Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
358/14.4PAGDM.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ANTÓNIO GAMA
Descritores: CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DE CONTACTOS
ALTERAÇÃO DA QUALIDADE JURÍDICA
Nº do Documento: RP20160224358/14.4PAGDM.P1
Data do Acordão: 02/24/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC PENAL
Decisão: ANULADA A SENTENÇA
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 669, FLS.216-224)
Área Temática: .
Sumário: I – A proibição de contactos prevista no artº 152º4 e 5 CPP (antes da vigência do artº 34º B da Lei 129/2015 de 3/9), é uma pena acessória, cuja aplicação pressupõe e exige que na acusação se faça referencia à norma legal que a consagra, sob pena de nulidade.
II – A aplicabilidade dessa pena acessória, nessas circunstâncias, na sentença depende da efetivação da comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nos termos do artº 358º1 e 3 CPP.
III – Não ocorrendo tal comunicação a sentença é nula nos termos da al.b) do nº1 do artº 379º CPP.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Rec. n.º 358/14.4PAGDM.P1
Comarca do Porto.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

No Tribunal Judicial da Comarca do Porto [Instância Local de Gondomar, Secção Criminal, J2] o arguido B…, foi condenado pela prática de um crime violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nº1, al. a) e nº 2, do CP, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Mais foi condenado na pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.

