Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1991/19.3T8PNF.P1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
DOLO
COIMA
SANÇÃO ACESSÓRIA
ENCERRAMENTO
LAR DE IDOSOS
II – Salvo se se verificarem os vícios da sentença: (i) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (ii) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; (iii) erro notório na apreciação da prova.
III - Para a aplicação de qualquer sanção acessória das legalmente previstas, não basta a verificação do pressuposto específico da cada uma, sendo ainda necessário que, no concreto caso, se verifiquem também os pressupostos gerais de aplicação da sanção acessória em apreciação, como, a “gravidade da infracção” (censurabilidade do facto) e a “culpa do agente” (censurabilidade do agente), atento o disposto no citado artigo 21.°, n.° 1, do DL n.º 433/82, de 27.10.
IV - Nos termos do artigo 11.º, do Decreto-Lei n.º 64/2007 de 14 de Março, os estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, com fins lucrativos, só podem iniciar a actividade, após a concessão da respectiva licença de funcionamento pelo Instituto da Segurança Social, I. P. (ISS), ainda que provisória.
V – Verificam-se todos os pressupostos legais para a aplicação da sanção acessória de encerramento por 12 meses, de um lar de idosos, quando a falta do seu licenciamento perdura por mais de dois anos, sem que a arguida, em nova contraordenação, cuja coima pagou, tenha alegado e provado a concessão desse licenciamento, ainda que provisório.
(Responsabilidade do relator)
Recurso de contra-ordenação (Secção Social)
Origem: Comarca Porto Este-Penafiel-JuízoTrabalho - J4
Relator - Domingos Morais – R 854Origem: Comarca Porto Este-Penafiel-JuízoTrabalho - J4
Adjunta – Paula Leal de Carvalho
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. - Relatório
1. - B…, nos autos identificada, impugnou judicialmente a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho que julgou improcedente o recurso de impugnação e manteve a decisão administrativa impugnada, que a condenou na coima única no montante de €4.000,00 (quatro mil euros), acrescida das custas legais no montante de €45,00 (quarenta e cinco euros), bem como, a aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento referenciado nos autos, por um período de 12 meses, por uma contraordenação prevista e punida nos termos da alínea a) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03, em relação de consunção com uma contra-ordenação prevista e punida nos termos da alínea b) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, e uma contraordenação prevista e punida nos termos da alínea g) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03 por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03.Terminou, pugnando pela procedência da impugnação com revogação da decisão do processo e a sua consequente absolvição.
2. - Recebida a impugnação pelo Tribunal, ora recorrido, o Ministério Público deduziu acusação, nos termos previstos no artigo 37.º do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14.09.
3. - A impugnação foi judicialmente admitida.
4. - Realizada a audiência de julgamento, o Mmo Juiz proferiu decisão:
“Nestes termos e face ao exposto, julgo totalmente improcedente o presente recurso de impugnação judicial interposto por “B…”, confirmando integralmente a decisão proferida pelo Instituto da Segurança Social.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal.
Notifique e deposite.
Comunique ao ISS, IP, nos termos do disposto no artigo 45.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro.”.
5. – A arguida, não se conformando com a sentença judicial proferida, interpôs recurso da mesma para este Tribunal da Relação do Porto.
Formulou as seguintes conclusões:
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…………………………………………………….
6. - O Ministério Público respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.
7. - O Ministério Público, junto deste Tribunal da Relação, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
8. - Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação de facto
Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto: “A) Com interesse para a decisão resultam dos autos os seguintes factos:
1. A arguida B…, NIF ……… e NISS ……….., é dona de um estabelecimento lucrativo de apoio social, com a resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, situado na R. … n.º … e n.º …, lote … e lote …, em ….2. Em 06/08/2013, ocorreu uma acção de fiscalização às instalações onde eram prosseguidas as actividades sociais de ERPI, tendo participado na referida vistoria, as Técnicas defiscalização de Equipamentos Sociais da Segurança Social, a Delegada de Saúde adjunta da Autoridade de Saúde, do ACES C… e uma Técnica de Saúde Ambiental.
3. Na sequência da acção inspectiva, foram registados dois Autos de Notícia e registados os processos contra-ordenacionais n.ºs 201300267331 e 201300267373.
4. Em 07/09/2017, foi ordenada a apensação dos referidos processos contraordenacionais. 5. À data da inspecção, que ocorreu em 06/08/2013, o estabelecimento de apoio social dos autos encontrava-se a funcionar sem estar titulado com Alvará de Licenciamento e/ou Autorização provisória de funcionamento.
6. À data da acção inspectiva, as instalações do equipamento social dos autos acolhia, no total, 20 utentes na resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, que a seguir se identificam:
a. D…;
b. E…;
c. F…;
d. G…;
e. H…;
f. I…;
g. J…;
h. K…;
i. L…;
j. M…;
k. N…;
l. O…;
m. P…;
n. Q…;
o. S…;
p. T…;
q. U…;
r. V…;
s. W…;
t. X….
