Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
725/12.8GBVFR.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ELSA PAIXÃO
Descritores: CRIME DE BURLA
AÇÕES CONCLUDENTES
CONTRATO
Nº do Documento: RP20160427725/12.8GBVFR.P1
Data do Acordão: 04/27/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REC PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 676, FLS.286-310)
Área Temática: .
Sumário: I – O crime de burla pode ser praticado por acção e por omissão, e no âmbito daquela relevam não só as declarações expressas mas também os atos concludentes podendo enquadrar-se nestes as condutas praticadas no domínio da negociação e da contratação que violando as regras da boa-fé contratual ocultem a (real) vontade de não cumprir a obrigação que vai assumir.
II – Nos atos concludentes o agente cria, assegura ou aprofunda o erro do ofendido, enquanto na omissão o agente não pratica qualquer ato positivo limitando-se a aproveitar o erro em que o sujeito passivo já incorre.
III – A realização de um contrato ou a sua negociação, trás consigo o significado concludente de que o individuo se encontra na disposição de o cumprir, pelo que faltando-lhe desde o início a vontade, não revelada, de não cumprir, faz surgir a burla por acção por atos concludentes.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Proc. nº 725/12.8GBVFR.P1
Instância Central de Santa Maria da Feira – 2ª Secção Criminal (J3) – da Comarca de Aveiro

Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I – RELATÓRIO
Na Instância Central de Santa Maria da Feira – 2ª Secção Criminal (J3) – da Comarca de Aveiro, no processo comum coletivo nº 725/12.8GBVFR foram submetidos a julgamento os arguidos B… e C…, tendo sido proferida decisão com o seguinte dispositivo:
Por tudo quanto antecede, acorda este Colectivo em decidir:
4.1 julgar a acusação pública parcialmente procedente, nos seguintes termos:
4.1.1 condena-se o arguido B…, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto pelo art. 218º/1 do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, sob a condição de pagar à Demandante D…, Lda. a quantia de € 4.805,09 (quatro mil, oitocentos e cinco euros e nove cêntimos), correspondente a metade da quantia infra mencionada em 4.2, à qual se imputará, uma vez liquidada;
4.1.2 condena-se o arguido C…, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto pelo art. 218º/1 do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, sob a condição de pagar à Demandante D…, Lda. a quantia de € 4.805,09 (quatro mil, oitocentos e cinco euros e nove cêntimos), correspondente a metade da quantia infra mencionada em 4.2, à qual se imputará, uma vez liquidada;
4.1.3 absolvem-se os arguidos quanto ao crime de de simulação de crime que lhes vinha imputado;
4.2 julga-se parcialmente procedente o pedido de indemnização civil, condenando-se solidariamente os arguidos a pagarem à Demandante D…, Lda. a quantia de € 9.616,18 (nove mil, seiscentos e dezasseis euros e dezoito cêntimos), acrescida de juros de mora, a contar da notificação da dedução do pedido e até efectivo e integral pagamento, no mais sendo absolvidos.
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Os arguidos pagarão metade das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça individual em três u.c. [arts. 513º e 514º do C.P.P., 8º/5 do R.C.P. e a Tabela III anexa).
Custas cíveis por Demandante e Demandados, na proporção dos decaimentos (art. 527º/1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 4º do Código de Processo Penal).
Deposite.
Após trânsito:
a) remeta boletins;
b) comunique à DGRSP.
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Inconformados com a sentença condenatória, os arguidos B… e C…, conjuntamente, vieram interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. A questão objecto destes autos é de natureza meramente civil, já que sendo intenção dos arguidos salvar a empresa, competia aos fornecedores decidir se lhes concediam crédito ao não, o que consubstancia uma actuação perfeitamente corrente do giro comercial diário entre empresas,
2. Os arguidos, enquanto gerentes da E…, Lda.", em momento algum utilizaram de qualquer astúcia, esquema ou ardil para induzir a assistente em erro, aliás, o que resulta dos factos provados onde inexiste qualquer facto que consubstancie esse "esquema astucioso".
3. Para apurar o elemento psicológico dos arguidos, temos necessariamente de nos reportar à data de 16 de Julho, data da acta que deliberou a apresentação da empresa à insolvência de fls. 127 dos autos, pois os factos pelos quais acabaram por vir a ser condenados (a realização de duas encomendas de peles à "D…, Lda.") ocorreram nos dias 17 e 30 de Julho de 2012.
4. O tribunal recorrido andou mal na valoração da prova, particularmente do depoimento das testemunhas F…, G… e H… (cujas passagens dos seus depoimentos acima transcritos aqui se dão por reproduzidos, brevitatis causa) que afirmaram ser intenção dos arguidos, em Julho de 2012, apresentar a empresa "E…, Lda." à insolvência para, daí, ser elaborado um plano de recuperação, razão pela qual, continuando a empresa em laboração, necessariamente teria de continuar a adquirir mercadorias.
5. O Tribunal recorrido valorou mal a prova quando apreciou o testemunho do Senhor Administrador de Insolvência, Dr. I…, já que do depoimento deste resultou por demais evidente que, antes de Setembro de 2012, não teve contacto com a empresa "E…, Lda." nem com os arguidos, motivo pelo qual não se pode valorar o seu depoimento em detrimento daqueles três que se referiram a uma data quanto à qual o Administrador não pode depor porquanto não tem conhecimento de nada.
6. Tendo a testemunha Dr. I… conhecimento dos factos a partir de Setembro de 2012, nada poderia elucidar acerca da intenção dos arguidos em Julho do mesmo ano.
7. Mesmo que o Tribunal a quo não tivesse ficado convencido com a bondade desta tese da recuperação de empresa à data de 16 de Julho, a verdade é que, na ausência de quaisquer outros elementos, designadamente a letra ou espírito da acta de 16 de Julho e o facto do Senhor Administrador de Insolvência só em Setembro ter contactado com os arguidos, por força do princípio ín dúbio pro reo, é esta, ao cabo e ao resto, a realidade que deve ser acomodada, tando mais que três testemunhas a elas se referiram com conhecimento pessoal, directo e contemporâneo a Julho de 2012.
8. No caso sub judice, o douto tribunal considera astúcia suficiente o facto de os arguidos e a assistente já terem relações comerciais há vários anos, apresentando-se os arguidos como pessoas sérias e cumpridoras, motivo pelo qual o assistente confiava neles - é esta a "astúcia" que consta da acusação - o que é manifestamente insuficiente para o preenchimento do tipo legal de crime.
9. No presente caso, inexiste qualquer facto provado donde resulte astúcia ou especial ardil na actuação dos arguidos pois estes, na verdade, apenas actuaram como sempre fizeram, com a empresa D…, nada tendo feito ou dito de anormal para que esta lhe vendesse peies, ou seja, nunca tendo praticado qualquer conduta que levasse a assistente a tomar determinada acção diferente da habitual.
10. Para que um facto seja astucioso não basta qualquer mentira, é necessário um "especial requinte fraudulento" ou uma "mentira qualificada", o que in casu não consta ou decorre dos factos provados.
11. Como resulta do espírito do próprio acórdão da 1ª instância, não houve qualquer enriquecimento individual, pessoal, dos arguidos, porque, pelo prisma da acusação, esse enriquecimento resultaria se tivesse havido uma simulação de um assalto através da qual as peies acabassem por ingressar no património individual dos arguidos - essa era a tese do libelo acusatório.
12. O Tribunal a quo errou no ponto 3) dos factos provados, já que tal matéria não resultou de qualquer meio de prova, antes sendo um mero acto de fé do Tribunal e, como tal, escapa à sindicância e controlo dos arguidos.
13. O Tribunal a quo voltou a errar quando, em 15) dos factos provados, assenta que os arguidos visaram "...obter para si próprios, como obtiveram, um enriquecimento a que sabiam não ter direito...", já que não há qualquer facto provado donde resulte a apropriação para os arguidos, a título pessoal, das peles, pelo que jamais poderia ter sido dado por provado que eles tivessem obtido qualquer ganho.
14, Quanto muito, tal enriquecimento teria ocorrido na esfera da empresa E…, Lda., mas nunca dos arguidos a título individual, já que não se provou, sequer, qual era a forma translativo em que os arguidos iriam fazer suas, a título pessoal, as peles que a E…, Lda. adquiriu à Assistente, peio que estaríamos perante responsabilidade criminal da "E…, Lda.", a única beneficiária dos factos.
15. A "E…, Lda." nunca foi constituída arguida nestes autos, pelo que se verifica uma nulidade insanável, dado que, foi o património societário da "E…, Lda," que, quando muito, se locupletou com as peles adquiridas à Assistente.
Termos em que, decidindo pela procedência do Recurso dos Arguidos/Recorrentes, farão V. Exas., Venerandos Desembargadores, costumada Justiça.
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O recurso foi admitido (cfr. despacho de fls. 869).
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Em resposta ao recurso, a assistente D…, Lda. concluiu pela sua improcedência e manutenção da decisão recorrida.
Também o Ministério Público apresentou resposta ao recurso em que pugnou que lhe seja negado provimento e confirmado o acórdão recorrido.
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Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
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Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
Passemos agora ao conhecimento das questões alegadas no recurso interposto da decisão final proferida pelo tribunal coletivo.
Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida.
Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, constantes do acórdão recorrido (transcrição):
2. Fundamentação de facto
2.1 Factos provados
Realizada a audiência de julgamento, dela resultaram provados com interesse para a decisão os seguintes factos:
1) Os Arguidos foram desde 2001 os únicos sócios-gerentes da empresa E…, Lda., com sede no Lugar …, …, …, que se dedicava ao fabrico de calçado.
2) Ao longo de vários anos estabeleceram relações comerciais com a Assistente D…, Lda., sita em …, município de Santa Maria da Feira, adquirindo-lhe peles para a produção de sapatos, pagando-as sempre atempadamente.
3) Em data não concretamente apurada, não posterior a 17 de Julho de 2012, os arguidos gizaram um plano com vista à aquisição de peles à dita firma, em quantidades e valores superiores aos que normalmente a «E…» adquiria, com a intenção de se eximirem ao seu pagamento e de posteriormente as venderem, a título pessoal, locupletando-se com os montantes realizados.
4) Decidiram então que, após a aquisição da mercadoria, apresentariam a «E…» à insolvência.
5) Os arguidos, em representação da «E…», compraram à sociedade D…, Lda., no mês de Julho, as seguintes mercadorias: - no dia 02/07/2012, AD… preto, no montante global de € 579,95 (fls. 93, 105 e 106); - no dia 02/07/2012, novilhos Z… mel e novilhos Z… camel 714, no valor de € 13.204,95 (fls. 94, 105 e 106); - no dia 05/07/2012, novilhos Z… mel 414, no valor global de € 463,51 (fls. 95, 105 e 106); - no dia 10/07/2012, novilhos Z… preto, no montante global de € 15.039,20; - no dia 17/07/2012 AC… camurça preta, no montante global de € 8.675,37 (fls. 98, 105 e 106); - no dia 30/07/2012 novilhos Z… camel 717, no montante global de € 934,81.
6) De entre essas mercadorias, tinham os arguidos a intenção de não pagar, na execução do plano aludido em 3) e 4), pelo menos a mercadoria a que se referem as facturas dos dias 17 e 30 de Julho de 2012.
7) Os arguidos, aproveitando-se da confiança gerada no mercado pela sociedade «E…» com a sociedade Assistente, lograram comprar mercadoria, em Julho de 2012, no valor total de € 49.585,40, fazendo crer que a mesma seria paga.
8) Os responsáveis pela Assistente acederam vender a mercadoria porquanto já conheciam os arguidos do giro comercial há vários anos, neles confiando, e estes apresentavam-se como pessoas sérias e cumpridoras.
9) Os sócios da E…, Lda., aqui arguidos, decidiram apresentar a empresa à insolvência, exarando essa sua decisão na «acta nº 11», que contém nomeadamente os seguintes dizeres: «(…) pelas dez horas do dia dezasseis de Julho do ano dois mil e doze (…) reuniram-se em Assembleia Geral Extraordinária (…) dos sócios da firma Fábrica de Calçado E…, Lda. (…), onde estiveram presentes os sócios C…, com a quota de € 2.500,00 (…) e B…, com uma quota de € 2.500,00 (…), estando assim representado a totalidade do capital social da firma, deu-se início à reunião com a seguinte ordem de trabalhos: Ponto Único: Apresentação da empresa à insolvência. A Assembleia foi presidida pelo sócio gerente B…, que apresentou de imediato à consideração da Assembleia o ponto da situação em que se encontra a empresa, nomeadamente dificuldades de tesouraria e perca do principal cliente, explicou ainda sobre a conjuntura actual onde se insere a empresa. A Assembleia procedeu à análise e depois de muito ponderar foi decidido, por unanimidade, entregar a empresa à insolvência. (…)» (cfr. documento de fls. 127).
