Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1513/10.1TBAMT.P1 |  |
MUDANÇA DE SERVIDÃO
DIREITOS ACESSÓRIOS AO EXERCÍCIO DA SERVIDÃO
II - Tendo a condução da água pelo rego a céu aberto sido substituída por tubos, não se justifica o direito de passagem ilimitado pelo prédio serviente para o acompanhamento e vigilância da água, como até aqui acontecia, nos termos do art.º 1565.º n.º 1 do C.Civil, por a mesma ter deixado de ser necessária, tendo o proprietário do prédio dominante apenas o direito de o fazer quando haja circunstâncias que imponham a fiscalização do aqueduto.
III - O prédio dominante tem o direito de exigir a limpeza da mina de água, da qual retira utilidades, uma vez que a terra que existe dentro da mina e na sua entrada está a impedir a circulação natural da água, constituindo uma obstrução que por essa via faz diminuir o caudal de água.
Apelação 2ª
Relator: Inês Moura
1º Adjunto: Paulo Dias da Silva
2º Adjunto: Teles de Menezes
Sumário: (art.º 663.º n.º 7 do C.P.C.)
1. Para que possa haver lugar à mudança da servidão, o art.º 1568 n.º 1 do C.Civil não é muito exigente quanto ao prédio serviente, não estabelecendo como requisito a sua necessidade bastando-se com a mera conveniência para o prédio serviente, sendo por isso suficiente que para o cultivo do terreno seja vantajoso o seu aplainamento; é ainda necessário que a alteração não prejudique os interesses do prédio dominante.
2. Tendo a condução da água pelo rego a céu aberto sido substituída por tubos, não se justifica o direito de passagem ilimitado pelo prédio serviente para o acompanhamento e vigilância da água, como até aqui acontecia, nos termos do art.º 1565.º n.º 1 do C.Civil, por a mesma ter deixado de ser necessária, tendo o proprietário do prédio dominante apenas o direito de o fazer quando haja circunstâncias que imponham a fiscalização do aqueduto.
3. O prédio dominante tem o direito de exigir a limpeza da mina de água, da qual retira utilidades, uma vez que a terra que existe dentro da mina e na sua entrada está a impedir a circulação natural da água, constituindo uma obstrução que por essa via faz diminuir o caudal de água.
Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Os autores B... e mulher C... propuseram a presente acção comum contra D... e mulher E..., pedindo, a título principal; que se condene os réus a:
a) Reconhecer que a favor dos autores existe uma servidão de abastecimento de água para rega dos seus campos, proveniente da “F...” e da “G...”, 3 dias por semana da água da “F...”, bem como das sobrantes, terças, sextas e domingos e 6 dias por semana da “G...”, todos os dias da semana, excepto à quarta-Feira;
b) Reconhecer que os autores têm direito a proceder à abertura e ao fecho da “F...” e à vigilância e fiscalização da qualidade da água e do caudal;
c) Reconhecer que os autores têm direito a passar pelo terreno dos réus para acederem à “F...” e para desobstruírem e cuidarem do rego a céu aberto que conduz a água desde a “F...” até à “G...”;
d) Reconstruírem a “F...” no mesmo local e dimensões que tinha, ou seja, no terreno por cima da “G...” propriedade dos réus, com cerca de 4 metros de comprimento por 3 metros de largura e 150 cm de profundidade;
e) Reconstruírem o rego a céu aberto que conduz a água desde a “F...” até à “G...”;
f) Limparem a mina que abastece a “F...”, quer retirando a terra que está no seu interior a cerca de 11 metros da entrada da mina e que, impede a livre deslocação da água da mina para a presa, quer retirando a terra e lama que se encontra à entrada da mina em mais de meio metro de altura;
g) Recolocarem os enxurros a caírem na “F...”, retirando o tubo que colocaram na “G...” para condução dos enxurros;
h) Indemnizarem os autores na quantia de € 2.870 euros pelos prejuízos causados aos autores, incluindo o custo da limpeza de “G...”;
i) Indemnizarem os autores na quantia que se vier a liquidar em execução de sentença em relação aos prejuízos futuros até à reconstituição da servidão nos moldes em que se encontrava antes da intervenção dos réus;
j) Absterem-se de desviar a água que abastecia a “F...” para os poços que construíram;
k) Tapar os poços por não terem outro abastecimento de água;
l) Absterem-se de sujar a água da “G...” com terra, lixos e água de enxurro;
m) Absterem-se de retirar os objectos e materiais que os autores colocaram e colocam no rego de circulação da água para permitir que esta circule;
n) Ver fixado o prazo de 30 dias para execução do que for determinado na sentença;
o) Ver fixada a sanção pecuniária compulsória de € 50 euros por cada dia de atraso no cumprimento da sentença;
p) Verem tais quantias acrescidas de juros de mora.
- A título subsidiário (e não alternativo, como os autores qualificaram) para a hipótese de se entender que não é possível a reconstrução da “F...”:
q) Aumentar a capacidade de armazenamento da “G...” para 20.000 litros que era a capacidade de armazenamento da “F...”;
r) Substituir o tubo que colocaram para abastecer a “G...” por um com o diâmetro de 10 polegadas;
s) Ou então a encapelar a água, colocando manilhas que têm a configuração da mina e servem de protecção, de forma a permitir o caudal da água e a verificação da mina.
Alegam, em síntese, para fundamentar o seu pedido que são donos do prédio urbano composto de casa de um piso e logradouro e os RR. são donos de um prédio rústico confinante. AA. e RR. adquiriram os seus prédios a uma comum proprietária de ambos os prédios; quando da celebração da escritura de compra e venda dos RR., a vendedora reservou para si 3 dias por semana da água da F..., as águas sobrantes e 6 dias por semana da água da G..., excepto às quartas-feiras; o R. obrigou-se a abrir a F... nos 3 dias que pertenciam à vendedora, para que a água fosse represada na G... e comprometeu-se a cuidar da F..., ficando a vendedora obrigada a cuidar da G...; o prédio vendido aos AA. foi transmitido com o mesmo direito à água; os RR. realizaram obras no seu prédio, alagaram e destruíram a F... e o rego a céu aberto que permitia a circulação da água da F... para a G...; os RR. fizeram 2 poços e a água que escorria naturalmente da F... para a G... ao longo de mais de 50 anos ficou reduzida a menos de metade; os RR. procederam à retenção da água no seu poço e canalizaram-na através de tubos de; a mina que abastecia a F... está bloqueada com terra o que impede o acesso à mina de pé e que se faça a sua limpeza; devido às obras a G... ficou cheia de detritos e inquinada; como os RR. reduziram a água para metade e sujaram-na, os AA. deixaram de a poder usar na rega e já não puderam semear batata no ano de 2010 pois não tinham água para regar os campos, ainda semearam milho e feijão mas a produção caiu para metade tal como a produção de palha para alimentar o gado; os AA. limparam a G..., no que despenderam € 375 euros mais IVA; os RR. impedem os AA. de repararem os regos e retiraram as tábuas de protecção provisória que os AA. colocaram para que a água não se perdesse.
Citados os RR. estes defenderam-se por impugnação e formularam reconvenção. Pedem a improcedência da acção e que os autores/reconvindos sejam condenados a:
A) Reporem a G... quanto aos seus limites e profundidade no estado em que se encontrava antes das obras de limpeza de 1 de Julho de 2010, ou seja, com 60 cm de profundidade e 3,5 metros de largura;
B) Pagarem aos réus/reconvintes uma indemnização de € 1.012,50 euros pela destruição das árvores e plantas;
C) Ver fixado o prazo de 8 dias para a reposição da G...;
D) Ver fixada uma sanção pecuniária compulsória de 2 UCs por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação da alínea C).
Alegam que pela escritura ficaram obrigados a abrir e cuidar da F... e foram sempre eles a fazê-lo; os RR. realizaram obras de terraplanagem no seu prédio com vista à plantação de uma vinha o que obrigou a subir o nível das terras em 3 metros no local onde se situava a F..., pelo que tiveram de aterrar a F... que se situava junto à boca da mina, passando a existir um poço no interior do qual foi deixada um abertura junto à boca da mina que permite a passagem através da mina até à nascente; no interior do poço foi colocado um tubo em plástico com 6 cm de diâmetro que conduz a água desde a F... até à G...; a cerca de 10 metros de distância do poço, colocaram um passador no tubo plástico que conduz a água até à G... para que os AA. possam aproveitar a água nos dias a que têm direito e após 23 metros de distância do passador, no termo do tubo, junto à G..., colocaram outro passador para que os RR. e o Sr. H... possam utilizar a água nos dias a que têm direito; desta forma a água continua a chegar normalmente desde a F... até á G.... Com o poço a água é represada da mesma forma, o que garante a mesma capacidade de armazenamento e com o tubo em plástico não existem perdas de água como se verificava no rego em terra. Os AA. sempre tiveram água suficiente para rega e têm ainda uma presa no seu prédio cuja água lhes pertence;
Referem ainda que no âmbito do acordo provisório celebrado na providência cautelar, os AA. comprometeram-se a limpar a G... e repararem o rego, o que fizeram no dia 1 de Julho de 2010, tendo aproveitada para a alargar e aprofundar, aumentando as dimensões da presa e a sua capacidade de represamento; os AA. rebaixaram um dos regos que conduz a água desde a G... até ao seu prédio, ocupando ilicitamente uma parte do prédio dos RR., tendo colocado as terras e pedras que retiraram, por cima de árvores e plantas que ficaram destruídas; os réus tinham plantado no seu prédio diversas árvores que se perderam, sofrendo um prejuízo de € 1.012,50 euros.
Realizou-se audiência preliminar, tendo sido proferido despacho saneador que afirmou a validade da lide e foi definido o objecto do litígio.
Procedeu-se à audiência de julgamento com observância do formalismo legal.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, tendo condenado os RR. a reconhecerem que a favor dos AA. existe uma servidão da abastecimento de água para rega dos seus campos proveniente da F... e da G..., 3 dias por semana da água da F..., bem como das sobrantes terças, sextas e domingos e 6 dias por semana da G..., excepto à quarta feira, absolvendo os RR. dos demais pedidos; julgou parcialmente procedente a reconvenção, condenando os AA. a indemnizarem os RR. pelos danos causados pela destruição das árvores de fruto e plantas a liquidar em execução de sentença, absolvendo-os do restante pedido reconvencional.
É com esta decisão que os AA. não se conformam e dela vêm interpor recurso, concluindo pela revogação da sentença proferida e sua substituição por outra que julgue procedente a acção e condene os RR. nos pedidos formulados, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, sintetizadas após convite do tribunal nesse sentido, que se reproduzem:
“DOS FACTOS
A. O Ponto 8 da matéria de facto transcrita na douta sentença “O primeiro a ser abastecido com a água da mina que abastecia a F... e o outro com a água de infiltrações no solo / nascente.” é provado exclusivamente por relatório pericial (artigos 9º e 10º da Base instrutória). Esta matéria de facto terá de ser alterada, acrescentando-se o advérbio provavelmente, sugerindo-se o seguinte texto: “O primeiro a ser abastecido com a água da mina que abastecia a F... e o outro provavelmente com a água de infiltrações no solo / nascente.”