7. O montante das mensalidades pagas por cada utente, pelos serviços prestados, variava entre o mínimo de €230,00 e o máximo de €600,00.
8. Em 11/05/2011, no âmbito do processo de averiguações n.º 201100007674, foi lavrado auto de notícia que deu origem ao processo contra-ordenacional n.º 201100052635, atenta a prática pela ora arguida de várias infracções, designadamente a falta de licenciamento de equipamento social sito na R. … n.º …, lote …, em …, cujo processo se encontra arquivado por pagamento da coima ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado - REGEX.
9. A arguida foi proprietária de uma outra Estrutura Residencial para Pessoas Idosas que funcionou na Rua … n.º …, freguesia de …, em …, não tendo também Alvará de Licenciamento e/ou Autorização provisória de funcionamento.
10. Em 25/01/2013, no âmbito do processo de averiguações n.º 201200064125, foi determinado o encerramento administrativo daquele equipamento e instaurado o processo contra-ordenacional n.º 201300085481 contra a arguida, que também se encontra arquivado por pagamento da coima ao abrigo do REGEX.
11. Em 09/09/2013, a arguida deu entrada na Câmara Municipal Y… de um pedido de aumento dos índices de edificabilidade, para 0,7, para executar obras de alteração do edificado dos autos, para apoio a idosos, centro de dia ou hospedagem, a cujo processo foi atribuído a referência URB-EXP – 93/2013.
12. Em 12/09/2013, a Câmara Municipal Y… emitiu a Certidão n.º 226/2013, para efeitos de alteração e revisão do PDM.
13. Em 06/08/2013, data da acção inspectiva, o estabelecimento de apoio social dos autos não dispunha de licença de utilização para prosseguir a actividade social de ERPI.
14. À data da inspecção, nas instalações de suporte à atividade de apoio social a idosos:
a. Não existiam as áreas de direcção, de serviços técnicos e área de administrativos;
b. Não existia área de instalação para o pessoal;
c. Não existia área de refeições, nem lavandaria;
d. Não existia área de serviços de enfermagem;
e. Não existia área de serviços de apoio;
f. Não existiam quartos individuais;
g. Não existia compartimento de sujos;
h. Existia um quarto quádruplo;
i. Não existia um sistema amovível entre camas, que garantisse a privacidade dos residentes;
j. As instalações sanitárias eram inadequadas, porquanto apenas existia apenas uma e com uma área útil inferior a 4,5 m2.
k. No rés-do-chão, existia uma cozinha desactivada;
l. No piso superior, existia um quarto quádruplo com 4 camas articuladas, sem comunicação directa com o exterior através de janela;
15. Na ocasião da acção inspectiva, o quadro de pessoal da arguida era composto pelas seguintes trabalhadoras:
a. Z…;
b. AB…;
c. AC…;
d. AD…;
e. AE…;
f. AF…;
g. AG….
16. O equipamento dos autos não dispunha de:
a. Animadora sociocultural ou educador social ou técnico de geriatria;
b. Um Enfermeiro;
c. Um cozinheiro.
17. Foi verificada degradação dos cuidados e tratamentos prestados aos utentes.
18. Os processos individuais dos residentes não possuíam plano individual de cuidados.
19. O equipamento da arguida não prestava actividades de animação sociocultural, lúdico-recreativas e ocupacionais.
20. À data da acção inspectiva, em 06/08/2013, as instalações do equipamento social dos autos não dispunham de certificado de segurança contra incêndios, não dispunham de certificado de implementação das medidas de autoprotecção, ambos a serem emitidos pela Autoridade Nacional de Protecção Civil e não existiam detectores automáticos de incêndio, nem central de sinalização e comando.
21. À data da acção inspectiva, o equipamento social dos autos não dispunha de certificado higiosanitário emitido pela Autoridade de Saúde, inexistia um plano de limpeza de instalações, nem eram efectuados registos de higienização e não existia um plano de desinfecção do material.
22. Após a acção inspectiva, ocorrida em 06/08/2013, a arguida encetou novas diligências junto dos serviços de licenciamento da C.M Y…, através do seu gestor de projecto, Eng.º AH….
23. Foram corrigidas algumas das irregularidades apuradas em sede de acção inspectiva, designadamente, ao nível da adequação das instalações, com a criação de áreas de direcção, de serviços técnicos e área de administrativos, mas também de áreas de instalação para o pessoal e de lavandaria com zona de compartimento de sujos e área dos limpos.
24. Também foram adquiridos novos equipamentos de apoio técnico para as instalações sanitárias e utensílios de limpeza, existindo já um plano de limpeza das instalações e registos de higienização.
