Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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- no processo n.º 4190/11.9TAGDM.P1
- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,
- após conferência, profere, em 3 de dezembro de 2014, o seguinte
Acórdão
I - RELATÓRIO 1. No processo comum (tribunal singular) n.º 4190/11.9TAGDM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Gondomar, em que é arguido B…, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos [fls. 356-357]:
«(…) Pelo exposto, julgo totalmente procedente a douta acusação pública e, em consequência, condeno o arguido B… como autor material de um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punível pelos artigos 176º, n.º 1, c) e 177º, n.º 6 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50º, n.ºs 1 e 5 do Código Penal, pelo mesmo período.
(…)»
2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [fls. 370-371]:
«1 - Em sintonia com o que ficou vertido nas alegações, existiu insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e ocorreu um erro notório na apreciação da prova que respeita ao depoimento do Senhor Inspector da Polícia Judiciária e perito;
2 - O tribunal a quo não respeitou o princípio in dúbio pro reo;
3 - Resultam na sentença afirmações que são contrárias ao depoimento do perito;
4 - O enquadramento Jurídico dos factos também não é o adequado, basta ouvir as alegações finais da Defesa e o que ficou supra mencionado nestas alegações, e que resulta na aplicação de uma norma errada e porque não existe no direito penal de iure constituto o conceito de "download", não tendo ocorrido nenhuma importação nos termos da lei Penal e da Língua Portuguesa;
5 - A sentença transparece uma visão distorcida da realidade, e ainda por cima sem a existência de prova suficiente trazida aos autos;
6 - O Senhor Procurador avaliou a prova que consta nos autos e o depoimento do recorrente e do perito, e entendeu que em nome do princípio in dúbio pro reo, o recorrente deveria ser absolvido;
7 - Foi por isso surpreendente o teor da sentença, sendo que existe fundamento para recurso nos termos do art. 410.º n.º 2 a) e c) do CPP.
Em conformidade com o que ficou exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso, e consequentemente, ser modificada a sentença recorrida, que deve ser substituída por outra a absolver o Recorrente do pedido.
E assim se fará sã, serena e completa Justiça.
(…)»
3. Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos da motivação de recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 377-384].
4. Nesta Relação, o Exmo. Procurador-geral Adjunto acompanha a resposta, emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso [fls. 390-391].
5. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
6. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respetiva motivação [fls. 350-354]:
«(…) Apreciada a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
As autoridades luxemburguesas, no âmbito da operação policial denominada “C…”, desmantelaram uma rede de pornografia que, entre Fevereiro e Abril de 2009, disponibilizou, através do fórum http://D....org, alojado num servidor pertencente à firma “E…”, cem fotografias de pornografia de menores, onde foi identificado, entre outros, o arguido como sendo uma das pessoas que descarregou para os seus dispositivos informáticos tais imagens.
Em 10-04-2009, o arguido, residente na Rua …, n.º …, .º esquerdo, em …, utilizava o User_NAME F… da operadora G….
Em 10-04-2009, às 18:18 horas, o arguido, através do IP .............., efectuou download de ficheiros que continham imagens de crianças com idades compreendidas entre os 4 e os 14 anos, despidas e em poses de cariz sexual.
No dia 15-02-2012, pelas 7:35 horas, realizou-se uma busca domiciliária à residência do arguido, no interior da qual o arguido tinha os seguintes bens que foram apreendidos:
- Uma carta da operadora H… datada de 25-07-2005 com o assunto “pedido de instalação de serviço H1…”;
- Uma factura da H… datada de 17-09-2009;
- Uma factura da G… datada de 13-09-2010;
- Um disco rígido com o número de série …………, com o respectivo adaptador e cabo USB;
- Um computador portátil da marca Toshiba com o número de série ………, com respectivo carregador;
- Onze CDs com várias inscrições;
- um computador portátil da marca Siemens Fujitsu com o número de série ……………….., com o respectivo cabo de alimentação.