B. Os pontos 23, 24 e 25 da mat de facto transcrita na douta sentença estão interligados e como resultam do relatório pericial, o qual na sua análise, impõe que sejam alterados no sentido que se propõe:
Ponto 23 – A cerca de 13,5 metros de distância a partir do poço, os réus colocaram um passador no tubo de plástico que conduz a água até à “G...”, para que os réus possam aproveitar a água nos dias a que têm direito – Provado pelo Relatório pericial. (artigo 60 da Base Instrutória) sugere-se o seguinte texto:
“Ponto 23 – A cerca de 13,5 metros de distância a partir do poço, os réus colocaram um passador no tubo de plástico que conduz a água até à “G...”, que permite aos réus aproveitar a água nos dias a que têm direito“
Ponto 24 – E, após 17,5 metros de distância a partir deste, no termo do tubo, junto à “G...”, colocaram um outro passador, para que os réus e o Senhor H... possam utilizar a água nos dias a que também têm direito – Provado pelo relatório pericial (artigo 61º Da Base Instrutória). Sugere-se o seguinte texto:
“Ponto 24 – E, após 17,5 metros de distância a partir deste, no termo do tubo, junto à “G...”, colocaram um outro passador, que permite aos réus e a Senhor H... aproveitar a água nos dias a que também têm direito”
Ponto 25 – Desta forma, a água continua a chegar normalmente desde a dita “F...” até à “G.... Provado pelo relatório pericial (artigo 62 da Base Instrutória). O ponto 25 da matéria de facto não se encontra transcrito em nenhum ponto do relatório pelo que dele não resulta, devendo tal matéria ser excluída da matéria de facto.
C. Relativamente ao ponto 26 da matéria de facto transcrita na douta sentença “Os autores têm uma presa no seu prédio, cuja água lhes pertence, pelo que sempre poderiam ter recorrido a esta água para terra dos seus terrenos e culturas (artigo 63º da Base Instrutória)”, atento o depoimento das testemunhas I...; J... e K..., propõe-se a seguinte redacção:
“Ponto 26 – Os autores têm uma charca de bois no seu prédio, que lhes pertence, pelo que poderiam ter recorrido a esta água para rega dos seus terrenos e culturas, se tivesse água.”
D. Relativamente ao Ponto 29 da matéria de facto transcrita na douta sentença “E, depois, das obras de limpeza, a G... passou a ter uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro de profundidade” foi o mesmo provado pelo Relatório Pericial (artigo 69º da Base Instrutória). Tendo em conta que a prova desta matéria resulta do relatório pericial sugere-se o seguinte texto:
Ponto 29 – A G... tem uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro de profundidade.
E. Relativamente ao ponto 6º da matéria de facto não provada referida na douta sentença “E isso porque os autores necessitavam de cuidar e averiguar que nada impedia a livre deslocação da água entre a F... e a G...?” (artigo 6º da Base Instrutória), o Ponto 3 da matéria de facto assente, o depoimento das testemunhas L...; M... e N... justificam a transição desta matéria para a matéria de facto assente.
F. Relativamente ao ponto 13º da matéria de facto não provada referida na douta sentença “Contudo, a água escorrida atualmente é menos de metade da anteriormente existente?” (artigo 13º da Base Instrutória)
O teor do relatório pericial e os depoimentos de M..., K..., O..., P..., L..., Q..., justificam a transição desta matéria para a matéria de facto provada.
G. Relativamente aos pontos 16º, 17º e 19º da matéria de facto não provado estão interligados analisando-se todos nesta alínea:
16º Na entrada da mina, por via das obras executadas pelos réus, existe uma altura de mais meio metro de terra e lama que impede o acesso à mesma de pé, obrigando quem nela pretende entrar a dobrar-se, dificultando o acesso à mesma, bem como a posterior limpeza? Artigo 16º da Base Instrutória
17º Antes da execução das obras por parte dos réus, a mina permitia que pessoas em pé nela circulassem, o que muito facilitava na limpeza na sua desobstrução? (artigo 17º da Base Instrutória)
19º Devido às referidas obras, a água da G..., bem como a própria G..., acabou por ficar suja, cheia de detritos, areias e lixo e sem possibilidade de ser utilizada? (artigo19º da Base Instrutória)
Os depoimentos das testemunhas Q..., P..., S..., justificam a transição integral destes pontos para a matéria de facto provada.
H. Relativamente aos pontos 20º, 29º, 30º, 31º, 44º, 47º, 48º, 49º, 51º, 52º, 53º, 54º e 55º da matéria de facto não provado estão, os mesmos, interligados analisando-se todos nesta alínea:
20º Os autores utilizavam a referida água para fins agrícolas, e, neste momento, só parcialmente o podem fazer, porque a água a que têm acesso é menos de metade daquela que deveriam ter se os réus não tivessem alagado a F... e desviado a água da mesma para os poços que fizeram e desviaram ainda para outros lado, mas também porque suja como estava, quer por ela própria, quer por estar na G..., também ela suja e cheia de areia e detritos diversos, não podia ser utilizada pelos autores nas suas regas agrícolas?
29º A G... estava suja com terras, detritos, pedras, lixos provenientes do terreno dos RR e, por via das obras por si executadas, pelo que era aos RR que cabia proceder a tal limpeza?
30º Com a destruição da F..., com a construção dos poços, com a movimentação de terras ocorrida no terreno dos réus que se situa por sobre a G... e consequente queda de terras, folhas, galhos, ramos, e lixos diversos na G..., esta ficou totalmente suja e impossibilitada de ser usada sem que fosse devidamente limpa a presa que armazenava essa água?
31º Responsabilidade que cabe exclusivamente aos réus pois que foi exclusivamente por via das obras por si executadas que a G... e a respectiva água ficou suja e a carecer de ser limpa?
44º Os réus com a sua conduta alteraram a servidão de água que os autores tinham e têm por destinação de pai de família?
47º A alteração da servidão muito prejudica os autores na servidão que tinham constituída?
48º Com o desaparecimento da F..., os réus retiraram aos autores a capacidade de armazenamento de água para posterior rega?
49º A F... tinha uma capacidade mínima que se estima em cerca de 20.000 litros que desapareceu?
51º A F... era a primeira sustentação do enxurro, que depois vinha pelo rego até à G... e ia-se “limpando” até lá chegar?
52º Agora o enxurro cai directo na G..., transportando os lixos e sujando-a muito mais que antes?
53º Os réus deverão aumentar a capacidade de armazenamento da G... para mais cerca de 20.000 litros que era a capacidade de armazenamento da F..., alargando-a, nessa medida?
54º Bem como deverão substituir o tubo que colocaram para abastecer a G... por um de 10 polegadas de diâmetro, de forma a permitir o caudal mais próximo do existente antes da destruição da F...?
55º Ou, procederem ao encapelamento, ou seja, colocarem manilhas que têm a configuração da mina ao longo da circulação da água ate à G... e servem de protecção, de modo a permitir o caudal de água e a verificação da mina?
O relatório pericial conjugado com a matéria de facto provada nomeadamente nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, e com realce para o 13, 17 e 18, e com os depoimentos das testemunhas S..., Q..., K... e M..., faz com que esta matéria de facto não provada transite para a matéria de facto provada.
I. No que concerne aos pontos 21º, 22º, 23º e 24º da matéria de facto não provada, estão, os mesmos, interligados analisando-se todos nesta alínea:
21º Em virtude do comportamento dos réus, os autores já não puderam semear a batata no ano de 2010 nos seus terrenos agrícolas, como faziam todos os anos, pois que não tinham água para rega dos campos? (artigo 21º da Base Instrutória)
22º Por se avizinhar a época da sementeira do milho e do feijão, os autores semearam milho e feijão? (artigo 22º da Base instrutória)
23º Contudo a produção rondará cerca de metade por diminuição substancial do caudal de água para proceder à rega, que também diminuiu para cerca de metade? (artigo 23º da Base Instrutória)
24º Também por diminuição do caudal de água, a palha produzida nos terrenos regados por aquela água reduziu-se a metade? (artigo 24º da Base Instrutória)
Os depoimentos das testemunhas Q..., K..., M..., L... e T..., fazem com que, esta matéria de facto não provada transite para a matéria de facto provada.
J. Relativamente aos pontos 39º, 41º, 42º e 43º da matéria de facto não provada, estão, os mesmos, interligados analisando-se todos nesta alínea:
39º Os autores carecem dos rendimentos agrícolas para o sustento do agregado familiar, sendo este rendimento fundamental para a estabilidade do rendimento do agregado?
41º O autor aufere € 614 mês de rendimento da sua actividade de trolha por conta de outrem e a autora deixou de auferir rendimentos provenientes da agricultura, sua actividade principal e única actividade, nos campos afectados pela falta de água?
42º A não sementeira dos seus campos agrícolas, bem como a sementeira deficiente, originará graves dificuldades financeiras ao agregado familiar dos autores, tanto mais que muito do produzido nos mesmos é para uso familiar, sendo o remanescente para venda?
43º Pelo que os autores terão de adquirir os géneros alimentares em falta e que produziam, no exterior?
Os depoimentos das testemunhas Q..., K... e M..., L... e S..., faz com que esta matéria de facto não provada transite para a matéria de facto provada, com excepção do montante remuneratório que o A aufere.
DO DIREITO
L. Os proprietários do prédio serviente procederam à mudança da servidão, unilateralmente aquando e com as obras efectuadas
M. Não alegam, nem demonstram quaisquer vantagens que com as obras efectuadas tivessem em destruir a F... e proceder à mudança de servidão efectuada.
N. Falece o primeiro pressuposto para que a mudança de servidão operada nos moldes efectuados pelos RR. possa subsistir
O. O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão.
P. A servidão é de abastecimento de água para rega dos seus campos proveniente da F... e da G..., 3 dias por semana da água da F..., bem como das sobrantes, terça, sextas e domingos e 6 dias por semana da G..., excepto à quarta feira.
Q. E no que diz respeito à circulação da água entre a F... e a G..., a natureza, direcção e forma do aqueduto serão as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente
R. O conteúdo da servidão é uno e os “adminicula” são simples faculdades complementares reconhecidas ao titular para exercer a única servidão existente, onde se inserem na servidão de presa de água, a faculdade de acompanhar a água seguindo pela margem do aqueduto ou canal para vigiar e nele efectuar a limpeza ou as reparações necessárias, possibilitando deste modo ao prédio dominante a plenitude do aproveitamento da agua garantida pelo titulo
S. Ocorreu muito prejuízo para o prédio dominante com a mudança efectuada.
T. O represar a água em poço, de dimensões muito inferiores á da F..., e construído na boca da mina com o tubo de recolha da água a 0.40 m do fundo da mina retira água para rega dos recorrentes
U. Colocar dois passadores no tubo de plástico, um mais acima e outro mais abaixo, controlando a circulação da água pelo tubo de plástico, determina a perda das agua sobrantes para os recorrentes.
V. Colocar tubo de plástico enterrado de “abertura reduzida”, faz diminuir drasticamente o caudal da água que provem da mina que largava a água na F... e agora circula no tubo e a larga na G....
X. O caudal da água é agora menos de metade do que o anteriormente existente aquando do rego a céu aberto.
Z. Tal diminuição do caudal traduz-se numa diminuição da produção agrícola do prédio dos Recorrentes, a qual produz milho, batata, feijão, palha.