25. Em meados de Maio de 2014, foi contratado, para exercer as funções de Enfermeiro, o profissional de saúde AI….
26. Em Maio de 2014, as trabalhadoras AC…, AF…, Z…, AE… e AJ…, encontravam-se a frequentar um Curso de Auxiliar de Geriatria, com a duração de 200 horas, ministrado pela entidade AK…, Lda.
27. Em 19/01/2011, o equipamento social localizado na Rua …. n.º …, Lt …, em …, foi alvo de uma acção inspectiva, que culminou na instauração do processo contra-ordenacional n.º 201100052635, em virtude de prosseguir a resposta social de lar de idosos sem licença, para além da acusação da prática de outras infracções contraordenacionais. O processo contra-ordenacional foi arquivado por pagamento voluntário da coima ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado.
28. Em 25/01/2013, um outro equipamento social da arguida, localizado na Rua …, n.º …, em …, …, foi inspeccionado e no âmbito do processo contra-ordenacional n.º 201300085481 foi a arguida indiciada pela prática da contraordenação relativa à abertura e funcionamento de estabelecimento, com fins lucrativos, não licenciado e a prosseguir a resposta social de ERPI, e encontra-se arquivado por pagamento da coima ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado.
29. Em 01/07/2013, foi deliberado o encerramento administrativo e imediato do equipamento social identificado no ponto anterior.
30. Em 11/02/2016, foi constituída a sociedade comercial AL…, UNIPESSOAL LDA, NISS ………. e NIF ………., cujo sócia-gerente é a arguida dos presentes autos.
31. Em 29/07/2016, a sociedade comercial identificada no ponto 30, deu entrada na Câmara Municipal Y… do pedido de aumento dos índices de edificabilidade, para 0,75 ou superior, para executar obras de alteração do uso de parte do edificado, sito na Rua … n.º …, Lt…, em …, para apoio a idosos, a cujo processo foi atribuído a referência URB-EXP – 212/2016.
32. Até à presente data, não foi emitida qualquer licença de funcionamento do equipamento dos presentes autos.
33. Agiu a arguida de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito directo de não cumprir com os requisitos previstos e exigidos nas normas sancionatórias em referência, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
34. Na base de dados do Setor de Contraordenações da Segurança Social, consta que, foram instaurados à arguida dos autos dois processos contra-ordenacionais, no âmbito da Tutela e Regulação, a saber:
a. Processo n.º 201100052635
No decurso de uma acção inspectiva, ocorrida em 19/01/2011, ao estabelecimento de apoio social sito à Rua …, n.º …, Lt …, em …, foi a arguida indiciada pela prática da contraordenação relativa à abertura e funcionamento de estabelecimento, com fins lucrativos, não licenciado, e a prosseguir a resposta social de Lar de Idosos, para além de outras infracções contra-ordenacionais. O referido processo contra-ordenacional encontra-se arquivado por pagamento voluntário da coima e custas mínimas aplicadas, tendo sido pago ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado (REGEX).
b. Processo n.º 201300085481.
No decurso de uma acção inspectiva, ocorrida em 25/01/2013, ao equipamento social sito à Rua … n.º …, em …, …, foi a arguida indiciada pela prática da contraordenação relativa à abertura e funcionamento de estabelecimento, com fins lucrativos, não licenciado, e a prosseguir a resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, para além de outras infracções contraordenacionais. O referido processo contra-ordenacional encontra-se arquivado por pagamento voluntário da coima e custas mínimas aplicadas, tendo sido pago ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado (REGEX).
B) Para além da factualidade acima elencada e com interesse para a decisão não resultaram provados quaisquer outros factos e, designadamente, não se provou que:
i) Ao tempo do registo da prática do ilícito contra-ordenacional, a arguida desconhecia as normas que regulamentava a instalação e manutenção de uma estrutura residencial destinada a pessoas idosas.
ii) A arguida é pessoa de parcos recursos financeiros e tem uma filha maior a seu cargo, sendo ainda, portadora de uma deficiência motora (com um grau de incapacidade física de 60 %).”.
III. – Fundamentação de direito
1. - Legislação adjectiva aplicável
Os presentes autos de recurso de contraordenação conheceram a sua génese nos Autos de Contraordenação supra referidos, cujos factos datam do ano de 2013, ou seja, quando já vigorava, nesta matéria, o Código do Trabalho de 2009, que iniciou a sua vigência a 17.02.2009, bem como o actual Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14.09, que começou a produzir efeitos no dia 1.10.2009, como, finalmente, as alterações introduzidas no Código de Processo de Trabalho, pelo Decreto-Lei n.º 259/2009, de 13.10, que tiveram começo de vigência em 1.1.2010.1. - Legislação adjectiva aplicável
Manteve-se, naturalmente e em termos subsidiários, o Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10) e o Código de Processo Penal.
