Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 294/17.2T8VLG.P1 |  |
EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO
COMPENSAÇÃO
RECUSA
DEVOLUÇÃO
PRESUNÇÃO LEGAL
ACEITAÇÃO DO DESPEDIMENTO
DIUTURNIDADE
CONTAGEM DO TEMPO
DATA DE ADMISSÃO
DATA DE INGRESSO NA CATEGORIA
II - Não ilide a referida presunção o trabalhador que apenas 47 dias após o seu recebimento devolve ao empregador a compensação recebida pela extinção do posto de trabalho.
III - Dispondo o CCT aplicável que, para efeitos de atribuição das diuturnidades, os períodos (de três anos) contam-se a partir do mês em que o trabalhador ingressou na categoria, a contagem de tais períodos inicia-se, não na data de admissão do trabalhador na empresa, mas sim na data em que o trabalhador ingressou na categoria na qual veio a perfazer o mencionado período.
Relatora: Paula Leal de Carvalho (Reg. 1073)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
B..., aos 14.02.2017, apresentou requerimento/formulário de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento (art. 98º-C do CPT, na redação do DL 295/2009, de 13.10) contra C..., Ldª juntando decisão escrita do despedimento com fundamento em extinção do posto de trabalho, constando do referido formulário, como data do despedimento a de 16.12.2016(1)
A Ré, Empregadora, apresentou articulado motivador do despedimento pedindo que, julgando-se procedente a “excepção peremptória invocada” – aceitação do despedimento por parte do autor – seja a ré absolvida do pedido ou, em consequência de tal motivação, seja considerado regular e lícito o despedimento, e para o caso de assim se não entender seja excluída a reintegração do autor.
Em síntese, alega que tendo pago ao autor/trabalhador a compensação que lhe era devida pelo seu despedimento, este não ilidiu a presunção de aceitação do despedimento prevista no art. 366.º, n.º 4, do CT, desde logo não devolveu oportunamente a dita compensação, antes adoptou um comportamento, que descreve, do qual resulta que o autor aceitou o despedimento, apenas vindo a devolver a compensação 45 dias após o seu recebimento com o propósito de reclamar valores superiores, tendo a ré, de qualquer forma, observado todas as formalidades previstas para o despedimento por extinção do posto de trabalho, e tinha efectivamente fundamento legal – motivos de mercado e estruturais, conforme factualidade que narra - para proceder à extinção do posto de trabalho do autor, sendo que, por último e quanto ao pedido, de carácter subsidiário, de exclusão da reintegração do autor, esta seria gravemente prejudicial e perturbadora do funcionamento da empresa.
O A. apresentou articulado de contestação, com reconvenção, para, em suma, contrariar a invocada aceitação do despedimento e, ademais, impugnar a quase totalidade da factualidade alegada pela empregadora como demonstrativa da extinção do posto de trabalho e da impossibilidade de manutenção da relação laboral.
Pede, por sua vez, e reconvindo, que seja declarado ilícito o despedimento efectuado pela ré e, em conformidade e sintetizando (com referência ao pedido constante da PI «aperfeiçoada», e não considerando o pedido formulado em 10 do petitório, posto que foi proferido despacho a declarar o tribunal materialmente incompetente para conhecer dessa parte do pedido, seja a ré condenada:
1 – A reintegrar o autor na agência do Porto, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
2 - A pagar ao autor a quantia mensal de 3.265,00€, mais 140,00€ mensais de diuturnidades, desde a data da cessação do contrato de trabalho até ao trânsito em julgado da decisão do presente processo, sendo a ré responsável por todos os vencimentos que se forem vencendo e subsídios de férias e Natal e meses de férias que se vencerem até decisão final a proferir nos presentes autos; deduzidas das importâncias previstas nas alíneas a) e c) do nº 2 do art. 390º do CT, acrescidas de juros legais a partir da data do referido trânsito em julgado e até integral pagamento, a liquidar, se necessário, em execução de sentença;
3 – A ver declarado que a retribuição base do A. era no valor mensal fixo de 3.265,00€, acrescida de 140,00€ mensais de diuturnidades, valor que deve servir de cálculo para a indemnização de antiguidade;
4 - A indemnizar o autor pela retirada do carro, via verde, cartão de combustível, telemóvel e computador portátil de serviço em montante não inferior a €1.000,00 por mês;
5 - A pagar ao autor a totalidade das diuturnidades que são devidas, no total de 17.163,30€;
6 - A pagar ao autor o valor relativo a formação profissional não realizada nem gozada ao longo do seu contrato de trabalho, desde o ano de 2009, na importância de 5.038,02€;
7 - A pagar ao autor trabalho suplementar no montante de 101.600,07€, valor calculado por defeito e pelos valores de acréscimo em vigor no CCT;
8 – A pagar a título de remuneração pelo descanso compensatório não concedido no montante de 10.398,99€;
9 – A pagar ao autor o abono para refeições, nos termos das cláusulas 35.ª e 39.ª do CCT aplicável, no montante de 2.104,80€;
10 - A pagar ao autor a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), a título de danos não patrimoniais sofridos;
11 - Compensar a mora, prestando juros à taxa legal em vigor.
Para o caso de assim optar até ao termo da audiência de julgamento, pede a condenação da Ré na indemnização, em substituição da retribuição, não inferior a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, no montante, à data, de €91.935,00, corrigido até decisão final.
Pede ainda que a ré seja condenada como litigante de má-fé, no caso de se provar a falsidade das suas alegações quanto aos motivos da extinção do posto de trabalho e de que não existia posto de trabalho compatível para o A., em multa e indemnização condigna a favor do A., de montante não inferior a € 5.000,00, incluindo o pagamento dos honorários do seu mandatário forense e a liquidar em execução de sentença para a mera eventualidade do autor assim optar até ao termo da discussão em audiência final de julgamento.
Alega, em síntese, quanto à invocada ilicitude do despedimento, não se verificarem os motivos de mercado e estruturais que a ré invocou para o despedimento, e ademais, à data da comunicação da intenção de despedir, o posto de trabalho do autor se reportar à agência do Porto (sita na Maia), uma vez que foi deslocado pela ré e contra a sua vontade para a agência de Pombal a título temporário, donde sempre não poderia ser ele, autor, o trabalhador abrangido pelo despedimento.
No que tange ao valor da retribuição, alega que de acordo com o CCT aplicável, que identifica, deviam-lhe ter sido pagas diuturnidades que a ré nunca pagou, e que lhe estavam atribuídos um veículo automóvel, via verde, cartão combustível, telemóvel e computador portátil não só para uso profissional mas também pessoal, e que essa utilização na vida pessoal constituía para si um benefício no valor mensal de pelo menos € 1.000,00, tendo sido obrigado a entregar tais bens à ré aquando do despedimento.
Quanto à indemnização pela falta de formação profissional alega, em resumo, que a ré desde 2009 e até à cessação do contrato de trabalho só lhe proporcionou 11 horas de formação.
Relativamente ao invocado trabalho suplementar, e também em resumo, alega o autor que, tendo em conta o horário de trabalho que especifica, por incentivo e imposição da ré prestou regularmente trabalho para além desse horário, nos dias e períodos que concretiza, que a ré nunca pagou, assim como estava obrigado a comparecer a reuniões, que também concretiza, o que implicava que, nos respectivos dias, saísse e chegasse à sua residência a horas, respectivamente, muito anteriores e muito posteriores – e que outrossim especifica - às que no nos termos do seu horário de trabalho são as horas de entrada e de saída, que a ré também não pagou, nem concedeu ao autor qualquer descanso compensatório por esse trabalho suplementar e nem o indemnizou pecuniariamente pela não concessão de descanso compensatório. Ainda, em razão do alegado trabalho suplementar e de acordo com o CCT aplicável tinha direito a abono para refeições que a ré não lhe pagou.
Quanto ao mais, e sempre em síntese, alega que por causa do comportamento da ré, despedimento e situação envolvente, apresentou um quadro de sintomatologia ansiosa e depressiva, tendo de recorrer a apoio médico, de tomar medicamentos e estado em situação de baixa médica.
A Ré apresentou articulado de resposta, no qual mantém, em síntese, o já alegado no articulado de motivação do despedimento, nomeadamente quanto aos motivos que invocou para fundamentar a extinção do posto de trabalho, pugnando pela improcedência dos pedidos relacionados com a ilicitude do despedimento e, quanto ao mais, impugna também a factualidade alegada pelo trabalhador quanto aos demais pedidos, designadamente a relativa à formação profissional, nega o direito às reclamadas diuturnidades e, aceitando o horário de trabalho que o autor alega, impugna que este tenha prestado qualquer trabalho suplementar, negando que impusesse ou incentivasse a sua prestação, e impugnando ainda os factos em que o autor fundamenta o pedido de indemnização por danos não patrimoniais
Realizada audiência preliminar, proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto, consignando-se a assente e elaborando-se base instrutória e efectuada a audiência de julgamento (até ao encerramento da qual o A. não optou pela indemnização em substituição da retribuição), foi, aos 22.01.2018, proferida sentença que julgou a acção nos seguintes termos:
“Julgando parcialmente procedente a acção, condenar a ré a pagar ao autor a quantia de €17.163,30 (…) a título de diuturnidades em dívida, quantia essa acrescida de juros de mora, à taxa legal, a partir da data da propositura da acção até efectivo e integral pagamento.
Quanto ao mais, julgo improcedente a acção, absolvendo a ré do restante pedido.
Custas da acção pelo autor e pela ré, na proporção do respectivo decaimento.
Valor da acção: € 243.240,18.”.
Inconformado, o A. recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1ª É errada e forçada a conclusão de que o A. aceitou o despedimento, com base na presunção do nº 4 do artº 366º do CT, porque o A. devolveu a indemnização, quando a recebeu, e manifestou reiteradamente a sua discordância, ameaçando inclusivamente com a impugnação em Tribunal, no caso de o despedimento ir por diante, sendo estes actos incompatíveis com a aceitação do despedimento.
2ª O facto de a R. ter insistido e transferido por uma segunda vez a indemnização de que o A. discordara e devolvera não faz funcionar de novo a presunção já ilidida anteriormente, sob pena de se legitimar o jogo do empurra e da força e a vitória pelo cansaço e de se restringir de forma excessiva e inadmissível a garantia constitucional do acesso ao tribunal (artºs 20º e 18º, nº 2, da CRP).
3ª O despedimento do A. é ilícito por força do artº 384º, d), do CT (falta de pagamento das diuturnidades, vencidas e na indemnização, e do crédito de formação).
4ª O despedimento também é ilícito por força da alínea a) do artº 384º, por falta de cumprimento dos requisitos do nº 1 do artº 368º do CT.
5ª A ilicitude do despedimento tem as consequências legais (artºs 389º a 391º do CT), como pede nos nºs 1/12, 2, 3 e 4, da contestação, sendo a indemnização de antiguidade de 1,5 mês por cada ano ou fração [cláusula 90ª do CCT do BTE 20/1990 (PE no BTE 36/90) e nº 2 da cláusula 92ª do CCT do BTE 19/2009 (PE Portaria 1210/2009)].
6ª A R. não provou que tivesse ministrado ou prestado formação ao A. ou pago o correspondente crédito de formação, como facto extintivo do direito do A. que lhe competia provar (artº 342º, nº 2, do CC), pelo que deve ser condenada no pedido, de 234 horas de crédito de formação, no valor peticionado de 5.038,02€ (nº 6 do pedido) e correspondentes juros.
7ª A R. programou reuniões fora do local de trabalho do A., que coincidiam com o horário de trabalho do A. e que portanto importavam deslocações fora do horário para entrar à hora designada no local programado e saída à hora do horário e chegada a desoras à residência por causa da deslocação de regresso.
8ª Este tempo de deslocação para cumprir o programa da R. é tempo de trabalho [artº 197º, nº 1, do CT e cláusula 17ª, nº 5, do CCT do BTE 19/2009 (PE – Portaria 1210/2009), que já vinha da anterior cláusula 16ª do CCT do BTE 20/1990 (PE no BTE 36/90)].
9ª Ora o facto de este trabalho ser programado pela R. significa que prévia e expressamente o ordenou e o previu como necessário e em seu benefício e portanto que no mínimo não se opôs fosse prestado (artº 268º, nº 2, do CT).
10ª Também se provou a reunião em Lisboa no dia 11.7.2016 por ordem da R. (facto 44), pelo que quanto a esse trabalho militam idênticas razões.
11ª Mas, além disso provou-se no facto 43 que o A. trabalhou nos dias mencionados nos documentos aí referidos, ou seja, nos registos de ponto, de que a R. tinha conhecimento e que até proibiu o A. de realizar e o castigou por isso (factos 41 e 42 e doc. 27 da contestação), precisamente por ter consciência de que o A. prestava horas de trabalho a mais e não querer que isso ficasse registado.
12ª Sendo assim, não pode deixar de se considerar que a R. tinha conhecimento do excesso de horas prestadas face ao horário e que dele beneficiava, concluindo-se pois como no artº 268º, nº 2, do CT, que o trabalho assim realizado era de modo a não ser previsível a oposição da empregadora, sob pena de abuso de direito (artº 334º do CC).
13ª Também se provou que a R. nunca pagou ao A. qualquer quantia a título de descanso compensatório (facto 39), pelo que deve compensar o A. a esse título e das correspondentes refeições, nos termos contratuais peticionados (nº 8 do pedido), com juros.
14ª Ou seja, o pedido de pagamento do trabalho suplementar e dos descansos compensatórios e das refeições deve ser julgado procedente nos termos provados e a liquidar.
15ª Por último, a matéria dos danos não patrimoniais, no caso de ilicitude do despedimento, a propósito da qual se provou a matéria dos factos 44 a 57.
16ª Deles resulta que a atuação da R., constrangedora, humilhante e da maior indignidade, e o despedimento, provocaram no A. uma forte perturbação e doença, com necessidade de acompanhamento clínico e medicação.
17ª Trata-se de danos atendíveis, que merecem a tutela do direito (artº 496º do CC), dentro do valor peticionado (nº 9).
18ª Tudo visto, em suma, e salvo o devido respeito, a decisão recorrida violou as normas jurídicas citadas nas conclusões anteriores.
Nestes termos,
- Deve o recurso ser julgado procedente, com as consequências legais da procedência parcial da ação, nos termos expostos.”.
A Ré contra-alegou e apresentou recurso subordinado, tendo formulado as seguintes conclusões:
- No que se reporta às contra-alegações:
“I. Vem o requerente interpor recurso da douta sentença do tribunal a quo, sindicando a decisão sobre a matéria de direito que que absolveu a R. do pedido, porquanto julgou procedente a excepção peremptória de aceitação do despedimento por parte do A. e improcedentes os pedidos referentes a formação profissional, trabalho suplementar e danos não patrimoniais;
II. Decidiu o douto tribunal a quo que o A. não logrou ilidir a presunção de aceitação do despedimento.
III. Com efeito, em 21 de Dezembro de 2016, a R. transferiu para a conta do A. a quantia de 43.974,63 €, referente à compensação pela cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho, a qual o A. devolveu no dia 07 de Fevereiro de 2017, informando que iria impugnar o despedimento;
IV. É entendimento unanime que o trabalhador deve restituir a compensação ao empregador imediatamente ou dentro de um prazo curto, de modo a que não se possam suscitar dúvidas quanto à sua vontade de não aceitação do despedimento, sendo que a restituição célere constitui um comportamento consentâneo com a não aceitação do despedimento e com o propósito de o impugnar.
V. Sucede que o A. apenas devolveu a compensação à R. quarenta e cinco (45) dias depois de a ter recebido, demonstrando que aceitou o despedimento, tanto mais que a devolução da compensação é efectuada a parcos dias de se esgotar o prazo para a impugnação da regularidade e licitude do despedimento e apenas como pressuposto formal de tal impugnação judicial.
VI. Acresce que, a reforçar a aceitação do despedimento por parte do A. releva o facto deste ter recebido a quantia referente ao complemento de reforma e que pressupõe o fim da relação laboral o qual mantém em seu proveito desde 18 de Janeiro de 2017.
VII. Conforme se enfatiza na douta sentença, aquando da devolução da compensação por parte do A. se alguma coisa havia a presumir era que o A. aceitava o despedimento, pois que, em todas as comunicações do A. após a comunicação do despedimento limitou-se a discordar dos montantes pagos e discutir direitos relativos prestações remuneratórias cujo pagamento pressupunha o fim da relação laboral.
VIII. Em face do exposto, decidiu, pois, bem, o tribunal a quo, considerando não ilidida a presunção da aceitação do despedimento.
IX. O despedimento do A. por extinção do posto de trabalho é inteiramente regular e lícito, quer material quer formalmente, o qual se deve manter.
X. Efetivamente, a R. pagou ao A. a totalidade da compensação a que este tinha direito pela cessação do contrato por extinção do posto de trabalho, bem como cumpriu todos os requisitos da extinção do posto de trabalho previstos no Art.º368.º nº 1 do Código do Trabalho.
XI. A alegação do A. quanto à ilicitude do despedimento colide com matéria considerada provada pelo douto tribunal a quo, a qual o A. não impugna nem sequer põe em causa, pelo que a mesma se mostra inconsequente.
XII. Acresce que o A. não provou, como lhe competia, nos termos do Art.º342.º nº1 do Código Civil, que a R. não lhe tenha ministrado formação ou que apenas lhe tenha ministrado 11 horas de formação.
XIII. O mesmo sucedendo quanto ao trabalho suplementar alegado.
XIV. Desde logo, quanto às deslocações efectuadas para as reuniões, não tendo provado que estas tivessem sido realizadas, apesar de programadas, e que o A. tenha estado presente nas mesmas.
XV. E quanto ao trabalho considerado provado no ponto 43 dos factos provados, com base nos registos de assiduidade juntos aos autos, não se provou que tal trabalho tenha sido prévia e expressamente determinado ou realizado de modo a não ser previsível a oposição da R..
XVI. Aliás, será pouco plausível e até incongruente que o trabalho prestado para além do horário de trabalho – residual – se considerasse trabalho suplementar quando era habitual o A. não cumprir o horário de trabalho, trabalhando menos horas do que as do seu horário de trabalho.