AA. O tubo enterrado não traz, menor perda de água, porquanto o rego a céu aberto também não tem perda de água
BB. O tubo enterrado traz mais dificuldade no controlo e fiscalização na circulação da água no seu interior
CC. A mudança de servidão operada traduziu-se em prejuízo relevante para o prédio dominante, pelo que violou também o 2º pressuposto previsto no artigo 1658 do C.C.
DD. Os RR. com as obras efectuadas fizeram com que terra, lama, lixo e pedras viessem a cair na G..., sujando-a e impossibilitando o uso da água.
EE. A mudança da queda dos “enxurros” que anteriormente caíam na F..., e deslocavam-se pelo rego a céu aberto que “ Filtrava “ o lixo, e a lama neles existente, cai agora directamente através do tubo plástico colocado pelos RR na G..., sujando-a.
FF. Impõe-se a recolocação dos enxurros a caírem na F....
GG. A mina que abastece a F... (o poço entretanto construído) e a G... está bloqueada com terra a cerca de 11 metros da saída da água (boca da mina).
HH. Esta terra surgiu colocada na mina logo após as obras de terraplanagem executadas no prédio dos RR.
II. Tendo em conta a limitação que os RR. impuseram aos recorrentes no exercício da sua servidão terão de ser os RR a procederem à limpeza da mina de modo a desobstruírem-na.
JJ. Os prejuízos sofridos pelos recorrentes com a mudança de servidão constituem os recorridos na obrigação de indemnizar os recorrentes por esses prejuízos.
LL. Violou a douta sentença em crise o disposto nos artigos 1568 º e 1565º e 798º todos do C.C.
Sem Prescindir e ainda que reanálise da prova indicada (testemunhal e pericial) não se mostrasse suficiente para alterar a matéria de facto
MM. Mantém-se o prejuízo que o prédio dos Recorrentes sofre com a mudança de servidão operada.
NN. Face à retirada aos recorrentes de toda a água que fica na mina nos 0,40m abaixo do tubo de recolha a água da mina para o poço;
OO. É diminuído o caudal da água atento o tubo de reduzida dimensão (2,5 polegadas) que passou a transportar a água da mina para a G...;
PP. São negadas aos Recorrente as águas sobrantes, uma vez que com o tubo e com os passadores deixa de haver águas sobrantes;
QQ. O facto de enterrar o tubo de deslocação da água entre a Mina e a G... traz dificuldades acrescidas aos recorrentes quer na limpeza, quer em, eventuais reparações que se mostrem necessárias, pois será necessário, se tal ocorrer, desenterrar o tubo, ao longo do seu trajecto, para detectar locais danificados
RR. Tal traz despesas acrescidas e complicações desnecessárias, pois, terão de ocorrer esses trabalhos no terreno propriedade dos RR
SS. Ao serem-lhe negados os adminicula servitutis supra referidos impede-se o exercício da servidão na sua plenitude.
TT. Violou a douta sentença em crise o disposto nos artigos 1565º e 1568º do Código Civil.
Os RR. não vieram responder ao recurso interposto.
II. Questões a decidir
Tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelos Recorrentes nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608 n.º 2 in fine:
- da impugnação da matéria de facto;
- da indevida mudança da servidão determinar a sua reposição no modo anterior
- do reconhecimento dos direitos acessórios dos AA. necessários ao exercício da servidão
- da mudança de servidão determinar a obrigação dos RR. indemnizarem os AA.
III. Fundamentos de Facto
Regista-se que a decisão foi elaborada por juiz que não presidiu à produção da prova, por redistribuição de serviço e com a anuência das partes.
- da impugnação da matéria de facto
Vêm os Recorrentes impugnar a decisão da matéria de facto, requerendo a alteração dos factos que o tribunal de 1ª instância teve como provados nos pontos 8, 23, 24, 25, 26 e 29, bem como daqueles que teve como não provados, quesitados nos art.º 6, 13, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 39, 41, 42, 42, 44, 47, 48, 49 51, 52, 53, 54 e 55 da base instrutória e que consideram que estão provados.
Os Recorrentes observam os requisitos legais ao impugnarem a matéria de facto, indicando os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, bem como a decisão que, no seu entender, é a correcta; indicam os meios probatórios que determinam uma diferente decisão e apontam as passagens da gravação dos depoimentos em que fundam o seu recurso.
A discordância dos Recorrentes incide sobre a decisão que recaiu quer sobre os factos provados, quer sobre os factos não provados, que o tribunal a quo referenciou como “Factos não provados por ausência de prova sólida ou suficiente e/ou por estarem quesitados juízos de valor e não factos”, verificando-se que em alguns casos são elencados nos factos não provados conclusões, juízos de valor ou conceitos de direito e não factos, atento o teor de alguns artigos da base instrutória aos quais foi dada resposta.
A decisão sobre a matéria de facto, como o próprio nome indica, deve reportar-se apenas a factos, enquanto elementos susceptíveis de serem apreendidos por qualquer meio de prova e enquanto realidade objectiva, não devendo incidir sobre matéria puramente conclusiva a avaliar precisamente em função dos factos que venham a resultar provados. Quando assim for, tal matéria deverá ser tida como não escrita.
O art.º 607.º n.º 4 do C.P.C. estabelece: "Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência".
Consideramos que é pacífica a conclusão de que a decisão sobre a matéria de facto só pode ser integrada por factos, o que decorre da norma mencionada, devendo assim ficar afastados da mesma os juízos meramente conclusivos ou os conceitos de direito.
Os contornos entre o que é facto e o que é direito são muitas vezes ténues, ensinando-nos Anselmo de Castro, in. Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, pág. 269: “a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são flutuantes”.
Assim, nem sempre é fácil distinguir um facto de uma conclusão ou distinguir matéria de facto de matéria de direito. Diz-nos o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/10/2013, no proc. 488/08.1TBVPA.P1, in. www.dgsi.pt: “Pode afirmar-se, em sentido muito simplificador, que uma conclusão implica um juízo sobre factos e estes, quando em si mesmos considerados, revelam uma realidade, compreensível e detetável sem necessidade de qualquer acréscimo dedutivo.”
A jurisprudência tem vindo a considerar, do que é exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 2014, no proc. 39/12.3T4AGD.C1.S1, in. www.dgsi.pt que: “são de afastar expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de qualquer suporte factual, que sejam suscetíveis de influenciar o sentido da solução do litígio, ou seja, na expressão do Ac. de 09-12-2010 deste Supremo Tribunal, que invadam o domínio de uma questão de direito essencial.”
É à luz destas considerações que se avaliará a impugnação da decisão de facto apresentada, que em algumas circunstâncias incide não sobre factos mas sobre conclusões ou juízos de valor aos quais o tribunal não deve responder nesta sede, e que a propósito de cada situação se referirá.
Procedeu-se à audição da prova gravada.
Os Recorrentes ao fundamentarem a impugnação apresentada procedem ao agrupamento de alguns factos que se referem a um mesmo núcleo de matéria, critério que se seguirá na sua apreciação.
Ponto 8 dos factos provados
Tem a seguinte redacção:
8- O primeiro a ser abastecido com a água da mina que abastecia a F... e o outro com água de infiltrações no solo/nascente.
Este facto refere-se aos dois poços feitos pelos RR. a que alude o ponto 7 dos factos provados, o primeiro no local onde se situava a F... e outro a cerca de 16,5 metros da mesma e a pergunta visa saber de onde provém a água que abastece esses dois poços.
Pretendem os Recorrentes a alteração deste facto, acrescentando-lhe o advérbio provavelmente, propondo a seguinte redacção:
“O primeiro a ser abastecido com a água da mina que abastecia a F... e o outro provavelmente com água de infiltrações no solo/nascente.”
Invocam para o efeito a resposta que consta do relatório pericial que contém aquele advérbio, alegando que o mesmo não permite o grau de certeza da resposta dada pelo tribunal a quo, que fundamentou a resposta a este facto precisamente no relatório pericial.
Esta matéria visa perceber se o segundo poço aberto pelos RR. no seu terreno retira água ao primeiro poço, construído no lugar da F..., de onde advém a água de que os AA. se podem servir.
Naquele relatório pericial refere também o Perito que não foi verificado que existisse alguma ligação entre os dois poços do prédio dos RR.
Importa ainda ter em conta para esta questão os esclarecimentos que foram prestados pelo Perito em audiência de julgamento, em que o mesmo refere que o outro poço não tendo mina a “água que vai para lá, é água que nasce”, sendo afirmativo em dizer que não, em resposta a pergunta do Ilustre Mandatário no sentido de saber se é possível que o segundo poço seja abastecido com água da mina que lá está. Mais refere: “é um poço que se faz, ou um furo, a água depois nasce e vai para lá.”
Também a testemunha O..., vizinho das partes, quando se refere ao abastecimento de água do segundo poço aberto pela R., diz que o mesmo é feito por infiltrações.
O depoimento de parte do R. em audiência de julgamento é também no sentido de que fez aquele poço porque quando andou lá com a máquina apareceu uma nascente de água e aproveitou, referindo não ter dúvidas de que não é água da mina, o que é também confirmado pela R. nas suas declarações.
Se é verdade que as declarações de parte têm de ser avaliado com todas as cautelas, uma vez que são prestadas por quem é parte na acção e tem interesse no seu desfecho, neste caso o seu valor probatório resulta das mesmas serem corroboradas pela posição manifestada pelo Perito e pela testemunha O..., arrolada pelos AA.
Em face do exposto, considera-se que não há razão para determinar a alteração pretendida na resposta do tribunal a este facto, por os elementos probatórios referidos permitiram afirmar que a água do outro poço que foi aberto não provem da mina que abastece o primeiro poço, feito no lugar da F..., antes é abastecido por água de infiltrações no solo/nascente.
Pontos 23, 24 e 25 dos factos provados
23- A cerca de 13,5 metros de distância a partir do poço, os réus colocaram um passador no tubo plástico que conduz a água até à “G...”, para que os réus possam aproveitar a água nos dias a que têm direito.
24- E, após 17,5 metros de distância a partir deste, no termo do tubo, junto à “G...”, colocaram um outro passador, para que os réus e o Senhor H... possam utilizar a água nos dias a que também têm direito.
25- Desta forma, a água continua a chegar normalmente desde a dita “F...” até à “G...”.
Pretendem os Recorrentes que o ponto 25 seja excluído da matéria de facto por não resultar do relatório pericial e que seja alterada a redacção dos pontos 23 e 24 também de acordo com o teor de tal relatório, nos seguintes termos:
23- A cerca de 13,5 metros de distância a partir do poço, os réus colocaram um passador no tubo plástico que conduz a água até à “G...”, que permite aos réus aproveitar a água nos dias a que têm direito.
24- E, após 17,5 metros de distância a partir deste, no termo do tubo, junto à “G...”, colocaram um outro passador, que permite aos réus e o Senhor H... possam utilizar a água nos dias a que também têm direito.
Quanto a estes dois pontos constata-se um lapso de escrita na referência aos réus quando se quererá fazer referência aos AA. que são quem aproveita a água proveniente do prédio dos RR.