Assim, será de acordo com o Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14.09) e com os demais diplomas legais de carácter supletivo, já acima identificados, que iremos apreciar as questões de índole adjectiva que eventualmente se suscitem neste recurso de contra-ordenação.
Cf. arts. 548.º a 566.º do Código do Trabalho de 2009, tendo o seu artigo 560.º sido alterado pela Lei n.º 23/2012, de 25-06, com entrada em vigor em 1 de Agosto de 2012, convindo realçar que, de acordo com o artigo 12.º, número 3, alínea e) da Lei n.º 7/2009, de 12/02, que aprovou o atual Código do Trabalho, os artigos 630.º a 640.º do Código do Trabalho de 2003 (procedimento de contraordenações laborais) mantiveram-se em vigor até ao dia 30-09-2009, ou seja, até à entrada em vigor da mencionada Lei n.º 107/2009, de 14/09.].
2. – Do objecto do recurso
Nas conclusões de recurso, afirmando a recorrente já ter pago a coima aplicada na decisão judicial impugnada [cf. alínea d) das conclusões], limita o objecto do recurso a duas questões:- A omissão de pronúncia – conclusões E) a Y).
- A aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento referenciado nos autos pelo período de 12 meses. (estrutura residencial para pessoas idosas) – conclusões C) e D).
3. - Da omissão de pronúncia
3.1. - Sobre esta questão, a arguida/recorrente alegou:
“O tribunal de 1ª instância, fixando-se tão só na versão apresentada pela entidade recorrida, não apreciou nem valorou, minimamente que fosse, como sempre seria suposto, os factos e a prova levados aos autos pela ali requerente, aqui Recorrente, o que, resulta de tal facto a presente invocada omissão de pronúncia que, para todos os legais efeitos, aqui se invoca.”3.1. - Sobre esta questão, a arguida/recorrente alegou:
Com todo o respeito o afirmamos, mas não corresponde à verdade que o tribunal da 1.ª instância não se tenha pronunciado sobre todas as questões suscitadas, com relevância para a boa decisão da causa, mormente, as questões que se reportam aos “documentos probatórios destinados a fazer prova, quer do seu empenhamento quanto à necessidade de ser agilizado junto, entre outros, da respectiva Autarquia (…), o procedimento de legalização do seu estabelecimento/lar de idosos, quer quanto à sua aí decorrente boa fé” – cf. conclusão H).
Para tanto, basta conferir o alegado pela arguida nas suas conclusões de recurso da decisão administrativa (transcritas, aliás, no relatório da sentença ora recorrida) e a factualidade descrita nos pontos 22, 23, 24, 25, 26, 30, 31 e 32 dos factos dados como provados na sentença recorrida, bem como os termos da Motivação da decisão de facto:
“Importante para a prova dos factos elencados em 1) a 32), teve-se em conta os autos de notícia, bem como o depoimento de AM… e AN… – agentes autuantes – sendo certo que a arguida não impugnou essa factualidade, e as testemunhas AH… – engenheiro que presta serviços à arguida de apoio à legalização do lar de idosos – e AG… – filha da arguida que trabalha no lar da arguida como directora técnica, sendo licenciada em serviço social desde o ano de 2014, curso este que tem a duração de 4 anos – confirmaram que a arguida tem feito diligências com vista à legalização do lar, mas que se tem deparado com obstáculos de natureza administrativa, continuando a explorar o lar objecto dos autos, embora tenha feito melhoramentos.”.
Daqui se conclui, sem dúvidas, que o tribunal da 1.ª instância considerou, também, todos os factos alegados pela arguida, relevantes para o conhecimento de mérito, e apreciou e valorizou toda a prova por ela apresentada e produzida na audiência de julgamento.
Inexiste, assim, a alegada omissão de pronúncia.
3.2. - Quanto ao alegado nas conclusões K), L) e M), importa transcrever o consignado na Motivação da decisão de facto:
“Quanto ao referido em i) da factualidade não provada, certo é que a arguida já tinha prestado apoio a idosos estando para isso inscrita na Segurança Social – como afirmou a testemunha AG… -, tinha até explorado outros lares, tinha sido sujeita a fiscalizações, foram-lhe aplicadas coimas por explorar lares sem ter licenças prévias e até pagou coimas, pelo que resulta provado que a arguida bem sabia e conhecia as normas que regulamentavam a instalação e manutenção de uma estrutura residencial destinada a pessoas idosas. Para além disto, a filha da arguida que com ela trabalha no lar, conclui a licenciatura em serviço social no ano de 2014, tendo este curso a duração de 4 anos, é evidente que à data dos factos já a filha da arguida era estudante de tal curso, pelo que a arguida não poderia desconhecer tal realidade.