Recorre o arguido rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
I – O presente recurso vem interposto de decisão que condena o recorrente B…, como autor, da prática de um crime de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.°, n.°l, al. a) e n.° 2. do CP, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, e na pena acessória de proibição de contacto com a vítima C… pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses;
II – O recorrente contesta a Douta Decisão por entender existir erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.° 410.°, n.° 2, al. c), violação do princípio constitucional in dúbio pro reo, derivado do art.° 32.°, n.° 2 da CRP, má aplicação do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art.° 127.° do CPP;
III – Também contesta a Douta Sentença por considerar ter existido uma errada subsunção dos factos ao tipo legal do crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.° do CP, por não se integrarem no conceito de maus tratos psíquicos;
IV – Mais contesta a Douta Sentença por existir contradição entre a matéria de facto provada, e mesmo na fundamentação, e a decisão de aplicação da sanção acessória de proibição de contactos com a vítima, configurando o vício previsto na al. b), do n.° 2, do artigo 410.° do CPP;
V – Contesta, ainda, a decisão de aplicar ao arguido a sanção acessória de proibição de contacto com a vítima, porque esta implicando o abandono do arguido da sua habitação, sem que mesmo possua meios económicos para procurar uma alternativa habitacional viola os princípios constitucionais do direito à habitação, e da proibição do excesso, previstos nos artigos 65. e 18.° n.° 2 da CRP;
VI – O raciocínio do Tribunal "a quo", que levou à condenação do arguido pelo crime de violência doméstica, encontra-se inquinado e, em contradição com prova documental (a favor da tese do arguido) - exame de avaliação médico-legal de fls. 89/91 -.
VII – Tal documento, analisado ao arrepio das regras da experiência comum, foi valorado a favor da tese da ofendida, quando deveria ter sido a favor do arguido, uma vez que é elucidativo que, no episódio ocorrido em 30/09/2009, quem terá sofrido lesões, e foi submetido a avaliação forense, foi o arguido e não a ofendida.
VIII – No Douto Despacho de arquivamento (cfr. fls. 42 a 51 dos Autos) quanto aos factos ocorridos em 30/06/2009, é referido que as ofendidas não apresentavam ferimentos, e que o arguido, nessa altura também ofendido, apresentou queixa-crime contra a ofendida por ofensas à integridade física, mas veio a desistir da mesma.
IX – Nesse mesmo despacho também referido que a ofendida veio denunciar a prática, pelo arguido, de factos enquadráveis num crime de violência doméstica, e relatar a suspeição que o arguido poderia ter abusado sexualmente da sua filha D…, tendo o processo sido arquivado, quanto a esta última situação pelo facto da filha ter desmentido a mãe, e quanto ao alegado crime de violência doméstica, em razão das contradições existentes entre os vários depoimentos (das ofendidas C…, e D…, e do arguido), não tendo sido possível obter indícios suficientes de que o arguido havia cometido tal crime (cfr. f ls...49 e 50 dos Autos).
[Falta X]
XI – Todavia, nestes Autos, foi decidido reabrir-se o inquérito, sem que tivessem sido ouvidas novas testemunhas em sede de inquérito.
XII – Como também não o foram posteriormente em sede de Julgamento, nem foi produzida qualquer outra prova em relação a tais f actos ocorridos em 30-06-2009.
XIII – Entende, por isso, o recorrente ter existido erro na apreciação da prova, por contradição entre os factos provados referentes ao episódio ocorrido em 30 – 06-2009, constantes dos pontos 8., 9. e 11. dos factos provados constantes da fundamentação da sentença, e os documentos juntos aos Autos, de fls. 89 a 91, e 42 a 51;
XIV – Acresce que, de uma leitura atenta da Douta Sentença, ora recorrida, é evidente que o julgador não respeitou o princípio constitucional "in dúbio pró reo", como expressão da presunção de inocência, nem o princípio da livre apreciação da prova;
XV – O arguido negou a pratica dos factos, atribuindo as sucessivas chamadas da autoridade policial, ao desequilíbrio emocional da sua mulher e à intenção desta de que mesmo saia de casa, para melhor poder utilizar o espaço na actividade de apoio e recolha de idosos no domicílio do casal, e sugeriu que a testemunha D… se encontra influenciada pela sua mãe, a aqui ofendida, (cfr. fI. 4 da Douta Sentença).
XVI – O julgador quanto ao depoimento da ofendida (cfr. págs. 4 e 5 da Douta Sentença), refere que esta depôs com alguma falta de objectividade, misturando os factos sobre que depunha com a sua própria idiossincrasia e visão particular dos assuntos com eles conexos, mas que, não obstante, o vício de raciocínio que perpassou todo o depoimento da ofendida, no qual confundia o seu conservadorismo de costumes com a prática de factos ilícitos, e às fragilidades apontadas ao depoimento da ofendida, o conjunto da prova produzida tendeu a amparar o que o disse em detrimento da versão apresentada pelo arguido;
XVII – Quanto ao depoimento da testemunha D… (cfr, pág. 5 da Douta Sentença), refere-se “...o tribunal tendeu a conferir-lhe crédito e a reputar de verdadeiro o que disse.":
XVIII – O Tribunal face à versão do arguido, à incoerência do depoimento da ofendida, e à suspeita levantada pelo arguido sobre a imparcialidade da filha do casal, assumiu ter dúvidas sobre a veracidade dos depoimentos da ofendida e da testemunha D…, ao utilizar a expressão "tender, deixando margem, ou abertura, para a dúvida quanto à credibilidade dos seu depoimentos, e quanto à prática dos factos imputados ao arguido;
XIX – Admitindo, ainda, que, apenas, o depoimento da testemunha E…, agente da PSP, quanto a factos presenciados no dia 02/09/2014, e por não ter interesse pessoal no desfecho do caso, não levantava dúvidas (cfr. fI 5 da Douta Sentença), tendo este sido chamado ao local, viu o arguido notoriamente embriagado (apesar não ter efectuado teste de álcool) a insultar a sua mulher com os epítetos "és uma puta, voltaste a pôr-me os cornos" (cfr. 11. dos factos provados);
XX – Refere-se na Douta Sentença, quanto ao depoimento desta testemunha - "...este depoimento não nos oferece dúvidas quanto à sua credibilidade..." , sendo com base neste depoimento que, o julgador confere "tendencialmente" credibilidade aos depoimentos prestados pela ofendida e pelas restantes testemunhas da acusação quanto a outros factos não presenciados pelo Sr. Agente (em 02/09/2014);
XXI – As dúvidas do julgador não limitaram aos depoimentos da ofendida, e da filha do casal, também se manifestaram em relação à veracidade do depoimento da testemunha F…;
XXII – Como se pode aferir do texto da decisão recorrida, porque o depoimento do Sr. Agente não ofereceu dúvidas ao Tribunal quanto à sua credibilidade, então foi considerado como bom o da testemunha F…, apesar de poder parecer tendencioso, por ser amiga da ofendida e notar-se alguma hostilidade da sua parte para com o arguido;
XXIII – Foi por estas dúvidas que, o tribunal, depois de efectuadas as alegações finais, e encerramento da audiência de julgamento, reabriu a mesma para ouvir o Sr. Agente E…, que apenas depôs quanto ao facto dado como provado em 11. da matéria de facto dada como provada;
XXIV – Socorrendo-nos das regras da experiência comum, poderia o julgador conferir credibilidade aos depoimentos que lhe suscitaram dúvidas, com base num depoimento que se cinge à prova de um único facto, ocorrido em momento diferente de todos os outros? Ou seja, porque o depoimento do Sr. Agente é credível, então os outros serão "tendencialmente" credíveis, apesar das dúvidas...!
XXV – Com o devido respeito, e salvo diversa opinião, parece-nos que o Tribunal perante a dúvida optou por condenar o arguido, apreciando provas que eram favor do arguido, em desvalor deste.