XVII. Quanto aos danos não patrimoniais, o A. fundamentou os mesmos no assédio moral de que disse ter sido vitima, porém, reclama-o agora no caso de ilicitude do despedimento.
XVIII. Resultou apenas provado que as abordagens e negociações prévias ao despedimento do A. e todo o processo de despedimento por extinção do posto de trabalho lhe provocaram ansiedade e insónias, consequências normais numa situação de eminente desemprego e receio quanto ao futuro.
XIX. Porém, revelam-se consequências manifestamente insuficientes para se enquadrarem numa situação de assédio moral.
XX. Pelo exposto, na parte sindicada pelo A. a decisão do tribunal a quo não merece qualquer censura, devendo manter-se na íntegra.
Termos em que, (…), deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo A., tal como se expende nas precedentes conclusões, com legais consequências (…)”.
- No que se reporta ao recurso subordinado:
“I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do tribunal a quo, na parte em que condenou a R. no pagamento das diuturnidades, no montante de 17.163,30 €.
II. O douto tribunal a quo condenou a R. no pagamento de diuturnidades, aceitando como certos os cálculos efetuados pelo A., sem cuidar de verificar e confirmar as categorias profissionais do A. bem como o tempo em que este permaneceu em cada uma;
III. Aceitando como certo que o A. tem direito a diuturnidades desde o ano de 2002, o que, salvo melhor opinião, não se coaduna com o previsto no CCT do sector transitário.
IV. Com efeito, o A. tem direito a diuturnidades nos termos previstos na cláusula 68.º do CCT do sector transitário, publicado no BTE nº1 de 08/01/2005 (Revisão global do CCT original)
V. A qual prevê e estabelece que após três anos na mesma categoria tem o trabalhador direito a diuturnidades
VI. Ora, o A. foi admitido ao serviço da R. com contrato de trabalho celebrado em 17 de Maio de 1999, para trabalhar sob autoridade e direcção desta, exercendo funções de promotor de vendas. (Ponto 9 dos factos provados) tendo sido promovido a chefe de secção em 01 de Abril de 2011 (Ponto 39 dos factos provados)
VII. O A. não permaneceu o tempo suficiente na categoria profissional de promotor de vendas para adquirir o direito a diuturnidades, uma vez que, entretanto, foi promovido.
VIII. E após tal promoção a chefe de secção, nunca mais foi promovido, razão porque terá direito às diuturnidades, mas após um período de três anos na categoria de chefe de secção, isto é, após 01 de Abril de 2004.
IX. Deste modo, apenas terá direito a diuturnidades no montante de 13.013,00 € conforme se calculou e discriminou nas precedentes alegações.
X. Decidindo como decidiu, o douto tribunal a quo, violou o disposto na cláusula 68.º do referido Contrato Coletivo de Trabalho. CCT do sector transitário, publicado no BTE nº1 de 08/01/2005 (Revisão global do CCT original)
Termos em que, (…), deve ser concedido inteiro provimento ao presente recurso em conformidade com o exposto nas precedentes conclusões, com legais consequências (…)”.
O A. não contra-alegou no recurso subordinado.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento dos recursos, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Admitidos os recursos, pela ora relatora foi, aos 11.07.2018, proferido o seguinte despacho:
“Para a hipótese de, eventualmente, se conhecer, a título subsidiário, do não pagamento da totalidade (por, na sua contabilização, não ter sido incluído o valor correspondente às diuturnidades) da compensação devida pela extinção do posto de trabalho para efeitos do não preenchimento da presunção prevista no art. 366º, nº 4, do CT/2009, mas, não obstante, se poder também conhecer do exercício abusivo do direito de impugnação judicial do despedimento tendo em conta, em síntese, que o A. manteve na sua posse, desde 21.12.2016 a 07.02.2017, a compensação que lhe foi paga e que a parte da compensação em falta, correspondente ao valor das diuturnidades, tem um valor meramente residual, notifique-se as partes, atento o princípio do contraditório, para, querendo, se pronunciarem em 10 dias.”,
Na sequência do que as partes se pronunciaram referindo, em síntese:
- A Ré (fls. 649 a 654): a referência à “totalidade” da compensação a que se reporta o nº 4º do art. 366º do CT/2009 foi introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08, em alinhamento com a Lei 70/2013, de 30.08, que estabeleceu e definiu os regimes jurídicos do fundo de compensação do trabalho, do mecanismo equivalente e do fundo de garantia de compensação do trabalho, pelo que não terá sido intenção do legislador dizer que a presunção não seria eficaz se a compensação não fosse paga na “totalidade”, mas sim que o empregador é o responsável pelo pagamento da “totalidade” da compensação, incluindo os pagamentos efectuados ao fundo de compensação pelo empregador, assim significando tal referência uma responsabilidade por parte do empregador em contraposição com o fundo de compensação e não que a presunção fosse ineficaz se o empregador apenas pagasse uma parte da mesma; não se conceberia que se não considerasse aceite o despedimento pelo trabalhador se este não recebesse a totalidade da compensação a que teria direito, pois que o que está em causa nos nºs 4 e 5 do citado art. 366º é a intenção de evitar a litigiosidade laboral e a valoração de uma atitude de resignação do trabalhador em relação ao despedimento mais do que os valores em causa, já que o trabalhador sempre terá a possibilidade de reclamar a correção de tais valores em acção judicial; não é compreensível que um simples erro fizesse com que não funcionasse a presunção ou que um trabalhador mantivesse em seu poder a compensação mas, porque não funcionaria a presunção, pudesse impugnar o despedimento, assim como não se compreenderia que se fosse ao trabalhador paga apenas uma quantia residual e este a não devolvesse não pudesse ilidir a presunção, também não se compreende que o não pagamento pelo empregador de uma quantia residual impedisse que se considerasse preenchida a presunção; a ré não pagou diuturnidades aos seus trabalhadores até maio de 2017, razão pela qual não as incluiu no cálculo da compensação, sendo que, no momento do pagamento da compensação, o seu montante correspondia à “totalidade” do valor que se entendia ser o devido, sem consciência por parte da Ré de que seria inferior, o que equivale a erro de cálculo de que não pode resultar o não preenchimento da presunção, tanto mais estando em causa um montante residual. Mas, não se sufragando tal entendimento, haveria que se considerar, pelas razões que invoca, que o exercício do direito seria, nos termos do art. 334º do CC, abusivo, pois que, em síntese, o A. manifestou a aquiescência ao despedimento reflectida na posse da compensação por largo período, assim como do complemento de pensão, sendo a diferença meramente residual, a qual sempre pode ser reclamada.
- O A. (fls. 656 a 660): não está demonstrado, nem foi alegado e é errado e falso que o A. aceitaria a despedimento e a indemnização se esta lhe fosse paga com as diuturnidades; o A. nunca aceitou o despedimento, nem aceitou deixar de ser pago dos créditos a que tinha direito, nomeadamente diuturnidades e trabalho suplementar, nem renunciou a impugnar o despedimento, o qual a lei considera ilícito caso os créditos não lhe sejam pagos, independentemente do valor; não se verifica o abuso de direito, pois que: comunicou à Ré o seu direito de não aceitar o despedimento e do pretender impugnar e devolveu a indemnização por duas vezes, a primeira logo que a recebeu, a segundo antes de impugnar o despedimento, não tendo sequer, na segunda vez, a obrigação de a devolver antes do momento em que o fez, tendo a Ré, na segunda vez em que a pagou, pretendido forçar a aceitação do despedimento; entendimento contrário é legitimar a insistência da Ré na devolução da compensação, desrespeitar a posição do A. que já lhe tinha comunicado a sua oposição e “violentar” a sua não aceitação do despedimento, obrigando o A. a devolver a compensação quantas vezes lhe fosse paga; não existe qualquer direito ou interesse da Ré que houvesse que proteger, não existindo nenhum comportamento do A. que gerasse uma situação de confiança da R. em que o despedimento não seria impugnado, tanto mais que o A. já o tinha declarado e devolvido a indemnização anteriormente, havendo esta sido novamente devolvida antes da impugnação; não existe fundamento para o abuso de direito, o qual não é autorizado pelo art. 18º, nº 2, da CRP, mostrando-se excessivo, e sob pena de coartar o direito de recurso a juízo (art. 20º, nº 1, da CRP).
Deu-se cumprimento ao disposto no art. 657º, nº 2, 1ª parte, do CPC/2013.
***
II. Matéria de facto provada:É a seguinte a decisão da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância:
“Factos provados:
1 - No dia 11 de Outubro de 2016 foi comunicada ao autor a decisão do despedimento por extinção do posto de trabalho, comunicando a ré que o despedimento produziria efeitos na data de 26-12-2016 e que o pagamento dos créditos a que haveria lugar seria efectuado através de cheque nos escritórios da sede da empresa. (al. a) da selecção da matéria de facto assente)
2 - Em 17 de Outubro de 2016 a ré transferiu para a conta do autor a quantia de 59.347,12€ (cinquenta e nove mil trezentos e quarenta e sete euros e doze cêntimos), correspondentes à compensação, férias, subsídio de férias, proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal e adiantamento dos salários de Novembro e Dezembro. (al. b) da selecção da matéria de facto assente)
3 - Em 21 de Outubro de 2016, o autor informou, através de documento cuja cópia consta de fls. 33v. (1ª pág. do documento 10 do AMD) cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, que devolvera tal quantia, juntando um documento, cuja cópia está junta a fls. 34 do AMD e cujo conteúdo aqui dou também por integralmente reproduzido. (al. c) da selecção da matéria de facto assente)
4 - Após esclarecimentos da ré, conforme documento de fls. 34v. (doc. 11 do AMD) cujo conteúdo aqui dou por reproduzido, quanto à quantia paga, o autor informou que a referida quantia continuava incorrecta, pois não incluía o valor referente ao trabalho suplementar e às diuturnidades, conforme doc. junto a fls. 35 (doc. 12 do AMD) cujo conteúdo também aqui dou por integralmente reproduzido. (al. d) da selecção da matéria de facto assente)
5 - No dia 21 de Dezembro de 2016, a ré transferiu para a conta do autor o montante de 43.974,63€ (quarenta e três mil novecentos e setenta e quatro euros e sessenta e três cêntimos), a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho. (al. e) da selecção da matéria de facto assente)
6 - Em 18 de Janeiro de 2017 a seguradora D... pagou ao autor a quantia referente ao complemento de reforma que a ré manteve em benefício daquele ao longo da relação laboral, no montante ilíquido de 22.693,27€ (vinte e dois mil seiscentos e noventa e três euros e vinte e sete cêntimos), montante que o autor mantém seu proveito. (al. f) da selecção da matéria de facto assente)
7 - Em 07 de Fevereiro de 2017, o autor devolveu a compensação que recebera em Dezembro de 2016, informando que iria impugnar o despedimento. (al. g) da selecção da matéria de facto assente)
8 - A ré é uma sociedade comercial por quotas que tem como objecto social a actividade transitária. (al. h) da selecção da matéria de facto assente)
9 - O autor foi admitido ao serviço da ré com contrato de trabalho celebrado em 17 de Maio de 1999, para trabalhar sob autoridade e direcção desta, exercendo funções de promotor de vendas. (al. i) da selecção da matéria de facto assente)
10 - Aquando do despedimento, o autor desempenha funções de chefe de secção, na agência da ré, sita na ..., ..., ....-... Pombal – Agência C1... (Pombal). (al. j) da selecção da matéria de facto assente)
11 - Auferindo uma retribuição mensal base de 3.265,00€ (três mil duzentos e sessenta e cinco euros). (al. l) da selecção da matéria de facto assente)
12 - Em 19 de Setembro de 2016, a ré enviou ao autor a comunicação prévia da decisão de extinção do posto de trabalho nos termos do artº 369º do Código do Trabalho. (al. m) da selecção da matéria de facto assente)
13 - Por carta enviada em 28 de Setembro de 2016, o autor comunicou o pedido de intervenção do ACT para verificação dos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho, nos termos do artº 370º, nº 2 do Código do Trabalho. (al. n) da selecção da matéria de facto assente)
14 - Em 30 de Setembro de 2016 a ré recebeu notificação do ACT, para apresentação de documentos. (al. o) da selecção da matéria de facto assente)
15 - Em cumprimento da solicitação do ACT, em 04 de Outubro de 2016, a ré enviou por correio electrónico a respectiva documentação. (al. p) da selecção da matéria de facto assente)
16 - Em 06 de Outubro de 2010, o autor enviou à ré comunicação nos termos do artº 370º, nº1 do Código do Trabalho, acompanhada de relatório do ACT. (al. q) da selecção da matéria de facto assente)
17 - Na mesma data, a ACT remeteu por correio electrónico o referido relatório. (al. r) da selecção da matéria de facto assente)
18 - Entre 21 de Janeiro de 2002 e Maio de 2012 o posto de trabalho do autor era na agência do Porto, sita na Maia, com a categoria de chefe de secção. (al. s) da selecção da matéria de facto assente)
19 - Em 16 de Maio de 2016 a ré admitiu uma nova trabalhadora, E..., para exercer funções de chefe de secção da agência do Porto. (al. t) da selecção da matéria de facto assente)
20 - O horário de trabalho do autor era das 9 às 12h e das 14 às 18h, de segunda a sexta-feira. (al. u) da selecção da matéria de facto assente)
21 – A ré mantinha um contrato de distribuição de peças automóveis do grupo H..., nos termos do qual a ré, através das suas agências, nomeadamente a agência de Pombal, distribuía peças a concessionários e reparadores das marcas F... e G.... (matéria do quesito 1.º da BI)
22 – Em Junho de 2016, a H... informou a ré que tal contrato iria cessar. (matéria do quesito 2.º da BI)
23 – Tal cessação implicou uma redução da actividade da agência de Pombal a partir de Outubro de 2016, que deixou de realizar a distribuição das referidas peças, no âmbito do contrato referido em 21, em Fevereiro de 2017. (matéria do quesito 3.º da BI)
24 – O que provocou um défice mensal na referida agência de, aproximadamente, 35.000,00€ (trinta e cinco mil euros). (matéria do quesito 4.º da BI)
25 – O impacto da referida cessação do contrato representou ainda uma quebra mensal de 15.000,00€ (quinze mil euros) relativamente à margem comercial. (matéria do quesito 5.º da BI)
26 – Factos que agravaram a situação deficitária em que se encontrava a agência de Pombal desde há cinco anos. (matéria do quesito 6.º da BI)
27 – O posto de chefe de secção da referida agência representa para a ré um custo financeiro de aproximadamente 6.000,00€ (seis mil euros) mensais. (matéria do quesito 7.º da BI)
28 – Todas as agências que a ré possui mantêm o posto de trabalho de chefe de secção ocupado, com contractos sem termo. (matéria do quesito 8.º da BI)
29 – Após o despedimento promovido pela ré, o autor passou – em meados de Janeiro de 2017 – a prestar trabalho na empresa I..., Ldª. (matéria do quesito 9.º da BI)
30 – A ré, em Maio de 2012, transferiu o aqui autor da agência do Porto para a agência de Pombal, para o autor aí exercer as funções de chefe de secção. (matéria do quesito 10.º da BI)
31 – O autor, em 07.03.2013, no preenchimento de formulário informático no âmbito da sua avaliação profissional, no campo destinado a indicar se estava interessado em eventual mobilidade geográfica assinalou que sim, assinalando também que se tratava de mobilidade internacional e nacional, e em 28.02.2014, também no âmbito sua avaliação profissional e no campo destinado a pronunciar-se sobre a mobilidade geográfica, assinalou ter interesse em mobilidade geográfica, para o Porto (matéria dos quesitos 11.º e 12.º da BI)
32 – O autor e a sua companheira residem em ..., Gondomar. (matéria do quesito 13.º da BI)
33 – O anterior posto de trabalho do autor na agência do Porto, sita na Maia, esteve durante cerca de 2 meses, por meados de Março a meados de Maio de 2016, ocupado a título que a ré designou de interino por um outro seu trabalhador, o Sr. J.... (matéria do quesito 14.º da BI)
34 – A partir de 5 de Janeiro de 2017, foi nomeado um novo chefe da agência de Pombal, o Sr. J..., para acumular tais funções, deslocando-se o Sr. J... à agência de Pombal, em regra e em razão dessa acumulação de funções, um ou dois dias por semana (matéria do quesito 15.º da BI)
35 – A ré atribuiu ao autor uma viatura de serviço para uso total – profissional e pessoal - (...), telemóvel com plafond de chamadas e dados ilimitados, plafond de combustível ilimitado ..., via verde e computador portátil. (matéria do quesito 16.º da BI)
36 – Após o despedimento do autor, a ré obrigou-o a devolver a viatura de serviço atribuída para uso total, telemóvel de serviço, computador portátil, cartão de combustível. (matéria do quesito 17.º da BI)
37 – Os custos e despesas relacionados com o veículo, designadamente ao nível de manutenção/reparações, seguro obrigatório e impostos, eram integralmente suportadas pela ré. (matéria do quesito 18.º da BI)
38 – O trabalhador foi promovido a chefe de secção em 01 de Abril de 2001, estando até aí categorizado como promotor de vendas de 1.ª (matéria do quesito 19.º da BI)
39 – O autor nunca gozou descanso compensatório por trabalho que houvesse prestado nos dias Sábado e Domingo ou em dias feriados, nem a ré lhe pagou qualquer quantia a título de descanso compensatório. (matéria do quesito 21.º da BI)
40 – Em 2013, a ré programou as seguintes reuniões:
e ocorreram reuniões, que por regra decorriam entre as 9 e as 18 horas, a que o autor se deslocou, nos dias e nos locais seguintes:
ANO - 2012
09/fev Alverca
12/mar Porto
09/abr Alverca
14/mai Porto
24/jun Mangualde
17/jul Alverca
10/set Alverca
15/out Mangualde
12/nov Porto
17/dez Mangualde
ANO - 2013
13/fev Alverca
13/mar Mangualde
10/abr Porto
15/mai Alverca
12/jun Mangualde
25/jun Pombal
10/jul Pombal
11/set Alverca
17/out Mangualde
13/nov Porto
11/dez Sede
ANO - 2014
09/fev Alverca
12/mar Porto
09/abr Alverca
14/mai Porto
24/jun Mangualde
17/jul Alverca
10/set Alverca
15/out Mangualde
12/nov Porto
17/dez Mangualde
09/jan CostaCaparica
ANO -2015
11/fev Mangualde
11/mar Porto
15/abr Alverca
13/mai Porto
17/jun Mangualde
15/jul Porto
16/set Alverca
14/out Mangualde
11/nov Porto
16/dez Mangualde
ANO - 2016
13/jan Mangualde
17/fev Mangualde
16/mar Mangualde
13/abr Alverca
11/mai Porto
15/jun Alverca
13/jul Mangualde
14/set Porto
12/out Mangualde
16/nov Porto
11/jul sede.