10) A E…, Lda., na sequência da sua apresentação a tanto, foi declarada insolvente por sentença de 3/08/2012, transitada em julgado em 29/08/2012, proferida no âmbito do Processo nº 1843/12.8TBOAZ (cfr. documento de fls. 126, 189 e 284 a 290).
11) No dia 07/09/2012 o arguido B…, com o conhecimento do arguido C…, participou à GNR de Oliveira de Azeméis a ocorrência de um furto nas instalações da E…, Lda., sitas em …, manifestando o desejo de prosseguimento de procedimento criminal contra o(s) autor(es) de tal ilícito criminal.
12) Na sequência de tal denúncia, aquele arguido veio ainda a indicar terem sido furtados os seguintes objectos: pele AC… preto (no valor de € 15.451,35), pele Z… preto (no valor de € 12.226,99), 650 pares de botas Z… mel (no valor de € 17.550,00) e 440 pares de botas Z… camel (no valor de € 14.520,00).
13) Tal denúncia deu origem ao Processo de Inquérito nº 312/12.0GDOAZ, que correu termos nos Serviços do Ministério Público de Oliveira de Azeméis, o qual foi arquivado por não se ter logrado apurar a identidade dos alegados factos.
14) O armazém denominado «J…» encontrava-se arrendado por F…, companheira do arguido B….
15) Os arguidos agiram sempre de comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, bem como de modo deliberado, livre e consciente, querendo e sabendo que ao aproveitarem-se da confiança que cultivaram ao longo de anos de relações comerciais com a sociedade Assistente, a determinavam a vender a mercadoria atrás descrita, que bem sabiam, pelo menos a referida nas facturas de 17 e 30 de Julho de 2012, que não queriam nem iriam pagar e que inclusivamente apresentariam a empresa de que eram sócios-gerentes à insolvência, visando, desse modo, obter para si próprios, como obtiveram, um enriquecimento a que sabiam não ter direito, assim causando os correspondentes prejuízos patrimoniais à Assistente, como efectivamente veio a suceder.
16) Sabiam igualmente que a sua conduta era criminalmente punível.
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17) A K…, Unipessoal, Lda. apresentou-se à insolvência a 24/02/2010 e foi como tal declarada por sentença de 26/02/2010, transitada em julgado em 8/04/2010 (cfr. doc. de fls. 508 a 517).
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18) A «E…i» entrou em situação de insolvência por várias razões, e nomeadamente pelo abrandamento das economias portuguesa e europeia a partir de 2008, a concorrência do mercado asiático, sobretudo nos dois últimos anos, a perda de clientes em 2012, e designadamente do seu principal cliente, que representava 80% das encomendas facturadas (a E…, Unipessoal, Lda.), o avolumar de créditos incobráveis em 2012, a incapacidade de proceder a uma reestruturação financeira e a impossibilidade de alcançar um acordo junto dos seus principais credores, a fim de renegociar o valor das dívidas ou os respectivos prazos de pagamento.
19) Enquanto a empresa esteve em actividade, os arguidos tentaram salvá-la procurando clientes, preparando encomendas e buscando crédito junto da banca e de fornecedores.
20) Nos últimos três meses de actividade a «E…» pagou a credores a quantia global de pelo menos € 555.798,05.
21) Em data não concretamente apurada, pouco antes da declaração de insolvência, esgotou-se o plafond de factoring da «E…» junto do Banco L… e os transitários com que a empresa trabalhava no transporte de mercadorias para o estrangeiro deixaram de lhe dar crédito, exigindo o pronto pagamento.
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22) O arguido B… cresceu integrado no agregado de origem, de condição sócio-económica modesta, pertencendo a família de operários fabris do ramo da cortiça (tendo o pai a posição de encarregado), possuindo rendimentos que lhes permitiram garantir o bem-estar e cuidados básicos de três filhos…;
23) ...o percurso escolar decorreu sem anomalias até ao 4º ano, altura em que optou por iniciar-se no mundo do trabalho enquanto aprendiz na indústria do calçado, área esta onde se manteve e evoluiu, levando-o em 2001 a constituir no fabrico do calçado uma sociedade comercial com o irmão co-arguido, a «E…, Lda.», com sede em …;
24) …casou aos 23 anos, desse matrimónio tendo nascido uma filha, agora com 20 anos…;
25) …após 9 anos de casamento, viria a divorciar-se, ficando a filha a viver com o pai durante 3 anos, aquando da deslocação da mãe para Angola…;
26) …nessa altura o arguido regressou ao agregado de origem, passando a viver em … com os progenitores e a filha…;
27) …à data dos factos em discussão nos autos, estava envolvido no projecto empresarial com o irmão, para o qual se empenhou activamente, auto-atribuindo-se porém alguma inexperiência na administração de empresas…;
28) …vivia com a companheira, empresária do calçado (empresa «AE…»), e um filho, de 6 anos, que frequenta o 1º ano do Ensino Básico, situação que se mantém…;
29) …a filha, agora estudante universitária, vive sozinha em casa da mãe, que se mantém em Angola e que lhe garante o sustento…;
30) …vive num apartamento localizado em zona não conotada com problemas de delinquência…;
31) …em resultado de uma penhora, o núcleo familiar pondera alternativas de alojamento, podendo passar pelo regresso a casa dos pais ou pelo arrendamento de nova habitação…;
32) …o agregado vive actualmente dos proventos do negócio da companheira do Arguido, já que este está desempregado, embora realize pontualmente alguns trabalhos na área do fabrico e comercialização de calçado para pessoas amigas, com os quais aufere proventos financeiros não concretamente determinados…;
33) …no meio social envolvente é referenciado como pessoa cordata e discreta, sem sinais visíveis de carência económica…;
34) …vive o presente processo judicial com constrangimento e ansiedade.
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35) O Arguido C…, irmão do co-arguido, cresceu no mesmo agregado familiar…;
36) …concluiu o 4º ano de escolaridade sem dificuldades, iniciando desde logo a sua integração em ambiente laboral, no fabrico de calçado, entregando inicialmente toda a remuneração que obtinha ao seu pai…;
37) …aos 19 anos concluiu o 6º ano de escolaridade em regime nocturno…;
38) …trabalhou alguns anos na empresa «M…», como cortador de calçado, mudando posteriormente para outra fábrica de calçado em …;
39) …casou aos 23 anos, daí nascendo uma filha, actualmente com 8 anos de idade…;
40) …após o casamento ficou a residir em casa dos sogros, até adquirir o apartamento onde presentemente reside, defronte da casa e do estabelecimento dos sogros…;
41) …a esposa trabalhava no posto de abastecimento da «N…», nas imediações da residência…;
42) …iniciou actividade empresarial no fabrico do calçado em nome individual, trabalhando no piso inferior da casa dos pais, em …,
43) …mantinha simultaneamente o seu emprego de operário na fábrica de calçado em … e laborava na empresa própria em horário nocturno, situação que terá levado ao seu encerramento, cerca de 3 anos depois, por perturbar o descanso dos vizinhos…;
44) …posteriormente, em 2001, decidiu constituir a sociedade «E…» com o seu irmão co-arguido, abandonando a partir dessa altura o emprego por conta de outrem…;
45) …admite a sua impreparação para o mundo empresarial…;
46) …a esposa deixou entretanto de trabalhar no posto de abastecimento…;
47) …mantém a mesma situação residencial, sendo o seu agregado constituído por si, pela esposa de 38 anos e pela filha, fazendo todas as refeições em casa dos sogros, cujo apoio permite o seu equilíbrio económico…;
48) …encontra-se desempregado, realizando juntamente com a esposa alguns trabalhos na área do fabrico de calçado para pessoas amigas, obtendo com isso proventos financeiros não concretamente apurados.
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49) Os arguidos não têm antecedentes criminais.
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2.2 Factos não provados
De entre os demais factos alegados com interesse para a decisão, não consideramos provado nenhum outro e nomeadamente os seguintes:
a) que desde finais de 2010 a situação aflitiva vivida pela «E…» era do conhecimento geral das empresas que laboravam no sector do calçado na zona de São João da Madeira, incluindo da Assistente;
b) que em Março de 2012, com peles adquiridas e pagas à Assistente e a outras empresas que comercializam peles, a «E…» produziu cerca de 100 pares de sapatos de amostra para uma conhecida marca francesa;
c) que essa colecção foi enviada para França e exposta na feira de Paris, realizada nesse mesmo mês de Março de 2012;
d) que, porque essa colecção teve sucesso, a «E…» recebeu mais tarde uma encomenda de cerca de 3000 pares de sapatos, dos modelos/amostras fabricadas com peles da Assistente;
e) que, como os sapatos de amostra foram feitos com matérias-primas vendidas pela Assistente, quando a «E…» recebeu encomendas relativas àquela amostra, para executar o produto final teve de encomendar matéria-prima a quem a forneceu para fazer a amostra, pois só assim conseguia que o produto final fosse igual à amostra;
f) que as mercadorias fornecidas no mês de Julho de 2012 destinaram-se à produção em marcha nesse mesmo mês, mas decorriam de amostras produzidas meses antes;
g) que a mercadoria entregue no dia 30 de Julho, no valor de € 934,81, foi para fazer uma pequena encomenda numa fábrica subcontratada;
h) que esta foi a única encomenda feita à Assistente depois da deliberação de apresentação da empresa à insolvência;
i) que nunca foi propósito dos arguidos fazerem desaparecer peles e que deixaram para a massa insolvente tudo o que a empresa tinha;
j) que o plano dos arguidos foi gizado em data anterior a 2 de Julho de 2012;
k) que os arguidos tiveram a intenção de se apropriar, sem as pagarem, todas as peles fornecidas pela Assistente entre 2 e 16 de Julho de 2012;
l) que a situação de insolvência da «E…» se precipitou em Julho de 2012 porque a empresa tinha vários cheques pós-datados para Agosto e Setembro e tomou consciência de que não iria conseguir honrá-los;
m) que a Assistente já recuperou o valor do IVA das suas facturas;
n) que a Assistente teve lucros em 2012 e que a perda que se reporta a estas facturas já foi levada como custo na contabilidade, conseguindo assim minimizar o seu prejuízo;
o) que os arguidos decidiram que denunciariam o furto das peles recebidas da Assistente, com vista a ocultarem o seu paradeiro;
p) que a queixa feita pelo arguido B… foi apresentada no cumprimento do plano gizado com o arguido C…;
q) que os lotes de peles a que a queixa se reporta não foram efectivamente furtados por outrem, mas foram, sim, removidos das instalações da E…, Lda., e transportadas em veículos pertencentes à mesma sociedade e aos arguidos, para um armazém denominado «J…», sito na Zona Industrial … em São João da Madeira, com vista a serem vendidas pelos arguidos, a quem nas mesmas estivesse interessado;
r) que o furto denunciado existiu efectivamente e com o alcance mencionado na queixa inicial e na relação de bens aditada;
s) que na queixa conste que o furto teria sucedido entre as 08h00 e as 16h00 do dia da mesma;
t) que os arguidos sabiam que o aludido furto não ocorrera e que assim induziam em erro as autoridades.
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2.3 Motivação de facto
De entre os factos que demos por demonstrados, vários deles resultam de prova documental.
Referimo-nos desde logo:
- à condição dos arguidos, de sócios-gerentes da E…, Lda. (fls. 311 a 315);
- à formalização da deliberação dos arguidos quanto à apresentação da empresa à insolvência (fls. 126 e 127);
- à efectiva apresentação da E…, Lda. à insolvência e à declaração da mesma (fls. 126, 284 a 290 e 311 a 315);
- à apresentação da queixa-crime que deu origem ao Processo nº 1843/12.8TBOAZ e à relação de bens pretensamente furtados que aí fora indicada (fls. 24 a 29).
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No mais, cumpre começar por referir que os arguidos usaram em audiência do seu direito ao silêncio, direito este cujo exercício, em si mesmo considerado, como é óbvio, não os pode desfavorecer [cfr. arts. 61º/1 d) e 343º/1 do Código de Processo Penal].