XXVI – Pelo atrás exposto, consideramos que, pelo menos, quanto à prática dos factos referidos nos pontos. 4,5,6,7,8,9,10, e 12, o arguido deveria ter sido absolvido, em obediência ao princípio uin dúbio pró reo", considerando ter existir o vício previsto no art.° 410.°, n.° 2, al. c), o desrespeito pelo art.° 32.°, n.° 2 da CRP, e má aplicação do princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.° 127.° do CPP (vide Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 04-02-2015 (proc.° n.°42/13.66CMBR.Cl), disponível in www.dgsi.pt);
XXVII – Quanto à não subsunção dos factos ao tipo legal previsto no artigo 152.°, por não integração dos factos ocorridos nos episódios de 2/09/2014, e 19/02/2015 no conceito de maus tratos, cremos que, mal andou o MP ao reabrir o inquérito n.° 35/09.0PAGDM, sem possuir novos elementos probatórios, que permitissem elidir o "in dúbio pró reo", só o tendo feito, de forma a poder enquadrar os novos factos (ocorridos em 2/09/2015, e 19/02/2015, consistentes em expressões e epítetos dirigidos ò pessoa da ofendida, no crime de violência doméstica;
XXVIII – Cremos que, tais factos novos teriam que ser apreciados autonomamente (em relação aos factos ocorridos em 30-06-2009), e fora do enquadramento do tipo legal do crime de violência doméstica, previsto no art.° 152.° do CPP, por entendermos não serem factos que revelem uma gravidade tal, que permita enquadrarem-se no conceito de maus tratos;
XXIX – Pois, o circunstancialismo envolvente, traduz-se no facto de estarem arguido e ofendida, em processo de divórcio (cfr. ponto 17 da matéria de facto dada como provada), e do facto de a convivência habitacional no mesmo espaço habitacional ser descrita por ambos como constrangedora;
XXX – O arguido profere tais expressões num quadro de divórcio litigioso, em que é normal existirem crispações entre os cônjuges, irritação, tensão, e mesmo insultos verbais, por exacerbação dos sentimentos, no decorrer do processo;
XXXI – Cremos, pelas próprias expressões utilizadas pelo arguido, que o mesmo atribui as expressões de "puta' e "és uma mulher da vida' e "devia ir para a via norte ganhar dinheiro", as integra no seu próprio conceito de adultério, pois aquando da utilização das mesmas, também refere " voltaste a pôr-me os cornoé' e " tem muitos amante5" (cfr. pontos 11. e 12.);
XXXII – Ou seja, o arguido demonstra suspeitar da prática de adultério por parte da sua mulher, conduta, essa, censurável num quadro de um casamento católico;
XXXIII – O arguido ao proferir tais expressões (em somente dois episódios), estará apenas a expressar a sua desconfiança na sua mulher, que apesar de não ter apurado, não quer dizer que não tenha existido;
XXXIV – Não o tribunal "a quo" procurado apurar qual a motivação subjacente ao comportamento do arguido, para que tivesse proferido aquelas expressões.
XXXV – Cremos que, a leitura que o Tribunal "a quo" fez da conduta do arguido é exagerada, quando refere que o arguido pretendeu bulir com a honra e probidade da ofendida, e que tal comportamento se assomava como manifestação de poder e de domínio (cfr. fl. 8 da Douta Sentença), sem se procurar assegurar se facto haveria a possibilidade, ainda que, abstracta, de a ofendida ter praticado adultério;
XXXVI – Tal leitura dos factos, da forma que o Tribunal "a quo" fez, cremos mesmo, que é efectuada, à margem das regras da experiência;
XXXVII – Portanto, na nossa humilde opinião, estaríamos perante dois crimes de injúria, e não perante um crime de violência doméstica, até porque, pelo menos quanto aos factos ocorridos no episódio de 30-06-2009, o arguido deveria ter sido absolvido, pelas razões já acima expostas;
XXXVIII - Não é pelo simples facto de arguido e ofendida serem casados e dos factos terem siso praticados no interior da residência do casal, que os mesmos preenchem um crime de violência doméstica, antes podendo na perfeição subsumirem-se no tipo previsto no art.° 181.° do CP;
XXXXIX – Não se verificará que o arguido ao proferir tais expressões estaria a revelar sentimentos de crueldade, desprezo, vingança, ou especial desejo de humilhar e fazer sofrer a vítima, mas antes, a manifestar um sentimento de pessoa ferida, e de suspeita de adultério (vide Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, de 18-03-2013 (processo 78/12.4GDVCT.G1), disponível em www.dgsi.pt);
XL – Não se enquadrando os epítetos dirigidos pelo arguido à ofendida, nos episódios ocorridos em 2/09/2014 e 19/02/2015, no conceito de maus tratos psíquicos, não se poderão subsumir os mesmos no tipo legal de violência doméstica, p. e p. pelo art.° 152.° do CPP, devendo, em consequência ser o arguido absolvido da prática dos mesmos;
XLI – Quanto ao vicio do art.º 410. °, n.º 2, al. b) do CPP, entende o recorrente que, face à comprovada inexistência de meios económicos, com vista a arranjar uma alternativa habitacional (cfr. ponto 17 da matéria de facto provada, não poderia ser-lhe aplicada a sanção de proibição de contactos com a ofendida, com a inerência de ver-se privado do seu direito à habitação, atendendo a que residem na mesma residência, como aliás é sugerido pelo Meritíssimo Juiz (cfr. f 1.11 da Douta Sentença);
XLII – O vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão "...consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão. Ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão." (vide Acórdão proferido por esta Relação, em 24-04-2013 (Proc.° n.° 1800/10.9TVL6.P1, disponível in www.dgsi.pt);
(Falta XLIII)
XLIV – Daí entendermos que a decisão de proibição de contactos com a vítima, e a sua fundamentação, implicando o abandono da habitação, está em manifesta contradição o facto dado como provado no ponto 17. da matéria de facto dada como provada (cfr. pág. 2 da Douta Sentença), já que se demonstrou e provou que o arguido não tem meios económicos que lhe permitam procurar uma alternativa habitacional;
XLV – Esta decisão de proibição de contactos com a vítima, implicando o abandono do arguido da sua habitação, é manifestamente inconstitucional por violação de princípios constitucionais: o princípio do direito à habitação, e da proibição do excesso, previstos nos artigos 65.°. e 18.°, n.° 2 da CRP;
XLVI – O tribunal "a qud' não se preocupou em saber se o arguido teria uma alternativa habitacional à sua residência actual, mesmo sabendo que não tem meios económicos para tal (por meio de arrendamento);
XLVII – Por outro lado, nunca, em momento algum do processo, o MP ou ofendida, solicitaram a aplicação de medidas preventivas consistentes no afastamento do arguido da sua residência ou na proibição de contactos com a vítima;
XLVIII – Sendo também certo, que estando a correr um processo divórcio litigioso, também nele se irá decidir o destino da casa de morada de família;
XLIX – Tal imposição de proibição de contactos com a arguida, implicando o abandono da habitação por parte do arguido, é exagerada, e completamente desproporcional, colidindo frontalmente com o direito constitucional à habitação, e da proibição do excesso (vide Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 02-06-2009 (Proc.° n.° 39/08.8GCCN-A.C1), disponível in www.dqsi.pt.). e como tal, deverá ser revogada a decisão de aplicação da sanção acessória de proibição de contactos entre o arguido e a vítima.
Disposições violadas ou inadequadamente aplicadas:
Artigos do Código Penal: 152.°;
Artigos do Código de Processo Penal: 127, e 410.°, n.° 2, als. b) e c);
Artigos da Constituição da República Portuguesa: 18.°, n.° 2, 32.° n.° 2, e 65.°.
Termos em que:
Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser o arguido absolvido da prática dos crimes, pelos quais foi condenado, ou, caso assim não se entenda, ser revogada a decisão de aplicação da sanção acessória de proibição de contactos com a vítima, o que será de SÃ JUSTIÇA!

Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.

Factos provados:
1. O arguido B… esteve casado com a ofendida C… entre .././…. e Novembro de 2009, data em que se divorciaram. Em ././….. voltaram a casar-se.
2. O arguido e a ofendida têm uma filha em comum, nascida em 7/5/1995.
3. O arguido e a ofendida residem atualmente na Urbanização…, em Gondomar.
4. O arguido ingere com alguma regularidade bebidas alcoólicas em excesso.
5. Nessas ocasiões chama frequentemente à ofendida: “puta, cabra e vaca” e diz-lhe que a vai matar.
6. Numa ocasião, ao ver na televisão notícias relacionadas com violência doméstica, disse, na presença da ofendida: “Olha mais uma, eu não tenho nada a perder uma vez que já estou no fim da vida”.
7. No dia 30 de junho de 2009, pelas 18h00m, no interior da residência sita na Urbanização..., em Gondomar, o arguido colocou em cima da mesa da sala um revolver e dirigindo-se à ofendida e a filha D… disse-lhes: “Dou-vos um tiro a cada uma”.
8. Então, a filha do arguido tentou tirar-lhe a referida arma à força, tendo ambos disputado a sua posse, logrando aquela, no final, ficar com ela.
9. Nessa altura, a ofendida recolheu-se ao seu quarto, tendo o arguido ido atrás dela, aí a atirando para cima da cama e lhe apertando o pescoço.
10. No dia 2 de Setembro de 2014, pelas 22h30m, no interior da residência, o arguido disse à sua filha D… que a ofendida era uma puta e uma vaca.
11. Nesse mesmo dia, quando a ofendida entrou em casa, o arguido dirigiu-se àquela e disse-lhe: “és uma puta, voltaste a pôr-me os cornos”.
12. No dia 19 de Fevereiro de 2015, no interior da residência do casal, o arguido começou a discutir com a ofendida e disse-lhe: “és uma mulher da vida, que tem muitos amantes e que devia ir para a via norte ganhar dinheiro”.
13. Agiu, o arguido, nas situações descritas, com o propósito de molestar fisicamente a sua mulher, ofendendo-a também na sua honra e consideração e criando no seu espírito receio de vir a sofrer ato atentatório da sua vida.
14. Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Também se provou
15. O arguido não tem antecedentes criminais registados.
16. É respeitado e considerado no meio onde reside.
17. À data da ocorrência dos presentes factos, o arguido residia na morada constante dos autos, junto da cônjuge e filha de 20 anos, enquadramento familiar que mantém na atualidade.
A habitação morada de família, de tipo 3, foi adquirida na constância do matrimónio, não existindo dívidas referentes à sua aquisição.
O arguido e ofendida não partilham quarto, mesa, circunscrevendo a comunicação aos mínimos do que envolve a estadia num espaço comum, vivenciando situação de separação de facto, pelo que deram já início ao processo de divórcio.
O arguido subsiste com o rendimento proveniente da sua pensão de reforma, no montante de 886€, com o qual assegura o pagamento de refeições, em estabelecimento de restauração, despesas com saúde, despesas com o pagamento de eletricidade e condomínio e, ainda, uma prestação bancária para aquisição de viatura, no montante de 220€ mensais.
A ofendida recebe e cuida na habitação de três pessoas idosas, conseguindo assim proventos para assegurar a sua subsistência e a da descendente, a qual embora desempenhando atividade laboral continua a depender da ofendida para subsistir.
A convivência no mesmo espaço habitacional é descrita por arguido e ofendida como constrangedora mas necessária pela inexistência de meios económicos que lhes permitam procurar alternativa habitacional, ou assegurar ao outro o pagamento da parte que lhes caberia em processo de partilhas de bens.
No contacto com pessoa próxima das relações sociais do arguido, e convívio regular há cerca de 40 anos, não são reconhecidos ao arguido comportamentos conflituosos ou agressivos.
Em abstrato, denota censurabilidade face a factos da mesma natureza dos que lhe são imputados no presente processo.
O arguido não antecipa, face à sua representação dos acontecimentos, condenação.
Não há factos não provados.