(matéria dos quesitos 22.º a 27.º da BI)
41 - A ré deu autor e aos outros chefes de secção ou agência ordem expressa que os responsáveis de agência não deveriam efectuar o controlo de acessões e assiduidade implementado na empresa. (matéria do quesito 28.º da BI)
42 - A ré chegou mesmo a repreender o autor, em 04.12.2014, por tê-lo feito. (matéria do quesito 29.º da BI)
43 – O autor entre o dia 02.01.2012 e o dia 21.11.2014 trabalhou, nos dias mencionados nos documentos juntos de fls 466 a fls 476 v., nos períodos de tempo compreendidos entre as respectivas horas de entrada e de saída. (matéria dos quesitos 30.º e 31.º da BI)
44 - A ré ordenou ao autor para ir a uma reunião com o advogado da empresa na segunda-feira dia 11 de Julho de 2016, às 09h da manhã, em Lisboa. (matéria do quesito 35.º da BI)
45 – O autor reclama de tal situação e pede explicações sobre a mesma. (matéria do quesito 36.º da BI)
46 – Tratava-se de uma reunião urgente, sem dizerem qual o assunto da mesma, a ré apenas respondeu que marcou a reunião e não tinha que dar qualquer justificação ao autor. (matéria do quesito 37.º da BI)
47 – No dia 10 de Julho de 2016, o director da ré, L..., afirma ao autor: “não é a ti que devo prestar contas do meu trabalho, do meu desempenho, ou como neste caso das minhas decisões.
No entanto, que eu tenha conhecimento e como tu próprio admites a empresa concede-te um telemóvel com um pacote de dados que te permite ter acesso a e-mails 24 horas por dia x7 dias por semana”. (matéria do quesito 38.º da BI)
48 – No dia 2 de Agosto de 2016 existiu uma reunião de avaliação – “ponto de situação de todos os colaboradores” –, todavia o aqui autor não foi avaliado. (matéria do quesito 39.º da BI)
49 – O autor foi igualmente dispensado de comparecer à reunião comercial anual. (matéria do quesito 40.º da BI)
50 – Situação reclamada pelo autor. (matéria do quesito 41.º da BI)
51 – O autor reclamou ainda no dia 1 de Setembro de 2016, o facto de não ter sido convocado para uma conference call. (matéria do quesito 42.º da BI)
52 – Por causa da actuação da ré com vista ao despedimento do autor e do próprio despedimento, o autor apresentou um quadro de sintomatologia ansiosa e de perturbações do sono. (matéria do quesito 43.º da BI)
54 (2) – Entrando na situação de baixa médica em 20-07-2016, situação que se prolongou até 20-08-2016. (matéria dos quesitos 44.º e 46.º da BI)
55 – Nos dias 29 de Junho, 20 de Julho e 1 de Agosto de 2016, o autor foi a consultas médicas. (matéria do quesito 45.º da BI)
56 – O autor é seguido pela Dr.ª M... da Unidade de Saúde Familiar ... – .... (matéria do quesito 49.º da BI)
57 – Foram-lhe prescritos em Junho e Julho de 2016 os medicamentos sedoxil e lendormin. (matéria do quesito 50.º da BI)
58 – Desconhecia a ré, aquando da contratação da trabalhadora E..., que a agência de Pombal iria ficar privada do contrato de fornecimento de peças do grupo H... e que tal afectaria o posto de trabalho do autor. (matéria do quesito 51.º da BI)”
*
Retifica-se o ano referido no nº 16 dos factos provados, que se deve a lapso manifesto, pelo que onde nela se lê “06.10.2010” deverá passar a ler-se “06.10.2016”*
Adita-se à matéria de facto provada os nºs 59, 60 e 61 por forma a transcrever o conteúdo das cartas mencionadas nos nºs 3 e 4 dos factos provados e cujo teor aí foi dado por integralmente reproduzido:59. É o seguinte o teor da carta de fls. 33 v, mencionada no nº 3 dos factos provados:
“(…)
Na sequência da vossa carta, de Despedimento por extinção do posto de trabalho, recebida a 11 de outubro de 2015, na qual referem que os créditos emergentes da minha prestação de trabalho iriam ser colocados nos escritórios da sede da empresa, por intermédio de cheque, à minha disposição, solicito informação no sentido de me esclarecerem do porquê de terem transferido para a minha conta o valor de 59.347,12€, sem me terem dado qualquer conhecimento/informação acerca desta transferência, situação que contraria o por vós informado na carta supra mencionada.
Informo que, hoje ao tomar conhecimento desta situação, procedi imediatamente à não aceitação e devolução do valor por vós transferido, para a mesma conta de origem da empresa [conforme cópia anexo], por considerar que os valores transferidos não estão corretos.
Solicito também informação acerca de que forma irão proceder no sentido de em aceder ao valor do PPR a que tenho direito.
(…)”
60. É o seguinte o teor da carta de fls. 34 v, mencionada no nº 4 dos factos provados:
“(…)
Na sequência da carta enviada por V. Ex.cia em 21 de Outubro de 2016, bem como da devolução do montante referente à compensação pela cessação do contrato e outras prestações devidas, por as considerar incorrectas, informamos que a quantia transferida inclui as seguintes prestações líquidas:
1 – Compensação: 43:874,63;
2- Férias e Subsídio de férias: 1.335,68
3- Proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal 9.941,94€
4 - Adiantamento Salários Novembro e Dezembro: 4.593,67€
5- Desconto de adiantamento fixo: - 498,80€
Agradecemos, pois, que nos informe qual o valor ou valores que considera incorrectos.
Acresce que o pagamento foi efectuado por transferência bancária por considerarmos ser o meio mais expedito e que menos transtornos lhe causaria.
Informamos, ainda, que o resgate do valor referente ao PPR será solicitado formalmente pela C... junto da seguradora D... aquando da sua saída.
(…)”.
61. É o seguinte o teor da carta, datada de 14 de dezembro de 2016, de fls. 35 e a que se reporta o nº 4 dos factos provados:
“Na sequência da vossa carta, cujo assunto supramencionado, informo novamente que os valores constantes da mesma não estão corretos, faltando ainda o valor correspondente ao trabalho suplementar prestado e não declarado/remunerado, bem como as diuturnidades correspondentes aos anos de trabalho na C....
(…)”.
De fls. 36 consta a carta, datada de 07.02.2017, à qual se reporta o nº 7 dos factos provados. Assim, e porque documentalmente provado, adita-se à matéria de facto provada o nº 62 com o seguinte teor:
62. É o seguinte o teor da carta, datada de 07.02.2017, que consta de fls. 36 e a que se reporta o nº 7 dos factos provados:
“Informo que pela segunda vez devolvi por transferência bancária a indemnização que me pagaram, de 43.974,63€, porque vou impugnar o despedimento.
Tal faço apesar de entender que não me seria exigível estar novamente a devolver o que abusivamente depositaram contra minha vontade.”.
De fls. 22vº a 24 vº, consta a carta, datada de 06.10.2016, remetida pelo A. à Ré, a que se reporta o nº16 dos factos provados. Assim, e porque documentalmente provado, adita-se à matéria de facto provada o nº 63 com o seguinte teor:
63. Na carta, datada de 06.10.2016, subscrita pelo A. e remetida à Ré, que consta de fls. 22 vº a 24º vº e a que se reporta o nº 16 dos factos provados, o A., em síntese, discorda do despedimento por extinção do posto de trabalho, refere não se verificarem os requisitos do mesmo e, para além do mais que dela consta, diz o seguinte:
“(…)
Em conclusão, o trabalhador considera que o presente processo de despedimento por extinção do posto de trabalho deverá ser arquivado por não se verificarem os requisitos de despedimento constantes dos arts. 367º e 368º do Código do Trabalho, o que se requer nos termos e para os devidos efeitos legais, sob pena de se for tomada a decisão da C... de despedimento por extinção do posto de trabalho, a mesma ser objecto de impugnação judicial no Tribunal.”.
***
III. Do Direito1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a. No recurso principal, interposto pelo A.:
- Não aceitação do despedimento;
- Ilicitude do despedimento;
- Formação profissional;
- Trabalho suplementar, descanso compensatório e refeições;
- Danos não patrimoniais.
b. No recurso subordinado (da Ré): diuturnidades.
2. Da não aceitação do despedimento
É o seguinte o teor da sentença recorrida:
“Dando-nos a Noção de despedimento por extinção de posto de trabalho, prescreve o artigo 367.º do CT que:
“1 - Considera-se despedimento por extinção de posto de trabalho a cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa.
2 - Entende-se por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos os como tal referidos no n.º 2 do artigo 359.º”
Independentemente da verificação ou não de requisitos que justifiquem o despedimento por extinção do posto de trabalho, e da validade e regularidade do procedimento de extinção do posto de trabalho – o que não cabe neste momento apreciar – certo ré que a ré promoveu o despedimento do autor por extinção do posto de trabalho, comunicando-lhe esse despedimento, a produzir efeitos em 26.12.2016 – cf., nomeadamente, número 1 do elenco dos factos provados.
Será que o trabalhador/autor está impedido de impugnar judicialmente esse despedimento, como pretende a ré?
Efectivamente, são pertinentes a este propósito as disposições legais trazidas à colação pela ré, assim e nomeadamente o artigo 366.º, n.ºs 4 e 5, do CT (aplicáveis à situação em análise por força da remissão prevista no art. 372.º do CT), onde se estabelece:
“4 - Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo.
5 - A presunção referida no número anterior pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, a totalidade da compensação paga pelo empregador à disposição deste último.”
Com efeito, para que o despedimento por extinção do posto de trabalho seja lícito é necessário que o empregador coloque à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo do aviso prévio, e além do mais, a compensação prevista nos primeiros números do art. 366.º do CT – cf. art.s 368.º/5, 372.º e 384.º al. d) do CT.
Com particular relevo para a dilucidação desta questão está provado:
- Em 19 de Setembro de 2016, a ré enviou ao autor a comunicação prévia da decisão de extinção do posto de trabalho nos termos do artº 369º do Código do Trabalho.
- Por carta enviada em 28 de Setembro de 2016, o autor comunicou o pedido de intervenção do ACT para verificação dos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho, nos termos do artº 370º, nº 2 do Código do Trabalho.
- Em 06 de Outubro de 2010, o autor enviou à ré comunicação nos termos do artº 370º, nº1 do Código do Trabalho, acompanhada de relatório do ACT. Na mesma data, o ACT remeteu por correio electrónico o referido relatório.
- No dia 11 de Outubro de 2016 foi comunicada ao autor a decisão do despedimento por extinção do posto de trabalho, comunicando a ré que o despedimento produziria efeitos na data de 26-12-2016 e que o pagamento dos créditos a que haveria lugar seria efectuado através de cheque nos escritórios da sede da empresa.
- Em 17 de Outubro de 2016 a ré transferiu para a conta do autor a quantia de 59.347,12€, correspondentes à compensação, férias, subsídio de férias, proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal e adiantamento dos salários de Novembro e Dezembro.
- Em 21 de Outubro de 2016, o autor informou, através de documento cuja cópia consta de fls. 33v. (1ª pág. do documento 10 do AMD) cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, que devolvera tal quantia, juntando um documento, cuja cópia está junta a fls. 34 do AMD e cujo conteúdo aqui dou também por integralmente reproduzido.
- Após esclarecimentos da ré, conforme documento de fls. 34v. (doc. 11 do AMD) cujo conteúdo aqui dou por reproduzido, quanto à quantia paga, o autor informou que a referida quantia continuava incorrecta, pois não incluía o valor referente ao trabalho suplementar e às diuturnidades, conforme doc. junto a fls. 35 (doc. 12 do AMD) cujo conteúdo também aqui dou por integralmente reproduzido.
- No dia 21 de Dezembro de 2016, a ré transferiu para a conta do autor o montante de 43.974,63€, a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho.
- Em 18 de Janeiro de 2017 a seguradora D... pagou ao autor a quantia referente ao complemento de reforma que a ré manteve em benefício daquele ao longo da relação laboral, no montante ilíquido de 22.693,27€, montante que o autor mantém seu proveito.
- Em 07 de Fevereiro de 2017, o autor devolveu a compensação que recebera em Dezembro de 2016, informando que iria impugnar o despedimento.
Sucede que tendo a ré, em 21 de Dezembro de 2016, transferido para a conta do autor o montante de 43.974,63€ a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho, só em 07 de Fevereiro de 2017 o autor devolveu a compensação que recebera em Dezembro de 2016, informando então que iria impugnar o despedimento.
Parece, pois, e independentemente da correcção do valor da compensação transferido para a conta do autor, que o autor não cumpriu a condição, necessária (“desde que”), para poder ilidir a presunção de aceitação do despedimento.
Como assinala o Prof. Bernardo da Gama Lobo Xavier (e não obstante as críticas que faz ao sistema legal) “Já no CT de 2009 há como que a necessidade de remover a base da presunção pela devolução da compensação recebida, simultaneamente. Assim a devolução (ou a disponibilização para a devolução) é um requisito de afastamento da presunção.” – in Compensação por Despedimento, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano L111, Janeiro-Junho-2012, Almedina, pág. 91.
E também o reconhece (sem embargo das críticas que igualmente tece ao sistema legal adoptado), e enfatizando aliás que o CT de 2009 veio, a esse propósito, a consagrar em letra de lei o entendimento que já era consistentemente preconizado pelo Supremo Tribunal de Justiça à luz do CT/2003, o Prof. João Leal Amado, quando, designadamente, discorre: “E todavia, mesmo que o trabalhador tenha declarado, aquando do pagamento da compensação, que a recebia sem prescindir do direito de contestar judicialmente o despedimento, o STJ entende – e, agora, o CT em vigor também entende – que o trabalhador apenas poderá impugnar o despedimento se entregar ou puser, por qualquer forma, a totalidade da compensação paga pelo empregador à disposição deste último…” – in Receber e aceitar: em torno de presunções legais, orientações jurisprudenciais e convicções doutrinais, Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, 2016 – II, pág.s 100/101.
Ora, como nota a ré, o autor manteve o valor da compensação em seu poder cerca de um mês e meio, donde, para efeitos daquele número 5 do art. 366.º do CT, o autor não a ter oportunamente devolvido ou posto à disposição da ré.
É que, como tem clara e reiteradamente sublinhado o Supremo Tribunal de Justiça, “não aceitando o despedimento e querendo impugná-lo, o trabalhador deverá recusar o recebimento da compensação ou proceder à devolução da compensação imediatamente após o recebimento ou em prazo curto, sob pena de, assim não procedendo, cair sob a alçada da presunção legal de aceitação do despedimento consignada no n.º 4 do art. 366,º do Código do Trabalho de 2009.” – cf. Ac. do STJ de 17.3.2016, Proc. 1274/12.0TTPRT.P1.S1, in www.gde.mj.pt/jstj.
De facto, a presunção de aceitação do despedimento forma-se, nos termos previstos no n.º 4 do art. 366.º do CT, com o recebimento da compensação, e sendo certo que, atento o comando legal do número 5 do mesmo artigo, a presunção em causa pode ser ilidida desde que “em simultâneo” - com a comunicação da intenção de impugnar o despedimento, como parece ser o sentido da lei - seja feita a devolução da compensação, ou pela menos que o trabalhador a ponha à disposição do empregador, deverá esta comunicação da intenção de impugnar o despedimento/não aceitação do despedimento ocorrer de forma célere, próximo da data em que receba a compensação, pois só assim o trabalhador, com a sua conduta, demonstra que não está de acordo com o despedimento e pretende impugná-lo.
Como se escreveu no citado acórdão do STJ, “Essa simultaneidade impõe que tudo se processe num espaço muito curto de tempo. O que não aconteceu. E não num protelamento que a norma não contempla.”
No caso em apreço acresce ainda que o comportamento que o autor vinha adoptando era já – e à luz do que é razoável seja entendido por um declaratário «normal» (cf. art. 236.º do CC) - no sentido de inculcar na ré a convicção de que aceitava o despedimento.
Constata-se, é certo, que num primeiro momento, na sequência da comunicação prévia da decisão de extinção do posto de trabalho que a ré lhe enviou, o autor reage inconformado com essa pretensão da ré – comunica-lhe que solicitou à ACT a verificação dos requisitos para o pretendido despedimento e, emitido por esta entidade o competente parecer, no sentido de que a empresa não estava a respeitar os respectivos requisitos legais, dá do mesmo conhecimento à ré.
Mas não pode olvidar-se que, posteriormente à comunicação de despedimento, ocorrida em 11.10.2016, o autor não adopta nenhum comportamento demonstrativo de que não aceita o efectivo despedimento, bem pelo contrário.
Na sua primeira carta que, após ter tomado conhecimento do despedimento e também já sabedor do valor (€ 59.347,12) que, por via do despedimento – para pagamento da compensação devida e outros créditos decorrentes da cessação do contrato de trabalho - a ré havia transferido para a sua conta, envia à ré em 21.10.2016, o autor informou a ré que logo que tomou conhecimento da transferência procedeu à devolução do valor transferido, mas adiantando que o fez “por considerar que os valores não estão correctos”, pedindo também informação acerca da forma como lhe iriam disponibilizar o valor do PPR a que tinha direito – o que, com o devido respeito por diverso entendimento, também só se compreende caso o autor não pretendesse impugnar o despedimento, pois que a ideia que transmite é que o autor quer passar a fruir do correspondente valor.