Os discos rígidos apreendidos continham instalados um software de encriptação de dados e um software que permite a limpeza de ficheiros e de registos diversos. Quer os discos rígidos, quer o disco externo apreendidos continham imagens de pornografia de menores, designadamente os ficheiros de imagens que tinham sido localizados pelas autoridades luxemburguesas e outras que continham cenas de sexo com crianças.
O arguido tinha assim, na sua posse um elevado número de ficheiros com conteúdo de pornografia infantil, onde se visualizam crianças com idades compreendidas entre os 4 e os 12 anos em poses sexuais, com instrumentos sexuais ou em actos sexuais, e ainda outros ficheiros onde se visualizam adolescentes com idades compreendidas entre os 14 e os 18 anos nas mesmas situações.
Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente ao fazer download das imagens contendo cenas de pornografia infantil em que participavam crianças com idades entre os 4 e os 12 anos e adolescentes com idades entre os 14 e os 16 anos.
Sabia e não podia ignorar que alguns dos protagonistas daquelas imagens eram crianças e que, por essa razão, não podia descarregar tais imagens.
Não tem antecedentes criminais.
É técnico de electrónica e aufere € 1.100,00 por mês; vive em união de facto; a companheira é professora, mas actualmente não está colocada, e dá aulas avulsas em cursos I… no que aufere cerca de € 200,00 por mês; não tem filhos; paga de amortização de empréstimo para aquisição e habitação própria cerca de € 400,00 por mês.
*
Não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa. *
Convicção do TribunalO Tribunal formou a sua convicção na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento.
O conteúdo do material apreendido consta dos autos de visionamento e análise de fls. 161-164 e 251-256 e CDs juntos aos autos e do relatório pericial de fls. 247-248 nos exactos termos dados como provados.
O arguido admitiu o seu nickname e ser consumidor de pornografia de adultos, que descarrega da internet e guarda; contudo, afirmou desconhecer a existência de ficheiros com pornografia infantil, afirmando que nunca intenção de os descarregar e que devem ter sido arrastados no download que fez de um site de pornografia de adultos.
Contudo, o inspector da Polícia Judiciária J…, que procedeu ao exame do material apreendido, foi claro e elucidativo em audiência, esclarecendo que os discos rígidos continham mais de 80.000 ficheiros de pornografia (bem como ficheiros de texto com indicações de sites) dos quais cerca de 1.200 continham pornografia infantil, com crianças em poses e actos sexuais, algumas notoriamente com não mais do que 4 anos de idade. As imagens de pornografia de adultos e de crianças estavam juntas, no mesmo directório, mas afirmou não ser possível que os ficheiros contendo imagens de menores viessem, por arrasto, do download de pornografia de adultos.
Ora, perante estes esclarecimentos, as declarações do arguido, na parte em que negou saber da existência de ficheiros com pornografia infantil, não convenceram, pois resultou evidente que o arguido era utilizador frequente de pornografia, tinha programas próprios (como o próprio referiu em audiência) para descarregar conteúdos em grande quantidade, tinha inclusivamente software de encriptação de dados e software que permite a limpeza de ficheiros e de registos, o que denota que que tinha conhecimento do que fazia e preocupação em limpar o seu rasto cibernético. Porquê? Cremos convictamente que seria porque sabia que efectuava downloads ilegais. Se só retirasse material legal, como quis fazer crer, não precisaria de tais softwares.
Acresce que, conhecedor que era da matéria, dos sites, dos links, ainda que se admitisse (que não admite) que a pornografia infantil adviria do descarregamento de pornografia de adultos, como que “por arrasto”, ainda assim haveria sempre, por parte do arguido, uma aceitação desse facto e uma conformação com esse arrasto. Ciente do meio em que se movia, ainda que descarregasse um site inteiro, pelo menos admitia que pudesse descarregar dessa forma pornografia infantil, o que nada teria feito para evitar.
E é do conhecimento geral a proibição da pornografia infantil; logo, necessariamente, também do arguido.
O Tribunal fundou ainda a sua convicção no auto de apreensão de fls. 173-178, nos documentos de fls. 16-31 e 102-105 (endereço de IP do arguido e datas e horas em que foi utilizado pelo user name referido), no certificado do registo criminal do arguido junto a fls. 345 e nas suas declarações sérias, por não se prenderem com qualquer imputação criminal, quanto às suas condições económicas actuais.