A questão que se nos coloca é então a de saber se da prova efectivamente produzida resulta a afirmação positiva da verificação dos factos que vinham descritos na acusação pública e no pedido de indemnização civil.
E como decorre do enunciado fáctico que expressámos atrás, no ponto 2.1, entendemos que uma tal afirmação positiva ocorreu, nos termos ali vertidos, considerada a prova à luz das regras da lógica e das máximas da experiência comum.
Explanaremos de seguida os pontos essenciais do nosso percurso mental.
Para tanto, há dois aspectos prévios que se justifica que explanemos, embora com a brevidade que a economia processual recomenda: um prende-se com o grau de exigência na avaliação da prova, e outro com a natureza e o valor da chamada prova indirecta, indiciária ou por presunções.
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Vejamos primeiro o grau de exigência na avaliação da prova.
O processo penal português assenta no chamado sistema da prova livre, no sentido em que o relevo maior ou menor de cada um dos meios de prova é aferido pelo tribunal de acordo com a íntima convicção do julgador, em função das circunstâncias concretas do caso, e não de acordo com regras prévia e tabelarmente fixadas em abstracto.
Não quer isto evidentemente dizer que uma tomada de posição por parte do tribunal quanto aos factos em causa possa traduzir-se num puro acto de fé; ao dar um determinado facto como provado, o julgador deve decerto estar convencido da sua veracidade, mas esta sua convicção não pode ser puramente subjectiva ou arbitrária – tem antes que ser motivável, objectivável, susceptível de pelo menos em tese convencer os destinatários da decisão e a comunidade jurídica em sentido geral, o que significa que a posição que seguir em matéria de facto deve estar racionalmente estruturada.
Um dos problemas que se põe é o de saber qual o grau de convicção que ao tribunal se exige que tenha, para dar por assentes os factos; ora, neste aspecto, na linha da tradição anglo-americana, tem sido entendido que um facto deve ser tido como provado se o tribunal dele se convencer para além de toda a dúvida razoável [Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª ed., reimpressão (2004), Coimbra Editora, pgs. 199 e 206].
Se existir uma dúvida razoável sobre determinado aspecto da prova, isto é, uma dúvida séria, consistente, que seja justificável de forma convincente diante terceiros, então o facto que se destinaria a provar deve ser tido por não provado [Baptista Gonçalves, Do julgamento, Centro de Estudos Judiciários, 2006 (inédito), pg. 127].
Este critério da prova «para além da dúvida razoável» é aliás o que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem vem acolhendo (Acs. Lenev c/Bulgária, 4/12/2012, § 112 e O’Halloran e Francis c/Reino Unido, 29/06/2007,§60, in http://hudoc.echr.coe.int/).
Estamos diante um crivo apertado, como se compreende, tendo presente o princípio de liberdade em que assenta um Estado de Direito Democrático.
Em todo o caso, convirá não esquecer que a prova «para além de toda a dúvida razoável» não equivale à prova com uma «certeza absoluta» – um tão elevado critério de exigência não se compaginaria com as limitações probatórias de um sistema feito por homens e para homens.
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Atentemos agora à natureza e ao valor da chamada prova indirecta, indiciária ou por presunções.
É naturalmente desejável que a prova seja directa, no sentido em que o meio de prova permita afirmar, por si só, leia-se perdoando-se-nos o pleonasmo, directamente, o facto relevante em discussão.
A prova indirecta, indiciária ou por presunções tem porém um lugar da maior importância no processo penal, há muito reconhecido (Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pg. 289 e Ana Maria Barata de Brito, «A valoração da prova e a prova indirecta», Criminalidade Económico-Financeira, tomo III, Cadernos do CEJ, in http://www.cej.mj.pt/).
Está com efeito consolidado o entendimento de que a prova não tem que ser directa, podendo antes resultar de indícios, verificados que estejam cumulativamente vários requisitos (Ac. RG de 19/01/2009, Proc. nº 2025/08.2, www.dgsi.pt): (a) os indícios deverão estar demonstrados por meio de prova directa; (b) deve existir uma pluralidade de indícios, só em casos excepcionais se admitindo como suficiente um único indício; (c) e entre os indícios provados e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, directo e lógico.
O próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já afirmou que a prova pode decorrer da coexistência de suficientemente fortes, claros e concordantes indícios ou de não abaladas presunções de facto de natureza idêntica (Ac. Hajnal c/ Sérvia, 19/06/2012, § 82, in http://hudoc.echr.coe.int/; e alinhando no mesmo diapasão, vide ainda os Acs. Willcox e Hurford c/ Reino Unido, 8/01/2013, § 96 Salabiaku c/França, 7/10/1988, § 28 e Janosevic c/ Suécia, 23/07/2002, § 101).
Convocando aqui a posição assumida pelo legislador italiano, a que aludimos apenas pelo esforço de síntese que o mesmo concita, dir-se-á, à semelhança do plasmado no art. 192º/2 do Código de Processo Penal Italiano, que «a existência de um facto não pode ser deduzida de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes» (tradução livre).
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Tendo então presente que o grau de exigência na avaliação da prova é elevado, mas não o da certeza absoluta, por um lado, e tendo também presente, por outro lado, que a prova bastante para uma condenação não tem necessariamente que ser directa, antes podendo assentar em indícios, conquanto estes estejam em si mesmos provados por via directa e sejam suficientemente graves, precisos e concordantes, tendo tudo isto presente, dizíamos, olhemos a prova.
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Primeiro aspecto: o histórico do relacionamento comercial entre a D…, Lda. e a E…, Lda…
Concentrando-nos na evolução do volume de fornecimentos da «D…» à «E…» durante o ano de 2012, a partir da cópia das facturas de fls. 45 a 99 e da relação sistematizada de fls. 105, elementos que não se mostram contraditados por qualquer outro meio de prova e que de resto foram objecto de corroboração, na sua matriz essencial, por O…, representante da Assistente, verifica-se que em cinco meses, a saber, entre Janeiro e Maio, a «E…» comprou à «D…» mercadoria no valor total de € 50.765,92, e depois, num único mês, em Julho, comprou quase tanto como naqueles cinco meses anteriores - € 49.585,40.
Lendo os números sob outro prisma matemático, a conclusão também merece destaque: se entre Maio e Junho a média mensal de compras cifrou-se em € 10.153,18, correspondendo ao padrão que O… confirmou vir já de período anterior, em Julho o valor atingido é quase cinco vezes superior - € 49.585,40.
Esta variação súbita é em si mesma muito estranha, e esta estranheza agiganta-se se tivermos em atenção que a «E…» estava manifestamente em rota descendente, como bem resulta de precisamente em Julho ter sido formalizada a decisão de apresentação à insolvência, como bem resulta ainda do relatório do Sr. Administrador de Insolvência de fls. 231 e seguintes, que o próprio confirmou em audiência, que ilustra o estado económico-financeiro da empresa.
Dizem os usos do comércio que uma empresa que se encontra em situação de insolvência, ou na eminência desta, diminui a sua actividade justamente em resultado de perder a capacidade de honrar os seus compromissos.
Conceda-se que essa diminuição pode ter maior ou menor visibilidade, em função da gravidade do estado económico-financeiro da empresa; o que já contraria toda a lógica é que a empresa, pelo menos em relação a um concreto fornecedor, em lugar de parar ou no mínimo abrandar o ritmo de aquisições, o aumente, para mais nos termos extraordinários em que tal sucedeu no caso concreto.
E note-se, diga-se complementarmente, que não há notícia minimamente consistente, estribada em meios de prova estruturados, sólidos, verificáveis, credíveis e convincentes, que expliquem de forma racional a inusitada subida das aquisições no mês de Julho de 2012.
Isto que vimos de dizer constitui um indício que temos como poderoso de que à data dos fornecimentos não haveria intenção de os pagar e que o que provavelmente sucedia no espírito dos Arguidos era um propósito de locupletamento à custa da Assistente, servindo-se, e aproveitando-se, para tanto, do bom ambiente negocial e de confiança que existia à data entre as empresas, desse modo acedendo aqueles a um conjunto de peles úteis para trabalhar noutro lugar, ou para vender, com isso adquirindo um fôlego económico-financeiro exterior à «E…».
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Segundo aspecto: a decisão de apresentar a «E…» à insolvência foi formalizada em acta, datada de 16 de Julho de 2012 e depois disso ainda houve dois fornecimentos: um logo no dia 17 de Julho, no avultado valor de € 8.675,37 e outro no dia 30 de Julho, no valor de € 934,81.
Em complemento disto que vimos de dizer, acrescente-se que os fornecimentos terão ocorrido precisamente na data das facturas, como explicou a testemunha P…, vendedor da «D…» há 14 anos, cujo depoimento não nos mereceu qualquer reserva, antes nos convencendo quanto à sua seriedade e quanto à consistência das suas afirmações.
Ora, fosse honesto o propósito dos arguidos no que toca ao relacionamento entre a empresa que titulavam e geriam e a «D…», e não teriam eles, senão antes, aquando desses últimos dois fornecimentos, deixado de informar a «D…» da situação da «E…».
Na verdade, qual é o fornecedor que, em circunstâncias normais, aceitaria entregar mercadoria a crédito a uma empresa cujos sócios haviam já deliberado apresentá-la à insolvência?
Os arguidos, eles próprios empresários, bem sabiam decerto a resposta a essa interrogação e consequentemente que não podiam revelar à «D…» a situação real em que a empresa se achava e nomeadamente a deliberação formalizada com data de 16 de Julho, sob pena de não verem satisfeitos os fornecimentos que pretendiam.
O facto de os arguidos terem manifestamente omitido essa informação (como deram conta em audiência todos quantos representam ou trabalham para a Assistente, que sublinharam a surpresa com que receberam a notícia da declaração de insolvência da «E…»), a pretexto desses últimos dois fornecimentos, já ulteriores à data em que foi formalizada a vontade societária, constitui um poderoso indício da intencionalidade desviante que presidia à actuação dos arguidos.
E nem se diga que a empresa podia, em tese, ser objecto de recuperação, nos termos que viessem a ser deliberados no processo de insolvência.
A testemunha Q…, que trabalhava no escritório que fazia a contabilidade da «E…», e a testemunha G…, que trabalhou na empresa nos dois últimos anos de actividade, como administrativa, chegaram a dizer em audiência que a primeira intenção dos arguidos era a recuperação da empresa. Trata-se porém de uma versão que não persuade: em primeiro lugar porque essa verbalizada intenção não se nos apresenta minimamente desenvolvida e concretizada; em segundo lugar porque o Sr. Administrador de Insolvência fez saber em audiência que nunca os sócios da «E…» o contactaram no sentido de apresentar alguma proposta de viabilização da empresa ou nisso revelaram interesse, intenção ou interesse estes que aliás não resultam aludidos em qualquer lugar da documentação do processo de insolvência que consta dos autos; e em terceiro lugar porque todos os depoimentos produzidos em audiência a este respeito fazem saber que a «E…», depois de Julho de 2012, não mais voltou a laborar.
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Estes dois primeiros aspectos que evidenciámos, a saber, o aumento inusitado das aquisições no último mês de actividade da «E…» e os fornecimentos por esta recebidos mesmo depois de decidida formalmente a apresentação da empresa à insolvência, se lidos conjugadamente, constituem um potencial indiciário ainda mais expressivo que qualquer deles isoladamente considerado, quanto aos reais propósitos de quem actuava pretensamente em nome, por conta e no interesse daquela empresa.
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Ainda assim, outros aspectos há que, tendo em si mesmos um valor indiciário menor, não deixam de se nos apresentar como congruentes com o que já dissemos e, se vistos no seu conjunto, constituem um quadro geral dificilmente enquadrável noutro contexto que não aquele que acolhemos.
Vejamos.
Em primeiro lugar, aquilo que o representante da Assistente e Demandante Cível, O…, e as testemunhas P… e S… relataram ter visto, a partir da informação que chegara ao conhecimento da «D…» por via da testemunha T…, todos nos tendo parecido empenhados no relato fiel de factos que se tinham passado consigo e merecendo-nos toda a credibilidade.
Explicando melhor.