Na decorrência desta posição do autor, ré enviou-lhe por sua vez uma carta em 27.10.2016, através da qual o esclareceu das prestações, líquidas, que integravam o dito valor de 59.347,12€, entre as quais a compensação, no valor de € 43.974,63, solicitando que o autor a informasse dos valores que considerava incorrectos, e mais dizendo ao autor que “o resgate do valor referente ao PPR será solicitado formalmente pela C... junto da seguradora D... aquando da sua saída”
Ora, na carta que subsequentemente – em 14.12.2016 -, e em resposta aquela, o autor remete à ré «limita-se» a informar “novamente que os valores constantes da mesma não estão corretos, faltando ainda o valor correspondente ao trabalho suplementar prestado e não declarado/remunerado, bem como as diuturnidades correspondentes aos anos de trabalho na C....”
Donde, se alguma coisa havia de presumir-se à data de 21 de Dezembro de 2016, quando a ré transferiu para a conta do autor o montante de 43.974,63€ a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho, é que o autor aceitava o despedimento, conquanto se achasse com direito a valores superiores aos que lhe foram disponibilizados pela ré, mormente a título de retribuição por trabalho suplementar a diuturnidades vencidas e não pagas.
Diga-se, em reforço, que em 18 de Janeiro de 2017 a seguradora D... pagou ao autor a quantia referente ao complemento de reforma que a ré manteve em benefício daquele ao longo da relação laboral, no montante ilíquido de 22.693,27€, montante que o autor mantém seu proveito.
E posteriormente a essa transferência, como supra já se consignou, (e sem que o autor tenha alegado o que quer que seja no sentido de impedir/obstaculizar uma atempada devolução da compensação) o autor só dá notícias à ré, de que pretende impugnar judicialmente o despedimento e de que devolve o valor da compensação, em 07 de Fevereiro de 2017.
A destempo, pois, não logrando ilidir a presunção de aceitação do despedimento.
Como se sumariou no âmbito de Ac. do TRP de 12.4.2010 (Proc. 160/09.5//VNG.P1), “Tal aceitação constitui facto impeditivo da ilicitude do despedimento, integrando uma excepção peremptória pelo que, provada aquela, deve o empregador ser absolvido do pedido” – in www.gde.mj.pt/jtrp.
Soçobra pois o pedido do autor de que seja declarado ilícito o despedimento efectuado pela ré, e o mais peticionado directamente conexionado com a invocada ilicitude do despedimento, v.g. o pedido de reintegração, as reclamadas retribuições «de tramitação» (desde a data da cessação do contrato até ao trânsito em julgado da decisão) e a peticionada indemnização pela retirada do carro, via verde, cartão de combustível, telemóvel e computador portátil.”.
Do assim decidido discorda o Recorrente referindo que: “1ª É errada e forçada a conclusão de que o A. aceitou o despedimento, com base na presunção do nº 4 do artº 366º do CT, porque o A. devolveu a indemnização, quando a recebeu, e manifestou reiteradamente a sua discordância, ameaçando inclusivamente com a impugnação em Tribunal, no caso de o despedimento ir por diante, sendo estes actos incompatíveis com a aceitação do despedimento. 2ª O facto de a R. ter insistido e transferido por uma segunda vez a indemnização de que o A. discordara e devolvera não faz funcionar de novo a presunção já ilidida anteriormente, sob pena de se legitimar o jogo do empurra e da força e a vitória pelo cansaço e de se restringir de forma excessiva e inadmissível a garantia constitucional do acesso ao tribunal (artºs 20º e 18º, nº 2, da CRP).” Mais diz, em sede de alegações, que, sendo embora certo “que a R. veio a transferir a indemnização, errada, por uma segunda vez, em 21.12.2016, e que dessa segunda vez o A. só restituiu a indemnização em 7.2.2017 – factos 5 e 7.”, “já era a segunda vez que tal sucedia, não obstante o A. em 14.12.2016 ter manifestado novamente que continuava a discordar do valor calculado pela R. – facto 4.”, que “em 14.12.2016, o A. manifestou que continuava a discordar do valor calculado pela R. (facto 4), reiterando o desacordo com a situação e a posição anterior que o tinha motivado a devolver a indemnização. Nada autoriza afirmar que o A. inculcou renunciar ao recurso a juízo, após a devolução da indemnização e a manifestação reiterada de desacordo.” e, a propósito da ilicitude do despedimento, alega que o mesmo é “ilícito desde logo porque a R. não lhe pagou os créditos devidos, - de diuturnidades, seja vencidas, seja na própria indemnização de antiguidade, como resulta do facto de ter sido condenada a pagá-las, (…)”.
2.1. Antes de mais, importa referir o seguinte:
Dispõe o art. 366º, nº 4, do CT/2009, com a redacção introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08, que “4. Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo” [sublinhado nosso]
Pese embora refira, em sede de alegações, que o despedimento é ilícito por, para além do mais que invoca, a Ré não lhe ter pago, na compensação, as diuturnidades que a deveriam integrar, seja na contestação, ao responder ao articulado motivador do despedimento [concretamente, à invocação da exceção da aceitação do despedimento], seja agora no recurso, o Recorrente não põe em causa a bondade da decisão recorrida com fundamento na inaplicabilidade da presunção a que se reporta o citado art. 366º, nº 4, por a compensação disponibilizada pela Ré não integrar o valor que corresponderia às diuturnidades, não pondo também em causa o segmento da decisão recorrida onde se conclui que “independentemente da correcção do valor da compensação transferido para a conta do autor” se verificaria tal presunção. Com efeito, o que o Recorrente defendeu (na contestação) e defende no recurso (conforme alegações e conclusões do mesmo) é que, pelas razões que invoca, ilidiu a mencionada presunção.
Afigura-se-nos, pois, que a questão de saber se o não pagamento da totalidade da compensação [por, no caso, não integrar o valor correspondente às diuturnidades] não consubstancia questão que haja sido, pelo recorrente, suscitada no recurso, extravasando ela o seu objecto, mais tendo transitado o segmento da sentença em que se considera que a presunção se aplica “independentemente da correcção do valor da compensação transferido para a conta do autor”, ou seja, que se aplica mesmo que o seu valor seja inferior ao que seria legalmente devido.
Importa, assim, apreciar da questão em apreço no recurso, qual seja a de saber se, no caso, se mostra ilidida a presunção de aceitação do despedimento a que se reporta o art. 366º, nº 4, do CT/2009 e, em consequência, se deverá ser admitida a impugnação judicial do despedimento.
2.2. Pese embora não desconheçamos a existência de vozes discordantes na doutrina, interpretamos todavia a expressão “em simultâneo” consagrada no art. 366º, nº 5, do CT/2009, em consonância com a interpretação sufragada, de forma unânime, pela jurisprudência do STJ, seja a adotada no domínio do anterior CT (o de 2003), seja no actual CT/2009, realçando-se, já no domínio do actualmente vigente, o Acórdão do STJ de 17.03.2016, Proc. 1274/12.0TTPRT.P1.S1(3), de acordo com o qual “Não aceitando o despedimento e querendo impugná-lo, o trabalhador deverá recusar o recebimento da compensação ou proceder à devolução da compensação imediatamente após o seu recebimento, ou no mais curto prazo, sob pena de, assim não procedendo, cair sob a alçada da presunção legal a que se reporta o n.º 4 do art.º 366.º, traduzida na aceitação do despedimento.” [ponto III do respectivo sumário], e em cuja fundamentação se refere, para além do mais, o seguinte:
<<3.2. No que ora releva, e conforme já foi referido supra, para que o despedimento por extinção do posto de trabalho seja lícito é necessário que o empregador coloque à «disposição do trabalhador despedido», até ao termo do prazo do aviso prévio, a compensação prevista nos artigos 366º e 368.º, nº 5, ambos do Código do Trabalho, nos termos que decorrem expressamente da alínea d), do artigo 384.º, do mesmo Código.
Esse direito do trabalhador em caso de despedimento por extinção de posto de trabalho mostra-se consagrado pelo art. 372º, que manda aplicar a esta modalidade de despedimento parte das regras que regulam o despedimento colectivo.
A exigência da disponibilização da compensação até ao termo do prazo do aviso prévio, como pressuposto da licitude do despedimento, visa garantir ao trabalhador o recebimento por esta forma da indemnização pela cessação da relação de trabalho por motivos lícitos por parte do empregador.
Certo é, no entanto, que a disponibilização do valor da compensação exigida por esta norma não se confunde com a aceitação da mesma pelo trabalhador, prevista no artigo 366.º, n.º 5, como base da presunção de aceitação do despedimento.
Senão vejamos.
3.3. A presunção da aceitação do despedimento com o recebimento da compensação legalmente devida remonta à LCCT[5], aprovada pelo DL n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que estabelecia, no seu art. 23.º, n.º 3, uma presunção inilidível, ao consignar que «o recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento» - sublinhado nosso.
Associava-se, assim, à percepção da compensação a aceitação do despedimento, o que tinha por consequência a impossibilidade legal de o trabalhador requerer a suspensão judicial do despedimento, tal como a sua impugnação.
Esta solução legal foi eliminada pela Lei n.º 32/99, de 18 de Maio, que alterou a LCCT.
Regime jurídico este que, por sua vez, foi revogado com a entrada em vigor do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08, em 1 de Dezembro de 2003 - cf. art. 3.º, n.º 1, da referida lei.
A compensação devida ao trabalhador, cujo contrato cessasse em virtude de despedimento colectivo, teve assim a sua previsão1egal no art. 401º do Código do Trabalho de 2003, diploma que veio consagrar, nessa mesma norma, a presunção estabelecida no seu n.º 4, alargando-a expressamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho, nos termos que constam do art. 404º do CT.
Entendeu o legislador consignar, a esse título presuntivo, que:
“Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação prevista neste artigo” – sublinhado nosso.
Trata-se de uma presunção agora ilidível, de natureza iuris tantum, por admitir que o trabalhador demonstre que a aceitação da compensação devida pelo despedimento não significa a aceitação do mesmo, seguindo-se, nesta matéria, a regra geral do art. 350.º, n.º 2, do Código Civil.[6]
Deste modo, ficando demonstrado o recebimento da compensação pelo trabalhador, operava a presunção legal de aceitação do despedimento, a qual poderia ser ilidida, não ficando precludida a possibilidade de impugnação do despedimento.
Porém, como assinala Pedro Furtado Martins[7], “(...) ficou por esclarecer o que seria necessário para que o trabalhador afastasse a presunção e, mais concretamente, se bastaria para o efeito que declarasse expressamente que não aceitava o despedimento, caso em que o mero recebimento da compensação, não excluiria a possibilidade de impugnação judicial.”
3.4. Com a entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, foi mantida a presunção, na versão original, consagrada no n.º 4 do art. 366.º, estabelecendo-se que se presume que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a compensação prevista neste artigo.
Norma que introduziu uma exigência, conforme resulta da comparação entre a presente redacção do art. 366º, nº 4, com a anterior do art. 404º, nº 4, do CT/2003, porquanto a presunção só determina a aceitação do despedimento com o recebimento pelo trabalhador da totalidade da compensação.
Mas, a par da consagração legal da presunção nesses termos, veio o legislador permitir, em consonância com as regras gerais do direito substantivo, que tal presunção possa ser ilidida.
Prevendo expressamente o modo como a mesma pode ser ilidida, ao estatuir, no seu n.º 5, que a presunção «pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, à disposição do empregador a totalidade da compensação pecuniária recebida».
Esta solução é a que vigora na actual redacção do art. 366.º, nºs 4 e 5), do Código do Trabalho, depois das alterações promovidas pela Lei n.º 23/2012, de 23 de Junho e pela Lei n.º 69/2013, de 30/08.
Decorre desta norma de forma clara e inequívoca que a ilisão da presunção de aceitação do despedimento exige a devolução ou a colocação à disposição da entidade empregadora do montante da compensação recebida.
Ou seja, a lei já não se basta com quaisquer tomadas de posição no sentido da não-aceitação pelo trabalhador do despedimento ou com a mera impugnação do despedimento por este.
Impõe ao trabalhador um comportamento activo, de facere, e não omissivo. De expressão e manifestação de uma vontade, concretizada pela devolução ou não aceitação dessa compensação, acompanhada, para esse efeito, de comportamentos compatíveis e reveladores dessa vontade.
Igual entendimento mostra-se vertido no Acórdão do STJ, desta Secção, datado de 09/12/2010, onde se decidiu nos seguintes termos[8]:
(…)
“VI - O legislador revela-se particularmente hostil ao acto do recebimento da compensação pelo trabalhador quando este, não obstante esse recebimento, ainda pretenda questionar o despedimento de que foi alvo, pois a versão original da LCCT e o Código de Trabalho de 2009 inviabilizam, na prática, qualquer reacção do trabalhador que conserve em seu poder a compensação recebida.
VII - Sendo, no caso, aplicável o regime do CT/2003, cabe ao trabalhador demonstrar que o recebimento da compensação não significou, no seu caso específico, aceitação do despedimento, o que pode fazer por qualquer meio probatório legalmente admissível.
VIII - E, para tanto, não basta a simples declaração do trabalhador no sentido de que questiona a compensação disponibilizada, nem, muito menos, uma ulterior instauração da acção de impugnação do despedimento, sendo, antes, necessário que a declaração repulsiva da compensação, por banda do trabalhador, seja acompanhada de comportamentos com ela compatíveis, não podendo aceitar-se, por regra, que o trabalhador venha a dispor da compensação em seu proveito”.
Deve, por isso, o trabalhador demonstrar/provar que, pela via da entrega, devolução ou reposição – ou por qualquer forma – colocou à disposição do empregador também a totalidade da compensação pecuniária recebida.
Por conseguinte, subjacente aos normativos citados está o princípio de que a aceitação da compensação ou a conservação desta é incompatível com a rejeição do despedimento.
(…)
Também neste sentido se pronunciou esta Secção Social, nos Acórdãos do STJ, datados de 03/04/2013 e de 27/03/2014 [10], ambos relativos ao despedimento colectivo e assentes no Código do Trabalho de 2003, mas que mantêm plena actualidade e relevância para o caso concreto, tendo aquele primeiro Acórdão o seguinte sumário:
«I - Transferido pela entidade empregadora o valor da compensação a que se refere o artigo 401.º, do Código do Trabalho de 2003, para a conta bancária do trabalhador abrangido por despedimento colectivo, presume-se a aceitação do despedimento, nos termos do n.º 4 desse dispositivo, se o trabalhador não praticar actos que revelem a intenção de não receber aquele quantitativo.
II - Não tem a virtualidade de afastar a presunção decorrente daquele dispositivo a mera comunicação feita ao empregador, antes da transferência dos montantes da compensação em causa, da não aceitação do despedimento e da intenção de o impugnar, ainda que esta comunicação seja seguida da impugnação judicial efectiva do despedimento, pois deveria também ter providenciado pela devolução do quantitativo recebido».
Podendo ler-se no segundo Acórdão do STJ:
“(…)
2. Transferido pela entidade empregadora o valor da compensação a que se refere o artigo 401º do CT/2003, para a conta bancária do trabalhador abrangido por despedimento colectivo, presume-se a aceitação do despedimento se o trabalhador não pratica actos que revelem a intenção de não receber aquele quantitativo.
3. A mera comunicação da não aceitação do despedimento sem a devolução da compensação não afasta a presunção de aceitação”.
Concretamente a propósito do momento em que deve ter lugar a devolução da compensação pelo trabalhador, explicita Pedro Furtado Martins o seguinte[11]:
«Mais problemático é não se ter esclarecido quando (ou até quando) pode o trabalhador afastar a presunção, devolvendo a compensação. Uma vez que a lei estabelece que se presume que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação, dir-se-ia que a única forma de evitar a presunção seria a imediata recusa desse recebimento. Contudo, uma vez que a lei permite ilidir a presunção mediante a colocação à disposição do empregador “da compensação pecuniária recebida”, parece admitir-se que o trabalhador receba a compensação e a devolva posteriormente, ainda que não se especifique quando ou até quando a devolução deve ter lugar.
Como ponto prévio, há que ter presente que a presunção de aceitação se forma com o acto de recebimento. Consumada a recepção, não bastará por certo ao trabalhador vir depois a intentar a acção de impugnação e invocar que desse modo ficou patente que não aceitava o despedimento. E menos ainda será suficiente para afastar a presunção a mera declaração do trabalhador de que não aceita o despedimento, embora receba a compensação. Tudo indica, assim, que se quiser contestar o despedimento o trabalhador terá de demonstrar factos que atestem não apenas que discorda do despedimento, mas também que o recebimento da compensação não pode ser qualificado como uma aceitação presumida daquele. (…)
Terá também influência a forma de pagamento utilizada pelo empregador. Se o pagamento for oferecido directamente ao trabalhador, em numerário ou cheque, pensamos que este deve recusar de imediato a recepção das quantias oferecidas, sob pena de, aceitando-as, nascer a presunção de aceitação. Realizando-se o pagamento por transferência bancária, como muitas vezes sucede, o trabalhador deve proceder à devolução logo que tome conhecimento de que o respectivo valor foi creditado na sua conta, sob pena de, não o fazendo, se considerar que recebeu a compensação e, como tal, aceitou o despedimento. Não há, portanto, um prazo para o trabalhador expressar a não-aceitação do despedimento e devolver a compensação, de modo a evitar a actuação da presunção legal. O simples recebimento da compensação tem associada a presunção que, uma vez constituída, não será fácil de ilidir.»
Podemos, pois, concluir que, não aceitando o despedimento e querendo impugná-lo, o trabalhador deverá recusar o recebimento da compensação ou proceder à devolução da compensação imediatamente após o recebimento ou em prazo curto, sob pena de, assim não procedendo, cair sob a alçada da presunção legal de aceitação do despedimento consignada no n.º 4 do art. 366.º, do Código do Trabalho de 2009.
Não lhe bastará, portanto, que declare perante a entidade patronal não aceitar o despedimento nem a compensação, impondo-se que assuma um comportamento consentâneo com aquele propósito, nomeadamente diligenciando pela devolução da compensação paga pela entidade empregadora, logo que a receba, caso o pagamento lhe seja oferecido directamente, em numerário ou cheque, ou, pelo menos, logo que tome conhecimento de que o valor da compensação lhe foi creditado na respectiva conta bancária, caso o pagamento se realize mediante transferência bancária.