Não foi proferida prova suficiente do descrito em ii) da factualidade não provada, sendo que a mera cópia de declaração de IRS da A junta aos autos não produz prova plena nem cabal de tal circunstancialismo.”.
Na verdade, “uma mera cópia de declaração de IRS” não constitui, por si só, prova plena sobre os factos descritos na alínea ii) dos factos não provados.
3.3. – Por outro lado, o artigo 51.º, n.º 1 da Lei n.º 107/09, de 14.9, dispõe que, “se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.
Ressalta do citado normativo que, em sede de contra-ordenações laborais, a segunda instância tem os seus poderes de cognição limitados à matéria de direito, estando, em regra, vedado o seu conhecimento quanto à decisão sobre a matéria de facto proferida em 1.ª instância.
Dito de outro modo: “a segunda instância tem os seus poderes de cognição limitados à matéria de direito, estando excluída, por regra, a sua intervenção em sede de decisão sobre a matéria de facto”.
[cf., neste sentido, o acórdão do TRC de 26.05.2015, disponível in www.igfej.pt, e a decisão sumária do TRP de 12.07.2017, proc. n.º 3472/16.8T8OAZ.P1, proferida pelo ora relator].
Tais poderes de cognição não vedam ao Tribunal da Relação, porque oficiosa, a apreciação dos vícios elencados no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP (ex vi dos arts. 41.º, n.º 1 e 74.º, n.º 4 do DL 433/82, de 27-10, na sua redacção actual (RGCO).
[cf. acórdão do STJ de 19/10/95 (DR, 1ª série, A, de 28/12/95].
Quanto a estes, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, verificam-se os vícios da sentença sempre que do seu, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
No caso em apreço, não se verifica nenhum dos três elencados vícios da sentença.
Na verdade, como infra consignado, não está em causa que a arguida venha diligenciando pela “legalização” do “seu estabelecimento/lar de idosos” – basta conferir os factos por ela alegados e dados como provados na sentença: pontos 22, 23, 24, 25, 26, 30, 31 -, mas tão só que a falta do respectivo licenciamento remonta a 11 de maio de 2011, data da 1.ª acção inspectiva dada como provada, sem que a arguida tenha alegado e provado que, decorridos todos estes anos, já lhe tenha sido concedido o licenciamento em falta, provisório ou definitivo, elemento essencial para o início da actividade em causa.
Inexistem, pois, as alegadas omissão de pronúncia ou insuficiência de factos para conhecer de mérito.
4. - Da aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento dos autos, pelo período de 12 meses.
4.1. - A Autoridade Administrativa, pelas regras da consunção, aplicou à arguida a coima única de €4.000,00, a título de dolo, pelas infracções supra indicadas.Tal coima única foi confirmada pela sentença ora impugnada.
Atento o alegado na alínea d) das conclusões de recurso, a arguida já pagou tal coima, o que permite concluir que reconheceu a prática das referidas infracções, a título de dolo, equivalendo por dizer que, nessa parte, a decisão recorrida transitou em julgado.
Resta, pois, neste contexto, avaliar da verificação, ou não, dos pressupostos legais para a aplicação da sanção acessória de encerramento por 12 meses.
4.2. - Neste particular, a sentença recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:
“Quanto à sanção acessória, preceitua o artigo 35.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05:
“Simultaneamente com a coima poderão ser aplicadas as seguintes sanções acessórias:
a) Interdição de exercer a actividade em quaisquer estabelecimentos abrangidos pelo presente diploma;
b) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público;
c) Encerramento do estabelecimento e suspensão do alvará ou da autorização provisória.”
Para a aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização provisória de funcionamento ou licença da autoridade administrativa é necessária a conjugação da alínea c), do art.°35.°, do DL n.° 133-A/97, de 30/5, com os arts.21.°, n° 1, alínea f) e 21.°-A, n.° 6, do DL n.° 433/82, de 27.10, com a redação que lhe foi dada pelo DL n.°244/95, de 14.09.
Da análise daqueles artigos resulta que, para além da verificação do pressuposto específico daquela sanção acessória, ou seja, que a mesma só pode ser decretada quando a contraordenação tenha sido praticada no exercício ou por causa do funcionamento do estabelecimento (n.° 6, do art.°21°-A, do DL n.°433/82, de 27.10), é necessário que, em concreto, se verifiquem os pressupostos gerais de aplicação de toda e qualquer sanção acessória, a saber, a "gravidade da infração" (censurabilidade do facto) e a "culpa do agente" (censurabilidade do agente), conforme o disposto no art.° 21.°, n.° 1 do supra referido diploma legal. Pretende, deste modo, a lei determinar que a aplicação das sanções acessórias não seja feita de forma automática, sempre que se verifiquem os pressupostos específicos de que depende a sua aplicação, antes seja feita uma apreciação casuística pela Autoridade Administrativa, a quem compete aplicar as sanções.