(a) T… disse em audiência ter sido abordado em Setembro de 2012 por um tal T… conhecido pela alcunha de «T1…» (que em audiência, na sessão de 14/09/2015, recusou-se a prestar depoimento), o qual lhe perguntara se não estava interessado numas peles e numas máquinas que comprara «numa insolvência»; tendo ido ao local onde os bens se encontravam, que identificou como sendo o armazém retratado a fls. 22 («J…»), verificou que lá se encontravam peles identificadas com etiquetas da «D…», sendo que um dos tipos de pele se recorda ser «AB… preto» («AB…», acrescente-se, corresponde na gíria do calçado às peles «Z…» da Assistente, como esclareceram as testemunhas Q… e P…, tipo esse que faz parte dos fornecimentos em causa); tendo esta testemunha T… dito ao tal T… «T1…» que podia estar interessado nas peles se as mesmas lhe fossem vendidas com factura, o segundo veio-lhe mais tarde a dizer que não o podia fazer, com o que o negócio se gorou.
(b) T… disse ainda que veio a relatar o sucedido ao gerente da «D…», O….
(c) Ante essa revelação, O…, acompanhado das testemunhas P… e S…, foram no próprio dia, ao início da noite, já sem luz natural, até junto do dito armazém, que se encontrava aparentemente às escuras, permanecendo no interior da viatura em que se haviam feito transportar, aguardando alguma eventual movimentação, e constataram em dado momento a saída do local de dois veículos ligeiros de transporte de mercadorias, com as luzes apagadas, assim continuando a circular alguns metros e cujas matrículas o primeiro registou, levando-as à queixa apresentada nos autos (..-..-QF e ..-..-VV, cfr. fls. 4 a 7, datada de 12/09/2012); seguindo as ditas viaturas, aparentemente com carga, constataram que as mesmas se dirigiram para uma empresa de fabrico de calçado sita em …, Oliveira de Azeméis, em cujas imediações estava um veículo «…», cuja matrícula tinha as letras «EC» e que sabiam ser habitualmente usado pelo arguido C… (sendo certo que veio a ser apurado nos autos, a partir do documento de fls. 15, que a «E…» tinha efectivamente averbado o direito de propriedade sobre uma Volkswagen … com a matrícula ..-EC-..) – acrescente-se que U…, sócia-gerente da empresa que detém o apontado lugar da descarga, desmente uma tal descarga, mas não nos mereceu credibilidade esse seu desmentido, na medida em que o seu depoimento denota várias fragilidades que nos inculcam reservas quanto à sua seriedade (desde logo, diz que desconhecia que o arguido B… era companheiro de V…, o que foi frontalmente contrariado pelo testemunho da própria V…; e por outro lado referiu que exigiu à dita V…, no início da relação comercial que mantiveram, que 50% do preço fosse pago adiantadamente, quando a própria V… negou que isso alguma vez tenha sucedido; para além disso, disse que emprestava por vezes os carros da empresa a terceiros, o que decerto, e no mínimo, a pode dissociar do destino que provisoriamente lhes seja dado, veículos esses que reconheceu serem os de matrícula ..-..-VV e ..-..-QF, os quais, recorde-se, foram apontados pelo sócio-gerente da Assistente, O… como tendo sido os usados no transporte do armazém da «J…»); mais disseram, O… e as testemunhas P… e S…, que, não sabendo precisar o exacto dia em que estes factos ocorreram, recordam-se de se ter tratado de uma noite em que a … jogava em …, o que é público ter na verdade ocorrido no dia ../../2012, no Estádio …, contra a … (cfr. qualquer dos jornais diários da época, e nomeadamente o arquivo on-line do Público).
(d) o dito armazém «J…» estava à data arrendado à empresa «W…, Unipessoal, Lda.» (cfr. doc. de fls. 116 a 118), da qual era sócia-gerente, pelo menos formalmente, V…; esta V…, ouvida como testemunha em audiência, não deixou de reconhecer aquela sua condição de sócia-gerente da dita empresa, como reconheceu ainda que vivia já ao tempo com o arguido B… e que este tinha acesso, por si próprio, às instalações; mais: do depoimento desta testemunha ressalta aliás indiciado que esta aqui testemunha pouco dominaria na prática os destinos da «sua» empresa, posto que disse não saber se o companheiro levava para as instalações alguma mercadoria, não saber se tinha peles da «D…», nem as variedades de peles que tinha e em que quantidades, o que nos leva aliás a ter por indiciado que era ao invés o companheiro quem dispunha das instalações (senão mesmo da própria empresa).
Disto que vimos de dizer ressalta a existência de movimentações compatíveis com o contexto geral de actuação que apontáramos antecedentemente aos arguidos, na certeza de que as peles fornecidas pela «D…», pelo menos as que se referem às entregas ocorridas depois da decisão de apresentação à insolvência, a saber, as tituladas pelas facturas de ../07/2012 e ../07/2012, estando destinadas a ser objecto de apropriação sem pagamento por parte dos arguidos, não poderiam logicamente estar disponíveis nas instalações da «E…» para apreensão na insolvência, antes tendo que estar colocadas noutro lugar, acessível aos arguidos, nomeadamente para amostragem ou venda a terceiros, outro lugar esse que bem poderá ter sido, pelo menos durante algum tempo, o armazém arrendado pela empresa de que era sócia-gerente a companheira de um dos arguidos.
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Recorde-se que estamos nesta fase a aludir a elementos indiciários de menor valor, mas congruentes com a motivação dos arguidos que sinalizáramos.
Referimo-nos em primeiro lugar ao que ressalta do relato feito pelo representante da Assistente e Demandante Cível, O…, e pelas testemunhas P… e S…, a partir do que chegara ao conhecimento da «D…» por via de T….
Refiramo-nos agora a outro dos elementos indiciários que, não tendo autonomamente suficiente força própria, não deixa de ter um sentido convergente com a realidade dos factos que acolhemos, que é o que se prende com o modo como a mercadoria de Julho chegou ao poder efectivo da «E…», a que aludiu concretizadamente o vendedor da «D…» P…: a mercadoria encomendada pela «E…» era-lhe habitualmente entregue nas suas instalações pela própria «D…», que tratava do transporte, mas a mercadoria em apreço foi o arguido C… quem a foi buscar às instalações da «D…»; trata-se aqui de um procedimento anómalo face à prática anterior, que bem poderá explicar-se por uma certa urgência de actuação, congruente com o quadro geral que sinalizámos, bem assim como, dentro do mesmo contexto, com um provável propósito de afastar os responsáveis ou funcionários da «D…» das instalações da «E…», porventura para que se não pudessem aperceber da rota de fecho que decerto in loco já seria visível.
Importa mencionar ainda um outro aspecto: a ausência de registo de produção ou contabilístico que suporte o destino dado às peles fornecidas pela «D…» à «E…».
Ainda que se conceda que a empresa não tivesse habitualmente registos de produção, como referiu a testemunha G…, que lá trabalhou nos dois últimos anos de actividade, como funcionária administrativa, sempre seria de esperar que houvesse ao menos notas de encomenda que justificassem a procura pela «E…» das peles que adquiriu em Julho de 2012.
A existirem, seria de esperar que houvesse notícia delas nos autos e não há, nada resultando nesse contexto nomeadamente do depoimento do Sr. Administrador de Insolvência.
Aquilo que a esse nível temos é apenas uma referência vaga a que as peles se destinariam ao cliente «X…», de França, referência esta provinda da testemunha G…; ora, dos autos não consta documentação que suporte essa afirmação e o que ao invés consta são duas facturas, de .. e .. de Julho, nos valores de € 13.970,00 e € 17.550,00, respectivamente, relativas a um cliente em França que não o que fora mencionado por aquela testemunha, facturas essas anuladas ambas logo de seguida por via de notas de crédito (fls. 777 a 780).
Se as peles da «D…» a que se referem as facturas cujas cópias temos a fls. 93 a 99 entraram, como é inequívoco que entraram, na posse da «E…», então daqui decorre que, na ausência de notícia de algo de inopinado, saber-se-ia no processo de insolvência onde estavam elas ou o produto eventualmente fabricado com o mesmo, como bem explica no seu depoimento o Sr. Administrador de Insolvência, que não escondeu a sua convicção, estribada nos dados que apurou, de que as ditas peles foram desviadas.
É certo que há nos autos a alusão a «algo de inopinado»: o alegado crime de furto de Setembro de 2012.
Decerto que, recebidas as mercadorias na «E…», se esta fosse objecto de um crime de furto perpetrado por terceiros e se do objecto do furto fizessem parte «peles», e nomeadamente as adquiridas à «D…» ou parte delas, ou sapatos produzidos com as mesmas, estaria encontrada uma explicação racional para o destino das ditas peles e para a ausência, aquando da apreensão feita pelo Sr. Administrador de Insolvência, documentada a fls. 257 a 261, esclarecida pelo próprio em audiência, de quaisquer peles ou produtos reportáveis à mercadoria fornecida pela «D…».
E temos com efeito uma queixa-crime, apresentada por B…, sócio-gerente da «E…», dando conta da existência de um furto, que aponta como tendo ocorrido entre os dias 5 e 7 de Setembro de 2012 (fls. 25 a 29).
Importa porém precisar o seguinte: à data em que a queixa é apresentada, já a insolvência fora declarada mais de um mês antes, declaração essa de resto já transitada em julgado (fls. 126), como B… obviamente sabia, o que nos suscita desde logo alguma reserva, senão em termos de legitimidade para a queixa, questão de ordem jurídico-formal que aqui não cabe tratar, pelo menos em termos de delimitação do real interesse que presidiu ao acto: é que a partir do momento em que a insolvência é declarada, nos termos em que o foi (fls. 284 a 290) o que passamos a ter é uma «massa insolvente», ou seja, um conjunto de bens cuja apreensão está ordenada e cuja disponibilidade os sócios-gerentes por conseguinte perdem, tudo ficando à ordem do administrador da insolvência.
Significa o exposto que é razoável admitir a possibilidade de esta queixa-crime mais não ser que uma forma de justificar a saída de bens da empresa.
E isto que expomos como mera possibilidade ganha foros de alguma verosimilhança se tivermos em atenção o que havíamos dito sobre o modo como os arguidos actuaram antes, diante a «D…», aquando dos fornecimentos de Julho de 2012, e se tivermos em atenção as circunstâncias estranhas que rodeiam a alegação do furto, relatadas em audiência por Y…, Guarda Principal da GNR que fora ao tempo ao local e que subscreveu o auto cuja cópia temos a fls. 173 e 174: por um lado, não havia sinais de que o interior da empresa tivesse sido remexido; por outro lado, o local apontado para a introdução na empresa fora uma pequena janela, que apresentava na verdade o vidro partido, mas dada a dimensão exígua da janela e dada a configuração dos restos do vidro, seria muito difícil a passagem de alguém por lá sem se magoar, do que também não havia vestígios; e por outro lado ainda, uma tal janela estava a uma altura que tornava impossível a sua transposição sem o recurso a uma escada, de que não havia notícia, ou sem usar a própria parede, não aparentando esta qualquer marca de escalamento.
Isto que vimos de dizer torna suspeita, dissemo-lo, a existência do furto em si mesmo; e a esta estranheza acresce o que resulta das relações de bens pretensamente furtados.
Na queixa inicial é feita menção apenas ao furto de três impressoras e de calçado que se encontrava em armazém proveniente da devolução de um cliente, e só com um aditamento à queixa, a 27/09/2012 (fls. 28 e 29), ou seja, duas semanas depois, é que T… dá conta do desaparecimento de peles aparentemente provenientes de fornecimentos da «D…», em quantidades tais que não é facilmente crível que houvessem escapado ao inventário dos bens subtraídos feito pelo «queixoso» aquando do momento em que formalizou aquela queixa inicial; e mesmo quanto às botas aludidas nessa relação adicional, sublinhe-se que as mesmas terão sido fabricadas com «Z…», fornecido pela «D…» como acima mencionámos, e coincidem precisamente com as referidas nas facturas de fls. 778 e 780. Ora, quando na queixa inicial se aludira a «calçado (…) proveniente de uma devolução» não se estava decerto a querer aludir a «peles», posto que a referência a estas só surge depois, nem àquelas «botas» fabricadas com «Z…» fornecido pela «D…», que não há notícia de terem sido objecto de qualquer «devolução».
Lidos conjugadamente estes elementos, afigura-se-nos, insista-se, que é razoável e verosímil a suspeita de que nem o furto denunciado existiu, nem, tendo eventualmente existido, que nele se integre a mercadoria constante do aditamento à queixa.