Trata-se, no fundo, de uma exigência decorrente do princípio geral da boa-fé que deve reger as relações entre empregador e trabalhador no contexto da relação laboral e que se mostra legalmente consagrado no art. 126.º, n.º 1, do Código do Trabalho, constituindo um dever recíproco, a cargo de ambas as partes.
Este é, de resto, o entendimento que tem sido veiculado por esta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o já citado Acórdão datado de 03.04.2013, onde se refere, textualmente, o seguinte:
«A disponibilização da compensação é uma forma de demonstração de boa fé da entidade empregadora e da sujeição da mesma aos parâmetros legais no recurso a esta forma de cessação da relação de trabalho e não visa a resolução dos problemas sociais associados ao desemprego dos trabalhadores. Ela decorre da obrigação da reparação dos danos sofridos pelo trabalhador decorrentes da perda do seu posto de trabalho associada a motivos de natureza objectiva não decorrentes de um acto ilícito e de culpa do empregador.
Esta disponibilização também exige boa fé por parte do trabalhador que, caso não aceite o despedimento, deverá devolvê-la ou colocá-la à disposição do empregador, de imediato, ou logo que da mesma tenha conhecimento, inibindo-se da prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi disponibilizado. (…)
A devolução do quantitativo disponibilizado surge, assim, como um imperativo decorrente do princípio da boa fé nas relações entre as partes na Relação de trabalho, sendo a respectiva retenção ilícita, nos casos em que o trabalhador não concorde com o despedimento» - sublinhado nosso.>> [fim de transcrição]
Ainda na jurisprudência, no mesmo sentido, cfr. designadamente Acórdãos da RG de 02.06.2016 [Proc. 989/13.0TTBRG-A.P1] e de 01.06.2017 [Proc. 1845/16.5T8BRG.G1], ambos in www.dgsi.pt.
Na doutrina, também no sentido da necessidade da não aceitação, pelo trabalhador, da compensação e/ou da sua devolução no mais curto espaço de tempo [em caso de pagamento por transferência bancária] se pronuncia Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3ª edição, Principia, pág.363 [aliás mencionado no aresto acima transcrito], ao referir que “Terá também influência a forma de pagamento utilizada pelo empregador. Se o pagamento foi oferecido ao trabalhador em numerário ou cheque, pensamos que este deve recusar de imediato a receção das quantias oferecidas, sob pena de, aceitando-as, nascer a presunção de aceitação. Realizando-se o pagamento por transferência bancária, como muitas vezes sucede, o trabalhador deve proceder à devolução logo que tome conhecimento de que o respectivo valor foi creditado na sua conta, sob pena de, não o fazendo, se considerar que recebeu a compensação e como tal aceitou o despedimento.”, bem como César Sá Esteves, Algumas Reflexões Práticas Sobre o Processo de Despedimento Colectivo, Direito do Trabalho + Crise= Crise do Direito do Trabalho?, Coimbra Editora, pág.213, ao referir que:
“Não obstante os avanços e recuos durante a sua fase preparatória, o Código do Trabalho manteve a presunção de aceitação do despedimento em caso de recebimento da compensação (cfr. art. 366º, nºs 4 e 5, do Código do Trabalho).
Alias, a lei veio prever que a presunção só pode ser ilidida desde que o trabalhador em simultâneo devolva ou ponha à disposição do empregador a compensação recebida.
Todavia, permanece alguma dúvida acerca do prazo para essa devolução, não sendo nítido se o conceito de simultaneidade se refere ao momento da arguição da não aceitação do despedimento ou ao momento do recebimento.
Inclinamo-nos no sentido de que a devolução deverá ser imediata após o seu recebimento, não sendo tolerável que o trabalhador mantenha, por exemplo, esse valor até ao momento em que decida impugnar judicialmente despedimento, Porém, também nos parece excessivo que se entenda simultaneidade como acto contínuo, até porque actualmente os pagamentos por transferência bancária estão generalizados e nesse caso não se pode exigir ao trabalhador que acompanhe ao minuto a evolução da sua conta.”.
A existência da presunção significa, pois, que é ao A. que, por ter recebido a compensação, competirá fazer a prova do contrário [art. 350º, nº 2, do Cód. Civil], isto é, de que, não obstante tal recebimento, não aceitou o despedimento, pois que, só não o aceitando, é que o poderá impugnar judicialmente. E tal prova, de acordo com o regime legal vigente, apenas poderá ser feita nos termos previstos no art. 366º, nº 5.
Importa, também, previamente à apreciação do caso, tecer algumas considerações sobre o regime do despedimento por extinção do posto de trabalho.
Ao mesmo reportam-se os arts. 367º a 372º, bem como, ex vi deste, os arts. 363º, nº 4 e 364º a 366º do CT/2009 [com as alterações introduzidas pelas Leis 23/2012, de 25.06, 69/2013, de 30.08 e 27/2014, de 08.05].
O empregador deverá começar por comunicar, por escrito, ao trabalhador [e demais entidades previstas no art. 369º, nº 1] a intenção de proceder à extinção do posto de trabalho nos termos previstos em tal preceito, podendo o trabalhador [e demais entidades mencionadas no art. 370º, nº 1], emitir o seu parecer e desencadear a verificação a que se reportam os nºs 2 e 3 deste preceito (370º).
Seguir-se-á a decisão de despedimento que, nos termos do art. 371º, nº 2, deverá ser proferida por escrito e dela constar, para além do mais, o previsto na sua al. d), ou seja, o “[m]ontante, forma, momento e lugar do pagamento da compensação e dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho”, decisão essa que, de harmonia com o nº 3 desse preceito, deverá ser comunicada ao trabalhador [bem como às demais entidades aí previstas] com a antecedência prévia no mesmo prevista.
Mais dispõe o nº 4 desse preceito que: “4. O pagamento da compensação, dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho deve ser efetuado até ao termo do prazo do aviso prévio.”.
Das normas transcritas decorre, pois, que, após a fase da comunicação da intenção do despedimento, de “pronúncia” por parte do trabalhador e de eventual verificação por parte das autoridades competentes, o empregador, mantendo a sua pretensão de proceder ao despedimento por extinção do posto de trabalho, deverá comunicar essa decisão ao trabalhador com a antecedência mínima prevista na lei, assim como informá-lo do montante, forma, momento e lugar do pagamento da compensação e dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, devendo esses créditos serem pagos até ao termo do prazo do aviso prévio.
Desse regime, se interpretado e aplicado de forma conjugada e articulada e considerando-se que ele terá sido gizado pelo legislador como um todo coerente e harmonioso, parece poder concluir-se que, com a comunicação da intenção de proceder ao despedimento fica o trabalhador informado das razões que determinam a extinção do posto de trabalho [permitindo-lhe designadamente sobre ele se pronunciar e/ou requerer a verificação pela autoridade competente dos requisitos legais previstos no art. 368º, nºs 1, als. c) e d), e 2) – cfr. art. 370º, nº 2 ] e, com a observância do mencionado aviso prévio e indicação dos montantes que irão ser pagos (4), ficará ele também devida e atempadamente informado do que irá receber e com a antecedência que o habilite e lhe permita ponderar da aceitação, ou não, do despedimento e aferir da correção, ou não, dos valores que lhe irão se postos à disposição.
2.2.1. Revertendo ao caso em apreço:
Após a comunicação, pela Ré, da intenção de proceder ao despedimento, o A., na carta de 06.10.2016 remetida à Ré, manifestou a sua discordância, mais dizendo que se tal propósito se mantivesse, o impugnaria judicialmente, missiva esta donde resulta, pois, a intenção do A. de impugnar o despedimento. A mesma não se nos afigura todavia e, muito menos só por si, suficiente, sendo certo que, mais do que isso, releva o posterior comportamento do A., tanto mais que nada impedia que, não obstante essa posição inicial, não a viesse posteriormente mudar.
Quanto à correspondência remetida pelo A. à Ré aos 21.10.2016 e 14.12.2016 não se nos afigura que seja ela concludente quer no sentido da não aceitação do despedimento, quer no sentido da sua aceitação.
Com efeito, tendo a Ré mantido o propósito do despedimento e havendo-lhe depositado, aos 17.10.2016, a quantia de €59.347,12, o A., aos 21.10.2016, devolveu-lha. É certo que o fez não com fundamento em que não pretendia aceitar o despedimento, mas referindo que o fazia “por considerar que os valores transferidos não estão corretos”, mais solicitando informação quanto às prestações incluídas no montante global, o que poderia indiciar que aceitaria o despedimento; não obstante, a verdade é que, também, o A. nela nada refere expressamente e, por outro lado, se tivesse aceitado ou pretendido aceitar o despedimento, poder-se-ia dizer, como diz o Recorrente, que mais lógico seria que não tivesse devolvido o montante recebido, mas sim que tivesse ficado com ele, sem embargo de reclamar o mais que tivesse por pertinente. Ou seja, da referida carta nada se pode extrair com segurança.
Após, a Ré, por carta datada de 27.10.2016, informou o A. da discriminação das quantias, assim o habilitando devidamente à ponderação dos valores que lhe estavam a ser pagos e a que título; mais lhe solicitou a Ré informação sobre o montante ou montantes que considerava incorrectos, na sequência do que o A., por carta de 14.12.2016, respondeu informando “novamente que os valores não estão correctos, faltando o valor correspondente ao trabalho suplementar”, “bem como as diuturnidades correspondentes aos anos de trabalho”. Nessa missiva, o A. nada refere quanto à sua aceitação, ou não, do despedimento, limitando-se a dizer o que considera estar em dívida, prestações essas que, a serem devidas, sempre o seriam quer o A. aceitasse o despedimento, quer o não aceitasse. Tal carta afigura-se-nos pois inócua, quer seja num sentido, quer no outro.
Por outro lado, estando, como estava, em curso o prazo para impugnar o despedimento, e sendo certo que o A. havia devolvido a compensação recebida, não tinha o mesmo, a essas datas – 21.10.2016 e 14.12.2016 - obrigação de comunicar à Ré qual seria a sua intenção.
No que se reporta ao pedido do A. relativo à liquidação do PPR, sendo ele embora compatível com a vontade do A. de aceitar o despedimento, é também compatível com a intenção de o impugnar, facto esse que se nos afigura igualmente inócuo para os efeitos em apreço. Com efeito, o despedimento, incluindo por alegada extinção do posto de trabalho, consubstancia uma declaração recetícia, que produz os seus efeitos quando chega ao conhecimento do trabalhador, não carecendo da aceitação deste. Ora, tal pretensão mais não é, ou mais pode não ser, do que uma consequência decorrente da cessação da relação laboral promovida pela Ré, pelo que, tal como os demais créditos laborais vencidos por virtude da cessação do contrato de trabalho [designadamente proporcionais de férias e de subsídios de férias e de natal] são devidos quer o A. aceitasse ou não o despedimento, também não se vê que não possa aquele ser devido sem que isso signifique necessariamente que a pretensão do A. fosse [ou não] a de aceitar o despedimento.
O que, no caso, é efectiva e realmente relevante é que a Ré, após ter informado o A. do montante relativo à compensação [o que fez por carta de 21.10.2016], aos 21.12.2016 transferiu-lhe novamente a compensação pelo despedimento, no montante de €43.974,63, sendo que o A., apenas aos 07.02.2017, a devolveu à Ré informando que iria impugnar o despedimento, assim tendo retido tal quantia na sua posse por 47 dias e sem que, nesse período, tivesse dado qualquer justificação à Ré.
Ou seja, tal devolução pelo A., pela sua dilação, não tem o condão de ilidir a presunção de aceitação do despedimento. Se é certo que o pagamento da compensação lhe foi feito por transferência bancária, o que inviabilizava a “simultânea” recusa do seu recebimento, a verdade é que o A. a manteve na sua posse durante 47 dias, não a tendo devolvido no mais breve espaço de tempo possível, como decorre do art. 366º, nº 5, do CT/2009 e da jurisprudência do STJ acima citada, tanto mais que não alegou, nem se provou, qualquer circunstância que, justificadamente, tivesse eventualmente impedido essa devolução.
Por outro lado, não procede o argumento do Recorrente de que o segundo depósito (aos 21.12.2016) consubstancia um intolerável “jogo do empurra e da força e da vitória pelo cansaço”. Com efeito, bastava ao A. devolver novamente a quantia à Ré, não se nos afigurando que tal consubstancie exigência que, de tal forma repetitiva, seja intolerável, tanto mais que, perante uma primeira devolução com pedido de informação das quantias a que se reportava o montante global, a Ré procedeu a esse esclarecimento, configurando-se como lógico e natural que, perante isso, voltasse a Ré a pagar/depositar a quantia, sob pena de poder eventualmente correr o risco de incorrer em incumprimento do pagamento da compensação.
Por fim, não se vê também, ao contrário do que alega o Recorrente, que o entendimento sufragado consubstancie restrição excessiva e inadmissível da garantia constitucional de acesso ao tribunal (arts. 20º e 18º, nº 2, da CRP). O A. não estava impedido de impugnar judicialmente o despedimento, sendo que, para tanto, bastaria que de forma breve ou mais prontamente possível, tivesse feito a devolução da quantia de €43,974,63 que, por via da impugnação, não lhe seria devida, ao que acresce que nada foi alegado no sentido da impossibilidade de tal devolução com maior brevidade.
Improcedem, assim, as conclusões do recurso.
2.3. Como acima dissemos, entendeu-se que não constituía objecto do recurso apreciar da questão da aceitação [ou não] do despedimento com fundamento no facto da Ré não ter colocado à disposição do A. a totalidade da compensação devida pelo despedimento por extinção do posto de trabalho [por nela não ter incluído a componente relativa às diuturnidades].
Porém, para o caso de assim se não entender, afigura-se-nos, à cautela, ser de dizer o que se seguirá.
Dispõe o art. 366º, nº 4, do CT/2009, com a redacção introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08, que “4. Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo” [sublinhado nosso]
No já mencionado Acórdão do STJ de 17.03.2016 (Proc. 1274/12.0TTPRT.P1.S1), para além do mais que dele consta, também se referiu o seguinte:
“4. Com a entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, foi mantida a presunção, na versão original, consagrada no n.º 4 do art. 366.º, estabelecendo-se que se presume que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a compensação prevista neste artigo.
Norma que introduziu uma exigência, conforme resulta da comparação entre a presente redacção do art. 366º, nº 4, com a anterior do art. 404º, nº 4, do CT/2003, porquanto a presunção só determina a aceitação do despedimento com o recebimento pelo trabalhador da totalidade da compensação.
Mas, a par da consagração legal da presunção nesses termos, veio o legislador permitir, em consonância com as regras gerais do direito substantivo, que tal presunção possa ser ilidida.”.
Ou seja, pretendemos realçar que, face à letra da lei e como parece ser entendimento do referido aresto, “a presunção só determina a aceitação do despedimento com o recebimento pelo trabalhador da totalidade da compensação.”, assim autorizando o entendimento de que, se não for ao trabalhador paga ou colocada à sua disposição a totalidade da retribuição, já o seu recebimento pelo trabalhador não cai sob a alçada da presunção prevista no art. 366º, nº 4.
E nesse sentido parece ser a conclusão se confrontarmos o teor dos arts. 401º, nº 4, do CT/2003 e 366º, nº 4, do CT/2009, este na sua redacção original, com o teor desse art. 366º, nº 4, mas agora com a redacção introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08.
Com efeito, tanto no art. 401º, nº 4 do CT/2003, como no art. 366º, nº 4, do CT/2009, na sua redacção original, dispunha-se que “4. Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação prevista neste artigo”, sendo que o nº 4 do art. 366º, na redacção da Lei 69/2013, passou a dispor que “4. Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo”. Perante o acrescento, na redacção actualmente vigente do art. 366º, nº 4, da referência à “totalidade” da compensação, a conclusão parece ser a de que a presunção de aceitação do despedimento apenas atuará quando seja recebida (ou posta à disposição) a totalidade da compensação.
E, neste sentido, pronuncia-se Francisco Liberal Fernandes, in Sobre a presunção de aceitação do despedimento colectivo no Código do Trabalho, Questões Laborais, 41, pág.9, nota 4, onde refere o seguinte: “(…), há um aspecto importante relacionado com o direito de impugnar (ou não impugnar) o despedimento, que tem a ver com a própria compensação “devida”, isto é, o valor resultante da aplicação dos nºs 1 e 2 do mesmo artigo. Por isso, se a importância recebida pelo trabalhador for inferior à que deveria resultar da aplicação regular da lei, não nos parece que a referida presunção possa ser invocada pelo empregador, porquanto nesse caso passaria igualmente a funcionar como uma presunção de renúncia à própria retribuição, ultrapassando claramente o objecto da norma (…)”.
Também no Acórdão da Relação de Lisboa de 11.10.2017, Proc. 3817/16.0T8BRR.L1-4, in www.dgsi,pt, se refere que “No processo especial por extinção do posto de trabalho para aquilatar da presunção de aceitação do despedimento por parte do trabalhador tem este de ter recebido ou de ter sido posta à sua disposição a totalidade da compensação prevista na lei”.
E, ainda que no âmbito da LCCT, na versão original [anterior à Lei n.º 32/99, de 18 de Maio, que a alterou] e em que se estabelecia uma presunção de aceitação inilidível, entendeu o STJ no acórdão de 17.07.1997, citado por Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3ª edição, Principia, pág. 360/361, nota 377, a propósito da questão de saber se o pagamento de uma compensação de montante inferior ao devido e se o trabalhador, caso a recebesse, ficaria impedido de impugnar judicialmente o despedimento, decidiu em sentido negativo, <<entendendo que “para o recebimento da compensação pelo trabalhador valer como aceitação da cessação do contrato é indispensável que a mesma seja a legalmente devida”, concluindo que “uma indemnização qualquer inferior à devida deverá ter-se como irrelevante no sentido da aceitação da cessação do contrato.”>>.
Por fim, resta dizer que não procede a argumentação da Ré aduzida a fls. 649 e segs, no sentido de que a referência à “totalidade” da compensação a que se reporta o nº 4º do art. 366º do CT/2009 foi introduzida pela Lei 69/2013 em alinhamento com a Lei 70/2013, de 30.08, com ela não sendo intenção do legislador excluir a presunção caso não seja paga na “totalidade”, mas sim estipular que o empregador é o responsável pelo pagamento da “totalidade” da compensação, incluindo os pagamentos efectuados ao fundo de compensação.