Motivação
(…)
Isto visto, cabe dizer que a convicção do tribunal se formou a partir da análise crítica das declarações do arguido, do depoimento das testemunhas C…, mulher do arguido, D…, filha de ambos, F…, amiga da ofendida, G…, amigo do arguido, H…, mãe da ofendida, I…, irmã da ofendida, J…, amigo do arguido, L…, amigo do arguido e E…, agente da PSP que conhece o casal e a sua filha D… do exercício de funções.
Valorou-se ainda o auto de apreensão de fls. 65, o relatório de exame médico-legal de fls. 89/91, a certidão do registo de fls. 138/149, o CRC de fls. 373 e o relatório social de fls. 397 e ss.
Avancemos, então, para o escrutínio da prova produzida em audiência.
O arguido negou o conjunto de factos que lhe são imputados, atribuindo quer as sucessivas chamadas da autoridade policial a sua casa, quer o presente processo, ao desequilíbrio emocional da sua mulher e à sua intenção de que o mesmo saia de casa para melhor poder utilizar o seu espaço na atividade a que se dedica de apoio e recolha de idosos no domicílio do casal. Fê-lo de forma lassa e apoiado quase sempre em generalidades.
A ofendida, depôs com alguma falta de objetividade, misturando os factos sobre que depunha com a sua própria idiossincrasia e visão particular dos assuntos com eles conexos.
Não obstante as fragilidades apontadas ao depoimento da ofendida, o conjunto da prova produzida tendeu a amparar o que disse em detrimento da versão apresentada pelo arguido, infirmada de forma flagrante.
E para isso, o tribunal valeu-se, numa primeira linha, do depoimento da filha do casal, a testemunha D…. Sobre esta, o próprio arguido se referiu abonatoriamente, ficando claro que entre ambos não existe inimizade, pese embora tivesse sugerido que a mesma se encontra influenciada pela sua mãe, a aqui ofendida.
Porém, atento o modo sereno com que depôs e a assertividade e objetividade da sua narrativa, o tribunal tendeu a conferir-lhe crédito e a reputar de verdadeiro o que disse.
E foi assim que a vivência do casal desde o tempo em que a testemunha, agora com 20 anos, era criança foi trazida ao conhecimento do tribunal, sendo relatados com verosimilhança e alguma riqueza de pormenores, tanto os episódios concretamente versados na acusação, como o modo de viver do casal genericamente considerado.
A este meio de prova acresce um outro cuja fidedignidade não pode ser posta em causa, atenta a sua falta de interesse pessoal no desfecho do processo, qual seja o da testemunha E…, agente da PSP que no dia 2 de Setembro de 2015 foi chamado ao local e viu o arguido notoriamente embriagado e, mesmo na sua presença, a insultar a sua mulher com os epítetos vertidos nos factos provados.
Porque este depoimento não nos oferece dúvidas quanto à sua credibilidade, podemos tomar por bom também o da testemunha F… que, por ser amiga da ofendida e notar-se alguma hostilidade da sua parte para com o arguido, poderia, numa primeira análise, parecer tendencioso. Tendo ido comer um gelado com a ofendida nessa noite, relatou uma chamada telefónica efetuada pela filha desta, em pânico, e a reação intempestiva, eivada de insultos, do arguido quando vieram a casa ter com ela. O seu relato, pese embora em parte se refira a momento anterior ao que antes analisamos, está em linha com os seus contornos gerais, pelo que foi aceite pelo tribunal como credível.
Aqui chegados, e não obstante o vício de raciocínio que perpassou por todo o depoimento da ofendida, no qual confundia o seu conservadorismo de costumes com a prática de factos ilícitos, o certo é que os factos que relatou, expurgados das considerações com que os fazia acompanhar, acabaram por ser amplamente confirmados pelos três depoimentos acabados de examinar, sendo, dessa forma, forçoso, atribuir também ao seu relato a força probatória suficiente a demonstrar a matéria sobre que versou.
De resto, o episódio do dia 30/6/2009 encontra corroboração no exame de avaliação médico-legal de fls. 89/91, o qual dá conta de lesões compatíveis com a descrição efetuada pela ofendida e sua filha.
Já as declarações do arguido que, como vimos, negou in totum factos comprovadamente demonstrados- note-se que o arguido rejeitou genericamente a existência dos mesmos e não a sua existência nos exatos termos em que vinham narrados na acusação-, tiveram que ser desconsideradas.
Ademais, que o arguido, em 30/6/2009 tinha uma arma de fogo foi matéria até pelo mesmo reconhecida, encontrando-se amplamente demonstrada pelo auto de apreensão acima enunciado.
Os depoimentos das testemunhas H… e I…, mãe e irmã da ofendida, foram irrelevantes para a reconstituição do tema em análise, uma vez que nenhuma delas possuía razão de ciência bastante, tendo-se limitado a emitir opiniões pessoais ou a versar sobre assuntos sem ligação aos factos descritos na acusação.
As testemunhas G…, J… e L… abonaram o porte do arguido, o que também acabou por ser feito pela sua filha quando, relatando o episódio de Junho de 2009, desabafou que “aquele não era o meu pai”- daqui também se vendo não ser nenhuma animosidade pessoal a movê-la.
Os antecedentes criminais do arguido radicam no CRC de fls. 373.
A sua condição socioeconómica está vertida no relatório social de fls. 397 e ss.

O Direito:
As questões a decidir, no seu ordenamento lógico, são as seguintes:
1. Erro notório na apreciação da prova, contradição entre a matéria de facto provada e a fundamentação.
2. Violação do princípio in dubio pro reo.
3. Subsunção.
4. Pena acessória.

§ 1. Erro notório na apreciação da prova, contradição entre a matéria de facto provada e a fundamentação.
O recorrente não identifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, pelo que optou por restringir o recurso aos vícios do art.º 410º n.º2 als a), b) e c), Código de Processo Penal, que constituem o que se convencionou chamar a revista alargada.
Segundo o recorrente a decisão da matéria de facto padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.º 410.°, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, e contradição entre a matéria de facto provada e a fundamentação. O recorrente elenca os vícios mas não teve em consideração que eles só relevam e podem ser conhecidos pelo tribunal superior se resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, art.º 410º n.º2 do Código de Processo Penal. Ora o recorrente socorre-se de elementos exteriores ao texto da decisão recorrida para sustentar os vícios, o que não é permitido pelo art.º 410º, n.º2 do Código de Processo Penal, pela simples razão de que, se o recorrente pretende uma sindicância ampla da matéria de facto, então o que deve fazer é impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art.º 412º, n.º3 e 4 do Código de Processo Penal. E o recorrente, como vimos, não seguiu esse caminho.
Vem vistas as coisas o recorrente seguiu uma via per mezzo invocou os vícios socorrendo-se de elementos exteriores à decisão recorrida, opção consabidamente destinada ao insucesso.
Diz o recorrente:
Cls (VI) O raciocínio do Tribunal "a quo", que levou à condenação do arguido pelo crime de violência doméstica, encontra-se inquinado e, em contradição com prova documental (a favor da tese do arguido) - exame de avaliação médico-legal de fls. 89/91. (cls VII) Tal documento, analisado ao arrepio das regras da experiência comum, foi valorado a favor da tese da ofendida, quando deveria ter sido a favor do arguido, uma vez que é elucidativo que, no episódio ocorrido em 30/09/2009, quem terá sofrido lesões, e foi submetido a avaliação forense, foi o arguido e não a ofendida.