A alteração pretendida na redacção destes factos 23 e 24 é apenas no sentido de substituir “para que os AA. possam aproveitar a água” por “permitir que os AA. aproveitem a água”, o que constitui a nosso ver um preciosismo.
Não se vê que o teor do relatório pericial imponha a alteração pretendida, nem se alcança a relevância de tal alteração para a decisão da causa.
A redacção dos pontos 23 e 24 da decisão de facto resulta da resposta afirmativa aos quesitos formulados nos art.º 60º e 61º da base instrutória, resposta que o relatório pericial permite ao pronunciar-se de forma afirmativa às perguntas de saber se os passadores colocados permitem aos RR. aproveitar a água do poço nos dias a que têm direito.
Conclui-se por isso que o teor do relatório pericial não determina a alteração da resposta dada pelo tribunal aos pontos 23 e 24.
Quanto ao ponto 25 pretendem os Recorrentes a sua eliminação por não estar transcrito em nenhum ponto do relatório pericial.
Verifica-se, no entanto, que embora não haja uma resposta directa no relatório pericial a esta pergunta (que não foi feita), a mesma resulta das respostas que são dadas pelo Perito a outras perguntas das partes.
Do relatório pericial consta que a água escorre para a G... através de um tubo plástico de 2,5 polegadas que está colocado no fundo do poço, sendo que à pergunta feita no sentido de saber se existem perdas de água desde o poço até à G..., é dada a seguinte resposta “Não é possível verificar uma vez que o tubo se encontra enterrado.” No entanto o perito refere que normalmente este tipo de tubos não perdem água.
É por isso esclarecido no relatório pericial a forma como a água continua a chegar desde a F... até à G..., o que também é ilustrado com fotografias.
Considera-se, no entanto, que a expressão “normalmente” está a mais, não se percebendo a que “normalidade” se refere, sendo que o que é possível referir, é que “Desta forma, a água continua a chegar desde a dita “F...” até à “G...”.
Em face do exposto, procede-se à alteração do ponto 25 da decisão de facto, dele excluindo a expressão “normalmente”, improcedendo no mais a impugnação apresentada.
Ponto 26 dos factos provados
26- Os autores têm uma presa no seu prédio, cuja água lhes pertence, pelo que sempre poderiam ter recorrido a esta água para a rega dos seus terrenos e culturas.
Pretendem os Recorrentes a alteração deste facto, para a seguinte redacção: “Os autores têm uma charca de bois no seu prédio, que lhes pertence, pelo que poderiam ter recorrido a está água para rega dos seus terrenos e culturas, se tivesse água.”
Em primeiro lugar importa referir que só a primeira parte deste ponto 26 constitui um facto (os AA. têm uma presa no seu prédio), sendo a segunda parte (pelo que sempre poderiam ter recorrido a esta água para a rega dos seus terrenos e culturas) uma conclusão a retirar ou não de outros factos que resultem provados, à qual, naturalmente, o tribunal não deve responder em sede de decisão sobre a matéria de facto.
Invocam os Recorrentes excertos dos depoimentos das testemunhas I..., J... e K....
As testemunhas I... e J..., vizinhos das partes e que conhecem os terrenos em questão, utilizam a expressão “charco de bois” para se referirem à água que os AA. têm no seu terreno, falando ainda esta última testemunha em “duas poças”; já a testemunha K..., mãe da A. diz que “tem lá um charquito”, “não tem nascente nenhuma” e só apanha os escorredores que vêm de cima.
Mas outras testemunhas além destas se referem a esta matéria: a testemunha S... diz a este respeito, que “tem um pocito” em baixo, pequenito, mas que secava no verão, era um charquito de dar de beber aos bois onde caia a água dos enxurros; a testemunha L... alude a um “charquito pequenito” para aproveitar a água que escorre quando as presas estavam cheias.
Também o A. se refere a esta matéria, quando a respeito da água que tem no seu terreno refere no seu depoimento que apenas tem um “pocito” em baixo, mas não tem nascente “um charcozito”, no caso da F... esbordar.
O que resulta essencialmente dos depoimentos das testemunhas é que os AA. têm um charco, no seu terreno, onde é depositada a água dos enxurros que vêm de cima para poder ser aproveitada.
Considera-se por isso ser de alterar a redacção deste ponto 26 da matéria de facto, dele eliminando a segunda parte que, como se referiu, é uma conclusão e não um facto, que passará a ter a seguinte redacção de acordo com os elementos probatórios referidos:
“26- Os autores têm um charco no seu prédio, onde é depositada a água dos enxurros que vêm de cima.”
Ponto 29 dos factos provados
29- E, depois, das obras de limpeza, a G... passou a ter uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro.
Os Recorrentes propõem a alteração da redacção deste facto para o seguinte teor: “A G... tem uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro”, pretendendo por isso que se exclua que tal se verifica depois das obras de limpeza.
Alegam que a decisão se baseia no relatório pericial que não pode saber o que lá se encontrava antes, pelo que a resposta do tribunal se deve restringir ao que o mesmo atesta.
É verdade que o relatório pericial atesta essencialmente a realidade verificada no momento da realização da perícia. A actual configuração da G..., que o tribunal dá como assente e com a qual os Recorrentes concordam, é atestada pelo perito.
O relatório pericial não é porém único elemento probatório dos autos relevante para a apreciação desta matéria, registando-se a este propósito os depoimentos contraditórios de várias testemunhas que se pronunciam ora no sentido de que a G... foi alargada pelos AA. quando da sua limpeza, ora no sentido de que tal não aconteceu, apenas tendo sido retirada a terra e a lama nela depositados.
A testemunha P... é tractorista e foi chamado pelos AA. para proceder à limpeza da G..., referindo que o trabalho foi manual porque as máquinas não chegam lá, tendo tirado muita terra e tombado uma pedra para ficar um degrau, dizendo que não alteraram mais nada; também a testemunha M... referiu que andaram lá a limpar a presa, a tirar a terra do fundo que estava lá acumulada dos enxurros mas diz que não alargaram a poça, que ficou na mesma: “não saíram pedras foi só lama e terra”, “nas bordas não se mexeu nada”; a testemunha K... diz que não aumentaram a G... quando a limparam o que é confirmado pela testemunha T..., que refere que a presa ficou igual quando a limparam, não a aumentaram, tiraram a terra e deslocaram uma pedra para ajudar a subir e a descer; também a testemunha O..., vizinho das partes diz que a G... não foi aumentada quando foi limpa mas que a retirada da terra pode dar a ideia de que ficou maior.
Em sentido contrário pronunciou-se a testemunha I... que a presa foi rebaixada e está mais larga, acrescentando que nunca pode ser mais funda senão a água não sai para fora; a testemunha J... diz também que os AA. alargaram a poça e limparam, mas não concretiza; a testemunha U... referindo-se à G... diz que está mais funda e puseram escadas que não havia lá; também a testemunha V... diz que os AA. alargaram a mina e a poça depois e que agora há degraus que não existiam.
O que se extrai dos depoimentos das testemunhas com mais certeza é apenas o facto da presa ter ficado mais funda, em face da terra que dela foi retirada e que ali foi colocada uma pedra para facilitar o acesso à mesma. Mesmo as testemunhas que se referem ao alargamento da presa fazem-no sem qualquer concretização, designadamente quanto à sua dimensão anterior ou ao local onde alegadamente a mesma foi alargada. Também as fotografias juntas (em 2010) ao procedimento cautelar apenso em confronto com as que foram tiradas pelo perito (já depois da limpeza da presa) não revelam alteração de monta na mesma.
Considera-se por isso que a resposta do tribunal vai além do que os elementos probatórios permitem, pelo que se dá razão, nesta parte, à impugnação apresentada pelos Recorrentes, importando restringir o teor deste art.º 29 que se altera para a seguinte redacção: “a G... tem uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro.”
Art.º 6º dos factos não provados
6º) E isso porque os autores necessitavam de cuidar e averiguar que nada impedia a livre deslocação da água entre a F... e a G...?
Esta matéria vem no seguimento dos factos que foram considerados provados nos pontos 3 e 4 da decisão de facto que expressam: “Nos dias referidos em H), os autores procediam à abertura e ao fecho da F...” “a qual tem um caudal que abastece a G....”
Invocam os Recorrentes o depoimento das testemunhas K... e M..., nos excertos que identificam, para considerar que tal matéria está provada.
Destes depoimentos, no entanto, resulta apenas o que foi dado como provado nos pontos 3 e 4 da decisão de facto, ou seja que eram os AA. quem, nos dias em que lhes cabia a utilização da água da F..., procediam à sua abertura e ao seu fecho. Já não decorre que tal acontecia pelo facto dos mesmos necessitarem de cuidar e averiguar que nada impedia a livre deslocação da água entre a F... e a G..., como se pergunta no impugnado art.º 6.º.
O que as testemunhas em questão dizem ainda, é que consideram que era importante vigiar o rego por onde corria a água, respondendo à pergunta de “quem o fazia?” que “eramos todos nós” (no dizer da testemunha M...) ou era a A. (diz a testemunha K..., mãe da mesma).
Considera-se por isso que os depoimentos invocados não permitem, por si só, concluir pela verificação deste facto impugnado, por não revelarem que os AA. iam abrir e fechar a presa por necessitarem de avaliar a livre circulação da água, sendo certo que esta alegada necessidade representa uma conclusão a retirar em sede de direito, no âmbito da avaliação dos direitos acessórios necessários ao exercício da servidão e não um facto.
Art.º 13º dos factos não provados
13º) Contudo, a água escorrida actualmente é menos de metade da anteriormente existente?
Pretendem os Recorrentes que este facto está provado invocando o depoimento de diversas testemunhas, nos excertos que identificam.
A testemunha P... refere que o caudal de água que agora corre para a G... é menor do que o anterior e que as sobrantes que não cabem no tubo não podem passar.
A testemunha M... teve um depoimento algo confuso, referindo, no entanto, que os RR. “mexeram na água e ela perdeu-se” e agora abastece metade do que abastecia antes, referindo que agora nem pinga.
Também a testemunha K..., mãe da A. dá conta de que a G... passou a ter menos água e que a mina está atapulhada com terra e que agora não tem nenhuma; a testemunha L..., tia da A., confirma que a água é menos.
A testemunha T... diz que agora não vem água pelo tubo.
A testemunha Q... também refere que agora há menos água, menos de metade, que está bloqueada com terra, referindo a testemunha O... que hoje não há tanta água.
Já a testemunha I... diz que agora a água está mais bem aproveitada do que quando caía e que não há fuga o que a testemunha U... confirma.
Os depoimentos no sentido de que agora não corre água da F... para a G..., são contrariados quer pelos documentos fotográficos juntos aos autos, quer pelo relatório pericial, quer ainda pelos factos que resultam provados nos pontos 6,13, 22 e 25 da decisão de facto, o que revela a falta de credibilidade e parcialidade dos testemunhos prestados no sentido de que não corre água.
Do relatório pericial resulta que a água escorre da F... para a G... através de um tubo de plástico com 2,5 polegadas, o que ficou provado e que este tipo de tubos não perdem água, dele também resultando que a água da chuva e os enxurros são agora encaminhados para a G.... Contudo, deste relatório pericial decorre também que a mina está bloqueada com terra a cerca de 10 metros da boca da mina, o que dificulta muito a passagem da água, o que foi reafirmado pelo Perito quando ouvido em audiência de julgamento.