Porém, recorde-se o que atrás dissemos: o critério de avaliação da prova é o da «dúvida razoável», e pese embora o que deixáramos mencionado, não nos parece que o que temos, quanto ao furto, passe esse crivo.
Os indícios de que não houve furto ou de que este não abrangeu os bens aditados, não têm a solidez que temos por necessária.
Aventemos a hipótese de a queixa e de o aditamento de bens serem genuinamente formados: poderão os agentes do furto ter-se servido de uma escada ou de duas escadas que transportaram para o local, com isso ficando explicada a passagem para o interior; poderá o «queixoso» no momento da denúncia não se ter ainda apercebido do real alcance do acto de que fora vítima a Massa Insolvente; poderão os agentes do furto ter tido o cuidado de não remexer o interior; e sobretudo atentemos nisto: fosse propósito dos arguidos, com a queixa-crime, justificar o desaparecimento de bens da Massa Insolvente, por que razão não a apresentaram em data anterior? E por que é que, tendo-a apresentado quando apresentaram, não deram logo conta da relação completa de bens, incluindo os que viriam a surgir na relação aditada?
É certo que pode aventar-se uma explicação para estas reservas: a de o furto ter na verdade existido, mas apenas por referência aos bens sinalizados na queixa inicial, e de os arguidos terem em seguida aproveitado o evento para afirmarem falsamente, contra a realidade das coisas, que os bens constantes do aditamento estavam também incluídos no objecto do furto – é uma explicação que poderá fazer algum sentido, mas para a qual não há prova.
Em síntese, não sabemos, com o rigor e a segurança exigíveis, se o furto existiu ou não, como não sabemos se, tendo existido, o mesmo incidiu ou não sobre a mercadoria descrita no aditamento de fls. 28 e 29.
Isto não é contudo incompatível com a realidade dos factos que acolhemos, isto é, com a ideia de que pelo menos a mercadoria a que se reportam as facturas de fls. 98 e 99, fornecida pela «D…» já depois da decisão dos sócios da «E…» de apresentação da empresa à insolvência, foi recebida pelos arguidos numa altura em que estes sabiam que a «E…» já a não pagaria, nem a quereriam pagar, e que actuaram aproveitando-se da relação de confiança então existente.
Por um lado, uma coisa é a actuação dos arguidos no momento do negócio e outra coisa é o que sucede a seguir com o objecto do negócio; e por outro lado, não há nada sequer que nos diga com certeza mínima que os bens a que se referem as facturas de fls. 98 e 99 fazem parte da relação de fls. 29, na medida em que nesta não há identificação dos lotes concretos a que pertencem os bens.
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Que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente e sendo sabedores do carácter proibido da conduta que lhes identificámos aquando dos dois fornecimentos que destacámos, são elementos que consideramos assentes à luz de uma presunção judicial, apoiada na factualidade objectiva de que partimos e nas regras da experiência comum; isto porque quem faz o que objectivamente demos por provado terem os Arguidos feito, à falta de notícia de qualquer circunstancialismo excepcional, que se não verifica, é porque fizeram o que decidiram fazer e sabem que o que decidiram fazer e fizeram é ilícito.
E que agiram em concertação de intentos e esforços, é algo que se infere da circunstância, relatada por todos quantos sobre a matéria depuseram, e nomeadamente pelo representante da Assistente O… e pelo vendedor da Assistente P…, de que ambos os arguidos trabalhavam e representavam efectivamente a «E…», embora com funções distintas (um mais no exterior, na área comercial, outro mais na estrutura interior), mas de tudo transparecendo em síntese que a empresa teria duas vozes sintonizadas de comando; e que assim seria surge-nos exemplificado pelo facto de se saber que foi o arguido C… quem em concreto foi buscar as peles à Assistente, mas já foi o arguido B… quem fez a queixa pelo alegado furto.
Mais: os arguidos eram os dois únicos sócios-gerentes da empresa, e o que as regras da experiência nos dizem é que os sócios-gerentes participam das decisões que concernem à empresa ou colidem com os seus interesses, para mais estando em causa negócios relativamente avultados; poderá em tese assim não ser em algumas situações, mas estas assumem, pela forma como vemos as coisas, um perfil excepcional, e não há notícia de qualquer circunstancialismo que permita apontar para um tal quadro de excepção, que nos pudesse recusar a ideia da concertação de intentos e esforços.
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Insista-se num detalhe: reportamos a decisão dos arguidos pelo menos ao dia 17/07/2012, abrangendo as mercadorias a que se reportam as facturas de 17 e 30 de Julho de 2012 e não já, como fazia a acusação pública, a data anterior a 2 de Julho.
É esta a nossa posição, não porque rejeitemos de todo a possibilidade de os arguidos terem na verdade tomado a decisão em data anterior a 17/07/2012, mas porque entendemos que não há prova positiva que nos permita afirmá-lo, atendendo ao crivo que seguimos da «prova para além de toda a dúvida razoável».
Não é crível que os arguidos pensassem pagar o mais que quer que fosse depois de decidirem apresentar-se à insolvência, decisão que ocorreu, recorde-se, não depois de 16/07/2012, por tudo quanto atrás dissemos; mas isso não significa todavia que até essa tomada de decisão não fosse seu propósito envidar todos os esforços no sentido de, dentro de um quadro de regularidade e licitude, manter a empresa em actividade, e sinal disso, aliás, é o facto de haver elementos que indiciam que a «E…» fez pagamentos à «D…» em Abril, em Maio, em Junho e até 10 de Julho de 2012 (cfr. fls. 710), como terá feito pagamentos de valor objectivamente expressivo ao universo de fornecedores em Maio, Junho e Julho (cfr. fls. 711).
Estes indiciados pagamentos também não são incompatíveis, acrescente-se por fim, com o propósito de locupletamento apontado aos arguidos na sua relação com a «D…», a partir da decisão de apresentação à insolvência: tais pagamentos apenas sugerem que enquanto existiram os pagamentos (que à «D…» cessaram em 10/07/2012), terá havido da parte dos arguidos alguma expectativa na continuidade regular da actividade da empresa, expectativa esta que decerto acabaria por findar, senão antes, no momento em que é tomada aquela decisão, data a partir da qual já sabiam que a mercadoria que encomendassem ou recebessem não seria paga, com o inerente prejuízo para o fornecedor.
Para além disso, não sabemos em bom rigor a data em que os arguidos decidiram substantivamente apresentar-se à insolvência e fechar a empresa – o que sabemos é que com data de 16/07/2012 foi lavrada uma acta em que essa vontade foi formalizada, o que, sendo coisa distinta, firma o momento a que, na ausência de outra prova consistente, podemos atender.
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No que toca às razões que estiveram na base da insolvência da «E…», relevou naturalmente o relatório do Sr. Administrador de Insolvência de fls. 231 e seguintes, corroborado e esclarecido pelo próprio em audiência, complementado pela certificação da insolvência da «K… - Unipessoal, Lda.», que resulta de fls. 508 a 516.
E que os arguidos envidaram esforços no sentido de salvar a empresa, é algo que, sendo algo de expectável, podemos inferir da própria continuação da actividade da empresa muito para além do início das dificuldades económicas a que alude o relatório do Sr. Administrador de Insolvência já mencionado, e o relatório pericial elaborado para o processo de insolvência, que consta a fls. 710 e 711, para além do depoimento das testemunhas G… e Q….
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Que nos últimos três meses de actividade a «E…» pagou a credores pelo menos a importância que deixámos referida, é algo que decorre do relatório de fls. 709 a 711, cujo acerto não foi nos autos questionado.
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Que se esgotou o plafond de factoring existente junto do Banco L…, e que os transitários deixaram de lhe dar crédito, são dados que, para além de compatíveis com a situação em que a «E…» se achava, retiramos do depoimento de G….
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Quanto às condições sócio-económicas e de personalidade dos arguidos, tivemos em atenção o que transparece dos relatórios sociais juntos a fls. 600 a 611.
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Em matéria de antecedentes criminais dos arguidos, a nossa posição assenta na análise dos certificados respectivos, juntos aos autos a fls. 641 e 642.
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No que tange à matéria dada por não provada, para além do já dito, tivemos em atenção a ausência de prova que nos permitisse tomar outra posição.
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Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada]. [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95].
Assim, face às conclusões apresentadas pelos recorrentes, importa decidir as seguintes questões:
- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto provada/erro de julgamento/violação do princípio in dubio pro reo;
- Falta de preenchimento dos pressupostos do tipo de crime de burla qualificada.
Passamos a analisar a primeira questão.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, de conhecimento oficioso, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No caso da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código de Processo Penal, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, como sejam o de especificar os pontos de facto que considera incorretamente julgados e o de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, além da indicação das provas a renovar, se for caso disso.
Com efeito, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
O recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, impondo-se fazer uma reponderação em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória das provas que serviram de suporte à convicção em relação aos factos impugnados (conforme se refere no acórdão do STJ de 15.10.2008, in www.dgsi.pt/jstj, relator: Cons. Henriques Gaspar), sem esquecer que uma das grandes limitações do tribunal de recurso quando é chamado a pronunciar-se sobre uma impugnação de decisão relativa a matéria de facto, sobretudo quando tem que se debruçar sobre a valoração, efetuada na primeira instância, da prova testemunhal, decorre da falta do contacto direto com essa prova, da ausência de oralidade e, particularmente, de imediação.
No nosso sistema processual vigora o princípio da livre apreciação da prova, de acordo com o qual, o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos.
Assim, regra geral (e ressalvadas as exceções previstas na lei), na apreciação da prova e partindo das regras de experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção. Normalmente o que sucede é que, face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando a que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
Também não se pode esquecer que o julgador pode recorrer a presunções naturais ou hominis no processo de formação da sua convicção, uma vez que se trata de um meio de prova admitido na lei (cf. art. 125º do Código de Processo Penal), sendo que de acordo com o disposto no art. 349º Código Civil, presunções são as ilações que a lei ou julgador extrai de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido. Consistem, pois, em raciocínios lógico-dedutivos, ou demonstrativos, que o julgador elabora, a partir da prova indiciária, para alcançar a verificação dos “factos juridicamente relevantes”.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [ou de uma prova de primeira aparência». (cfr. v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, n° 112 pág, 190).” cfr. Ac. STJ 07-01-2004, proc. 03P3213.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
O duplo grau de jurisdição na apreciação da decisão da matéria de facto não tem, portanto, a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de primeira instância.
É que se afigura indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Note-se, aliás, que o legislador, consciente das limitações que o recurso da matéria de facto necessariamente tem envolver, teve o cuidado de dizer que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que “impõem” e não as que “permitiriam” decisão diversa (cfr. artigo 412º, nº 3, al. b) do Código de Processo Penal).
O nosso poder de cognição está confinado aos pontos de facto que os recorrentes considerem incorretamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal.
E diga-se que os recorrentes cumpriram minimamente o ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal.
Atentemos no que se fez constar na Motivação da Matéria de Facto do acórdão recorrido. E atentemos também nos argumentos invocados pelos recorrentes, que consideram que foram incorretamente julgados os pontos 3 e 15 dos “Factos Provados”.
O Tribunal da Relação procedeu à análise da prova produzida, nomeadamente da prova testemunhal e documental, sendo que os segmentos dos depoimentos transcritos na motivação do recurso, que traduzem apenas parte do que foi dito na audiência de julgamento, não são suscetíveis de abalar a convicção do tribunal, no sentido pretendido pelos recorrentes.
Sucede que a argumentação avançada pelos recorrentes mais não traduz do que a sua discordância (pessoal e subjetiva) relativamente à avaliação que o tribunal a quo fez da prova produzida, valoração esta porém devidamente fundamentada, e olvidando que a convicção do tribunal é a do julgador e não a dos sujeitos processuais.
Por outro lado, não existe qualquer obstáculo processual a que, no confronto entre os depoimentos de umas e outras testemunhas, o tribunal atribua maior credibilidade a umas em detrimento de outras.
Sabemos que as provas (todas) se encontram sujeitas à livre apreciação do julgador e não podem ser apreciadas uma a uma, isoladamente, de forma segmentada, devendo ser analisadas e valoradas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma a que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.
Efetivamente, impõe-se que o tribunal proceda a uma análise conjugada dos meios de prova, tendo presentes as regras da experiência comum e da normalidade. Além disso, conforme já referimos, ao tribunal é permitido socorrer-se de presunções naturais para a formação da convicção sobre a factualidade provada.