(…)»
II – FUNDAMENTAÇÃO
7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, o recorrente (i) refere que a sentença padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova [conclusão 1]; (ii) invoca a violação do princípio in dubio pro reo [conclusões 2 e 6]; e (iii) argui o erro na qualificação jurídica dos factos.
8. (i) Diz o recorrente que a sentença padece dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova [artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), do Cód. Proc. Penal]. Quanto ao primeiro destes vícios, o recorrente não é claro na identificação dos pressupostos em que baseia a sua alegação. Certo é que não se deve confundir o referido vício com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, nem com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firmou [Ac. RP 10.12.2003]. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência [artigo 410.º, n.º 1 e 2, alínea a), do Cód. Proc. Penal] e traduz-se na exiguidade [insuficiência] dos factos provados para as conclusões jurídicas que deles se extraem: verifica-se quando a solução de direito, seja ela condenatória ou absolutória, não tem suporte seguro e bastante nos elementos de facto dados como provados [nesse sentido, v.g., o Ac. STJ de 22.04.2004, in CJ-STJ, Ano XII, tomo II, pp. 166-167; e, desta Relação, entre os mais recentes, Ac. RP de 24.02.2010, Ac. RP de 10.02.2010, Ac. RP de 13.01.2010, Ac. RP de 18.11.2009, Ac. RP de 21.01.2009, Ac. RP de 01.10.2008, todos disponíveis em www.dgsi.pt].
9. No caso presente, a decisão final de condenação do recorrente apoia-se no quadro factual dado como provado que se revela cabal e suficiente para a impor. Pelo que improcede este segmento do recurso.
10. De igual forma, o erro notório na apreciação da prova [artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Cód. Proc. Penal] pressupõe que resulte evidente do texto da sentença recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, um engano óbvio, uma conclusão contrária àquela que os factos impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum [Ac. STJ de 2.2.2011: “I - O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito”]; e Ac. STJ de 15.07.2009: “II - Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei - vícios da decisão, não do julgamento” – em www.dgsi.pt].
11. Alega o recorrente que “a sentença refere na página 3 […] no 20 parágrafo, que existia um elevado no de ficheiros, tal corresponde, salvo melhor opinião, a um erro notório na apreciação da prova, pois nem o recorrente, nem o perito, nem o procurador disseram tal coisa em audiência, antes pelo contrário. O perito foi perentório em declarar que foram encontrados "poucos ficheiros” cfr. gravação do Senhor Inspetor da PJ J…, aos 3m,10s do cd da gravação da audiência do seu depoimento em Tribunal. De mais de 80 mil ficheiros de pornografia para adultos, só cerca de mil conteria pornografia de menores — cfr. 4m, 23s do cd da gravação da audiência do depoimento prestado pelo senhor Inspetor” [fls. 369]. Em seu entender, haveria um “erro notório na apreciação da prova” por a sentença, face ao depoimento citado, ter dado como provado que cerca de mil ficheiros de pornografia infantil é “um número elevado de ficheiros”. É evidente que é. A avaliação do número de ficheiros não se faz por comparação com o número global de ficheiros pornográficos que o arguido armazenou no seu equipamento informático, mas em função do número absoluto revelado pela testemunha (e que o recorrente não contesta).
12. Concluímos, portanto, que o texto da decisão é lógico, coerente e não apresenta qualquer desfasamento estrutural capaz de corresponder à situação-tipo do vício apontado [v.g., Ac. RP de 17.9.2003 (Fernando Monterroso), Ac. RP de 19.5.2004 (Manuel Braz) e Ac. RP 12.9.2007 (Élia São Pedo) – em www.dgsi.pt].
Improcede este primeiro fundamento do recurso.