De todos estes elementos é assim possível concluir com segurança que a água que escorre actualmente é menos do que a que escorria antes, o que é confirmado pelo depoimento das testemunhas referidas, e se pode inferir da existência de um bloqueio na mina, embora não possa com um mínimo de certeza dizer-se que é metade. Impõe-se por isso a alteração deste facto, no sentido de ficar assente tal realidade.
Adita-se um ponto à matéria de facto provada, com a seguinte redacção:
35) A água que escorre actualmente é menos do que a que anteriormente escorria.
Art.º 16º, 17º e 19º dos factos não provados
16º) Na entrada da mina, por via das obras executadas pelos réus, existe uma altura de mais meio metro de terra e lama que impede o acesso à mesma de pé, obrigando quem nela pretende entrar a dobrar-se, dificultando o acesso à mesma, bem como a posterior limpeza?
17º) Antes da execução das obras por parte dos réus, a mina permitia que pessoas em pé nela circulassem, o que muito facilitava na limpeza na sua desobstrução?
19º) Devido às referidas obras, a água da G..., bem como a própria G..., acabou por ficar suja, cheia de detritos, areias e lixo e sem possibilidade de ser utilizada?
Pretendem os Recorrentes que estes factos estão provados, invocando para o efeito os testemunhos de Q..., P... e S....
Impõe-se na apreciação destes factos distinguir os pontos 16 e 17 do ponto 19.
Quanto à situação da mina a que aludem os art.º 16.º e 17.º:
A testemunha Q... refere que chegou a passar a pé dentro da mina, o que agora não é possível com a terra, mais dizendo que a terra foi lá colocada ou aluiu, pode ter cedido com as obras, só podendo ser limpa a mina se a terra for tirada.
A testemunha P..., que refere ter procedido à limpeza da G... a pedido dos AA. apenas depõe sobre a matéria do art.º 19.º
A testemunha S... não revela conhecimento directo sobre esta matéria dos art.º 16.º e 17.º, referindo que não entrou na mina, e que quem lá entrou foi o seu genro.
A existência de terra na mina e a dificuldade de passagem que a mesma determina resulta porém, desde logo, do relatório pericial junto aos autos, quer das respostas do perito que o mencionam, quer das fotografias que o mesmo anexa. Em esclarecimentos apresentados ao mesmo relatório refere o perito desconhecer a origem da terra, mas que é possível a sua remoção mediante a limpeza da mina.
Em face destes elementos de prova é possível concluir pela existência da terra na mina que dificulta a passagem e consequente limpeza daquela, não sendo porém possível atestar que a terra em questão resultou das obras realizadas, por os depoimentos sobre esta questão não serem esclarecedores, nem se saber desde quando é que a terra ali se acumula.
Nesta medida, altera-se a resposta aos art.º 16.º e 17.º da base instrutória, que passam a ter-se como provados:
16º) Na entrada da mina existe uma altura de mais meio metro de terra que impede o acesso à mesma de pé, dificultando o acesso à mesma, bem como a posterior limpeza.
17º) A mina permitia que pessoas em pé nela circulassem, o que muito facilitava na limpeza na sua desobstrução.
Quanto ao ponto 19, que devido às referidas obras, a água da G..., bem como a própria G..., acabou por ficar suja, cheia de detritos, areias e lixo e sem possibilidade de ser utilizada, os depoimentos das testemunhas invocadas pelos Recorrentes não permitem considerá-lo provado.
As obras realizadas pelos RR. consistiram apenas na terraplanagem do seu terreno onde estava situada a F... e feitura de dois poços (factos provados I) e 7)).
As testemunhas em questão referem tão só que a G... ficou essencialmente com terra, o que lhe tirou capacidade de armazenamento de água, ficando também a dúvida se a terra que ali se acumulava resultou apenas das obras realizadas pelos RR. ou se já antes existia uma acumulação de terras com o decurso do tempo e pelo facto dos enxurros caírem na G..., tal como também referem, e a mesma não ter sido limpa.
A testemunha P... diz que a movimentação das terras em cima determinou que viesse terra para G....
Além do mais dos testemunhos invocados, com respeito à limpeza da G..., decorre que dela se retirou essencialmente terra e também que os enxurros vinham cair na G..., (o que já acontecia antes das obras) daí podendo resultar também a sujidade da presa e da água que, no entanto, não se apurou que não pudesse continuar a ser utilizada, sendo certo que se trata de uma água que não é utilizada pelos AA. no consumo doméstico, mas apenas na rega do seu terreno.
Improcede por isso a pretendida alteração da resposta ao art.º 19.º
Artº 20º, 29º, 30º, 31º, 44º, 47º, 48º, 49º, 51º, 52º, 53º, 54º e 55º dos factos não provados
20º) Os autores utilizavam a referida água para fins agrícolas, e, neste momento, só parcialmente o podem fazer, porque a água a que têm acesso é menos de metade daquela que deveriam ter se os réus não tivessem alagado a F... e desviado a água da mesma para os poços que fizeram e desviaram ainda para outros lado, mas também porque suja como estava, quer por ela própria, quer por estar na G..., também ela suja e cheia de areia e detritos diversos, não podia ser utilizada pelos autores nas suas regas agrícolas?
29º) A G... estava suja com terras, detritos, pedras, lixos provenientes do terreno dos réus e, por via das obras por si executadas, pelo que era aos réus que cabia proceder a tal limpeza?
30º) Com a destruição da F..., com a construção dos poços, com a movimentação de terras ocorrida no terreno dos réus que se situa por sobre a G... e consequente queda de terras, folhas, galhos, ramos, e lixos diversos na G..., esta ficou totalmente suja e impossibilitada de ser usada sem que fosse devidamente limpa a presa que armazenava essa água?
31º) Responsabilidade que cabe exclusivamente aos réus pois que foi exclusivamente por via das obras por si executadas que a G... e a respectiva água ficou suja e a carecer de ser limpa?
44º) Os réus com a sua conduta alteraram a servidão de água que os autores tinham e têm por destinação de pai de família?
47) A alteração da servidão muito prejudica os autores na servidão que tinham constituída?
48) Com o desaparecimento da F..., os réus retiraram aos autores a capacidade de armazenamento de água para posterior rega?
49) A F... tinha uma capacidade mínima que se estima em cerca de 20.000 litros que desapareceu?
51º) A F... era a primeira sustentação do enxurro, que depois vinha pelo rego até à G... e ia-se “limpando” até lá chegar?
52º) Agora o enxurro cai directo na G..., transportando os lixos e sujando-a muito mais que antes?
53º) Os réus deverão aumentar a capacidade de armazenamento da G... para mais cerca de 20.000 litros que era a capacidade de armazenamento da F..., alargando-a, nessa medida?
54º) Bem como deverão substituir o tubo que colocaram para abastecer a G... por um de 10 polegadas de diâmetro, de forma a permitir o caudal mais próximo do existente antes da destruição da F...?
55º) Ou, procederem ao encapelamento, ou seja, colocarem manilhas que têm a configuração da mina ao longo da circulação da água ate à G... e servem de protecção, de modo a permitir o caudal de água e a verificação da mina?
Invocam os Recorrentes, para fundamentar a alteração pretendida, a matéria já dada como provada nos pontos 4 a 13, 17 e 18, o relatório pericial e os depoimentos das testemunhas S..., K... e M..., nos excertos que identificam.
Com excepção dos art.º 49.º, 51.º e 52.º, os restantes artigos com os quais os Recorrentes manifestam a sua discordância não representam factos, mas antes conclusões, juízos de valor, ou conceitos de direito que se prendem com o fundo da acção, ou a aglomeração de factos provados e não provados já contemplados nos outros artigos de que são uma repetição. A matéria que consta de tais artigos foi respondida como não provada por ter sido quesitada na base instrutória, no entanto, esta foi organizada ao arrepio das mais elementares regras processuais, antes nela tendo sido vertida não só a alegação que as partes fazem nos seus articulados como também os pedidos que formulam, que para ali são transcritos, sem qualquer preocupação de a limitar aos factos alegados.
Pelas razões já enunciadas no início da apreciação da impugnação da matéria de facto e em face do exposto, considera-se não escrita a matéria que consta dos art.º 20º, 29º, 30º, 31º, 44º, 47º, 48º, 53º, 54º e 55º dos factos não provados.
Vejamos os factos contemplados nos art.º 49º, 51º, 52º.
Quanto à matéria do art.º 49.º nenhum dos elementos probatórios constantes dos autos, designadamente os excertos dos depoimentos invocados pelos Recorrentes, permite apurar quais eram os valores de armazenamento de água da F..., nem tão pouco que tal capacidade de armazenamento tenha desaparecido em função das obras realizadas, apenas resultando dos depoimentos das testemunhas a indicação de que a G... é maior do que era a F....
Já quanto ao enxurro, matéria dos art.º 51.º e 52.º, os depoimentos das referidas testemunhas revelam apenas que a F... era a primeira sustentação do enxurro que agora, com a construção do poço deixa de o sustentar e cai mais directamente na G..., levando terra e pedras para a G.... Que o enxurro cai agora na G... é também referido pelo próprio R. D..., no seu depoimento, que diz, no entanto, que antes tal também já acontecia em parte, sendo que também o A. nas suas declarações refere que antes era um enxurro de água para a G....
Considera-se assim que estes elementos de prova determinam a alteração da resposta de não provado à matéria dos art.º 51º e 52º, no sentido do primeiro passar a ter uma resposta que resulta da sua provado em parte, aditando-se dois pontos aos factos provados:
51º) A F... era a primeira sustentação do enxurro, que depois vinha pelo rego até à G....
52º) Agora o enxurro cai directo na G..., transportando mais terra do que antes.
Art.º 21º, 22º, 23º e 24º dos factos não provados
21º) Em virtude do comportamento dos réus, os autores já não puderam semear a batata no ano de 2010 nos seus terrenos agrícolas, como faziam todos os anos, pois que não tinham água para rega dos campos?
22º) Por se avizinhar a época da sementeira do milho e do feijão, os autores semearam milho e feijão?
23º) Contudo a produção rondará cerca de metade por diminuição substancial do caudal de água para proceder à rega, que também diminuiu para cerca de metade?
24º) Também por diminuição do caudal de água, a palha produzida nos terrenos regados por aquela água reduziu-se a metade?
Pretendem os Recorrentes que esta matéria resulta provada em função dos excertos dos depoimentos das testemunhas Q..., M..., K..., L..., T..., que indicam.
Tais depoimentos, no entanto, nesta parte revelam-se contraditórios, pouco credíveis e com uma grande falta de concretização, antes se afigurando que houve uma grande preocupação das testemunhas em referir que a produção agrícola dos AA. foi menos metade, sem conseguirem sequer indicar a dimensão da metade ou alinhar pela indicação das culturas existentes, ou localizar no tempo as suas referências.
A testemunha Q... diz que os AA. ficaram prejudicados na produção de milho, feijão, palha e batata, não tendo semeado batata e a produção de milho foi menos de metade. Refere que a batata era para vender e para dar.