O art. 366º, nº 3, do CT/2009, na redacção introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08, veio dispor que “3. O empregador é responsável pelo pagamento da totalidade da compensação, sem prejuízo do direito ao reembolso, por aquele, junto do fundo de compensação do trabalho ou de mecanismo equivalente e do direito do trabalhador a accionar o fundo de garantia de compensação do trabalho, nos termos previstos em legislação específica”, legislação esta que é constituída pela Lei 70/2013, de 30.08, que, conforme art. 1º da mesma, veio estabelecer os regimes jurídicos do fundo de compensação do trabalho (FCP), do mecanismo equivalente (ME) e do fundo de garantia de compensação do trabalho (FGCT), e pela Portaria 294-A/2013, de 30.09, diplomas estes que são aplicáveis apenas aos contratos de trabalho celebrados após a sua entrada em vigor (art. 2º, nº 2, da Lei 70/2013).
De harmonia com o art. 9º do Cód. Civil, a interpretação da lei não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir o pensamento legislativo tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1), não podendo, todavia, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2) e havendo o intérprete, na fixação do sentido e alcance da lei, que presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3).
No caso, o legislador, no citado nº 3 do art. 366º (na redacção da Lei 69/2013), estipulou expressamente que o empregador é responsável pelo pagamento da totalidade da compensação, aí se determinando os termos da sua responsabilidade e articulando a relação entre essa responsabilidade e a do fundo de compensação do trabalho, pelo que é totalmente desnecessária a definição dessa responsabilidade no nº 4 do preceito como parece defender a Ré ao dizer que com a referência, neste nº 4, à expressão “totalidade” estaria o legislador a pretender definir essa responsabilidade e/ou a pretender nela incluir os pagamentos efectuados ao fundo de compensação pelo empregador, para além de que esta interpretação não tem apoio na letra desse nº 4 e cuja inserção sistemática, nesse nº 4, seria completamente desadequada, norma essa que tem por objecto tão-só o estabelecimento de uma presunção de aceitação do despedimento.
Acresce que o regime decorrente dos fundos dos FCR, ME e FGCT é aplicável apenas aos contratos de trabalho celebrados após a entrada em vigor da Lei 70/2013, e não já aos contratos de trabalho anteriores, sendo que o nº 4 do art. 366º, incluindo a expressão “totalidade” dele constante, é aplicável a todos os contratos de trabalho [a norma não distingue], incluindo os anteriores à sua entrada em vigor [como o é o contrato de trabalho entre A. e Ré] e em relação aos quais a interpretação avançada pela Ré não cobraria explicação ou aplicação.
Ora, não atuando a presunção a que se reporta o art. 366º, nº 4, caberá então ao empregador, como pressuposto da impossibilidade de impugnação judicial do despedimento, a prova de que o trabalhador aceitou o despedimento.
2.3.1. Revertendo ao caso em apreço, a Ré procedeu ao pagamento da compensação, porém calculada apenas de acordo com a retribuição base do A. (de €3.265,00) e não também com base nas diuturnidades a que o A. tinha direito.
Com efeito, e como decorre da sentença recorrida, nesta foi considerado que o A. tinha direito, nos termos da contratação colectiva aplicável, a uma diuturnidade por cada três anos de antiguidade, sendo que, em 2002 lhe reconheceu o direito à 1ª diuturnidade pelo que, em 2016, ano da cessação do contrato de trabalho, lhe reconheceu já o direito a cinco diuturnidades, tendo condenado a Ré, a título de diuturnidades em dívida, no montante global de €17.163,30.
É certo que a Ré recorreu subordinadamente quanto a este segmento condenatório, mas fê-lo pondo em causa apenas a diferença entre essa quantia global e a de €13.013,00 que, a esse mesmo título, aceita dever ao A. Com efeito, na sentença recorrida considerou-se, tal como peticionado pelo A., que a 1ª diuturnidade seria devida desde 01.01.2002 quando a Ré entende que a mesma seria devida apenas desde 01.04.2004, data em que o A. perfez 3 anos na mesma categoria de chefe de secção e, a partir daí, vencendo mais uma diuturnidade por cada um dos três anos subsequentes [esta questão será adiante apreciada em sede de recurso subordinado].
De todo o modo, mesmo na tese da Ré, aos 01.04.2016, o A. já havia vencido o direito a 5 diuturnidades, no montante global mensal de €140,00 (28€ x 5), o qual, nos termos do art. 366º, nº 1, do CT/2009, deveria ter sido tido em conta para efeitos do cálculo da compensação devida ao A., o que não ocorreu pois que, a esse título, lhe foi disponibilizada a quantia global de €43.974,63, esta correspondente à compensação calculada em função apenas da retribuição base [relativamente ao cálculo da compensação cfr. art. 5º, nº 1, al. a), com a limitação do nº 5, al. a), da Lei 69/2013.].
Ora, assim sendo, e no entendimento mencionado, não seria ao caso aplicável a presunção de aceitação do despedimento.
2.3.2. Todavia, a circunstância da inaplicabilidade de tal presunção não significa, necessariamente, que o A. estivesse habilitado a impugnar o despedimento, impondo-se apreciar da questão de saber se o comportamento do A. permitiria concluir no sentido, previamente à impugnação do despedimento, da sua aceitação e/ou do eventual exercício abusivo do direito [tendo-se porém presente que, na hipótese ora em equação, não seria aplicável a presunção, e regra de ilisão, a que se reportam os nºs 4 e 5 do art. 366º e que, por consequência, seria à Ré que incumbiria o respectivo ónus da prova].
Pese embora a lei não o diga expressamente [a não ser no âmbito da presunção e sua ilisão a que se reporta o art. 366º, nºs 4 e 5], extrai-se todavia do referido regime que a sua ratio legis radica no entendimento ou pressupostos de que: a aceitação do despedimento não é compatível com a sua posterior impugnação judicial, o que, aliás, seria susceptível de consubstanciar uma situação de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium; a manutenção na sua posse, pelo trabalhador, da compensação paga pelo despedimento por extinção do posto de trabalho e/ou a sua retenção, pelo menos por período de tempo excessivamente longo, por um lado, e a impugnação do despedimento, por outro, são incompatíveis, não sendo tal admissível, o que poderia, eventualmente, consubstanciar também, dependendo das circunstâncias de cada caso, uma situação de exercício abusivo do direito. Ou seja, serve o referido para concluir que, no espírito do legislador, terá estado o entendimento de que ou o trabalhador mantém e/ou retém a compensação, caso em que não poderá impugnar o despedimento; ou, se quiser impugná-lo, não a poderá receber e/ou deverá devolver-lha.
Importa também ter presente que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo tácita quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam (art. 217º, nº 1, do Cód. Civil) e sendo que a eventual declaração de aceitação do despedimento não está, também, sujeita à forma escrita. A interpretação da vontade negocial terá também que ter em conta o disposto no art. 236º do CC, designadamente do seu nº 1, que acolheu a teoria da impressão do destinatário, preceito esse nos termos qual “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do rela declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se não puder razoavelmente contar com ele.”. Importa, também, ter presente que tanto na execução contratual, incluindo a tendente ou visando a cessação do contrato, devem as partes pautar a sua conduta pelo princípio geral da boa-fé (arts. 126º, nº 1, do CT/2009 e 762º, nº 2, do Cód. Civil).
Remete-se ainda, nesta sede, para o que deixámos dito sobre a tramitação do despedimento por extinção do posto de trabalho.
E, revertendo ao caso em apreço, remete-se também para o que dissemos a propósito das cartas do A. de 06.10.2016, 21.10.2016 e 14.12.2016 que, se não se nos afiguram concludentes no sentido da não aceitação do despedimento, também não se nos afigura que o sejam no sentido da sua aceitação, bem como para o que se disse quanto ao pedido de liquidação do PPR.
Por fim, ainda no que se reporta à apreciação da aceitação (tácita), pelo A., do despedimento, poder-se-ia dizer que a Ré, aos 21.12.2016, transferiu-lhe novamente a compensação pelo despedimento, no montante de €43.974,63, sendo que o A., apenas aos 07.02.2017, a devolveu à Ré informando que iria impugnar o despedimento, assim a tendo retido na sua posse, por 47 dias e sem que tivesse dado qualquer justificação à Ré.
Não obstante não se nos afigura que tal permitisse concluir no sentido de um comportamento inequívoco e ou que, com toda a probabilidade, revelaria a aceitação do despedimento. Com efeito, o A., para além de se remeter ao silêncio, nada mais disse ou fez que pudesse apoiar tal conclusão, sendo certo que sempre se poderia dizer que o A. ainda se encontrava em prazo para impugnar o despedimento e entender-se que, durante esse período, ainda se encontraria a ponderar a posição a tomar. Por outro lado, aos 07.02.2016, o A. comunicou à Ré que iria impugnar o despedimento, tendo-lhe devolvido a compensação paga, com o que manifestou posição no sentido da não aceitação (a essa data) do despedimento. Não é demais realçar que, na hipótese que agora apreciamos, por inaplicabilidade da presunção do art. 366º, nº 4, do CT/2009, seria à Ré que competiria o ónus da prova dessa aceitação [de forma diferente se coloca a questão na hipótese que considerámos a título principal (pontos III.2.1. a 2.2.1), pois que, aí, sendo aplicável tal presunção, cabia ao A. ilidi-la nos termos do nº 5 do citado preceito, competindo-lhe a prova de que não havia aceite o despedimento, para o que não se mostra apta a declaração de que o não aceitava acompanhada da devolução da compensação à Ré decorridos 47 dias, da compensação].
Ou seja, na hipótese da inaplicabilidade da presunção, afigura-se-nos que seria de concluir que a Ré não teria feito prova de que o A. teria aceite o despedimento.
2.3.3. Não obstante, e ao contrário do entendido pelo A., afigura-se-nos também que o seu comportamento, ao impugnar o despedimento quando reteve na sua posse, durante 47 dias, a quantia de €43.974,63 paga a título de compensação pela extinção do posto de trabalho e o mais que se dirá, consubstanciaria o exercício abusivo do direito e, como tal, entender-se-ia que não se poderia ter a impugnação do despedimento como admissível, abuso de direito que é de conhecimento oficioso.
Dispõe o art. 334º do Cód. Civil que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso de direito pressupõe a existência do direito; só que o seu exercício, porque excedendo os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, é considerado ilegítimo. Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 297, “a nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que deve ser exercido.”. E, segundo Almeida Costa, Direito das Obrigações, 1979, Almedina, pág. 58/59 ocorrerá tal figura quando um certo direito – em si mesmo válido – seja exercido em termos que ofendam o sentimento de justiça dominante na comunidade social.
Por outro lado, a conceção adotada é a objetiva, de acordo com a qual não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que se excedam esses limites (cfr. mencionados autores, in ob. citada).
Tal instituto constitui uma válvula de escape do sistema aplicável às situações em que, pese embora a existência do direito, o seu exercício se mostraria intolerável face aos referidos limites, designadamente o da boa-fé, este o seu pilar fundamental, que tem diversas manifestações e são causa quer de efeitos diversos, designadamente de deveres de conduta exigíveis em cada caso de acordo com a natureza da relação jurídica e com a finalidade visada pelas partes, quer de limitação do exercício de um direito ou de qualquer outro poder jurídico.
Para além de diversas outras normas, mormente no âmbito do Cód. Civil, o dever geral de boa fé está igualmente consagrado no art. 126º, nº 1, do CT/2009, nos termos do qual “o empregador e o trabalhador devem proceder de boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respetivas obrigações”.
Conquanto tecidas no âmbito da aplicação da presunção e da sua ilisão a que se reportam os nºs 4 e 5 do art. 366º, relevam também algumas das considerações tecidas na jurisprudência uniforme do STJ, que são também para aqui transponíveis, e de que destacaremos o seguinte, constante, designadamente do já citado Acórdão do STJ de 17.03.016:
“(…)
Não lhe bastará, portanto, que declare perante a entidade patronal não aceitar o despedimento nem a compensação, impondo-se que assuma um comportamento consentâneo com aquele propósito, nomeadamente diligenciando pela devolução da compensação paga pela entidade empregadora, logo que a receba, caso o pagamento lhe seja oferecido directamente, em numerário ou cheque, ou, pelo menos, logo que tome conhecimento de que o valor da compensação lhe foi creditado na respectiva conta bancária, caso o pagamento se realize mediante transferência bancária.
Trata-se, no fundo, de uma exigência decorrente do princípio geral da boa-fé que deve reger as relações entre empregador e trabalhador no contexto da relação laboral e que se mostra legalmente consagrado no art. 126.º, n.º 1, do Código do Trabalho, constituindo um dever recíproco, a cargo de ambas as partes. [sublinhado nosso]
Este é, de resto, o entendimento que tem sido veiculado por esta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o já citado Acórdão datado de 03.04.2013, onde se refere, textualmente, o seguinte:
«A disponibilização da compensação é uma forma de demonstração de boa fé da entidade empregadora e da sujeição da mesma aos parâmetros legais no recurso a esta forma de cessação da relação de trabalho e não visa a resolução dos problemas sociais associados ao desemprego dos trabalhadores. Ela decorre da obrigação da reparação dos danos sofridos pelo trabalhador decorrentes da perda do seu posto de trabalho associada a motivos de natureza objectiva não decorrentes de um acto ilícito e de culpa do empregador.
Esta disponibilização também exige boa fé por parte do trabalhador que, caso não aceite o despedimento, deverá devolvê-la ou colocá-la à disposição do empregador, de imediato, ou logo que da mesma tenha conhecimento, inibindo-se da prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi disponibilizado. (…)
A devolução do quantitativo disponibilizado surge, assim, como um imperativo decorrente do princípio da boa fé nas relações entre as partes na Relação de trabalho, sendo a respectiva retenção ilícita, nos casos em que o trabalhador não concorde com o despedimento» -sublinhado nosso.
(…)”.
E, bem assim, o seguinte, extraído do Acórdão, também do STJ, de 03.04.2013, Proc. 1777/08.0TTPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt:
“(…)
Na verdade, a exigência da disponibilização da compensação até ao termo do prazo do aviso prévio como pressuposto da licitude do despedimento visa garantir ao trabalhador o recebimento desta forma de indemnização pela cessação lícita da relação de trabalho e desempenha um elemento redutor da conflituosidade inerente ao despedimento colectivo.
A disponibilização da compensação é uma forma de demonstração de boa fé da entidade empregadora e da sujeição da mesma aos parâmetros legais no recurso a esta forma de cessação da relação de trabalho e não visa a resolução dos problemas sociais associados ao desemprego dos trabalhadores. Ela decorre da obrigação da reparação dos danos sofridos pelo trabalhador decorrentes da perda do seu posto de trabalho associada a motivos de natureza objectiva não decorrentes de um acto ilícito e de culpa do empregador.
Esta disponibilização também exige boa fé por parte do trabalhador que, caso não aceite o despedimento, deverá devolvê-la ou colocá-la à disposição do empregador, de imediato, ou logo que da mesma tenha conhecimento, inibindo-se da prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi disponibilizado.
Na verdade, conforme decorre do artigo 119.º, n.º 1 do Código de Trabalho de 2003, o «empregador e o trabalhador, no cumprimento das respectivas obrigações, assim como no exercício dos correspondentes direitos, devem proceder de boa fé».
A retenção da compensação por parte do trabalhador quando não concorde com o despedimento colectivo de que é objecto seria manifestamente contrária ao princípio da boa fé, decorrente daquela norma como princípio geral.
Na verdade, a disponibilização da compensação não visa antecipar o pagamento de quaisquer indemnizações a que o trabalhador se sinta com direito decorrente de uma eventual ilicitude do despedimento, ou resolver os problemas sociais derivados do despedimento, conforme acima se referiu, não conferindo o sistema jurídico qualquer direito sobre esse quantitativo ao trabalhador despedido que pretenda impugnar o despedimento e não concorde com o mesmo.
A devolução do quantitativo disponibilizado surge, assim, como um imperativo decorrente do princípio da boa fé nas relações entre as partes na relação de trabalho, sendo a respectiva retenção ilícita, nos casos em que o trabalhador não concorde com o despedimento.”. [sublinhado nosso]
Ou seja, serve o referido para realçar que, em retas contas, o entendimento sufragado é o que de que, pretendendo o trabalhador impugnar o despedimento, não lhe assiste, face ao princípio geral da boa fé, o direito de aceitar ou manter [se pago por transferência bancária] a compensação devida pela extinção do posto de trabalho. Esta, é certo, é uma condição de validade do despedimento, mas é também paga no pressuposto da validade desse despedimento e/ou da sua não impugnação pelo trabalhador [as prestações que, em caso de invalidade do despedimento reconhecida judicialmente, sejam em consequência devidas ao trabalhador têm diferente natureza e propósito]. Decorre da boa-fé que o trabalhador, quando a recebe, se pretende impugnar o despedimento e/ou ainda pondera essa possibilidade, não a deverá reter, muito menos por tempo excessivo, antes devendo recusar ou devolver o pagamento tão depressa quanto possível, pois que irá ou pondera vir a por em causa o pressuposto do seu pagamento. Não se afigura aceitável, mormente em consonância com a referida jurisprudência e em face da boa-fé, que o trabalhador não o faça de forma célere, sem todavia esquecer a necessidade, para efeitos de apreciação do abuso de direito, de atentar às particulares especificidades de cada concreto.
No caso em apreço, é certo que o A., não obstante essa retenção, devolveu a mencionada quantia e bem assim que, na hipótese de não lhe ser aplicável a presunção do art. 366º, nº 4, do CT, não lhe seria também aplicável o nº 5 desse preceito.