Assim, o julgador pode justificar a verificação de um facto, mesmo que não direta e imediatamente percecionado pela prova testemunhal ou diretamente evidenciado por outros meios de prova, desde que a convicção se apoie em raciocínio lógico, objetivo e motivado, sem atropelo daquelas normas da vivência comum e resulte perfeitamente explicado na decisão.
No caso sub judice a motivação de facto revela uma avaliação objetiva, racional e ajuizada do conjunto da prova produzida. Mostra-se estruturada a partir da análise das declarações do representante da assistente O… e das testemunhas P…, S…, T…, I… e V…, prova que foi conjugada com a prova documental junta aos autos, entre eles os documentos de fls. 15, 45 a 99, 105, 116 a 118, 127, 231 e segs., 284 a 290, 777 a 780.
Por conseguinte, o tribunal ponderou todas as provas, segundo critérios de objetividade e à luz das regras da experiência comum e da normalidade, no pleno uso do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal.
De facto, já o dissemos, lendo as transcrições da prova gravada, nomeadamente os concretos segmentos que são convocados pelos recorrentes, não se vislumbra que, de essencial, algo resulte que permita infirmar aquela que foi a convicção formada pelo julgador em 1ª instância. A conjugação de todos os elementos probatórios permitem inferências suficientemente seguras no sentido da matéria de facto dada como provada, sendo que não vislumbramos qualquer contra-argumento suficientemente seguro que justificasse solução diferente daquela a que chegou o Tribunal.
Como já referimos, os factos indiciários não assumem relevo quando considerados por si sós, mas apenas se conjugados entre si e com as regras da normalidade do acontecer e, no caso em apreço, depois de proceder à análise do conjunto da prova produzida, entendemos, tal como o tribunal a quo, que existem elementos manifestos e credíveis que permitam associar os arguidos recorrentes à prática do crime de burla qualificada em causa.
Se não vejamos.
Começando, desde logo com os documentos de fls. 45 a 99 que, consubstanciam uma cópia das facturas e da relação sistematizada de fls. 105 e que retratam a evolução do volume de fornecimentos da «D…» à «E…». Tais documentos foram corroborados, no seu essencial, por O…, representante da Assistente, resultando dos mesmos que em cinco meses, mais concretamente entre Janeiro e Maio de 2012, a «E…» comprou à «D…» mercadoria no valor total de € 50.765,92, e depois, só no mês de Julho de 2012, comprou quase tanto como naqueles cinco meses anteriores - € 49.585,40.
Ora, como bem observa o tribunal a quo “se entre Maio e Junho a média mensal de compras cifrou-se em € 10.153,18, correspondendo ao padrão que O… confirmou vir já de período anterior, em Julho o valor atingido é quase cinco vezes superior - € 49.585,40”.
E comungamos da estranheza evidenciada pelo tribunal a quo quando refere que “Esta variação súbita é em si mesma muito estranha, e esta estranheza agiganta-se se tivermos em atenção que a «E…» estava manifestamente em rota descendente, como bem resulta de precisamente em Julho ter sido formalizada a decisão de apresentação à insolvência, como bem resulta ainda do relatório do Sr. Administrador de Insolvência de fls. 231 e seguintes, que o próprio confirmou em audiência, que ilustra o estado económico-financeiro da empresa”
Na verdade, dizem-nos as regras da lógica do acontecer e da experiência comum, para além dos usos do comércio que quem está em situação de insolvência, ou na eminência desta, abranda necessariamente a sua atividade, pois não tem capacidade para cumprir os seus compromissos.
A recorrente, ao invés, pelo menos em relação à assistente, aumentou as suas aquisições, sem que haja qualquer explicação lógica ou racional para tal subida das aquisições no mês de Julho de 2012.
E tal como entendeu o tribunal a quo, consideramos que tal não é mais do que um indício “de que à data dos fornecimentos não haveria intenção de os pagar e que o que provavelmente sucedia no espírito dos Arguidos era um propósito de locupletamento à custa da Assistente, servindo-se, e aproveitando-se, para tanto, do bom ambiente negocial e de confiança que existia à data entre as empresas, desse modo acedendo aqueles a um conjunto de peles úteis para trabalhar noutro lugar, ou para vender, com isso adquirindo um fôlego económico-financeiro exterior à «E…”.
Tal facto não pode desligar-se do facto atinente à apresentação da «E…» à insolvência, formalizada em ata, datada de 16 de Julho de 2012, sendo que depois disso ainda houve dois fornecimentos: um logo no dia 17 de Julho, no avultado valor de € 8.675,37 e outro no dia 30 de Julho, no valor de € 934,81.
A testemunha P…, que referiu ser vendedor da «D…» há 14 anos, explicou que os fornecimentos terão ocorrido precisamente na data das faturas, pelo que nos parece que, se fosse honesto o propósito dos arguidos, no que toca ao relacionamento (de confiança) entre a empresa que titulavam e geriam e a «D…», impunha-se que eles, senão antes, aquando desses últimos dois fornecimentos, informassem a «D…» da situação da «E…».
Até porque se o tivessem feito, a assistente, enquanto fornecedor, não aceitaria entregar mercadoria a crédito a uma empresa cujos sócios haviam já deliberado apresentá-la à insolvência. É lógico.
Os arguidos, eles próprios empresários, bem o sabiam e, consequentemente, que não podiam revelar à «D…» a situação real em que a empresa se achava e, nomeadamente, a deliberação formalizada com data de 16 de Julho, sob pena de não verem satisfeitos os fornecimentos que pretendiam.
Ora, neste contexto, tendo os arguidos manifestamente omitido essa informação (como deram conta em audiência todos quantos representam ou trabalham para a assistente “D…”, que sublinharam a surpresa com que receberam a notícia da declaração de insolvência da «E…»), a pretexto desses últimos dois fornecimentos, já ulteriores à data em que foi formalizada a vontade societária, tal não pode deixar de constituir mais um indício (poderoso, conforme é apelidado pelo tribunal a quo) da intencionalidade desviante que presidia à atuação dos arguidos.
E que dizer quanto ao argumento invocado, no sentido da “E…” poder ser objecto de recuperação, nos termos que viessem a ser deliberados no processo de insolvência?
Sabemos que o tribunal a quo não conferiu, e bem, credibilidade aos depoimentos da testemunha Q…, que referiu que trabalhava no escritório que fazia a contabilidade da «E…», e da testemunha G…, que referiu que trabalhou na mesma empresa nos dois últimos anos de actividade, como administrativa, as quais referiram que a primeira intenção dos arguidos era a recuperação da empresa, já que essa verbalizada intenção não se apresenta minimamente desenvolvida e concretizada (a testemunha G… chegou mesmo a dizer que “os credores não apoiavam”, quando nem sequer um plano foi submetido à aprovação dos credores e a testemunha Q… discorreu sobre hipotéticas negociações com bancos).
Na verdade, a testemunha I…, administrador da insolvência referiu que os sócios da «E…» nunca o contactaram no sentido de apresentar alguma proposta de viabilização da empresa ou nisso revelaram interesse, o que é consentâneo com a documentação ou com a falta dela nesse sentido, pois tal intenção ou interesse não resultam aludidos em qualquer lugar da documentação do processo de insolvência que consta dos autos.
E não colhe o argumento dos recorrentes no sentido de que a testemunha I… apenas teve conhecimento dos factos a partir de Setembro de 2012, nada podendo elucidar acerca da intenção dos arguidos em Julho do mesmo ano, aliás, desprovido de qualquer suporte probatório. Para tanto, basta atentar que a petição para apresentação à insolvência entrou em juízo no dia 2 de agosto de 2012 e nela é proposto como administrador a testemunha em causa, o que equivale dizer que, antes desta data, houve necessariamente contatos com o administrador da insolvência e, nesses contatos nada lhe foi referido acerca de uma eventual recuperação da empresa.
Ademais os depoimentos prestados foram consentâneos no sentido de que a empresa «E…», depois de Julho de 2012, não mais voltou a laborar.
Também não podemos esquecer que a sociedade “E…” foi liquidada, sendo que a liquidação não foi precedida de apresentação e discussão de qualquer plano de insolvência – não há registo de que tenha sido praticado qualquer ato tendente à recuperação da empresa. Ademais, na ata de 16 de julho de 2012, em que foi deliberada a apresentação à insolvência, nada é mencionado quanto à vontade de recuperação da empresa, ao invés, invocam-se “dificuldades de tesouraria e perca do principal cliente”. E quando requereu a sua declaração de insolvência, a empresa em causa alegou ter um “passivo que não consegue pagar e que a sua situação económico-social é de tal modo gravosa que não é suscetível de recuperação” (cfr. consta de decisão de fls. 284 e segs.).
Ainda no que toca às razões que estiveram na base da insolvência da «E…», considerou-se o relatório do Sr. Administrador de Insolvência de fls. 231 e seguintes, corroborado e esclarecido pelo próprio em audiência, complementado pela certificação da insolvência da «K… - Unipessoal, Lda.», que resulta de fls. 508 a 516.
Ora, neste contexto, não podemos deixar de formular o raciocínio tecido pelo tribunal a quo no sentido de que “o aumento inusitado das aquisições no último mês de actividade da «E…» e os fornecimentos por esta recebidos mesmo depois de decidida formalmente a apresentação da empresa à insolvência, se lidos conjugadamente, constituem um potencial indiciário ainda mais expressivo que qualquer deles isoladamente considerado, quanto aos reais propósitos de quem actuava pretensamente em nome, por conta e no interesse daquela empresa”.
Importa ainda considerar os depoimentos do representante da assistente e demandante cível, O…, e das testemunhas P…, S… e T….
Esta última testemunha referiu em audiência de julgamento que em Setembro de 2012 foi abordado por um tal T… conhecido pela alcunha de «T1…» (que, conforme resulta da ata da audiência – fls. 692 -, da sessão de 14/09/2015, se recusou-se a prestar depoimento), o qual lhe perguntara se não estava interessado numas peles e numas máquinas que comprara «numa insolvência»; tendo ido ao local onde os bens se encontravam, que identificou como sendo o armazém retratado a fls. 22 («J…»), verificou que lá se encontravam peles identificadas com etiquetas da «D…», sendo que um dos tipos de pele se recorda ser «AB… preto» («AB…», acrescente-se, corresponde na gíria do calçado às peles «Z…» da assistente, como esclareceram as testemunhas Q… e P…, tipo esse que faz parte dos fornecimentos em causa). Referiu ainda que disse ao tal T… «T1…» que podia estar interessado nas peles se as mesmas lhe fossem vendidas com fatura, sendo que este lhe veio mais tarde a dizer que não o podia fazer, com o que o negócio se gorou. Esclareceu também esta testemunha que contou o que aconteceu ao gerente da «D…», O….
Perante tal revelação, O…, acompanhado das testemunhas P… e S…, tendo relatado que foram no próprio dia, ao início da noite, já sem luz natural, até junto do dito armazém, que se encontrava aparentemente às escuras, permanecendo no interior da viatura em que se haviam feito transportar, aguardando alguma eventual movimentação, e constataram em dado momento a saída do local de dois veículos ligeiros de transporte de mercadorias, com as luzes apagadas, assim continuando a circular alguns metros e cujas matrículas o primeiro registou, levando-as à queixa apresentada nos autos (..-..-QF e ..-..-VV, cfr. fls. 4 a 7, datada de 12/09/2012); seguindo as ditas viaturas, aparentemente com carga, constataram que as mesmas se dirigiram para uma empresa de fabrico de calçado sita em …, Oliveira de Azeméis, em cujas imediações estava um veículo «…», cuja matrícula tinha as letras «EC» e que sabiam ser habitualmente usado pelo arguido C… (acresce que conforme resulta do documento de fls. 15, a «E…» tinha efetivamente averbado o direito de propriedade sobre uma Volkswagen … com a matrícula ..-EC-..). Acrescentaram ainda O… e as testemunhas P… e S…, que, não sabendo precisar o exato dia em que estes factos ocorreram, se recordam de se ter tratado de uma noite em que a … de futebol jogava em …, que como bem refere o tribunal a quo, corresponde ao dia ../../…., em que … jogou no Estádio …, contra a … (cfr. qualquer dos jornais diários da época, e nomeadamente o arquivo on-line do Público).