13. (ii) Em segundo lugar, o recorrente invoca a violação do princípio in dubio pro reo: “ainda que subsistam dúvidas, será aplicável o princípio in dubio pro reo” [fl. 368]. Volta a não ter razão. Como se tem afirmado, de modo reiterado, a violação deste princípio só ocorre quando, após a produção e a apreciação dos meios de prova relevantes, o julgador se defronte com a existência de uma dúvida razoável sobre a verificação dos factos e, perante ela, decida “contra” o arguido. Não se trata, pois, de uma dúvida hipotética, abstrata ou de uma mera hipótese sugerida pela apreciação da prova feita pelo recorrente, mas de uma dúvida assumida – ou que devia ter sido assumida – pelo próprio julgador. Assim, haverá violação do princípio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante essa dúvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece; ou quando, embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido dúvidas, da análise e apreciação objetiva da prova produzida, à luz das regras da experiência e das regras e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter [Ac. STJ de 27.5.2010 e de 15-07-2008; e Ac. RP de 22.6.2011, 17.11.2010, 2.12.2009, 9.9.2009 e de 11.1.2006, todos disponíveis em www.dgsi.pt]. 14. Ora, em momento algum a decisão impugnada revela que o tribunal recorrido tenha experimentado uma hesitação ou indecisão em relação a qualquer facto. Bem pelo contrário, afirma convictamente a matéria dada como provada. E do conhecimento que sobre tal decisão tomámos, igualmente concluímos que a mesma é linear e objetiva, cumpre os pressupostos decorrentes do princípio da livre apreciação da prova [art. 127.º, do Cód. Proc. Penal] e não acolhe espaço para dúvidas ou incertezas relevantes.
Com o que improcede este segundo fundamento do recurso.
15. (iii) Por último, a questão da qualificação jurídica dos factos. O recorrente afirma que não cometeu o crime de Pornografia de menores, agravado, dos artigos 176º, n.º 1, alínea c) e 177º, n.º 6, do Cód. Penal, pelo qual vem condenado porque “não produziu, nem distribuiu, nem importou (…) não exportou, divulgou, exibiu ou cedeu a qualquer tipo ou por quaisquer meios materiais previstos no art. 176.º, n.º 1, b) do CP”; e porque “(…) não existe no direito penal de iure constituto o conceito de "download", não tendo ocorrido nenhuma importação nos termos da lei Penal e da Língua Portuguesa” [fls. 367 e conclusão 4]. Serve-se, para tanto, da definição dada por dicionários à palavra “importar” – compra ou introdução de produtos estrangeiros. E conclui: “fazer um download de um ficheiro não pode ser considerado importação nos termos da língua e da lei portuguesa” [fls. 367].
16. No fundo, o recorrido crê que, como o tipo legal de crime apontado não inclui o termo “download”, a ação por si efetuada de transferência de ficheiros com os conteúdos descritos é atípica. O recorrente é técnico de eletrónica, tinha na sua posse mais de 80 mil ficheiros de pornografia, tinha instalados programas de encriptação de dados e de limpeza de ficheiros e de registos e, por tudo isto, estamos confiantes que saberia que “download” significa literalmente “descer carga”, descarregar, transferir, portanto, importar dados de um servidor para o seu dispositivo informático. E tanto que sabia e estava consciente do carater ilícito da sua conduta que se rodeou de algumas cautelas. Não fora a natureza da operação realizada pelas autoridades luxemburguesas que rastearam todos os utilizadores da plataforma que disponibilizava os dados de pornografia de menores e certamente a sua atividade teria passado despercebida.
17. Os factos dados como provados integram, pois, o crime pelo qual o recorrente vem condenado. Improcede mais este fundamento e, com ele, todo o recurso.
A responsabilidade pela taxa de justiça
Uma vez que o arguido decaiu no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça [artigo 513.º, do Cód. Proc. Penal], cujo valor é fixado entre 3 e 6 UC [artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais]. Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 UC.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, os Juízes acordam em:
● Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, mantendo a sentença recorrida.
Taxa de justiça: 4 [quatro] UC, a cargo do recorrente.
[Elaborado e revisto pelo relator – em grafia conforme ao Acordo Ortográfico de 1990]
Porto, 3 de dezembro de 2014
Artur Oliveira
José Piedade