Ora, e tal como já referido atrás, o ISS, após uma análise cuidada das instalações do estabelecimento dos autos, verificou toda uma série de infrações que não permitem, de modo algum, que a arguida possa prosseguir com a atividade que vem desenvolvendo de forma manifestamente dolosa e à margem da lei.
De salientar, ainda, é o facto de a atividade exercida pela arguida ser lucrativa, pagando os utentes, de acordo com informação prestada pelas testemunhas apresentadas, uma quantia mensal que variava entre o mínimo de €230,00 e o máximo de €600,00, valor que face ao rendimento médio mensal da população portuguesa, permite exigir a prestação de cuidados qualitativamente correspondentes e em local próprio e adequado para o efeito.
De referir ainda, que a matéria de facto constante do Auto de Notícia extravasa o quadro previsto no art.°11.°, do DL n.º 641/2007, de 14.03, já que não se refere apenas à ausência de licenciamento, mas, ainda, a outras infrações com consequências diretas ao nível dos cuidados prestados aos utentes, nomeadamente ao nível das instalações e segurança do estabelecimento, bem como, à falta de pessoal técnico adequado no sentido de assegurar os níveis adequados de qualidade do funcionamento do lar, que os processos dos utentes estavam incompletos e que não eram disponibilizadas actividades de animação sociocultural, lúdico-recreativas e ocupacionais aos residentes, ao que acresce o facto de a arguida estar ciente da obrigatoriedade de tais condutas e ofacto de já ter sido condenada pela prática de contraordenações, designadamente a falta de licenciamento de equipamento social.” – fim de citação
4.3. - Em sede de recurso, a arguida alegou, em síntese:
“U) Como consta abundantemente dos autos administrativos e, ainda, dos autos impugnatórios, comprovam que a aqui Recorrente, de forma empenhada e incansável, desde o primeiro momento tudo tem feito para a legalização do seu estabelecimento e, ainda, dar integral cumprimento a todas exigências legais para o cabal funcionamento do seu mesmo estabelecimento;
W) Não se compreende, de todo, que a decisão em crise, tenha menosprezando tal esforço e empenhamento por parte da aqui Recorrente, quando se tem em conta os princípios que orientam o Direito de Mera Ordenação Social, no qual se inserem as contraordenações, que é o de motivar o agente a cumprir e a colaborar com a Administração nas finalidades a que esta se propõe, o que in casu, foi completamente conseguido, porquanto, a Recorrente, desde o primeiro momento, tudo tem vindo a fazer para legalizar o seu estabelecimento”.
X) Ultrapassados que foram os constrangimentos existentes junto da Câmara Municipal Y…, no dia 28 de Outubro de 2019, a Recorrente deu entrada junto do Instituto da Segurança Social, IP, pedido de parecer técnico para instalação de ERPI, referente ao sobredito estabelecimento;
Y) Contrariamente ao que se apresenta motivado na decisão em crise, que a Requerida aqui Recorrente tenha agido como dolo, porquanto desde o primeiro momento sempre esteve em estreita colaboração com a Autoridade Administrativa (Instituto da Segurança Social, IP) conforme se apresenta expressamente declarado na sua própria decisão.
DD) In casu, ao ter-se decidido como se decidiu, quanto a aplicação da sanção acessória de encerramento contraordenacional do estabelecimento dos autos por um período de 12 meses, atento todo o supra exposto, tal decisão viola os princípios fundamentais do direito, como seja, os princípios da legalidade e da proporcionalidade, em particular, o direito de mera ordenação social;
4.4. - Quid iuris?
4.4.1. - O artigo 21.º - Sanções acessórias – do DL n.º 433/82, de 27.10, alterado pelo DL n.º 244/95, de 14.09, prevê:
“1 - A lei pode, simultaneamente com a coima, determinar as seguintes sanções acessórias, em função da gravidade da infracção e da culpa do agente:
a) Perda de objectos pertencentes ao agente;
b) Interdição do exercício de profissões ou actividades cujo exercício dependa de título público ou de autorização ou homologação de autoridade pública;
c) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidades ou serviços públicos;
d) Privação do direito de participar em feiras ou mercados;
e) Privação do direito de participar em arrematações ou concursos públicos que tenham por objecto a empreitada ou a concessão de obras públicas, o fornecimento de bens e serviços, a concessão de serviços públicos e a atribuição de licenças ou alvarás;
f) Encerramento de estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização ou licença de autoridade administrativa;
g) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás.
2 - As sanções referidas nas alíneas b) a g) do número anterior têm a duração máxima de dois anos, contados a partir da decisão condenatória definitiva.”. (negritos nossos).