Repetimos: este modo de sindicar a decisão recorrida está votado ao insucesso. Se o recorrente invoca os vícios tem de se restringir ao texto da decisão recorrida; se quer recorrer da decisão da matéria de facto tem de cumprir o disposto no art.º 412º, n.º2 e 3. Mesmo assim, no ponto questionado, sempre diremos que não assiste razão ao recorrente. Se o recorrente tivesse o cuidado de ler toda a decisão, aí encontraria explicação para a alusão ao tal exame e às lesões documentadas: a disputa entre pai e filha pela arma, ponto 8 dos factos assentes, e a justificação constante da motivação: o relatório de exame médico-legal de fls. 89/91 (….) De resto, o episódio do dia 30/6/2009 encontra corroboração no exame de avaliação médico-legal de fls. 89/91, o qual dá conta de lesões compatíveis com a descrição efetuada pela ofendida e sua filha. Se o recorrente entendia que esse “julgamento” estava errado, dada a prova produzida em audiência, só tenha um caminho, que foi o que não escolheu, impugnar a matéria de facto, art.º 412º, n.º2 e 3 do Código de Processo Penal.
Não está cometido a este tribunal, em matéria de recurso de matéria de facto, art.º 412º, n.2 e 3 do Código de Processo Penal, o poder de, substituindo-se ao recorrente, proceder oficiosamente a um segundo julgamento da matéria de facto, o que violaria de forma grave o princípio do acusatório. O recorrente, dada a circunstância de ter estado presente no julgamento, cai no erro corrente de pretender ser uma testemunha privilegiada do que lá se passou, e, a espaços, pior ainda, o julgador. Ora quer o seu “depoimento” quer a sua “convicção” não têm valor legal.
Lida conjugadamente a decisão recorrida, factos provados e não provados e respectiva motivação, não se descortinam os vícios apontados, ou quaisquer outros de conhecimento oficioso, pelo que, nesta parte, improcede a pretensão do recorrente.

§ 2. Violação do princípio in dubio pro reo.
Diz o recorrente:
o Tribunal face à versão do arguido, à incoerência do depoimento da ofendida, e à suspeita levantada pelo arguido sobre a imparcialidade da filha do casal, assumiu ter dúvidas sobre a veracidade dos depoimentos da ofendida e da testemunha D…, ao utilizar a expressão "tender”, deixando margem, ou abertura, para a dúvida quanto à credibilidade dos seu depoimentos, e quanto à prática dos factos imputados ao arguido;

O princípio in dubio pro reo é a outra face da presunção de inocência. O princípio da presunção de inocência constitui uma decorrência dos direitos à liberdade e à dignidade, à luz dos quais a possibilidade de submeter a consequências penais alguém que não praticou qualquer facto criminoso, traduz uma situação intolerável e um limite absoluto à prossecução dos fins estaduais da administração da justiça. Presumindo-se o arguido inocente, ou a presunção é ilidida e se prova a culpa e ele pode ser condenado, ou então, não sendo ilidida, como goza da presunção é inocente e deve ser absolvido.
Como esclarecidamente diz CRISTINA LÍBANO MONTEIRO, Perigosidade de inimputáveis e "in dubio pro reo", Coimbra Editora, 1997 p. 53, ao ordenar que a dúvida seja resolvida a favor do réu, o princípio funciona também como complemento irrenunciável do princípio da prova livre. O facto de existir uma orientação vinculativa para os casos duvidosos limita a liberdade de apreciação do juiz. Impede-o de decidir com o seu critério, pelo menos uma parte do objecto da prova: os factos duvidosos desfavoráveis ao arguido.
O universo fáctico – de acordo com o pro reo – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento de emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza.
Sem esta opção [do pro reo], o princípio da prova livre poderia desembocar num impasse, uma vez que, recorrendo a ele, os factos apenas se podem classificar em certos e duvidosos. A condição de possibilidade de uma decisão sobre factos duvidosos está na afirmação de um princípio diferente, que mergulhe as suas raízes num terreno aberto a outro tipo de critérios, que forneça uma chave valorativa. É neste ponto, proporcionando o remate da prova, que intervém o in dubio pro reo.
No caso dos autos, pese embora a convicção não ser um modelo de rigor e clareza, neste ponto não oferece o flanco. Utilizando embora palavras que nos parecem descontextualizadas, e nessa medida num primeiro momento poder parecer que assiste razão ao reclamante – quando v.g. se escreve o conjunto da prova produzida tendeu… – o certo é que, considerando toda a convicção, chegamos a conclusão contrária. Apesar disso admitimos que não é congruente afirmar, como se faz num trecho da motivação, que não obstante as fragilidades apontadas ao depoimento da ofendida, o conjunto da prova produzida tendeu a amparar o que disse em detrimento da versão apresentada pelo arguido, infirmada de forma flagrante. Se uma versão “tendeu a amparar”, parece-nos que não é congruente dizer que a outra versão foi “infirmada de forma flagrante”.
Lida e interpretada toda a convicção resulta que o uso do vocábulo tender é, foi, usado, no mínimo, de modo equívoco. É uma questão de propriedade e intensidade de linguagem, mas que em matéria de argumentação jurídica pode fazer toda a diferença.
A convicção resulta assente na seguinte estrutura argumentativa:
O arguido negou o conjunto de factos que lhe são imputados (….)
A ofendida, depôs com alguma falta de objetividade, misturando os factos sobre que depunha com a sua própria idiossincrasia e visão particular dos assuntos com eles conexos.
Não obstante as fragilidades apontadas ao depoimento da ofendida, o conjunto da prova produzida tendeu a amparar o que disse em detrimento da versão apresentada pelo arguido, infirmada de forma flagrante.
(….) numa primeira linha, do depoimento da filha do casal (…) que o próprio arguido se referiu abonatoriamente, ficando claro que entre ambos não existe inimizade, pese embora tivesse sugerido que a mesma se encontra influenciada pela sua mãe, a aqui ofendida… atento o modo sereno com que depôs e a assertividade e objetividade da sua narrativa, o tribunal tendeu a conferir-lhe crédito e a reputar de verdadeiro o que disse.
A este meio de prova acresce um outro [rectius: o “meio de prova” é o mesmo: prova testemunhal, acresce assim um outro “depoimento] cuja fidedignidade não pode ser posta em causa, atenta a sua falta de interesse pessoal no desfecho do processo, qual seja o da testemunha E…, agente da PSP (…).
Porque este depoimento não nos oferece dúvidas quanto à sua credibilidade, podemos tomar por bom também o da testemunha F… que, por ser amiga da ofendida e notar-se alguma hostilidade da sua parte para com o arguido, poderia, numa primeira análise, parecer tendencioso. Tendo ido comer um gelado com a ofendida nessa noite, relatou uma chamada telefónica efetuada pela filha desta, em pânico, e a reação intempestiva, eivada de insultos, do arguido quando vieram a casa ter com ela.
O seu relato, pese embora em parte se refira a momento anterior ao que antes analisamos, está em linha com os seus contornos gerais, pelo que foi aceite pelo tribunal como credível.
Concluindo, o depoimento da F… foi “tomado por bom”, na expressão do Ex.mo juiz, não por apelo ao princípio de que “cesteiro que faz um cesto faz um cento”, mas porque o que relatou – a chamada telefónica efetuada pela filha da vítima em pânico, e a reacção intempestiva, eivada de insultos, do arguido quando vieram (testemunha e ofendida) a casa ter com a filha – embora se refira a momento anterior à intervenção da PSP é congruente com o que o agente relatou e também com o que já tinha sido relatado pela filha do casal.
Da motivação e do exame crítico da prova resultam as razões pelas quais o Ex.mo juíz deu como provados os factos, permitindo ao arguido [em recurso] todos os meios de defesa, e ao tribunal de recurso, assim como a qualquer cidadão, reconstruir retrospectivamente o iter percorrido na decisão recorrida. Neste contexto – e devendo a violação do princípio in dubio pro reo ser tratada como erro notório na apreciação da prova – não se vislumbra onde é que o tribunal na dúvida decidiu contra o recorrente. Ao Ex.mo juíz não se lhe afigurou qualquer dúvida e os elementos disponíveis nos autos não permitem censurar essa opção.