Não obstante, foi paga ao A. uma compensação de montante elevado, calculada em função da totalidade da retribuição base, sendo que o que ficou por pagar – o correspondente às diuturnidades que a deveriam integrar- consubstancia uma parte, pequena e residual, da compensação. Com efeito, a compensação transferida para o A. ascendeu a €43.974,63, quando a parte não paga, calculada com base nas diuturnidades, ascendia tão só a €1.680,00 (€28 x 5 diuturnidades x 12 anos – art. 5º, nºs 1, al. a) e 5 da Lei 69/2013). Não vemos, seja na perspectiva da boa-fé, seja na da proporcionalidade, que tal diferença justificasse o direito de “reter” a compensação, mormente durante o largo período, de 47 dias, em que tal se verificou, sendo que se o A. pretendia impugnar o despedimento ou, até, se tinha dúvidas quanto a essa decisão, deveria ter, com brevidade, devolvido tal quantia, nada justificando que a mantivesse na sua posse durante tão largo período, para, depois e afinal, impugnar o despedimento, sendo também de realçar que o A. não apresentou, nem se provou, qualquer motivo que pudesse justificar que, durante todo esse período, haja retido tal quantia.
Ou seja, e em conclusão, afigurar-se-nos-ia, nos termos do art. 334º do Cód. Civil, abusiva, por manifestamente contrária ao princípio geral da boa fé, a impugnação judicial do despedimento quando, a título de compensação pelo mesmo, foi paga a quantia de €43,974,63 [calculada em função da totalidade da retribuição base], apenas faltando a de €1.680,00 correspondente ao cálculo com base nas diuturnidades, a qual, diga-se, era “litigiosa”, apenas vindo a ser decidida no âmbito da presente acção e quando o A. reteve na sua posse, durante 47 dias, e sem qualquer justificação, esse montante de €43.974,63.
2.4. Improcedem, assim, as conclusões do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.
3. Da ilicitude do despedimento
Fica o conhecimento desta questão, que tem por objecto a alegada ilicitude do despedimento, prejudicado face à solução dada à anterior questão.
4. Da formação profissional
A este propósito referiu-se na sentença recorrida o seguinte:
“Retomando as enunciadas questões a decidir, segue-se o conhecimento da questão reportada à falta de formação profissional.
Ora, considerando que ao autor competia provar a competente factualidade (art. 342.º/1 do CC), que não provou, a decisão tem de ser-lhe desfavorável, impondo-se desde logo a conclusão de que não demonstrou os pressupostos fácticos de que, necessariamente, dependia o reconhecimento do direito à peticionada indemnização.”.
Do assim decidido discorda o Recorrente, alegando que era à Ré que competia o ónus da prova de ter ministrado formação ou pago o correspondente crédito de formação, por consubstanciar facto extintivo do direito do A.
Concorda-se com a sentença recorrida. Uma coisa é a alegação e demonstração da existência [em concreto] do direito e, outra, uma vez demonstrado, a alegação e prova do cumprimento/pagamento.
No caso, está em causa o alegado direito de crédito do A. decorrente de horas de formação não ministradas. Conquanto a formação constitua obrigação legal do empregador, a sua transformação em crédito/compensação tem como pressuposto a violação ou não concessão desse direito, o que consubstancia, pois, pressuposto do direito/pedido de que o A. se arroga, a ele competindo a respectiva prova [art. 342º, nº 1, do Cód. Civil]. Só uma vez provada a falta da formação devida e da sua transformação em crédito/compensação é que, nos termos do nº 2 do citado art. 342º, competia à Ré o ónus da prova do respectivo pagamento.
Trata-se de situação similar ao pagamento, por ex, de descansos compensatórios não gozados ou do direito a férias não gozadas no ano da cessação do contrato de trabalho, em que entendemos que é ao trabalhador que, nos termos do art. 342º, nº 1, do CC, cabe a alegação e prova [para além de que tinha direito aos descansos compensatórios] que os não gozou ou que não gozou as férias, competindo então ao empregador, feita essa prova, provar que procedeu ao pagamento.
Improcedem, assim e nesta parte, as conclusões do recurso.
5. Do trabalho suplementar e consequentes descansos compensatórios e refeições
Na sentença recorrida, a este propósito, referiu-se o seguinte:
“Considera-se trabalho suplementar, o trabalho prestado pelo trabalhador para aquém ou para além, isto é, “fora”, do seu horário normal de trabalho, (cf. designadamente art. 226.º/1 do CT).
Nos termos do art. 200.º do CT:
“1 – Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário bem como dos intervalos de descanso.
2 – O horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal.
3 (…)”
Equacionando a factualidade provada com as normas acabadas de citar, parece de concluir que o elenco dos factos provados, embora em medida bem mais reduzida do que o alegado pelo autor, compreendem factos suficientes para se considerar preenchida a previsão das mencionadas normas legais.
Com efeito, horário de trabalho do autor era das 9 às 12h e das 14 às 18h, de segunda a sexta-feira - número 20 dos factos provados - e como está assente em 43 também do elenco dos factos provados, o autor entre o dia 02.01.2012 e o dia 21.11.2014 trabalhou, nos dias mencionados nos documentos juntos de fls 466 a fls 476 v., nos períodos de tempo compreendidos entre as respectivas horas de entrada e de saída, sendo que existem efectivamente períodos de trabalho antes das nove horas, situados entre as 12 e as 14 horas e mais impressivamente após as 18 horas.
Porém, só o trabalho suplementar que tenha sido prévia e expressamente determinado pelo empregador, ou realizado de modo a não ser previsível a oposição deste, obriga ao respectivo pagamento (cf. art. 268.º/2 do CT).
Ora, relativamente a esta prescrição legal, temos de reconhecer que é omissa a matéria de facto provada; mesmo quanto ao segmento menos exigente, “realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador”, ainda que se conceda que mais flagrantemente se trata de uma conclusão, eventualmente a extrair dos factos que contextualizem a prestação do trabalho para além do respectivo horário, o certo é que não vemos, no acervo fáctico, onde radicar a conclusão de que essa prestação de trabalho foi realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
E também aqui o ónus da prova – como da pertinente alegação – dos factos, porque constitutivos do invocado direito, compete ao autor – cf. art. 342.º/1 do CC.
Donde, no que tange ao pedido relacionado com a indemnização por descanso compensatório não concedido, diga-se que é inócuo o ter ficado provado, em 39 da matéria de facto, que o autor nunca gozou descanso compensatório por trabalho que houvesse prestado nos dias Sábado e Domingo ou em dias feriados, nem a ré lhe pagou qualquer quantia a título de descanso compensatório - aliás, sempre o ónus da prova, como de alegação dos pertinentes factos é igualmente do autor, e não está ali contemplado o descanso por trabalho prestado em dias úteis -, pelo que tem de soçobrar também esta pretensão do autor.
Salvo melhor opinião, por ter na sua génese a prestação de trabalho suplementar (cláusula 39.ª do CCT/“refeições em trabalho suplementar”), igualmente tem de improceder o pedido referente ao peticionado “abono para refeições”.
Do assim decidido discorda o Recorrente invocando as reuniões programadas pela Ré referidas no nº 40 dos factos provados, donde resulta, segundo diz, que o trabalho foi prévia e expressamente ordenado pela Ré, o previu como necessário e foi prestado em seu benefício ou, no mínimo, não se opôs a que fosse prestado. Considera, pois, que o consequente tempo, na ida e regresso das reuniões, extravasava o horário de trabalho e que deve ser considerado como trabalho suplementar nos termos do art. 197º, nº 1, do CT/2009 e da clª 17ª, nº 5, do CCT aplicável publicado no BTE 19/2009 (com PE 1210/2009), o mesmo se dizendo quanto à reunião em Lisboa no dia 11.07.2016 a que se reporta o facto nº 44. Mais alega que se provou no nº 43 que o A. trabalhou nos dias mencionados nos documentos aí referidos, documentos esses que são os registos de ponto, dos quais a Ré tinha conhecimento obrigatório pois que deles se servia para processar os salários, como resulta do documento nº 4 apresentado com o articulado inicial, junto aos 23.03.2017 e em que a Ré registava os períodos de ausência para efeitos remuneratórios. Tendo em conta esse conhecimento e mais atendendo à proibição da picagem do ponto a que se reportam os nºs 41 e 42 dos factos provados, impor-se-ia concluir que teria a Ré consciência e conhecimento do excesso de horas prestado, devendo ser entendido que o trabalho era realizado de modo a não ser previsível a oposição da Ré, sob pena de abuso de direito.
5.1. Quanto às deslocações para as reuniões a que se reporta o nº 40 dos factos provados:
Ao caso é aplicável o CCT celebrado entre a APAT e o SIMAMEVIT publicado no BTE 19/2009(5), de 22.05, com PE 1210/2009 [e CCT anteriores, também com PE], instrumento esse que foi invocado pelo A., não sendo posto em causa e tendo sido, na sentença recorrida, aplicado o CCT celebrado entre os mencionados outorgantes [a propósito da questão das diuturnidades].
Na clª 17ª do mencionado CCT dispõe-se que:
Cláusula 17.ª
Deslocações
1 — Entende -se por deslocação em serviço a que se realiza com o objectivo de efectuar trabalho fora do local habitual, com carácter temporário.
2 — Consideram -se pequenas deslocações as que permitem a ida e o regresso do trabalhador à sua residência habitual no mesmo dia e grandes deslocações aquelas em que o trabalhador tiver de pernoitar fora da área da sua residência.
3 — As deslocações em serviço serão sempre da conta do empregador, o qual, caso não ponha à disposição dos trabalhadores deslocados transporte próprio, pagará as despesas de transporte, devidamente documentadas, efectuadas por força da deslocação.
4 — Caso o trabalhador, devidamente autorizado, utilize veículo próprio em serviço, terá direito a um subsídio nos termos da cláusula seguinte.
5 — Nas pequenas deslocações são consideradas como tempo de serviço todas as horas de transporte, devidamente justificadas, que serão pagas segundo a fórmula prevista na cláusula 41.ª, desde que efectuadas fora do limite do horário normal.
6 — Nas deslocações em serviço o trabalhador tem direito a descansar durante a manhã do dia seguinte, nos casos em que o regresso à área da residência tenha lugar entre as 24 horas de um dia e as 3 horas e 30 minutos do dia seguinte, e durante todo o dia seguinte, nos casos em que o regresso à área de residência se verifique para além das 3 horas e 30 minutos.
7 — No caso das grandes deslocações e sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o empregador pagará ao trabalhador deslocado o dia completo de deslocação e integralmente as despesas com a estadia e deslocação. Para além disso, pagará um subsídio diário de: a) Continente e ilhas — € 17,40; b) Países estrangeiros — € 37,70.
8 — O trabalhador que se encontrar deslocado por um período inferior a três meses e que pretenda deslocar -se à sua residência habitual nos fins -de -semana terá direito a receber a importância correspondente às despesas de deslocação que forem consideradas necessárias e justificadas, ficando em suspenso nesse período o direito a ajudas de custo. [sublinhados nossos]
Por sua vez, a clª 41ª dispõe sobre o pagamento de trabalho suplementar.
E, de harmonia com o art. 268º, nº 2, do CT/2009: “2. É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.”.
Do nº 40 dos factos provados decorre que: i) a Ré programou as reuniões referidas no quadro dele constante; ii) e que ocorreram reuniões, que por regra decorriam entre as 9 e as 18horas, a que o A. se deslocou, estas as mencionadas nesse ponto por referência aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016.
Importa referir que a factualidade a ter em conta é, tão-só, a que consta do elenco dos factos provados, sendo que não foi impugnada a decisão da matéria de facto.
Quanto às reuniões mencionadas no ponto i), programadas pela Ré e que, porque por ela programadas, seriam por ela determinadas caindo na previsão do art. 268º, nº 2, não decorre todavia dos factos provados que se hajam realizado, nem o local dessa realização, nem que o A. a elas se tenha descolocado, não se encontrando, por consequência, preenchidos os pressupostos do alegado direito ao pagamento do trabalho suplementar.
Quanto às reuniões mencionados no ponto ii), a que o A. compareceu, elas tiveram efectivamente lugar em local que envolvia tempo de deslocações para a ida e regresso que poderiam, na medida em que implicassem a necessidade dessas deslocações terem lugar fora do horário de trabalho, cair no âmbito da clª 17ª, nºs 1 e 5. Não obstante, não decorre da matéria de facto provada que a Ré as haja programado e/ou que haja determinado quer a sua realização, quer a comparência do A., assim como não decorre da factualidade provada que tivesse conhecimento da realização das mesmas e da comparência do A. de tal modo que se pudesse concluir no sentido de que não era previsível a oposição do empregador.
A prova dos pressupostos previstos no art. 268º, nº 2, do CT compete ao A., porque pressuposto do direito ao pagamento do trabalho suplementar reclamado. E, assim sendo, improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
Quanto à reunião a que se reporta o nº 44 dos factos provados:
Em relação a esta, provou-se o seguinte:
“44 - A ré ordenou ao autor para ir a uma reunião com o advogado da empresa na segunda-feira dia 11 de Julho de 2016, às 09h da manhã, em Lisboa. (matéria do quesito 35.º da BI)
45 – O autor reclama de tal situação e pede explicações sobre a mesma. (matéria do quesito 36.º da BI)
46 – Tratava-se de uma reunião urgente, sem dizerem qual o assunto da mesma, a ré apenas respondeu que marcou a reunião e não tinha que dar qualquer justificação ao autor. (matéria do quesito 37.º da BI)
47 – No dia 10 de Julho de 2016, o director da ré, L..., afirma ao autor: “não é a ti que devo prestar contas do meu trabalho, do meu desempenho, ou como neste caso das minhas decisões.
No entanto, que eu tenha conhecimento e como tu próprio admites a empresa concede-te um telemóvel com um pacote de dados que te permite ter acesso a e-mails 24 horas por dia x7 dias por semana”. (matéria do quesito 38.º da BI)”
Ou seja, resultando embora que o A. foi convocado para uma reunião a ter lugar no dia 11.07.2016, não decorre, contudo, da factualidade provada que o A. a ela haja comparecido, pelo que a pretensão do Recorrente, neste particular, também não poderá proceder.
Quanto ao trabalho a que se reporta o nº 43 dos factos provados, no qual se refere que: “43 – O autor entre o dia 02.01.2012 e o dia 21.11.2014 trabalhou, nos dias mencionados nos documentos juntos de fls 466 a fls 476 v., nos períodos de tempo compreendidos entre as respectivas horas de entrada e de saída. (matéria dos quesitos 30.º e 31.º da BI)”:
Dos documentos de fls. 466 a 476v constam os registos de entrada e saída do A. referentes ao período de 02.01.2012 a 21.11.2014, sendo que, como se diz na sentença, “existem efectivamente períodos de trabalho antes das nove horas, situados entre as 12 e as 14 horas e mais impressivamente após as 18 horas”, o que é susceptível de se enquadrar no conceito de trabalho suplementar. Não obstante, e como já referido, o pagamento do trabalho suplementar apenas é exigível se realizado nos termos do já citado art. 268º, nº 2., não bastando a sua prestação, nem que dela possa resultar proveito ou benefício para o empregador.
Ora, por um lado, da matéria de facto provada não decorre que essa prestação haja sido prévia e expressamente determinada pela Ré; e, por outro, não constam da factualidade provada factos relativos ao modo como se desenvolvia a prestação de trabalho por forma a podermos concluir que o mesmo foi realizado de modo que mostre que seria previsível a não oposição da Ré, desconhecendo-se, designadamente, se era prestado na presença ou com o conhecimento de algum responsável da Ré com poder determinativo e conformativo da prestação de trabalho (mormente com competência para permitir ou proibir essa prestação), sendo que não bastam, a nosso ver, os registos dos tempos de trabalho. Diga-se que não resulta dos factos provados que alguém com a mencionada responsabilidade ou poder, designadamente os gerentes da Ré (ou outro responsável com tais poderes) tivessem tido conhecimento desses registos, e, bem assim, não constam factos relativos ao processamento que era dado aos mencionados registos por forma a podermos concluir no sentido desse conhecimento. Ora, porque constitutivo do direito do A., tal prova impendia sobre este (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), assim falecendo a sua pretensão relativamente ao pagamento desse trabalho suplementar.
Por fim, invoca o Recorrente o abuso de direito, ainda que não fundamente tal conclusão. Não obstante, não vemos que o mesmo se verifique. Desde logo, o abuso do direito pressupõe a existência do direito, ou seja, no caso, pressupõe a existência do direito ao pagamento do trabalho suplementar, direito este de que, como referido, o A. não fez prova de todos os seus pressupostos. De todo o modo, não bastaria a prova da prestação de trabalho suplementar e do benefício daí retirado pelo empregador para que se pudesse concluir no sentido de que o não pagamento se mostrasse, nos termos do art. 334º do Cód. Civil, abusivo.
Assim, e em conclusão, improcedem nesta parte as conclusões do recurso.
5.2. Quanto ao pagamento dos dias de descansos compensatórios pela prestação de trabalho suplementar compete ao A., porque pressuposto do seu direito (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil) o ónus da prova de que, tendo a eles direito, os não gozou.
No que se reporta a trabalho suplementar que haja sido prestado nos dias úteis, não decorre da matéria de facto provada que o A. não os haja gozado. De todo o modo, pelas mesmas razões por que não é devido o pagamento desse trabalho como suplementar [por não se encontrar provado que haja sido prestado nos termos do art. 268º, nº 2], entendemos que não é também devido o descanso compensatório. Não se compreenderia que, não sendo o trabalho prestado por prévia e expressa determinação do empregador ou de modo a não ser previsível a oposição deste (que se reconduz a uma autorização tácita), lhe fosse, todavia, imposta a obrigação de conceder o gozo de descansos compensatórios, até porque o poder determinativo e conformativo da prestação laboral é do empregador, a quem compete a determinação ou autorização, ainda que tácita, da prestação de trabalho suplementar e/ou de trabalho em dias que deveriam ser de descanso compensatório.
No que se reporta aos sábados, domingos e feriados decorre do nº 39 dos factos provados que o A. nunca gozou descansos compensatórios por trabalho que neles houvesse prestado. Com exceção das deslocações dos dias 24.06.2012 (domingo) a Mangualde e de 09.02.2014 (domingo) a Alverca referidas no nº 40 dos factos provados, não decorre da factualidade provada que o A. haja prestado trabalho em sábados, domingos e feriados.