Este depoimento é em parte contrariado pelas próprias declarações do A. que diz que não vende a produção e refere também quanto à produção de milho que é a sua sogra que está declarada no Ministério da Agricultura para receber o subsídio de tal produção, o que indicia ainda que é esta que explora o terreno em causa.
A testemunha M..., quando perguntada sobre o que cultivam os AA. refere apenas milho e erva; é só a instâncias do Ilustre Mandatário que lhe vai perguntando por mais, que o mesmo refere batatas “acho eu” e centeio; à pergunta do mesmo “e feijão” diz que “feijão na minha ideia também mas isso já é da parte de cada um” “na minha ideia deve produzir”. Em relação à produção de centeio a mesma não foi referida por ninguém, da mesma forma que há uma grande hesitação e falta de segurança desta testemunha quando se refere à cultura de batata e feijão.
Já a testemunha K..., a mesma é mãe da A. revelando um depoimento parcial e centrado quanto a esta matéria na referência de que “nem metade dá”, algo confuso e sem conseguir concretizar de forma credível qual a medida objectiva da redução da produção que refere. Começou a mesma por referir que existe produção de milho, batata e palha, para depois, a instâncias do Ilustre Mandatário “e não tem feijão?” referir que também deita algum feijão, mas não tem ideia dos alqueires.
Também os invocados depoimentos das testemunhas L..., tia da A. e T..., pai da A. não lograram convencer o tribunal sobre esta questão. A primeira limita-se a referir que as AA. têm menos produção e diz que sabe que o A. já comprou palha por causa de não a ter; a segunda fala da produção de milho, batata e cebola (sendo que esta produção nem sequer é invocada ou referida por alguém) e só, mais uma vez a instâncias do Ilustre Mandatário “E feijão?” o mesmo diz “feijão, tudo”.
Os elementos de prova invocados pelos Recorrentes quanto a esta matéria revelam-se pouco credíveis, por contraditórios nos pontos referidos e pouco concretizados, revelando uma parcialidade que em parte resultará da relação familiar próxima com os AA., sendo por isso insuficientes para que o tribunal possa concluir que os mesmos tiveram as quebras de produção agrícola que invocam e ainda que tal resulta de terem menos água para a rega em resultado das obras realizadas pelos RR. e mudança da servidão.
Não há por isso fundamento para alterar a resposta de não provado, dada pelo tribunal de 1ª instância, a estes artigos da base instrutória.
Art.º 39º, 41º, 42º e 43º dos factos não provados
39º) Os autores carecem dos rendimentos agrícolas para o sustento do agregado familiar, sendo este rendimento fundamental para a estabilidade do rendimento do agregado?
41º) O autor aufere € 614 mês de rendimento da sua actividade de trolha por conta de outrem e a autora deixou de auferir rendimentos provenientes da agricultura, sua actividade principal e única actividade, nos campos afectados pela falta de água?
42º) A não sementeira dos seus campos agrícolas, bem como a sementeira deficiente, originará graves dificuldades financeiras ao agregado familiar dos autores, tanto mais que muito do produzido nos mesmos é para uso familiar, sendo o remanescente para venda?
43º) Pelo que os autores terão de adquirir os géneros alimentares em falta e que produziam, no exterior?
Pretendem os Recorrentes que esta matéria transite para a matéria de facto provada, com excepção do valor do vencimento do A. que nenhuma testemunha logrou referir.
Para além da apreciação desta matéria ficar prejudicada com a improcedência da alteração da resposta aos anteriores artigos impugnados, constata-se, no entanto, que precisamente com excepção do valor do vencimento do A. o teor dos restantes artigos cuja resposta é impugnada é conclusivo, não se referindo a factos que devam ser objecto de resposta do tribunal no âmbito da decisão da matéria de facto.
Saber se os AA. carecem dos rendimentos agrícolas que deixaram de auferir, para o sustento do seu agregado familiar e que tal lhes trará dificuldades financeiras, impunha o conhecimento dos factos que permitissem tal conclusão, designadamente do apuramento de quais eram os rendimentos auferidos pela A. nesse âmbito e os que aufere agora e qual o aproveitamento que tirava da terra para o seu sustento e que deixou de tirar. Quanto a esta realidade, no sentido de se determinar os proventos que os AA. tiravam e tiram agora da terra, nada de concreto resultou apurado, com excepção do facto do terreno estar declarado no Ministério da Agricultura para a produção de milho, em nome da mãe da A., pela qual é pago um subsídio.
Considera-se por isso, para além da primeira parte do art.º 41.º que continua como não provado, a restante matéria deve considerar-se não escrita, por se tratar de matéria conclusiva.
Por tudo quanto fica exposto, decide-se pela procedência parcial do recurso sobre a matéria de facto, procedendo-se à alteração da decisão de facto, de acordo com o que ficou referido, do que resulta que ficaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
A) Os autores são proprietários do prédio urbano, composto por uma casa de um piso e logradouro, sito no ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 17092 e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo P1844.
B) Os réus são proprietários do prédio rústico confinante ao referido em A), inscrito na matriz predial sob o artigo 737.
C) Autores e réus adquiriram os prédios por compra ao anterior e comum proprietário de ambos os prédios, W....
D) A aquisição por parte dos réus ocorreu em 23 de Maio de 2007. E) E por parte dos autores em 12 de Setembro de 2007.
F) O prédio dos réus tinha duas presas, uma denominada “F...” e outra denominada “G...”, devendo-se os nomes de ambas à disposição das mesmas no referido prédio.
G) Aquando da realização da escritura de compra e venda, a vendedora, ante possuidora do prédio entretanto adquirido pelos autores, reservou para si três dias por semana da água da F..., bem como as águas sobrantes, e seis dias por semana (excepto às quarta - feiras) de água da G....
H) Na declaração assinada em 29 de Maio de 2007 pelos réus e anterior proprietária, foi aí estabelecido que os três dias reservados aos réus seriam a segunda, quinta e sábado, e à ante possuidora do prédio, ora, dos autores, as terças, sextas e domingos.
I) Os réus procederam a obras no seu prédio, referido em B), que consistiram na terraplanagem do terreno onde estava situada a F..., tendo procedido ao aplainamento do terreno.
J) Os autores procederam à limpeza da G....
PROVENIENTES DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
1-A F... situava-se no terreno sito sobre a G..., hoje propriedade dos réus, o qual, confina com a extrema do prédio dos Autores.
2- O réu comprometeu-se a abrir a F... nos três dias que pertenciam à vendedora para que a água fosse represada na G... e a cuidar da F..., ficando a vendedora obrigada a cuidar da G....
3- Nos dias referidos em H), os autores procediam à abertura e ao fecho da F....
4- A qual tem um caudal que abastece a G....
5- Nas circunstâncias referidas em I) os réus procederam a grande movimentação de terras.
6- Na sequência das obras referidas em I) os réus, alagaram e destruíram a F..., tendo-a feito desaparecer, e destruíram o rego a céu aberto que permitia a circulação da água da F... para a G..., mas cuja agora é feita através de tubos de plástico.
7- Fizeram, entretanto dois poços, um deles no local onde se situava a F... e um outro a cerca de 16,5 metros da mesma.
8- O primeiro a ser abastecido com a água da mina que abastecia a F... e o outro com água de infiltrações no solo/nascente.
9- A água que escorria naturalmente da F... para a G..., ao longo de mais de 50 anos, deixou de o fazer dessa forma. 10- Os réus procederam à retenção da água no seu poço que construíram onde se situa a F... que destruíram e à subsequente canalização da mesma através de tubos de plástico de abertura reduzida, com cerca de 2,5 polegadas.
11- A mina que abastecia a F... e que agora larga a água no poço entretanto aberto pelos réus, está bloqueada com terra a cerca de 11 metros da saída da água (boca da mina).
12- A essa distância da entrada da mina, foi colocada terra por terceiros que impede a passagem natural da água e só permite a passagem de pequena quantidade de água face à obstrução que ocorre na circulação da água na mina, mas é possível a sua remoção mediante a limpeza da mina.
13- O tubo colocado pelos réus para pretender substituir o abastecimento da G..., na ausência da F... e do rego a céu aberto, escoa quase no limite superior da linha de água situada na mina e não no seu fundo, iniciando-se na boca da mina.
14- Os autores procederam à limpeza da G..., no que despenderam a quantia de € 375, acrescida de IVA à taxa legal.
15- Em sede de acordo provisório de providência cautelar os réus aceitaram abster-se de impedir os autores de proceder a reparação desse rego do modo que entendam.
16- O agregado familiar dos autores é constituído pelos autores e dois filhos menores: X... e Y....
17- Os réus não pediram autorização aos autores para mudarem a servidão.
18- Nem lhes deram conhecimento das suas intenções.
19- Os réus colocaram argolas de cimento no mesmo local onde estava localizada a presa, ou seja, na boca da mina, até uma altura de cerca de 3 metros.
20- Passando aí a existir um poço com cerca de três metros de profundidade e 1 metro de diâmetro.
21- E, no interior do poço, foi deixada uma abertura, junto à boca da mina, que permite a passagem em 10 metros, impedindo a partir daí a passagem.
22- No interior do poço foi colocado um tubo em plástico, com 2,5 polegadas de diâmetro, que conduz a água desde a antiga “F...” até à “G...”.
23- A cerca de 13,5 metros de distância a partir do poço, os réus colocaram um passador no tubo plástico que conduz a água até à “G...”, para que os réus possam aproveitar a água nos dias a que têm direito.
24- E, após 17,5 metros de distância a partir deste, no termo do tubo, junto à “G...”, colocaram um outro passador, para que os réus e o Senhor H... possam utilizar a água nos dias a que também têm direito.
25- Desta forma, a água continua a chegar desde a dita “F...” até à “G...”. (alterado).
26- Os autores têm um charco no seu prédio, onde é depositada a água dos enxurros que vêm de cima.” (alterado).
27- No âmbito do acordo provisório celebrado na providência cautelar, os autores comprometeram-se a limpar a G..., bem como a procederem à reparação do rego.
28- Os autores realizaram as referidas obras de limpeza e reparação no dia 1 de Julho de 2010.
29- A G... tem uma largura de cerca de 5 metros e uma profundidade de cerca de 1 metro. (alterado).
30- Os autores colocaram a terra que retiraram do interior da presa e respectivas bordas no prédio dos réus, onde se encontra a G..., junto a esta, tendo depositado essa terra por cima de árvores e plantas que os réus aí tinham plantado.
31- As quais ficaram destruídas.
32- Nesse mesmo dia, os autores também rebaixaram um dos regos que permite a condução da água desde a G... até ao seu prédio, identificado em A).
33- E também colocaram toda a terra que retiraram desse rego no prédio dos réus.
34- Tendo destruído igualmente árvores e plantas que aí se encontravam plantadas.
35- A água que escorre actualmente é menos do que a que anteriormente escorria. (aditado – resposta ao art.º 13.º).
36- Na entrada da mina existe uma altura de mais meio metro de terra que impede o acesso à mesma de pé, dificultando o acesso à mesma, bem como a posterior limpeza. (aditado – resposta ao art.º 16.º) 37- A mina permitia que pessoas em pé nela circulassem, o que muito facilitava na limpeza na sua desobstrução. (aditado – resposta ao art.º 17.º).