§ 3. Subsunção.
O recorrente contesta a sentença por considerar ter existido uma errada subsunção dos factos ao tipo legal do crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.° do CP, porque não se integram no conceito de maus tratos psíquicos. Na óptica do arguido os factos não revelam uma gravidade tal, que permita enquadra-los no conceito de maus-tratos. Entende que as expressões em causa são normais num quadro de divórcio litigioso, normais as crispações entre os cônjuges, irritação, tensão, e mesmo insultos verbais, por exacerbação dos sentimentos; as expressões utilizadas pelo arguido – "puta' e "és uma mulher da vida' e "devia ir para a via norte ganhar dinheiro" – são proferidas no sentido de imputar à ofendida adultério, pois aquando da utilização das mesmas, também refere "voltaste a pôr-me os cornos” e "tens muitos amantes". Depois remata do seguinte modo: O arguido ao proferir tais expressões estará apenas a expressar a sua desconfiança na sua mulher, que apesar de não ter apurado, não quer dizer que não tenha existido (…) adultério por parte da sua mulher, conduta, essa, censurável num quadro de um casamento católico.
Que dizer?
Apesar de o recorrente ter uma visão/concepção muito peculiar do casamento católico, do que se trata é de aplicar a lei da República, das coisas de César. O que está em causa não são só os comportamentos atinentes às preditas expressões, mas também ameaças e agressões físicas, condutas que configuram acção típica de maus tratos. Mas reportando-nos apenas às expressões, "puta”, "és uma mulher da vida”, "devia ir para a via norte ganhar dinheiro", "voltaste a pôr-me os cornos”, "tens muitos amantes", diremos que são penalmente relevantes devendo ser qualificadas como maus tratos psíquicos, no contexto e situação em que foram proferidas, na casa de morada de família, em sucessivas discussões na constância do casamento, pois são em abstracto, idóneas a reflectir-se negativamente sobre a saúde psíquica da vítima.
Usando uma expressão corrente o que temos é “tirania doméstica” e “catarse” do arguido à custa da vítima sobre quem descarrega os seus (maus) humores, e não é qualquer suspeita infundada de infidelidade que justifica comportamentos deste jaez. Por muito que doa ao recorrente "voltaste a pôr-me os cornos”, "tens muitos amantes", não é um queixume ou lamúria do arguido, mas uma injúria à pessoa da sua mulher.

§ 4. Pena acessória.
Sustenta o arguido que a decisão de lhe aplicar a sanção acessória de proibição de contacto com a vítima, porque implica o abandono do arguido da habitação, sem que possua meios económicos para procurar uma alternativa habitacional, viola os princípios constitucionais do direito à habitação e da proibição do excesso, previstos nos artigos 65. e 18.°, n.° 2 da CRP.
O arguido foi condenado na pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.
Diz a sentença:
… para que a pena aplicada possa ter algum efeito prático e [es]conjurar o perigo de que o arguido possa persistir no tipo de conduta que vinha adoptando, terá de lhe ser imposta pena acessória que impeça a aproximação entre ambos. Como tal, ao abrigo do disposto no art.º 152º, nº 4 do CP, impõe-se ao arguido a pena acessória de proibição de contacto com a vítima C…, o que supõe, necessariamente, que o mesmo abandone a casa onde ambos habitam.