E quanto a essas deslocações de 24.06.2012 e de 09.02.2014, pela mesma razão que entendemos não ser devido o pagamento de trabalho suplementar (não resultando da factualidade provada que tal trabalho e deslocações tivessem ocorrido nos termos do art. 268º, nº 2, do CT) e o mais que já acima dissemos a esse propósito, entendemos igualmente que não é devido o pagamento dos correspondentes descansos compensatórios não gozados.
Quanto aos subsídios de refeição reclamados estão os mesmos relacionados com a prestação de trabalho suplementar, a eles se reportando a clª 39ª do CCT. Ora, pelas mesmas razões que não é devido o pagamento do peticionado trabalho suplementar, não é também devido o pagamento dos correspondentes subsídios de refeição reclamados.
Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
6. Dos danos não patrimoniais.
Na sentença recorrida entendeu-se o seguinte:
“Como decorre do que supra se disse, e nesta sede, o despedimento efectuado pela ré não pode ser declarado ilícito.
Ademais, e com o devido respeito por diverso entendimento, o autor não logrou provar que a actuação da ré – o despedimento do autor que promoveu - lhe provocou danos de natureza não patrimonial de molde a, à luz do art. 496.º do CC, conferir-lhe direito a uma indemnização, ainda que em valor inferior ao que liquida.
Mesmo no caso de um despedimento declarado ilícito, tem o STJ reiteradamente afirmado que não são todos e quaisquer danos não patrimoniais que justificam a fixação de uma indemnização: por ex., no âmbito do Proc. 3301/05.8TTLSB.L1.S1, decidiu o STJ, em acórdão de 05.01.2012, que “Não é de conferir o direito a indemnização por danos não patrimoniais quando apenas se prova que, em consequência do despedimento promovido pela entidade empregadora, o trabalhador foi acometido de angústia, insónias e receios, mas se não apura que essas emoções tenham atingido uma gravidade, profundidade, danosidade ou acentuação tais que tenham causado na sua personalidade moral um prejuízo assinalável e, por isso, digno de ressarcimento.”
Conquanto por causa da actuação da ré com vista ao despedimento do autor e do próprio despedimento, o autor apresentou um quadro de sintomatologia ansiosa e de perturbações do sono (número 53.º da matéria de facto), note-se que o autor entrou de baixa médica em 20-07-2016 (número 53.º da matéria de facto), portanto, em data muito anterior à comunicação prévia da intenção de despedimento, que ocorreu em 19 de Setembro de 2016, sendo que, convenhamos, a matéria constante dos números 44 a 51 da lista dos factos provados, contemporânea de um período em que decorriam conversações entre a ré e o autor com vista a um possível acordo para a cessação do contrato de trabalho, é manifestamente insuficiente para que se tenha como demonstrado um quadro de “assédio moral”.
Do assim decidido discorda o Recorrente, alegando, nas conclusões, que: “15ª Por último, a matéria dos danos não patrimoniais, no caso de ilicitude do despedimento, a propósito da qual se provou a matéria dos factos 44 a 57. 16ª Deles resulta que a atuação da R., constrangedora, humilhante e da maior indignidade, e o despedimento, provocaram no A. uma forte perturbação e doença, com necessidade de acompanhamento clínico e medicação. 17ª Trata-se de danos atendíveis, que merecem a tutela do direito (artº 496º do CC), dentro do valor peticionado (nº 9).”
Estamos, no essencial, de acordo com as considerações tecidas na sentença recorrida, sendo apenas de realçar que o despedimento não foi declarado ilícito e que não decorre da factualidade provada matéria de facto susceptível de consubstanciar uma situação de mobbing (sendo a matéria dos nºs 44 a 51 manifestamente insuficiente) e/ou de facto ilícito a determinar a responsabilidade da Ré pelos danos sofridos pelo A., não resultando igualmente da factualidade provada atuação da Ré que possa, tal como alega o Recorrente, ser considerada como “constrangedora, humilhante e da maior indignidade”.
Improcedem, assim e nesta parte, as conclusões do recurso.
7. Das diuturnidades [recurso subordinado, da Ré]
O A. reclamou o pagamento da quantia global de €17.163,30 a título de diuturnidades, para tanto invocando a clª 68ª do CCT acima referido, diuturnidades que calculou nos seguintes termos:
- Em 2002, 1 diuturnidade, no valor de €21,45 x 14 meses;
- Em 2003 e 2004, 1 diuturnidade, no valor de €25,50 x 14 meses x 2;
- Em, 2005, 2006, 2007, 2 diuturnidades, no valor de €25,50 cada x 14 meses x 3 anos;
- Em 2008, 3 diuturnidades, no valor de €25,50 cada x 14 meses;
- Em 2009 e 2010, 3 diuturnidades, no valor de €28,00 cada x 14 meses x 2 anos;
- Em 2011, 2012 e 2013, 4 diuturnidades, no valor de €28,00 cada x 14 meses x 3 anos;
- Em 2014, 2015 e 2016, 5 diuturnidades, no valor de €28,00 cada x 14 meses x 3 anos.
A sentença recorrida acolheu tal pretensão, sendo que dela discorda a Ré/Recorrente, entendendo que apenas será devida ao A. a quantia global de €13.013,00. Para tanto, alega que: o A. foi admitido ao serviço aos 17.05.1999 com a categoria de promotor de vendas, sendo que, aos 01.04.2001 foi promovido a chefe de secção, pelo que, apenas aos 01.04.2004, ou seja, decorridos 3 anos desde o ingresso na mencionada categoria de chefe de secção, na qual se manteve sem progressão até final, venceu a 1ª diuturnidade e, a partir daí, vencendo mais uma diuturnidade por cada um dos três anos subsequentes [até ao limite de 5]. Os valores das diuturnidades indicados pela Ré/Recorrente nos cálculos que efetua não são também, na sua totalidade, exactamente coincidentes com os referidos pelo A., sendo que invoca ela os seguintes valores de cada diuturnidade:
- de 01.04,2004 a 01.04.2005 - €24,00;
- de 01.04.2005 a 01.04.2006 - €25,00;
- de 01.04.2006 a 01.05.2007 - €25,00;
- de 01.04.2007 a 01.04. 2008 - €25,00;
- de 01.04.2008 a 01.04.2009 - €25,00 e, a partir de 01.01.2009, €28,00;
- de 01.04.2009 a 01.04.2010 - €28,00;
- 01.04.2010 a 01.04.2016-€28,00;
- 01.04.2016 a dezembro de 2016 - €36,00.
Ou seja, não está em causa o direito às diuturnidades mas, apenas, saber a partir de quando se venceu a 1ª diuturnidade [e, por consequência, as seguintes] e, bem assim os respectivos valores.
7.1. Na sentença recorrida considerou-se ser aplicável o CCT celebrado entre a “APAT” e o “SIMAMEVIP”, tendo-se referido o seguinte:
“Diremos, em primeiro lugar, que tal CCT se afigura efectivamente aplicável pois, como pugnou o autor (req.º ref.ª 26990911), já no BTE n.º 41 de 08.11.1999, foi publicada Portaria de Extensão ao CCT entre a “APAT” e o “SIMAMEVIP”, nos termos da qual as condições de trabalho constantes das alterações dos contratos colectivos de trabalho celebrados entre a “APAT” e o “SIMAMEVIP”, publicadas no BTE n.ºs 30 e 32, de 15 e 29 de Agosto de 1999, foram estendidas às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas na associação outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nela previstas e às relações laborais entre entidades patronais filiadas na associação patronal outorgante e os trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não filiados nas associações sindicais outorgantes, produzindo as tabelas salariais efeitos desde 1 de Janeiro de 1999, donde se afigura enquadrada na previsão da Portaria a situação laboral configurada nos autos (cf. n.ºs 8 e 9 da lista dos factos provados), sendo que na cláusula 67.ª do respectivo CCT publicado no BTE n.º 32 prevê-se já o pagamento da diuturnidade, nos termos proclamados pelo autor, então no valor de € 20,95 (4.200$00), e sendo que, como trouxe à colação o autor ao longo da relação laboral sempre as sucessivas alterações do CCT beneficiaram das competentes Portarias de Extensão (…)”.
Não é posto em causa a aplicabilidade de tal CCT, pelo que se tem o mesmo como assente, sendo que o CCT de 1999 (BTE 30/99) consubstancia uma alteração ao CCT original, este publicado no BTE 20/1990.
No CCT in BTE 20/1990, dispõe-se na sua clª 67ª (“Diuturnidades”) o seguinte: “1. Todos os trabalhadores têm direito por cada período de três anos nas mesmas categoria e empresa a diuturnidades no valor de 2.500$, até ao limite de cinco diuturnidades. 2. Para os efeitos de atribuição de diuturnidades os períodos contam-se a partir do mês em que o trabalhador ingressou na categoria.”
Nos CCT posteriores, até 2003 [incluindo o em vigor à data da admissão do A., no BTE 30/1999, com PE no BTE 41/99, 30/2000, 30/2001, 30/2002, e 30/2003] apenas se alteram os valores das diuturnidades [para os valores de, respectivamente 4.200$00, 4.300,00, €22,50, €23,00 e €23,50].
No CCT in BTE 1/2005 dispõe-se na sua clª 68ª que: “1. Todos os trabalhadores têm direito por cada período de três anos nas mesmas categoria e empresa a diuturnidades no valor de € 24 (2004) e € 25 (2005), até ao limite de cinco diuturnidades. 2. Para os efeitos de atribuição de diuturnidades, os períodos contam-se a partir do mês em que o trabalhador ingressou na categoria.”
No CCT in BTE 10/2006 (com PE no BTE 26/2006), apenas se altera o valor da diuturnidade para €25,50.
No CCT in BTE 19/2009 (com PE 1210/2009) dispõe-se na sua clª 68ª que: “1. Todos os trabalhadores têm direito por cada período de três anos na mesma categoria e empresa a diuturnidades no valor de € 28 até ao limite de cinco diuturnidades. 2. Para efeitos de atribuição de diuturnidades, os períodos contam -se a partir do mês em que o trabalhador ingressou na categoria.”.
Dispõe o art. 262º, nº 2, al. b), que se entende por diuturnidade “a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade”.
A diuturnidade está, pois, ligada à antiguidade, podendo reporta-se à antiguidade na categoria profissional e/ou à antiguidade na empresa (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina). Na primeira situação, tem-se em vista, essencialmente, compensar o trabalhador por estar inserido em categoria profissional sem ou de difícil progressão; na segunda situação, premeia-se essencialmente a ligação do trabalhador à empresa.
No caso, seja nos termos do CCT de 1990 e suas alterações [em vigor em 1999, aquando da admissão do A.], seja no de 2005 e 2009, do nº 2 das clªs, respetivamente, 67ª e 68ª ª decorre expressamente que, para efeitos de atribuição das diuturnidades, os períodos contam-se a partir do mês em que o trabalhador ingressou na categoria.
No caso, o A. foi admitido ao serviço da Ré aos 17.05.1999 para o exercício das funções de promotor de vendas (nº 9 dos factos provados), tendo sido promovido a chefe de secção aos 01.04.2001, estando até aí categorizado como promotor de vendas de 1ª (nº 38 dos factos provados).
Ou seja, o A., enquanto na categoria de promotor de vendas – de 17.05.1999 a 31.03.2001 – não atingiu 3 anos, pelo que, face ao nº 2 da citada cls 67ª dos CCT em vigor de 1990 a 2001 (assim como face às clªs 68ª dos CCT de 2005 e de 2009), não só não adquiriu, até aí, qualquer diuturnidade como apenas a partir de 01.04.2001, data em que ingressou em categoria de chefe de secção, na qual se manteve até final do contrato, é que passará a contar o primeiro período de 3 anos e, depois, os subsequentes.
Assim, apenas aos 01.04.2004 é que o A. adquiriu à 1ª diuturnidade e: aos 01.04.2007, adquiriu a 2ª; aos 01.04.2010, a 3ª; aos 01.04.2013, a 4ª e, aos 01.04.2016, a 5ª diuturnidade, carecendo de fundamento o pedido de pagamento da 1ª diuturnidade com efeitos a partir de 01.01.2002.
No que se reporta ao valor das diuturnidades:
Quanto aos anos de 2004 e de 2005: o BTE 1/2005 determina que o valor de cada diuturnidade era, para os anos de 2004 e de 2005 de, respectivamente, €24,00 e de €25,00, pelo que carece de fundamento a contabilização feita pelo A., com base em €25,50 em cada um desses anos, valor este superior ao do próprio CCT. Assim, o valor a atender será, em 2004, o de €25,00 e, em 2005, o de €25,00.
Quanto a 2006: o BTE 10/2006, com PE no BTE 26/2006, prevê o valor de €25,50, pelo que será este o valor a atender.
Quanto aos anos de 2007 e 2008, tanto o A. [cfr. art. 134º da contestação/reconvenção], como a Ré [cfr. art. 37º da resposta] estão de acordo quanto ao valor de €25,50, pelo que será este a atender [não alega a Ré/Recorrente, no recurso, por que razão, agora, indica o valor de €25,00 quando, na resposta, havia indicado o de €25,50].
Quanto aos anos de 2009 a 2016, tanto o A. como a Ré [cfr. mencionados arts. da contestação e da resposta à mesma] estão de acordo quanto ao valor de €28,00, para além de que o mesmo consta do CCT no BTE 19/2009, com PE 1210/2009, pelo que será este a atender [no recurso, relativamente aos anos de 2009 a 2015, a Ré também não põe em causa esse valor de €28,00; em relação a 2016, a Ré alude, no recurso, ao valor global de €180,00 correspondente a 5 diuturnidades, o que daria o valor de €36,00 por cada diuturnidade, ao qual, todavia não se atenderá uma vez que, embora superior, não corresponde ao peticionado pelo A., para além de que se desconhece o fundamento desse valor, que não é invocado]. Assim, de 2009 a 2016, atender-se-á ao valor de €28,00 por cada diuturnidade.
Deste modo, tem o A. direito, a título de diuturnidades, à quantia global de €13.026,41, conforme a seguir discriminado:
- 01.04.2004 a 31.12.2004: 1 diut., no valor de €24,00 x 11 meses (incluindo SF e SN)=€264,00;
- 01.01.2005 a 31.12.2005: 1 diut. x €25x 14 meses=€350,00;
-01.01.2006 a 31.12.2006: 1 diut. x €25,50 x 14 meses =€357,00;
- 01.01.2007 a 01.04.2004: 1 diut. x €25,50 x 3 meses =€76,50;
- 01.04.2007 a 31.12.2007: 2 diut x 25,50 x 11 meses (incluindo SF e SN) =€561,50;
-01.01.2008 a 31.12.2008: 2 diut x €25,50 x 14 meses= €714,00;
- 01.01.2009 a 31.12.2009: 2 diut x €28,00 x 14 meses=€784,00;
-01.01.2010 a 01.04.2010: 2 diut x €28,00 x 3 meses=€168,00;
- 01.04.2010 a 31.12.2010: 3 diut, x €28 x 11 meses (incluindo SF e SN)= €924,00;
- 01.01.2011 a 31.12.2012: 3 diut x €28 x 28 meses= €2.352,00;
- 01.01.2013 a 01.04.2013: 3 diut x €28 x 3 meses= €252,00;
- 01.04.2013 a 31.12.2013: 4 diut x €28 x 11 meses (incluindo SF e SN)= €1.232,00;
- 01.01.2014 a 31.12.2015: 4 diut x €28 x 28 meses= €3.136,00;
- 01.01.2016 a 01.04.2016: 4 diut x €28 x 3 meses= €336,00;
- 01.04.2016 a 26.12.2016 [data da cessação do contrato de trabalho]: 5 diut x €28 x 9 meses [incluindo subsídio de férias vencidas em 01.01.2016] + €28 x 5d : 30 dias x 26 dias [mês de dezembro] + €28 x 5 d : 365 x 360 dias [subsídio de Natal de 2016]=1.519,41.
Às quantias em dívida acrescem os juros de mora em conformidade com o decidido na sentença recorrida, que não foi posto em causa.
Procedem, assim, as conclusões do recurso subordinado, interposto pela Ré, pelo que se impõe reduzir para €13.026,41 a quantia em que a Ré foi condenada na sentença recorrida a título de diuturnidades.
***
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em:
- Negar provimento ao recurso principal, interposto pelo Autor, B..., confirmando-se, na parte por este impugnada, a sentença recorrida;
- Conceder provimento ao recurso interposto pela Ré, C..., Ldª, em consequência do que se decide reduzir para €13.026,41, a título de diuturnidades em dívida, a quantia em que esta havia sido condenada na sentença recorrida a pagar ao Autor, quantia essa acrescida de juros de mora nos termos já na mesma decididos.
Custas do recurso interposto pelo A., por este.
Custas do recurso subordinado pelo A. (o decaimento da Ré é irrelevante), não sendo todavia, devida taxa de justiça na medida em que, tendo ele ficado vencido, não deu impulso processual já que não contra-alegou (arts. 6º, nº 1, e 7º, nº 2, do RCP).
Porto, 10.09.2018
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Jerónimo Freitas
________________
(1) O legislador, no processo especial denominado de “Ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento” introduzido pelo DL 295/2009, de 13.10 (que alterou o CPT) e a que se reportam os arts. 98º-B e segs, não definiu ou indicou a posição processual dos sujeitos da relação material controvertida; isto é, não indicou quem deve ser considerado, na estrutura dessa ação, como Autor e Réu, recorrendo, para efeitos processuais, à denominação dos sujeitos da relação material controvertida (trabalhador e empregador) – cfr., sobre esta questão Albino Mendes Batista, in A nova ação de impugnação do despedimento e a revisão do Código do Processo de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 96 e segs. e Hélder Quintas, A (nova) ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, in Prontuário do Direito do Trabalho, 86, págs. 144/145, nota 25. De todo o modo, quando nos referirmos ao Autor (A.) e Ré (R.) estaremos a reportar-nos, respectivamente, ao trabalhador e à empregadora.
(2) Do elenco dos factos provados não consta o nº 53, saltando-se do nº 52 para o nº 54.
(3) Que confirmou Acórdão desta Relação de 08.07.2015, in www.dgsi.pt.
(4) Compensação e créditos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, quais sejam os proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal e, se for o caso, férias vencidas e não gozadas no ano da cessação e respetivo subsídio de férias.
(5) Com republicação neste BTE.