38- A F... era a primeira sustentação do enxurro, que depois vinha pelo rego até à G.... (aditado – resposta ao art.º 51.º). 39- Agora o enxurro cai directo na G..., transportando mais terra do que antes. (aditado – resposta ao art.º 52.º).
IV. Razões de Direito
- da indevida mudança da servidão determinar a sua reposição no modo anterior
Consideram os Recorrentes que não se verificam os pressupostos do art.º 1568.º do C.Civil que admitem a mudança de servidão, pugnando pela recolocação da servidão nos moldes anteriores.
A sentença recorrida começou por distinguir o direito de propriedade da água do direito de servidão, qualificando o direito dos AA. relativamente às águas nascidas no prédio dos RR. como um direito de servidão de água, para a rega do seu prédio, excluindo o direito dos AA. à propriedade da água nascida no prédio dos RR., qualificação da qual os Recorrentes não vêm divergir no seu recurso e com a qual se concorda. Concluiu também pela improcedência dos pedidos formulados pelos AA. nas al. D) a Q) e R) a S) por entender que se manteve o caudal de água por não existirem perdas, nem prejuízos para os AA.
Quanto à distinção entre o direito de propriedade das águas e a servidão, ensina-nos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.01.2010 in. www.dgsi.pt: “Existe, porém, uma profunda diferença entre estes dois direitos, tanto no seu conteúdo como na sua dimensão ou extensão: no primeiro caso há um direito pleno e, em princípio, ilimitado, sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo apenas possibilita ao seu titular efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante.”
As servidões são direitos reais de gozo, cuja noção nos é dada pelo art.º 1543.º do Código Civil enquanto encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, designando-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o prédio que dela beneficia.
O art.º 1547.º n.º 1 do C.Civil prevê quanto à constituição das servidões prediais que estas podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família; acrescenta o n.º 2 deste artigo que as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.
A servidão predial é o direito que tem o conteúdo de possibilitar o gozo de certas utilidades de um prédio, em benefício de outro prédio, prevendo expressamente o legislador as servidões legais de águas nos art.º 1557.º ss. do C.Civil.
As servidões são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respectivo título, conforme estabelece o art.º 1564.º do C.Civil, sendo que na insuficiência deste se aplicam supletivamente as disposições dos artigos seguintes: art.º 1565.º a 1568.º do C.Civil.
Concretamente quanto à mudança de servidão, dispõe o art.º 1568.º do C.Civil:
“1. O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão, mas pode, a todo o tempo, exigir a mudança dela para sítio diferente do primitivamente assinalado, ou para outro prédio, se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do prédio dominante, contanto que a faça à sua custa; com o consentimento de terceiro pode a servidão ser mudada para o prédio deste.
2. A mudança também pode dar-se a requerimento e à custa do proprietário do prédio dominante, se dela lhe advierem vantagens e com ela não for prejudicado o prédio serviente.
3. O modo e o tempo de exercício da servidão serão igualmente alterados, a pedido de qualquer dos proprietários, desde que se verifiquem os requisitos previstos nos números anteriores.
4. As faculdades conferidas neste artigo não são renunciáveis, nem podem ser limitadas por negócio jurídico.”
De acordo com estas regras já se vê que desde que feita em conformidade com os requisitos previstos neste artigo a mudança da servidão não exige o consentimento do outro proprietário.
Para que a mudança da servidão por parte do proprietário do prédio serviente seja legítima, a lei impõe a verificação de dois requisitos: por um lado que ela se mostre conveniente ao proprietário do prédio serviente e por outro lado que não prejudique os interesses do proprietário do prédio dominante.
A conciliação dos interesses de cada um dos proprietários deve ser feita em função das circunstâncias concretas de cada caso.
Passando ao caso em presença, os factos provados revelam a constituição de uma servidão de águas que onera o prédio dos RR. a favor do prédio dos AA. nos termos estabelecidos entre os RR. e a anterior proprietária dos dois prédios, que quando da realização da escritura de compra e venda do prédio dos RR. reservou para si três dias por semana da água da F..., bem como as águas sobrantes e seis dias por semana (excepto às quarta - feiras) de água da G.... Na declaração assinada em 29 de Maio de 2007 pelos RR. e pela anterior proprietária, foi aí estabelecido que os três dias reservados aos RR. seriam a segunda, quinta e sábado, e à ante possuidora do prédio, ora dos AA., as terças, sextas e domingos.
Os RR. procederam a uma mudança da servidão, quando da realização de obras no seu prédio. A mudança da servidão consistiu na circunstância dos RR. terem destruído a F..., fazendo no seu local um poço fornecido com a mesma mina de água que abastecia a F..., alterando ainda a circulação da água a partir dela para a G..., que deixou de se fazer por rego a céu aberto e passou a fazer-se através de tubos de plástico – foi assim mudado tanto o armazenamento da água como a forma de transporte da mesma da F... para a G.... A retenção de água que antes se fazia na F... faz-se agora no poço e esta é canalizada através de tubos de plástico, com cerca de 2,5 polegadas, até à G.... Este tubo que conduz a água do poço até à G... está colocado na boca da mina, tendo ainda os RR. colocado dois passadores na tubagem para que os AA. possam aproveitar a água nos dias a que têm direito e desta forma a água continua a chegar desde a dita F... até à G....
Importa então verificar se tal alteração observou os requisitos legais de conveniência do prédio serviente e de não causar prejuízo no prédio dominante.
As obras realizadas pelos RR. foram motivadas pela circunstância dos mesmo terem pretendido aplainar o seu terreno, tendo por isso terraplanado o mesmo também no local da G... e aí subido o nível do terreno, construindo um poço com cerca de três metros de profundidade e fazendo a canalização da água. A mudança da servidão mostrou-se por isso conveniente ou vantajoso para os RR., para o melhor cultivo do seu terreno, com vista à plantação de uma vinha, como referem. Pode por isso dizer-se que a mudança de servidão efectuada o foi em conveniência do prédio dos AA. o que resulta do aplainamento do terreno facilitar a produção agrícola. Constata-se que a norma em questão não é muito exigente quanto prédio serviente, embora a alteração da servidão não possa fundar-se num mero capricho, não se exige também a sua necessidade, bastando-se com a mera conveniência para o prédio serviente.
Quanto ao segundo requisito, da alteração não prejudicar os interesses do prédio dominante, os factos provados revelam que a mudança da servidão continua a permitir quer o armazenamento da água que antes se fazia na F..., agora se faça no poço, do mesmo modo que a circulação da água para a G... se faz agora através da tubagem colocada, em vez de ser em rego a céu aberto, permitindo que os AA. continuem a ter acesso quer à água da F..., nos dias que lhes cabem, quer à água da G....
Não se apurou que a capacidade de armazenamento de água do poço seja inferior à capacidade que tinha a F... e dos factos provados também resulta que o prédio dominante continua a beneficiar das águas sobrantes, uma vez que a água e o enxurro caem agora na G..., tal como no charco que os AA. têm no seu prédio.
Quanto à circunstância do enxurro cair agora directamente na G..., transportando mais terra do que antes, verifica-se que já antes o enxurro, embora tivesse uma primeira sustentação na F..., vinha pelo rego a céu aberto até à G..., não se afigurando, em face dos factos que resultaram provados que essa circunstância se traduza num prejuízo do direito de servidão dos AA., sendo que, em contrapartida, a água que corre pelo tubo será agora mais limpa do que a que corria pelo rego a céu aberto.
É certo que se provou que a água que escorre actualmente da F... para a G... é menos do que a que anteriormente escorria. Contudo, os factos apurados permitem concluir que existe uma causa susceptível de o determinar, que não resulta directamente da mudança da servidão, antes decorre do facto de existir um monte de terra à entrada da mina, que não só dificulta o acesso à mesma e a sua limpeza como também bloqueia a água (factos 11 e 12) só permitindo tal obstrução a passagem de pequena quantidade de água.
Tal constrangimento é aliás identificado pelos AA. que também formulam pedido no sentido dos RR. serem condenados a limpar a mina que abastece a F... e impede a livre deslocação da água (pedido a que alude o ponto F).
Ficou ainda apurado que com a tubagem não existem perdas de água, não se tendo também provado que a dimensão da mesma determina uma limitação da água que os AA. podem aproveitar, ou que implica uma redução do caudal da água por referência ao período em que a mesma corria por rego a céu aberto, não se apurando também que por essa razão os AA. não tenham água suficiente para a rega do seu prédio.
De tudo isto resulta que não se provou que a mudança da servidão levada a efeito pelos RR. prejudique os interesse dos AA., designadamente que implique que os mesmos não tenham água suficiente para a rega do seu prédio, em contrário do que se verificava anteriormente. Tal como nos dizem Pires de Lima e Antunes Varela, in. Código Civil anotado, Vol. III, pág. 616: “É ainda essencial que não se prejudiquem os interesses do proprietário do prédio dominante. O que conta porém, para este efeito, são os interesses dignos de ponderação, não os meros caprichos ou a pura comodidade do titular da servidão.”
Não se provou que a mera circunstância de agora correr menos água da F... para a G... esteja associada à mudança da servidão operada, como pretendem os AA. Na verdade, apurou-se que a diminuição do caudal da água da mina que abastece a F..., resulta do facto de haver um monte de terra na mina a obstruir a passagem da água. Por outro lado, são vários os factores que influenciam a dimensão do caudal de água, como os valores da precipitação, ou até o facto dos RR. agora utilizarem também a água da F..., nos dias que lhes cabem, para a rega da cultura que aí colocaram o que anteriormente não se verificaria.
Em face do exposto, considera-se que a mudança da servidão levada a efeito pelos RR. não é ilegítima, por observar os requisitos previstos no art.º 1565.º do C.Civil, tal como entendeu a sentença sob recurso, não obstante os mesmos tenham deveres determinados pela existência da servidão, que não estão a cumprir, conforme melhor se verá adiante, que estão limitar o acesso dos AA. à agua e que importa corrigir.
- do reconhecimento dos direitos acessórios dos AA. necessários ao exercício da servidão
Quanto ao modo de exercício das servidões, o art.º 1564.º do C.Civil dispõe: “As servidões são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício pelo respectivo título; na insuficiência do título observar-se-á o disposto nos artigos seguintes.”
E quanto à extensão da servidão, estabelece o art.º 1565.º do C.Civil:
“1. O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação.
2. Em caso de dúvida, quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, com o menor prejuízo para o prédio serviente.”
Contempla este artigo a faculdade designada por “adminicula servitutis”: o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação, sendo que, em caso de dúvida quanto à extensão e ao modo de exercício entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente.
Diz-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/04/2015, no proc. 372/10.9TCGMR.G1 in. www.dgsi.pt quanto ao disposto no art.º 1565.º n.º 2 que esta norma: «consagra, assim, um duplo objectivo – o da maior utilidade possível para o prédio dominante e do menor dano possível para o prédio serviente, deste modo se obtendo o equilíbrio dos interesses do dono do prédio dominante e do dono do prédio serviente. Compreendendo o conteúdo da servidão tudo o que seja necessário para o seu uso e conservação, segundo o Cons.º Rodrigues Bastos, terá sido propositadamente que não vêm enumerados os vários direitos que são de atribuir ao titular activo da servidão – adminicula servitutis – “tal a variedade de actos que podem ser necessários ao seu exercício”, havendo-os que “podem depender de circunstâncias puramente ocasionais (in “Direito das Coisas Segundo o Código Civil de 1966”, IV vol., págs. 194-195). Os adminicula servitutis, como escreve Tavarela Lobo, são “todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares, que representam os meios adequados ao pleno aproveitamento da servidão”.»