E o artigo 21.º-A - Pressupostos da aplicação das sanções acessórias -, n.º 6, do mesmo diploma, determina:
“6 - As sanções referidas nas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo anterior só podem ser decretadas quando a contra-ordenação tenha sido praticada no exercício ou por causa da actividade a que se referem as autorizações, licenças e alvarás ou por causa do funcionamento do estabelecimento.” (negrito nosso).
Por sua vez, o artigo 35.º - Sanções acessórias – do DL n.° 133-A/97, de 30.05, dispõe:
“Simultaneamente com a coima poderão ser aplicadas as seguintes sanções acessórias:
a) Interdição de exercer a actividade em quaisquer estabelecimentos abrangidos pelo presente diploma;
b) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público;
c) Encerramento do estabelecimento e suspensão do alvará ou da autorização provisória.”. (negritos nossos).
Da conjugação dos transcritos normativos resulta que, para a aplicação de qualquer sanção acessória das legalmente previstas, não basta a verificação do pressuposto específico da cada uma, sendo ainda necessário que, no concreto caso, se verifiquem também os pressupostos gerais de aplicação da sanção acessória em apreciação, como, a “gravidade da infracção” (censurabilidade do facto) e a “culpa do agente” (censurabilidade do agente), atento o disposto no citado artigo 21.°, n.° 1, do DL n.º 433/82, de 27.10.
4.4.2. - No caso dos autos, foi dado como provado que:
- A arguida é dona de um estabelecimento lucrativo de apoio social, com a resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, situado na R. … n.º … e n.º …, lote … e lote …, em …”;
- Em 11/05/2011, no âmbito do processo de averiguações n.º 201100007674, foi lavrado auto de notícia que deu origem ao processo contra-ordenacional n.º 201100052635, atenta a prática pela ora arguida de várias infracções, designadamente a falta de licenciamento de equipamento social sito na R. … o n.º …, lote …, em …, cujo processo se encontra arquivado por pagamento da coima ao abrigo do regime excepcional de regularização de dívidas ao Estado - REGEX.
- Em 25/01/2013, no âmbito do processo de averiguações n.º 201200064125, foi determinado o encerramento administrativo daquele equipamento e instaurado o processo contra-ordenacional n.º 201300085481 contra a arguida, que também se encontra arquivado por pagamento da coima ao abrigo do REGEX.
- À data da inspecção, que ocorreu em 06/08/2013, o estabelecimento de apoio social dos autos encontrava-se a funcionar sem estar titulado com Alvará de Licenciamento e/ou Autorização provisória de funcionamento para prosseguir a actividade social de ERPI.
- À data da acção inspectiva, as instalações do equipamento social dos autos acolhia, no total, 20 utentes (pagando mensalidade) na resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas, identificados no ponto 6 dos factos provados.
- À data da inspecção, nas instalações em causa, não existiam os equipamentos descritos no ponto 14 dos factos provados, nem dispunha dos profissionais indicados no ponto 16 dos factos provados.
E ainda:
- Foi verificada degradação dos cuidados e tratamentos prestados aos utentes.
- Os processos individuais dos residentes não possuíam plano individual de cuidados.
- O equipamento da arguida não prestava actividades de animação sociocultural, lúdico-recreativas e ocupacionais.
- As instalações do equipamento social dos autos não dispunham de certificado de segurança contra incêndios, não dispunham de certificado de implementação das medidas de autoprotecção, ambos a serem emitidos pela Autoridade Nacional de Protecção Civil e não existiam detectores automáticos de incêndio, nem central de sinalização e comando.
- O equipamento social dos autos não dispunha de certificado higiosanitário emitido pela Autoridade de Saúde, inexistia um plano de limpeza de instalações, nem eram efectuados registos de higienização e não existia um plano de desinfecção do material.
- Após a acção inspectiva, foram corrigidas algumas das apontadas anomalias, como decorre dos pontos 22 a 27 dos factos provados.
- No entanto, até à data da audiência de julgamento, não tinha sido emitida qualquer licença de funcionamento do equipamento dos presentes autos.
- Agiu a arguida de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito directo de não cumprir com os requisitos previstos e exigidos nas normas sancionatórias em referência, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Nos termos do artigo 11.º, do Decreto-Lei n.º 64/2007 de 14 de Março, os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei - os estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, com fins lucrativos - só podem iniciar a actividade após a concessão da respectiva licença de funcionamento, pelo Instituto da Segurança Social, I. P. (ISS), ainda que provisória – cf. artigo 19.º do mesmo diploma.
Em síntese: o quadro factual descrito nos autos revela, não só a falta do legal licenciamento do estabelecimento de apoio social em causa, mas também a existência de outras irregularidades, com consequências directas ao nível dos cuidados prestados aos utentes, mormente, no que reporta aos espaços físicos das instalações e segurança do estabelecimento, bem como, à falta de pessoal técnico adequado, que permitissem assegurar os níveis pretendidos de qualidade do funcionamento do lar.