Uma questão de forma obsta a que se prossiga na análise substancial. A medida em causa é uma pena acessória, art.º 152, n.º 4 e 5 do Código Penal – (4) nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima (…) (5) a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento (…) – e MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2007-2008, p. 9.
As penas acessórias são verdadeiras penas pelo que a sua aplicação pressupõe e exige que logo na acusação se faça alusão aos preceitos que as consagram, estatuindo-se aliás no art.º 283º, n.º3, al. c) do Código de Processo Penal, que essa omissão constitui nulidade (da acusação). Lida a acusação constata-se que nada refere quanto à aplicação do art.º 152º n.º4 e 5.
Essa omissão não é obstáculo à aplicação da pena acessória, mas essa aplicação só pode ocorrer depois de o juiz fazer a comunicação da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, conforme exige o art.º 358º, n.º1 e 3 do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio do contraditório e das garantias de defesa, art.º 32º n.º 1 e 5 da CRP, o que também não foi feito, pois, como resulta das actas da audiência de julgamento, a única alteração comunicada ocorreu na audiência de 15.9.2015, e teve a ver com a alteração de factos: factos que teriam ocorrido não em 2.8.2014, mas 2.9.2014.
No caso, no que respeita à pena acessória, não ocorrendo qualquer alteração factual, estamos em situação idêntica à que versou o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2008, que vamos seguir. A omissão de qualquer referência na acusação à possibilidade de aplicação de pena acessória, deve ser considerada como alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, a implicar o cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 358º, quando o juiz entende aplicar a pena acessória, pois a ausência de indicação da disposição legal que a prevê, deve-se considerar como integrante de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
Apesar de o n.º 3 do artigo 358º aludir apenas a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, essa qualificação jurídica dos factos em sede de acusação não se circunscreve à indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes que aqueles preenchem. Com efeito, a lei – alínea f) do n.º 3 do artigo 283º Código de Processo Penal – impõe a indicação das disposições legais aplicáveis, ou seja, de todas as disposições legais aplicáveis. Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis. Pretende a lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo jurídico-criminal da acusação, ou seja, da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da comunicação da acusação e da protecção global e completa dos direitos defesa, este último acolhido no n.º 1 do artigo 32º da CRP. Só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada. É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, que lhe seja dado conhecimento preciso de todas disposições legais que irão ser aplicadas. Por isso, qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos feita na acusação, principalmente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o ideário do processo justo e equitativo, de que fala o art.º 6º da CEDH e densificado no art.º 32º da nossa Constituição. A aplicação surpresa da pena acessória na sentença não é compatível com o processo justo e equitativo desenhado na CRP e no Código de Processo Penal.
A pena acessória em questão assume especial gravidade, não tendo o arguido oportunidade de contraditório, da alegação e prova de factos de natureza pessoal e patrimonial, que só o recorrente está(va) em condições de suscitar perante o tribunal se fosse prevenido de que a condenação no crime de que é acusado implicava, também, a condenação na pena acessória.
Se, em regra, a alteração da qualificação jurídica se basta com a mera comunicação, pois sendo questão de direito dispensa produção de prova, no caso poderá não ser assim, pois o arguido pode pretender produzir prova e deste já, há que reconhecer, há espaço para tal, como já se deixou intuído ao referir-se a alegação e prova de factos de natureza pessoal e patrimonial, que só o recorrente estava em condições de suscitar perante o tribunal se fosse prevenido de que a condenação no crime de que é acusado implicava, também, a condenação na pena acessória.
Tendo o recorrente sido condenado em pena acessória cuja indicação da disposição legal, que a prevê e estabelece a sua medida, foi omitida na acusação contra ele deduzida, sem que dessa alteração tivesse sido prevenido nos termos do artigo 358º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, porque não consta das actas da audiência de julgamento, conclui-se que a sentença padece da nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal. Nulidade da sentença mas que só pode ser sanada em reabertura da audiência que possibilite a eventual produção de prova se requerida.
Conclui-se assim que a omissão na acusação da indicação, entre as disposições legais aplicáveis, conforme exige o art.º 283º, n.º3, al. c) do Código de Processo Penal, da possibilidade de serem aplicadas ao arguido penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, e ainda que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima pode/deve incluir o afastamento da residência, art.º 152º n.º4 e 5 do Código Penal, conduz a que essas penas acessórias não podem ser aplicadas, sem que ao arguido seja previamente comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal.
Entretanto foi publicado e entrou em vigor o Artigo 34.º-B da Lei n.º 129/2015, de 03 de Setembro [entrada em vigor em 3 de Outubro, artigo 7.º], que dispõe em matéria de suspensão da execução da pena de prisão:
1 - A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.

A sentença foi lida a 14 de Outubro de 2015, na vigência da nova norma, pelo que alguém pode ser tentado a dizer que não foi aplicada pena acessória, apenas se condicionou a suspensão da execução da pena de prisão à observância de regras de conduta. Não sendo este o local para averiguar se o legislador da Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro, “desgraduou” penas acessórias em meras regras de conduta, ou se ocorre troca de “etiquetas”, mantendo-se na substancia tudo na mesma, o certo é que, independentemente da solução normativa a que se adira, a norma em questão é de natureza substantiva e restritiva de direitos, sujeita aos princípios da legalidade e da não retroactividade, artigo 2.º, n.º 1 e 4, não se descortinando que a sua aplicação seja concretamente mais favorável ao agente, logo inaplicável. Acresce que a sentença expressamente condena na pena acessória de proibição de contacto com a vítima. Não há, assim, modo de afastar a aplicação do mecanismo do art.º 358º Código de Processo Penal.
Impõe-se anular a sentença, apesar de só nesta parte padecer da nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, para que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos, de modo a que se possa ponderar de novo, com respeito pelo contraditório e garantias de defesa, a aplicação da pena acessória, o que poderá implicar a necessidade de reabrir a audiência, apenas e só para a decisão desta questão.
Procede apenas nesta parte o recurso, se bem que razões diversas das invocadas.

Decisão:
Na parcial procedência do recurso anula-se a sentença, que padece da nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, para que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos.
No mais nega-se provimento ao recurso.

Porto, 24 de Fevereiro de 2016
António Gama
Ernesto Nascimento