São vários os direitos acessórios que os AA. reclamam dos RR. para o exercício da servidão, que a decisão da 1ª instância não reconheceu, pretendendo os mesmos, agora em sede de recurso, que se reconheça que têm direito a proceder à abertura e ao fecho da F... e fiscalização da água; que têm direito de passagem pelo terreno dos RR. para desobstruir e cuidarem do rego; que os RR. estão obrigados a proceder à limpeza da mina, retirando a terra que está no seu interior e que está a bloquear a passagem da água, tal como a terra que se encontra à entrada da mina.
Com respeito à regulação do exercício do direito de servidão, verifica-se que no título apenas ficaram delimitados o número de dias da semana, que foram depois acordados pelas partes, em que o proprietário do prédio dominante tem para si de reserva da água das duas presas do prédio serviente. Acordaram ainda as partes, conforme se provou, que o R. se comprometeu a abrir a presa de cima nos três dias que pertenciam à vendedora (agora prédio dos AA.), para que a água fosse represada na G... e a cuidar da F..., ficando a vendedora obrigada a cuidar da G....
Não obstante este acordo, em que o R. se obrigou a abrir a F... nos dias em que a água cabia aos AA., também se provou que eram estes que procediam à abertura e ao fecho da F... nos dias em que lhes cabia a disponibilidade da água.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/2008 no proc. 08B2004 refere com propriedade: “Na fórmula ampla do n.º 1 do art. 1565º – «tudo o que é necessário para o seu uso e conservação» – cabem todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares que se mostrem adequados ao pleno aproveitamento da servidão. São os chamados «adminicula servitutis», que não constituem uma servidão autónoma, ainda que acessória, nem constituem uma actividade supérflua ou gravosa para o prédio serviente: são, como se disse, poderes ou faculdades acessórias da servidão. Exemplo típico de adminiculum é o do direito do dono do prédio dominante X, de passar pelo prédio serviente Y, para inspecção e limpeza do aqueduto, no caso de existência de uma servidão de aqueduto imposta sobre o prédio Y a favor do prédio X. Tal servidão de aqueduto, por rego aberto à superfície, tem como complemento inerente, a faculdade ou adminiculum de entrada e passagem pelo prédio serviente, sem o que não seria possível ou se tornaria muito difícil o seu exercício. Todavia, o uso dessa faculdade deve limitar-se ao objecto da servidão e ser exercido da maneira que menos incómodo causar ao prédio serviente.”
Se a condução da água é feita por rego a céu aberto, compreende-se que o titular da servidão possa acompanhar o seu curso e vigiá-lo, de modo a poder eliminar os obstáculos ao mesmo, proceder à sua limpeza e evitar a perda de água, o que se apresenta como necessário ao uso das utilidades que pode retirar da servidão. Contudo, a partir do momento em que a água é conduzida através de tubos e não havendo o risco da água se perder, já se vê que deixa de haver a necessidade daquele acompanhamento sistemático, não se justificando por isso a passagem constante pelo prédio serviente para esse efeito.
No entanto, uma vez que pode ser preciso reparar avarias ou realizar desentupimentos, em caso de interrupção ou diminuição significativa do curso de água habitual, afigura-se importante que, nesses casos, atenta a necessidade de se inspeccionarem os tubos, tal acesso tenha de ser facultado aos AA. pelos RR. Vd. neste sentido, a respeito de situação semelhante, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/10/2014, no proc. 750/03.0TCGMR.G1.S1 in. www.dgsi.pt que diz: “Se a servidão de aqueduto se traduz, em concreto, numa canalização subterrânea no prédio serviente, é injustificado estar a ordenar, por via judicial, que os servientes sejam condenados a proceder à entrega imediata de um duplicado da chave própria para a fechadura do portão de acesso normal ao seu prédio ou que deixem esse portão aberto, para permitir o acesso dos titulares da servidão, considerando-se equilibrado que apenas seja facultado aquele acesso quando as circunstâncias imponham a necessidade de inspeccionar os tubos que compõem o aqueduto e nesse restrito condicionalismo.”
Também o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13/04/2010 no proc. 2529/05.5TBGRD.C1 decidiu: “Passando o aqueduto a ser subterrâneo, em vez de por rego aberto à superfície, deve reconhecer-se ao proprietário do prédio dominante a faculdade de acesso ao prédio serviente, quando as circunstâncias o imponham, para inspeccionar o aqueduto através dos óculos de observação ou caixas de visita, ou para nele fazer a limpeza, em caso de entupimento.”
Conclui-se por isso que, tendo a condução da água pelo rego a céu aberto sido substituída por tubos, não se justifica o direito de passagem ilimitado pelo prédio serviente para o acompanhamento e vigilância da água, como até aqui acontecia, nos termos do art.º 1565.º n.º 1 do C.Civil, por a mesma ter deixado de ser necessária, tendo o proprietário do prédio dominante apenas o direito de o fazer quando haja circunstâncias que imponham a fiscalização do aqueduto.
Quanto ao direito que os AA. reclamam para si de procederem à abertura e ao fecho da água, verifica-se que o que decorre do acordo efectuado é o contrário, tendo sido os RR. que se obrigaram a proceder à abertura da água nos dias a que os AA. têm direito à mesma. O facto de, como se provou, terem sido os AA. a fazê-lo durante um tempo, não lhes confere porém aquele direito, que não se configura como necessário ao exercício da servidão, já que sendo a água aberta pelos RR. o prédio dominante tem a mesma disponibilidade de a usar.
Já no que respeita à limpeza da mina que abastece a F..., verifica-se que a mesma é fundamental, uma vez que a terra que existe dentro da mina e na sua entrada está a impedir a circulação natural da água, constituindo uma obstrução que por essa via faz diminuir o caudal de água que escoa para a G..., sendo certo que se apurou que a sua remoção é possível mediante a limpeza da mina.
Por esta limpeza são responsáveis os RR., já que, conforme resultou provado os mesmos assumiram para com a vendedora do prédio a obrigação de cuidar da F..., enquanto esta ficou com a obrigação de cuidar da G..., do que resulta o correspondente direito dos AA. a verem a mina devidamente cuidada, na medida em que isso interfere com o seu direito de servidão. Impõe-se por isso a condenação dos RR. a procederem à limpeza da mina, retirando a terra que está no seu interior e à sua entrada e que impede a circulação de água, de modo a que esta seja resposta na totalidade.
Pedem os AA. que se fixe o prazo de 30 dias para o efeito, bem como uma sanção pecuniária compulsória de € 50,00 por cada dia de atraso dos RR. na realização de tal serviço.
Quanto ao prazo para o cumprimento da obrigação, o art.º 777.º do C.Civil que respeita à determinação do prazo da prestação dispõe:
“1.Na falta de estipulação ou de disposição especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigação, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela.
2. Se, porém, se tornar necessário o estabelecimento de um prazo, quer pela própria natureza da prestação, quer por virtude das circunstâncias que a determinaram, quer por força dos usos, e as partes não acordarem na sua determinação, a fixação dela é deferida ao tribunal.
3. Se a determinação do prazo for deixada ao credor e este não usar da faculdade que lhe foi concedida, compete ao tribunal fixar o prazo, a requerimento do devedor.”
Na situação em presença, estamos perante uma obrigação que o credor pode exigir de imediato, no caso os AA. podem exigir desde já aos RR. a limpeza da mina, na medida em que se trata de uma prestação a que estes se obrigaram e não cumpriram, de forma a poderem ver o caudal de água a circular sem obstáculos. Considera-se por isso que, quer a natureza da prestação, quer as circunstâncias que a determinam, justificam a fixação de um prazo para o seu cumprimento pelos RR., tendo-se como razoável o prazo de 30 dias para o efeito.
Pedem ainda os RR. que seja fixado o valor de € 50,00 por dia a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento do que for determinado.
Sobre a sanção pecuniária compulsória dispõe o art.º 829-A do C. Civil:
“1 - Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2 - A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
3 - O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.
4 - Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar.”
Este instituto apresenta-se com uma finalidade iminentemente coercitiva, traduzindo-se numa ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, para o caso do mesmo não cumprir a obrigação que lhe é imposta. O seu fim não é indemnizatório, já que não está associado ao ressarcimento de prejuízos sofridos, antes se destinando a forçar o cumprimento da prestação, conferindo uma maior eficácia à decisão e reforçando o prestígio da justiça.
Na situação em presença está em causa uma obrigação de prestação de facto fungível, tendo os AA. solicitado ao tribunal a fixação de uma sanção pecuniária compulsória para o caso dos RR. não cumprirem a obrigação em que são condenados no prazo de 30 dias, à razão de € 50,00 por cada dia de atraso, o que se afigura justificado e razoável, já que o montante a fixar não pode ser uma quantia meramente simbólica, sob pena de não atingir o objectivo pretendido.
- da mudança de servidão determinar a obrigação dos RR. indemnizarem os AA.
Esta questão suscitada pelos Recorrentes, relativa ao pedido indemnizatório que apresentam nos autos e que fundamentam nos prejuízos que alegam ter tido com a diminuição da produção agrícola do seu prédio, em razão da mudança da servidão operada pelos RR. ter determinado a falta de água para a rega do seu terreno, estava dependente da procedência do recurso da matéria de facto quanto a esta matéria, o qual não logrou obter provimento.
Desde logo os factos provados não permitiram concluir pela existência do nexo de causalidade entre a mudança da servidão e a diminuição do caudal de água, antes se verificando que este está associado à falta de limpeza da mina.
Por outro lado, os invocados prejuízos com a produção agrícola, em razão da diminuição do caudal de água, não resultaram minimamente provados, não se tendo apurado que os AA. tivessem passado a ter menos rendimentos com as culturas produzidas, ou que as tivessem diminuído em razão da falta de água para a rega do seu prédio.
A obrigação de indemnizar, nos termos do princípio geral estabelecido no art.º 562.º do C.Civil visa a reparação de um dano. Não tendo ficado provado que os AA. tivessem sofrido danos, designadamente com a perda dos rendimentos agrícolas que invoca, já se vê que não merece nesta parte censura a sentença recorrida que absolveu os RR. do pedido indemnizatório contra eles formulado.
V. Decisão:
Em face do exposto, julga-se o recurso interposto pelos AA. parcialmente procedente, alterando-se a decisão recorrida, que se mantém na sua parte decisória em que reconhece os direitos das partes, mais se condenado os RR.:
- a reconhecerem que os AA. enquanto proprietários do prédio dominante têm o direito a fazer a fiscalização do aqueduto quando haja circunstâncias que a imponham;
- a procederem à limpeza da mina, retirando a terra que está no seu interior e à sua entrada e que impede a circulação de água, no prazo de 30 dias;
- no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de € 50,00 por cada dia de atraso, no cumprimento da obrigação estabelecida no ponto antecedente.
Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.
Notifique.
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Porto, 14 de Junho de 2017Inês Moura
Paulo Dias da Silva
Teles de Menezes