Perante a factualidade provada, a sentença impugnada considerou:
“Assim, por força das normas jurídicas supra identificadas, a atividade exercida pela recorrente estava obrigada a licenciamento ou, pelo menos, à existência de uma autorização provisória de funcionamento.
Porém, resulta do acervo factual assente que a ora recorrente não possuía autorização e licenciamento para exercer tal atividade.
Com tal conduta omissiva preencheu a recorrente, objetivamente, o ilícito contraordenacional previsto e punido pelo artigo 30º do Decreto-Lei nº 133-A/97, de 30 de maio.
Por outro lado, o estabelecimento não possuía: área de direção, serviços técnicos e administrativos; área de instalações para o pessoal, lavandaria; área de serviços de enfermagem e área de serviços de apoio. A área de alojamento era também inadequada face aos requisitos estabelecidos na ficha 6 do Anexo I da referida Portaria, pois que: não havia quartos individuais; não existia compartimento de sujos; o quarto quádruplo não é permitido e não existia um sistema amovível entre camas de modo a garantir a privacidade dos residentes, o que preenche os elementos típicos objectivos da contraordenação p. e p. pelo art.º 31º, al. a) DL 133-A/97.
E o estabelecimento também não dispunha de pessoal técnico e auxiliar indicado no respectivo mapa, não dispondo de:
• Animadora sociocultural ou educador social ou técnico de geriatria, facto que viola o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 12.º da referida Portaria;
• Um Enfermeiro, facto que viola o disposto na alínea b) do nº 2 do art.º 12.º da referida Portaria.
• Um cozinheiro, facto que viola o disposto na alínea f) do nº2 do art.º 12.º da referida Portaria.
Tal factualidade preenche os elementos típicos objectivos da contra-ordenação prevista e punida nos termos da alínea b) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03.
Os processos individuais dos residentes estavam incompletos, porquanto não possuíam plano individual de cuidados, o que o viola o disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Portaria n.º 67/2012, de 21/03 e constitui contra-ordenação prevista e punida nos termos da alínea g) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03.
Acresce que o equipamento da arguida não prestava actividades de animação sociocultural, lúdico-recreativas e ocupacionais, contrariando deste modo o disposto na alínea e) do art.º 8.º da Portaria n.º 67/2012, de 21/03, o que integra os elementos típicos objectivos da constitui contraordenação prevista e punida nos termos da alínea g) do art.º 31.º do DL n.º 133-A/97, de 30/05, por remissão do n.º 1 do art.º 45.º do DL n.º 64/2007, de 14/03. (…).
A autoridade administrativa entendeu aplicar ao caso as regras da consunção, pelo que apenas puniu a arguida pela mais grave das citadas quatro contraordenação, no caso a contraordenação p. e p. pelo art.º 30º do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de Maio, punível com coima de 500.000$00 a 2.000.000$00, equivalente a €2.493,99 a €9.975,96, aplicando a coima de €4.000.” – fim de citação.
Como supra escrevemos, a arguida já pagou a coima única de €4.000,00, o que permite concluir que reconheceu a prática das referidas infracções, a título de dolo, alegando, em sede de recurso que “A coima no valor €4.000,00, que já se encontra liquidada, à luz do direito e dos princípios, por si só, não só realiza o objectivo do direito de mera ordenação social, como ainda, o da prevenção especial, pelo que não deveria ser aplicada, conjuntamente, a referida sanção acessória”.
Acontece que o simples pagamento de coimas, por parte da arguida, relativas ao funcionamento do estabelecimento de apoio social, sito na R. … n.º … e n.º …, lote … e lote …, em …, não tem sido suficiente para a “convencer” a adequá-lo segunda as regras legalmente estipuladas, que permitam ao ISS a concessão da respectiva licença de funcionamento ou, pelo menos, de uma autorização provisória de funcionamento.
Como resulta dos factos provados, a falta de licenciamento do estabelecimento em causa remonta a 11 de maio de 2011, data da 1.ª acção inspectiva dada como provada, e a arguida não alegou, nem provou, que, decorridos todos estes anos, já lhe tenha sido concedido o licenciamento em falta.
Assim, verificados que estão todos os pressupostos legais para a aplicação da sanção acessória de encerramento por 12 meses, do estabelecimento em causa, por factos presenciados na acção inspectiva de 06 de agosto de 2013, improcede o recurso da arguida.
IV – A Decisão
Atento o exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, julgar improcedente o recurso interposto pela arguida/recorrente.Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC.
Registe e notifique.
Após trânsito em julgado, comunique ao ISS, com cópia certificada do mesmo.
Porto, 2020.03.09
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho