido, que os recorrentes não lograram provar minimamente os pressupostos da responsabilidade civil dos quais emerge a pretendida obrigação de indemnizar.
O artigo 483º, nº 1, do Código Civil prescreve que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Na classificação do Professor Antunes Varela, os pressupostos da obrigação de indemnizar com base em facto ilícito são:
a) o facto (facto humano controlável ou dominável pela vontade);
b) a ilicitude do facto (nas modalidades de violação de direitos subjectivos ou de disposições legais destinadas a tutelar interesses alheios);
c) o nexo de imputação do facto ao agente (que coenvolve a imputabilidade e a culpa);
d) o dano;
e) o nexo causal entre o facto e o dano.
Face à insuficiente prova produzida, não se vislumbra como possam considerar-se integrados os pressupostos enunciados.
Como já se referiu em sede de apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, os documentos juntos aos autos são eloquentes quanto à catastrófica situação financeira da sociedade autora.
Registam-se as seguintes datas:
1) A sociedade autora foi constituída a 27.02. 2012, com o capital social de 2,00 euros, e apenas em 12.10.2012 teve lugar um aumento do capital social, passando a ser de 10.000,00 euros, dividido em duas quotas, cada uma no valor nominal de 5.000,00 euros, cada uma delas titulada pelos referidos sócios;
2) Em 6.03.2012 os autores B… e C… e o réu F… organizaram uma sessão de apresentação do projeto;
3) Em setembro de 2012 (um mês depois do aumento de capital), já um representante da sociedade “M…, Lda.” referia num email, uma dívida por cobrar, da sociedade autora, e a dificuldade de contactar qualquer gerente, ‘ameaçando’ deslocar-se pessoalmente às instalações da sociedade autora - estabelecimento I…;
4) Em 16.01.2013 deu entrada a execução instaurada por N… – Unipessoal, Lda.
5) Acrescem as dívidas aos bancos, documentadas nos autos.
Em suma, ainda os sócios se entendiam e já era gravíssima a situação financeira da sociedade autora.
Perante este cenário e face à escassa prova produzida, entendemos que não merece censura a sentença, também no segmento em que julgou improcedentes os pedidos de indemnização.
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso, ao qual negam provimento e, em consequência, em manter a decisão recorrida.*
Custas do recurso a cargo dos recorrentes*
O presente acórdão compõe-se de cento e duas páginas e foi elaborado em processador de texto pelo relator.*
Porto, 13.11.2017Carlos Querido
Correia Pinto
Ana Paula Amorim
______
[1] Perde-se o efeito primordial da mediação neste depoimento, face à necessidade de intérprete.
[2] Vide, a propósito, o acórdão da RP de 20.3.2001-processo 0120037 (publicado no “site” da dgsi): A prova, por força das exigências da vida jurisdicional e da natureza da maior parte dos factos que interessam à administração da justiça, visa apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador. Se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação da justiça.
[3] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2.ª edição, pág. 298.
[4] Vide alínea cc) dos factos provados: «cc) O réu E…, por documento datado de 19 de Junho de 2013, junto a fls. 79 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, declarou, na qualidade de sócio e gerente da sociedade comercial autora, constituir sua procuradora O…, conferindo-lhe, designadamente, poderes para consultar e tomar conhecimento dos resultados contabilísticos que lhe fossem apresentados através de balanços, balancetes e demonstração de resultados, podendo solicitar a quem de direito as informações contabilísticas que achasse por bem».
[5] Sobre esta questão veja-se, As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, Lex 1995, Miguel Teixeira de Sousa, páginas 210 e 211.
[6] Neste sentido veja-se, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume (2ª ed. revista e ampliada), Almedina 1999, António Santos Abrantes Geraldes, páginas 232 a 235.
[7] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume I, 4ª edição, página 312.
[8] As razões que levaram o legislador a eleger este meio probatório encontram-se bem sintetizadas no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.10.2006 (Processo n.º 06A2596, disponível em http://www.dgsi.pt), nestes termos: «as presunções judiciais ou naturais têm por base as lições da experiência ou as regras da vida (quod plerunque accidit), deduzindo o juiz, no seu prudente arbítrio, de certo facto conhecido um facto desconhecido, porque a sua experiência da vida lhe ensina que aquele é normalmente indício deste».
[9] É o seguinte o tero da alínea xx):
«No início de Dezembro de 2013, foram verificadas as seguintes situações:
- Um dos quadros elétricos não tinha portas;
- As caixas para equipamento de contagem (BTE) foram montadas em desrespeito dos regulamentos aplicáveis;
- Os balcões de cozinha e escaparates em chapa inox não estavam equipados com ligação equipotencial (ligação terra de proteção);
- Não existia iluminação de segurança;
- Os candeeiros de iluminação não tinham ligação equipotencial (ligação terra de proteção);
- Estava em falta a instalação de telecomando na iluminação de emergência;
- Existiam circuitos de iluminação de emergência pendurados no interruptor diferencial das tomadas;
- As condutas em chapa não tinham ligação equipotencial;
- As ligações elétricas do quadro AVAC encontravam-se à vista, sem proteção contra contacto direto;
- Estava em falta a botoneira de corte geral do quadro AVAC;
- Os cabos e fios tinham sido instalados sem proteção».
[10] NCPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
[11] Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 233 a 236.
[12] Como afirmou Eurico Lopes Cardoso, in BMJ, n.º 80, pág. 220/221, «(…) os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe».
[13] Referem-no pela primeira vez no artigo 160.º do corpo das alegações.
[14] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 19.
[15] Sobre esta matéria vejam-se, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, Almedina 2008, António Santos Abrantes Geraldes, páginas 25 e 26, anotação 5; Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, Almedina 2009, Fernando Amâncio Ferreira, páginas 153 a 158.
[16] Deliberações Sociais Abusivas e Responsabilidade Civil, 2008 - acessível em http://www.trl.mj.pt/PDF/Deliberacoes_sociais.pdf
[17] Vide “Abusos de Minoria”, J.M. Coutinho de Abreu, in Problemas do direito das sociedades, Almedina, 2ª Reimpressão, p. 65 a 70.
[18] Acessível no site da UCP: http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/18026/1/O%20Abuso%20de%20Minoria%20em%20Sociedades%20Comerciais.pdf
[19] Revista de Legislação e de Jurisprudência, 128º, 241.
[20] Código Civil Anotado, 4.ª edição, Volume 1.º, pág. 298, 299.
[21] Proferido no Processo n.º 02B4367, acessível no site da DGSI.
[22] Disse a testemunha J… que o sócio E… é professor e nesse dia não podia comparecer.
[23] Referem-no pela primeira vez no artigo 160.º do corpo das alegações.
[24] O que poderia ocorrer, até, contra a vontade destes.