A testemunha P…, vendedor da assistente “D…” pronunciou-se ainda acerca do modo como a mercadoria de Julho chegou ao poder efectivo da «E…i», adiantando que normalmente a mercadoria encomendada pela «E…» era-lhe entregue nas suas instalações pela própria «D…», que tratava do transporte, sendo que, diferentemente, a mercadoria em apreço foi o arguido C… quem a foi buscar às instalações da «D…». Acentua-se a diferença no modo de atuação, face a práticas anteriores, que, como se refere no acórdão em crise, “bem poderá explicar-se por uma certa urgência de atuação”, “bem assim como, dentro do mesmo contexto, com um provável propósito de afastar os responsáveis ou funcionários da «D…» das instalações da «E…», porventura para que se não pudessem aperceber da rota de fecho que decerto in loco já seria visível”.
Não escamoteamos o teor do depoimento da testemunha U…, sócia-gerente da empresa que detém o apontado lugar da descarga, que desmentiu uma tal descarga, mas tal como o depoimento em causa não mereceu credibilidade ao tribunal a quo, também não merece a este tribunal de recurso, já que o mesmo denota várias debilidades, quando confrontado com outros depoimentos, nomeadamente quando referiu que desconhecia que o arguido B… era companheiro de V…, o que foi frontalmente contrariado pelo testemunho da própria V… e, quando referiu que exigiu à dita V…, no início da relação comercial que mantiveram, que 50% do preço fosse pago adiantadamente, quando a própria V… negou que isso alguma vez tenha sucedido. Afirmou ainda que emprestava por vezes os carros da empresa a terceiros, veículos esses que reconheceu serem os de matrícula ..-..-VV e ..-..-QF, os quais, recorde-se, foram apontados pelo sócio-gerente da assistente, O… como tendo sido os usados no transporte do armazém da «J…».
Por outro lado, do teor dos documentos de fls. 116 a 118 resulta que o dito armazém «J…» estava à data arrendado à empresa «W…, Unipessoal, Lda.» da qual era sócia-gerente V…, que ouvida em audiência reconheceu tal qualidade, bem como reconheceu que vivia já ao tempo com o arguido B… e que este tinha acesso, por si próprio, às instalações. Acrescentou não saber se o companheiro levava para as instalações alguma mercadoria, não saber se tinha peles da «D…», nem as variedades de peles que tinha e em que quantidades. O que denota, conforme se salienta no acórdão recorrido, que esta testemunha “pouco dominaria na prática os destinos da «sua» empresa”, o que nos leva, também, a ter por “indiciado que era ao invés o companheiro quem dispunha das instalações (senão mesmo da própria empresa)”.
Ora, tudo conjugado, a descrita conduta dos arguidos não pode deixar de ser interpretada da forma como o foi pelo tribunal a quo, sendo que no referido contexto, as peles fornecidas pela «D…», pelo menos as que se referem às entregas ocorridas depois da decisão de apresentação à insolvência, nomeadamente as tituladas pelas faturas de 17/07/2012 e 30/07/2012, estando destinadas a ser objeto de apropriação sem pagamento por parte dos arguidos, não poderiam logicamente estar disponíveis nas instalações da «E…» para apreensão na insolvência, antes tendo que estar colocadas noutro lugar, acessível aos arguidos, nomeadamente para amostragem ou venda a terceiros, como era o caso do armazém arrendado pela empresa de que era sócia-gerente a companheira de um dos arguidos.
Também não podemos deixar de mencionar a ausência de registo de produção ou contabilístico que suporte o destino dado às peles fornecidas pela «D…» à «E…» - nem sequer umas meras notas de encomenda que justificassem a procura pela «E…» das peles que adquiriu em Julho de 2012. Nada consta nesse sentido nos autos, nada resultando do depoimento do Sr. Administrador de Insolvência.
E a afirmação da testemunha G… no sentido de que as peles se destinariam ao cliente «X…», de França, não é sustentada por qualquer documentação constante dos autos. Pelo contrário, dos autos constam duas faturas, de .. e .. de Julho, nos valores de € 13.970,00 e € 17.550,00, respetivamente, relativas a um cliente em França, diferente do mencionado por aquela testemunha, faturas essas, anuladas, ambas, logo de seguida, por via de notas de crédito (fls. 777 a 780).
Ora, se não há dúvidas de que as peles da «D…», a que se referem as faturas cujas cópias constam de fls. 93 a 99 entraram na posse da «E…» e na ausência de que algo de anormal aconteceu, haveria de saber-se no processo de insolvência onde as mesmas estavam ou o produto eventualmente fabricado com elas, como bem explica no seu depoimento o Sr. Administrador de Insolvência, que não escondeu a sua convicção, estribada nos dados que apurou, de que as ditas peles foram desviadas. O mesmo confirmou a ausência, aquando da apreensão feita pelo Sr. Administrador de Insolvência, documentada a fls. 257 a 261, de quaisquer peles ou produtos reportáveis à mercadoria fornecida pela «D…».
Aqui chegados, importa dizer que não escamoteamos que foi participado um alegado crime de furto de Setembro de 2012.
Quanto a esta matéria, remete-se para as considerações tecidas no acórdão em crise, realçando-se o facto de se ter entendido “não sabemos, com o rigor e a segurança exigíveis, se o furto existiu ou não, como não sabemos se, tendo existido, o mesmo incidiu ou não sobre a mercadoria descrita no aditamento de fls. 28 e 29”.
No entanto, tal conclusão não se revela contrária à realidade dos factos que acima expusemos, nomeadamente com a ideia de que pelo menos a mercadoria a que aludem as faturas de fls. 98 e 99, fornecida pela «D…» já depois da decisão dos sócios da «E…» de apresentação da empresa à insolvência, foi recebida pelos arguidos numa altura em que estes sabiam que a «E…» já a não pagaria, nem a quereriam pagar, e que atuaram aproveitando-se da relação de confiança então existente.
Na verdade, há que distinguir, pois uma coisa é a atuação dos arguidos no momento do negócio e outra coisa é o que sucede a seguir com o objeto do negócio. Acresce que, não há elementos suficientes para podermos concluir, com certeza mínima, que os bens a que se referem as faturas de fls. 98 e 99 fazem parte da relação de fls. 29, na medida em que nesta não há identificação dos lotes concretos a que pertencem os bens.
Importa ainda lembrar que, no que se reporta aos factos atinentes ao elemento subjetivo do tipo, o dolo, como processo psíquico, pertence ao foro interno do agente, sendo insuscetível de apreensão direta, e por isso, na ausência de confissão (ou de confissão congruente), tem de ser inferido dos factos materiais que, provados e apreciados com a livre convicção do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência.
Ao julgador exige-se, então, que decida a questão de facto de forma a concluir, ou não, se o agente agiu internamente da forma como o revelou externamente. E essa conclusão assentará, não num juízo de certeza absoluta (esse dificilmente se obterá fora da confissão e mesmo esta pode não ser verdadeira) mas num juízo que vença ou ultrapasse a dúvida razoável.
Os atos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam diretamente. Na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos que realizam um tipo objetivo de crime, a prova do dolo terá de fazer-se por ilações, a partir de indícios, através de uma leitura do comportamento exterior e visível do agente.
Efetivamente, os elementos do tipo subjetivo provam-se – prova indireta a partir da constatação dos factos objetivos, conjugada com as regras da experiência comum: da situação objetiva se há de retirar o elemento subjetivo, a intenção de atuação do arguido.
Neste contexto, não podemos deixar de considerar, conforme resulta do acórdão que “os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, sabendo do carácter proibido da conduta que acima lhes imputámos, aquando dos dois referidos fornecimentos, são elementos que consideramos assentes à luz de uma presunção judicial, apoiada na factualidade objetiva de que partimos e nas regras da experiência comum; isto porque quem faz o que objetivamente demos por provado terem os arguidos feito, à falta de notícia de qualquer circunstancialismo excecional, que se não verifica, é porque fizeram o que decidiram fazer e sabem que o que decidiram fazer e fizeram é ilícito.
E que agiram em concertação de intentos e esforços, é algo que se infere da circunstância, relatada por todos quantos sobre a matéria depuseram, e nomeadamente pelo representante da assistente O… e pelo vendedor da Assistente P…, de que ambos os arguidos trabalhavam e representavam efetivamente a «E…», embora com funções distintas (um mais no exterior, na área comercial, outro mais na estrutura interior), mas de tudo transparecendo em síntese que a empresa teria duas vozes sintonizadas de comando; e que assim seria surge-nos exemplificado pelo facto de se saber que foi o arguido C… quem em concreto foi buscar as peles à Assistente, mas já foi o arguido B… quem fez a queixa pelo alegado furto.
Acresce que os arguidos eram os dois únicos sócios-gerentes da empresa, e o que as regras da experiência nos dizem é que os sócios-gerentes participam das decisões que concernem à empresa ou colidem com os seus interesses, para mais estando em causa negócios relativamente avultados; poderá em tese assim não ser em algumas situações, mas estas assumem, pela forma como vemos as coisas, um perfil excepcional, e não há notícia de qualquer circunstancialismo que permita apontar para um tal quadro de excepção, que nos pudesse recusar a ideia da concertação de intentos e esforços”.
O tribunal a quo reportou a decisão dos arguidos pelo menos ao dia 17/07/2012, abrangendo as mercadorias a que se reportam as faturas de 17 e 30 de Julho de 2012 e não já, como fazia a acusação pública, a data anterior a 2 de Julho.
E bem, pois atentas as regras da experiência comum e da lógica das coisas, não é verosímil que os arguidos pensassem pagar o mais que quer que fosse depois de decidirem apresentar-se à insolvência, decisão que ocorreu, segundo a ata lavrada em 16/07/2012 (onde essa vontade foi formalizada).
Contudo, como se refere no acórdão recorrido, “isso não significa que até essa tomada de decisão não fosse seu propósito envidar todos os esforços no sentido de, dentro de um quadro de regularidade e licitude, manter a empresa em actividade, e sinal disso, aliás, é o facto de haver elementos que indiciam que a «E…» fez pagamentos à «D…» em Abril, em Maio, em Junho e até 10 de Julho de 2012 (cfr. fls. 710), como terá feito pagamentos de valor objectivamente expressivo ao universo de fornecedores em Maio, Junho e Julho (cfr. fls. 711).
Estes indiciados pagamentos, aliás invocados pelos recorrentes, também não são incompatíveis, acrescente-se por fim, com o propósito de locupletamento apontado aos arguidos na sua relação com a «D…», a partir da decisão de apresentação à insolvência: tais pagamentos apenas sugerem que enquanto existiram os pagamentos (que à «D…» cessaram em 10/07/2012), terá havido da parte dos arguidos alguma expectativa na continuidade regular da actividade da empresa, expectativa esta que decerto acabaria por findar, senão antes, no momento em que é tomada aquela decisão, data a partir da qual já sabiam que a mercadoria que encomendassem ou recebessem não seria paga, com o inerente prejuízo para o fornecedor”.
De facto, não temos dúvidas de que os arguidos se empenharam no sentido de salvar a empresa, já que a empresa continuou a sua atividade para além do início das dificuldades económicas, a que alude o relatório do Sr. Administrador de Insolvência já mencionado, e o relatório pericial elaborado para o processo de insolvência, que consta a fls. 710 e 711, para além do depoimento das testemunhas G… e Q…. E que nos últimos três meses de atividade a «E…» pagou a credores pelo menos a importância que deixámos referida, é algo que decorre do relatório de fls. 709 a 711, cujo acerto não foi nos autos questionado.
Assim, conjugando os meios de prova referidos no acórdão recorrido com as regras da experiência comum, tendo em conta o que já se disse sobre a produção da prova testemunhal e respetiva credibilidade, conjugados com a demais prova documental, entendeu, e bem, o tribunal a quo dar como provada a factualidade referida, atuando de acordo com a sua livre convicção, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal e em absoluto respeito dos dispositivos legais aplicáveis. A convicção do Tribunal recorrido expressa no acórdão, adquirida na base da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, no sentido de que os arguidos praticaram os factos dados como provados, não é irracional, nem viola as regras da experiência comum, como atrás se deixou já consignado, escapando a qualquer censura.
Decorre, pois, de todo o exposto, que não demonstram os recorrentes, que a decisão tenha incorrido em ilógico ou arbitrário juízo na valoração da prova, ou se tenha afastado das regras da normalidade do acontecer ou da experiência comum, não existindo razões para afastar o raciocínio lógico do tribunal a quo, tampouco os recorrentes indicaram prova que imponha decisão diversa da tomada no acórdão recorrido, não podendo senão concluir-se que a argumentação e prova indicadas pelos recorrentes não impõem decisão diversa, nos termos da al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal, apenas sendo exemplificativas de outra interpretação da prova, não havendo, pois, qualquer razão para alterar a matéria de facto provada decidida pelo Tribunal a quo.
Por outro lado, parece-nos claro, em face do que o tribunal deixou extravasado no acórdão, que logrou convencer-se e convencer-nos da verdade dos factos, que deu como provados “para além de toda a dúvida razoável”.
A decisão em apreço baseia-se num juízo de certeza (independentemente do sentido da mesma), não em qualquer juízo dubitativo. É o que dela resulta com clareza.
Ou seja, em momento algum a decisão impugnada revela que o tribunal recorrido tenha experimentado uma hesitação ou indecisão em relação a qualquer facto e da sua autoria. Ao invés, o tribunal recorrido afirma convictamente a matéria dada como provada. E do conhecimento que sobre tal decisão tomámos, igualmente concluímos que a mesma é linear e objetiva, cumpre os pressupostos decorrentes do princípio da livre apreciação da prova [artigo 127.º, do Código de Processo Penal] e não acolhe espaço para dúvidas ou incertezas relevantes.
Nada há, pois, a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação da convicção do tribunal, sendo patente a inexistência de quaisquer motivos para se invocar, como fazem os recorrentes, o princípio in dubio pro reo, ínsito no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Pelo que, face a todo o exposto, improcede este fundamento do recurso dos arguidos B… e C….
Assim, considerando-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada, diremos que também não nos merece qualquer censura o enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados efetuado pelo Tribunal a quo e subsumíveis, sem que dúvida se nos suscite, ao crime de burla qualificada, previsto e punível pelo art. 218.º, nº 1 do Código Penal, pelo qual os arguidos recorrentes foram condenados e sobre o qual, em sede de apreciação de direito, se discorreu acertadamente na decisão recorrida.
Se não vejamos.
Dispõe o artigo 217º, nº 1 do Código Penal que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.
Por sua vez, estipula o artigo 218º, nº 1 do mesmo Código que “Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias”, sendo que se considera valor elevado, aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto (cfr. artigo 202º, alínea a) do Código Penal) - 50 unidades de conta traduziam-se ao tempo no valor de € 5.100,00 [arts. 5º/2 e 3 e 22º do Regulamento das Custas Processuais, 5º da Lei nº 53-B/2006, de 29/12, 1º do D.L. nº 323/2009, de 24/12, 67º da Lei nº 55-A/2010, de 31/12, 79º/a) da Lei nº 64-B/2011, de 30/12, 114º/a) da Lei 66-B/2012, de 30/12 e 113º/a) da Lei nº 83-C/2013, de 30/12].
Ao nível da conduta típica, o crime de burla - cujos elementos se reconduzem (i) à intenção de obter um enriquecimento indevido para o agente ou para terceiro, (ii) ao emprego de astúcia pelo agente, (iii) ao erro ou engano da vítima decorrente dessa atuação, (iv) à prática de atos pela vítima em consequência desse erro ou engano em que é induzida e (v) à verificação de prejuízo patrimonial da vítima ou terceiro - comporta um duplo nexo de imputação objetiva: por um lado, entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio); e, por outro, entre os últimos e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial (neste sentido, o acórdão do TRE de 20.01.2015, disponível em www.dgsi.pt).
Relacionado com o critério do bem jurídico que tutela (o património), assume-se como um crime de resultado e de execução vinculada, que, como sublinhou A. M. Almeida Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág. 293, se traduz na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. E não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro: requer-se ainda, que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais.
Por seu lado, exigindo-se para o seu preenchimento e, assim, a sua consumação, efetivo prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro, o mesmo não acontece com o enriquecimento ilegítimo, que se basta com a intenção do agente em o obter, como, aliás, decorre da própria redação do art. 217.º do Código Penal.
Neste sentido, conforme também A. M. Almeida Costa, ob. cit., pág. 277, representa um crime de resultado parcial ou cortado, caracterizando-se por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipos subjectivo e objectivo. Embora se exija, no âmbito do primeiro, que o agente actue com a intenção de obter (para si ou para outrem) um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização de tal enriquecimento, bastando para o efeito que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento (dano) da vítima.
Identicamente, lê-se no sumário do acórdão do TRE de 25.05.2010, no proc. n.º 28/05.4GHSTC.E1 (rel. João Amaro), disponível em www.dgsi.pt, O crime de burla constitui um delito de intenção em que o agente procura obter um «enriquecimento ilegítimo» à custa de uma transferência de natureza e de efeitos patrimoniais. Todavia, não obstante se exija que o agente actue com essa intenção de enriquecimento, a consumação do crime não depende da efectivação desse enriquecimento, verificando-se logo que ocorre o prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro.
E como bem se refere no acórdão recorrido “A problemática central que muitas vezes suscita dificuldades de análise neste tipo legal de crime prende-se com a compreensão do que seja o comportamento astucioso penalmente relevante.
Isto porque as mais das vezes o que temos diante nós é antes do mais e em abstracto um negócio, e é sabido que no mundo dos negócios a fronteira não é necessariamente nítida entre a sagacidade e a inteligência dos interlocutores, que aqui e ali apresentam uma visão distorcida da realidade, e aquilo que atinge já a astúcia com dimensão criminalística; um bom ponto de partida para que se nos ofereça um comportamento astucioso nesta dimensão que buscamos, é o de considerar como critério delimitador uma ideia de deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico, ideia esta inspirada no princípio da boa fé do direito privado (cfr. Almeida Costa, ob. cit., pgs. 295 e sgs.)”.
Segundo ainda Almeida Costa, ob. cit., pgs. 301 e sgs., de entre os modos de cometimento do crime de burla, encontramos três tipos: (a) quando o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas, uma falsa representação da realidade; (b) quando o agente provoca o erro por via, não de palavras ou declarações expressas, mas por actos concludentes; (c) e quando o agente não provoca o erro, mas aproveita o erro em que o sujeito passivo já se encontra, no que podemos denominar como burla por omissão.
O Supremo Tribunal de Justiça tem assumido uma orientação jurisprudencial claramente em sentido convergente com a posição doutrinal exposta e, defendida por Almeida Costa, admitindo que o crime de burla pode ser praticado não só por ação, como também por omissão, nos termos gerais previstos no art. 10.º do Código Penal, e ainda que, na vertente ativa, relevam não só as declarações expressas como também os atos concludentes, aceitando que dentro destes se podem enquadrar as condutas praticadas no domínio da negociação e da contratação que, violando as regras da boa-fé negocial, ocultem a (real) vontade, por parte do agente, de não cumprir a obrigação assumida (cfr. Acs. de 29-02-1996, Proc. n.º 46740, de 22-05-2002, Proc. n.º 576/02 - 3.ª, de 20-03-2003, Proc. n.º 241/03 - 5.ª, de 27-04-2005, Proc. n.º752/05 - 3.ª, de 12-10-2006, Proc. n.º 4220/2006 - 5.ª, de 25-10-2006, Proc. n.º 2667/06 - 3.ª, e de 31-10-2007, Proc. n.º 3218/07 - 3.ª).
Ainda a propósito da burla por omissão, importa atentar no seguinte: em primeiro lugar, na burla por omissão a astúcia não deixa de estar presente e de provocar o erro do sujeito passivo, consistindo ela num comportamento negativo de dissimulação, de ocultação ou de sonegação de informações determinantes para a formação da vontade do ofendido (cfr. Ac. do STJ de 18/06/2008, relatado por Maia Costa, disponível em www.dgsi.pt); e em segundo lugar, o que é neste domínio essencial, em linha com o que deriva do art. 10º, nº 2, é que exista sobre o omitente um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (cfr. Almeida Costa, ob. cit., pgs. 307 a 309).
Conforme decorre do citado acórdão do STJ de 18.06.2008, nem sempre é fácil a distinção entre a burla por atos concludentes e a burla por omissão, mas a fronteira pode ser traçada em via de princípio em torno desta ideia: enquanto nos atos concludentes o agente cria, assegura ou aprofunda o erro do ofendido, na omissão o agente não pratica qualquer ato «positivo», limitando-se a aproveitar o erro em que o sujeito passivo já incorre.
Ora, a realização de um contrato ou a participação em momentos essenciais do mesmo traz consigo o significado concludente de que o indivíduo se encontra na disposição de o cumprir, pelo que, faltando desde o início aquela vontade, obviamente não revelada, o que nos pode surgir é uma burla por atos concludentes, leia-se, uma burla por ação (cfr. Almeida Costa, ob. cit, pg. 305 e o Ac. do STJ de 18/06/2008 atrás citado).
É esta a situação em causa nos autos: o agente surge como comprador de peles junto de quem está em condições de lhas vender, atua como se outra coisa não estivesse a encetar que uma compra e venda comum, integrada aliás numa relação de fornecimento e de confiança que vinha de trás, e assim atua omitindo a sua intenção de não cumprir (para além de omitir a decisão de apresentar a empresa à insolvência).
Revertendo para o caso em apreço, nomeadamente para a factualidade provada, temos que: (a) os arguidos eram sócios-gerentes da «E…»; (b) a «E…» mantinha uma já longa relação comercial com a «D…», sua fornecedora de peles, existindo entre as empresas e os seus responsáveis uma relação de confiança; (c) ante as dificuldades económico-financeiras que a «E…i» vinha enfrentando, os arguidos decidiram apresentá-la à insolvência; (d) já depois de terem tomado essa decisão, a «E…» recebeu mercadoria da «D…», omitindo os arguidos ao fornecedor aquela decisão; (e) confiando na ausência de qualquer anormalidade e em que os fornecimentos de 17 e 30 de Julho de 2012 se integravam numa lógica comercial comum, a «D…» entregou à «E…i» aquela mercadoria; (f) sabiam os arguidos que ao não revelarem à «D…» a intenção de não pagar e a decisão de apresentar a empresa à insolvência, estavam a induzi-la no erro de pensar que os fornecimentos eram regulares, o que determinou a sua realização, erro que os arguidos aproveitaram, recebendo as mercadorias, com a intenção de a não pagarem.
Ora, esta conduta dos arguidos ofendeu assim o património da assistente (bem jurídico tutelado), pela forma tipicamente prevista pelos arts. 217º/1 e 218º/1, tendo em atenção as mercadorias a que se reportam as faturas de 17 e 30 de Julho de 2012, que perfazem o valor global de € 9.610,18, em que se traduz o capital correspondente ao prejuízo causado à assistente.
E conforme já referimos, enquanto que para o preenchimento do tipo em causa se exige efetivo prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro, o mesmo não acontece com o enriquecimento ilegítimo (e com a forma translativa para o obter, alegada pelos recorrentes), bastando-se com a intenção do agente em o obter. Pelo que não colhe o argumento expendido pelos recorrentes, sendo possível dissociar os factos atinentes ao crime de burla, dos factos atinentes a uma eventual simulação do assalto.
Cumpre ainda dizer que resulta da factualidade assente constante do acórdão recorrido, aliás como já constava da acusação, que os arguidos agiram no seu próprio interesse, e não no interesse da "E…", de que são os únicos sócios-gerentes, pois os mesmos tinham a intenção de não pagar as mercadorias em causa, visando obter para eles próprios um enriquecimento a que sabiam não ter direito.
Ademais, o facto de a “E…” nunca ter sido constituída arguida nestes autos, não configura qualquer nulidade insanável, conforme alegam os recorrentes, apesar de não invocarem qualquer disposição legal que o sustente, considerando o carater taxativo de tais nulidades, constante do artigo 119º do Código de Processo Penal.
Prosseguindo.
Os arguidos/recorrentes atuaram em coautoria (cfr. artigo 26º do Código Penal), de forma livre, deliberada e consciente, e conhecedores da ilicitude do que faziam, com a intenção já assinalada, preenchendo, assim, também, os requisitos subjetivos do tipo de crime em apreço (cfr. ainda o artigo 14º, nº 1 do Código Penal).
Face ao exposto, resultam, pois, preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de burla qualificada, previsto e punível pelo artigo 218º, nº 1 do Código Penal, não merecendo, assim, qualquer reparo a decisão condenatória.
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III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos B… e C…, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se em 4 UC’s a taxa de justiça a suportar por cada um deles.
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Porto, 27 de abril de 2016
Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva