Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
1985/08.4TBVNG.3.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RODRIGUES PIRES
Descritores: RESPONSABILIDADES PARENTAIS
INTERESSE DO MENOR
CONDENAÇÃO EM MULTA DE UM DOS PROGENITORES
Nº do Documento: RP201709291985/08.4TBVNG.3.P1
Data do Acordão: 09/27/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA EM PARTE
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 783, FLS.81-90)
Área Temática: .
Sumário: I - No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor.
II - Se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado.
III - O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor.
IV - No entanto, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, obstaculizou os contactos da menor com o pai, incumprindo o regime de visitas, deve a mesma ser condenada em multa.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Proc. nº 1985/08.4TBVNG.3.P1
Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia – Instância Central – 5ª Secção de Família e Menores – J1
Apelação
Recorrente: C…
Recorridos: D…; Ministério Público
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Maria de Jesus Pereira
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
Nos presentes autos de incumprimento do regime de visitas fixado em acção de regulação das responsabilidades parentais, que diz respeito à menor B…, vem o seu progenitor e requerente pedir que se agende uma visita da menor a casa do pai, com o intuito desta conhecer os seus irmãos, devendo para o efeito a visita ocorrer num sábado à tarde depois da hora de almoço, sendo aí levada por um terceiro que não a mãe nem os avós maternos e que se ausente imediatamente de seguida, cabendo ao pai entregar a menor em casa da mãe no máximo às 21.00 h.
No requerimento inicial do presente incidente o progenitor requereu também a condenação da requerida em sanção pecuniária compulsória por cada incumprimento que venha a ocorrer e também em multa condigna e indemnização não inferior a 750,00€.
A progenitora opôs-se, manifestando-se pelo indeferimento do requerido.
O Min. Público pronunciou-se, pugnando pela verificação do incumprimento, e pela notificação da progenitora para sugerir os moldes da retoma das visitas, após o que se passaria para os procedimentos coercivos previstos no artº. 41º, nºs. 5 e 6, do RGPTC (Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Posteriormente, viria a ser proferida decisão judicial, datada de 18.3.2017, que se passa a transcrever (fls. 406/407):
“ (…)
Resumindo o que se passou nestes autos desde o seu início em janeiro de 2015, e no sentido de se ultrapassar o incumprimento:
-foi realizada conferência de progenitores;
-foi ouvida a menor B…, tudo conforme fls. 62 a 65;
-foi proferido despacho a fls. 92 elucidando quais os meios coercivos ao dispor do requerente para fazer cumprir o regime em vigor;
-foi pedida a mediação na questão das visitas à delegação da E…;
-foram passados mandados nos termos do despacho de fls. 206, com os resultados que constam a fls. 226/235;
-foi determinada a intervenção técnica especializada da S.S., conforme despacho de fls. 243, e com o resultado que consta a fls. 270 e 271; destaca-se “Face à repetição de posturas não consensuais relativamente aos convívios e à ausência de uma proposta conjunta no sentido de inverter tal situação, perspectiva-se uma cristalização das posições que inviabilizam a reconstrução dos vínculos relacionais entre a criança e a figura paterna. Tais dinâmicas posicionam a B… numa situação de vulnerabilidade, sendo colocada, no conflito parental, numa situação paradoxal face a alegada posição de escolha que terá vindo a gerar um quadro de ansiedade face ao qual também as figuras parentais assumem posturas diferenciadas relativamente ao apoio a proporcionar à filha, sendo que o recurso a apoio terapêutico, para além da avaliação psicológica da menor e dos pais, representará o enquadramento mais favorável em que os progenitores poderão equacionar as dimensões não resolvidas da gestão da parentalidade.”;
-foi realizada nova conferência de progenitores conforme fls. 317 a 320;
-foram realizadas avaliações psicológicas à menor e aos pais, tudo com o resultado que consta a fls. 366 a 380, destacando-se: “No que ao progenitor [respeita], a Martinha exibe um discurso rígido e circular face aos motivos da rejeição daquele. A evidente conflituosidade entre os dois agregados, com o consequente envolvimento da menor nos mesmos parece ser a principal dinâmica psicológica a ter em consideração na análise da experienciação subjetiva, por parte da examinada, dos eventos que lhe estão associados. Quer isto dizer, que os sentimentos contraditórios e de elevada ambivalência demonstrados pela examinada face ao pai, parecem resultar, sobretudo, da história da relação conflituosa dos pais. (…) O seu discurso revela total lealdade para com a mãe (e família materna), avaliando, a maior parte das vezes, as situações na perspectiva daquela(es) e não de filha. Esta postura parecer ser, de resto, reforçada pela progenitora (e rede familiar alargada), não parecendo aquela(es) estar(em) capaz(es) de reconhecer a importância significativa da presença do pai na vida da B… (…) Toda esta conjuntura, tem colocado a B… numa posição de grande vulnerabilidade, dando já a menor sinais de alguma instabilidade em termos psicoemocionais, revelando sintomatologia sobretudo de natureza ansiosa. (…) (…) dada toda esta conjuntura, e sob pena de não contribuirmos para uma maior revitimização da B…, encerramos o processo de avaliação/intervenção por não se considerar estarem reunidas as condições mínimas para prosseguir com a mesma. (…) enquanto a progenitora mantiver (impunemente) a postura de completa alienação do pai da vida da menor; reforçando na criança afetos negativos face ao mesmo, denegrindo a imagem daquele e desvalorizando o seu papel parental; não reconhecendo nem avaliando criticamente o facto de não estar a proteger a filha ao expô-la a assuntos que só aos adultos deveriam dizer respeito, não estarão reunidas condições para levar a cabo uma aproximação da criança ao pai. Forçar uma aproximação nestas condições é altamente negativo, na medida em que tal obriga a B… a lidar com sentimentos de muito difícil gestão emocional, com grande potencial traumático – nomeadamente lidar com o grande conflito de lealdade e aliança criada com a mãe. A B… já deu mostras, de resto, que não consegue gerir adaptativamente estas situações de elevada exigência emocional, procurando uma gestão patológica destes estados emocionais afectivos (e.g., ferrar-se; recusar falar; ficar verbalmente agressiva e emocionalmente desorganizada). “.
*
Relativamente à verificação objectiva da situação de incumprimento do regime de visitas, o Tribunal já o deu por verificado e a situação mantém-se. O regime de visitas não está a ser cumprido.
Ora, independentemente da prova testemunhal que pudesse vir a ser produzida, independentemente do juízo de culpa que possa vir a ser feito sobre a conduta da mãe, cremos que em sede tutelar cível nenhuma outra medida pode ou deve ser levada a cabo para cumprimento coercivo do regime de visitas.
Estamos perante um caso que extravasa o jurídico e entra na esfera da saúde mental. A B… é, em todo este processo entre os pais, uma vítima. Mas cresceu e foi formando a sua personalidade, e, manipulada ou não, criou a sua própria vontade de não estar com o pai; a B… não quer estar com o pai devido aos sentimentos contraditórios que isso lhe acarreta.
O Tribunal já levou a cabo diversas medidas e nenhuma surtiu efeito.
Manter a pressão sobre a B…, como resulta das conclusões da S.S. e do F…, só irá piorar a sua desorganização emocional, a sua instabilidade, só irá contribuir para a vitimizar ainda mais.
Portanto, está fora de questão, parece-nos, a adoção de medidas coercivas ou impositórias (sobre a B…) do regime de visitas. Não tem nomeadamente cabimento, salvo melhor opinião, o agora requerido pelo progenitor, desde logo porque impraticável e abstracto. Que terceiro poderia aqui ter intervenção, quando o Tribunal já se socorreu da E… e da entidade policial sem sucesso?
Em suma, o superior interesse da menor, neste estado de coisas, e ponderando o direito de convívio com o pai (o direito a “ter pai”) de um lado, e a sua integridade emocional do outro, leva-nos a optar por proteger a sua saúde mental. Trata-se da prevalência do seu direito de personalidade nessa valência (artºs. 18º, nº. 1, e 25º, nº. 1, da CRP, e 335º, nº. 2, C.C.. Analisando uma situação com semelhanças com a dos autos, veja-se o Ac. da Rel. do Porto de 19/03/2015, proferida no processo 7723/09.7TBVNG.1 deste Tribunal.
Entendemos também e por isso que a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, face a conclusão “supra”, não pode ter lugar. Trata-se do respeito pela vontade, ainda que manipulada, da menor.
A questão da indemnização também peticionada no requerimento inicial deve ser remetida para outras instâncias a que o pai possa vir a recorrer, cíveis ou criminais, não se justificando o prosseguimento dos autos com produção de prova testemunhal (contribuindo para inflamar o conflito familiar) apenas para apreciação dessa matéria, já que o que nesta sede se prossegue é o interesse dos menores (e não a reparação dos pais).
Por último, não nos parece que se deva instar de novo a mãe a cumprir (conforme promoção do M.P.) uma vez que esta já manifestou nos autos a sua oposição.
De realçar uma vez mais que enquanto não houver colaboração entre os pais, e enquanto a mãe rejeitar acompanhamento para si e para a filha, a situação dificilmente reverterá e quem sofre com isso é a B….
Assim sendo, porque os autos contém os elementos necessários e suficientes a uma decisão:
- considera-se verificado o incumprimento do regime de visitas;
- indeferem-se os pedidos de aplicação de sanção pecuniária compulsória e indemnização, feitos pelo progenitor no requerimento inicial, e o requerimento de fls. 397 e 398.
Custas a cargo de ambos os progenitores na proporção de metade.
Valor da acção: €30.000,01.
Registe e notifique.”
Inconformado com o decidido interpôs recurso o requerente que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 - Vem o presente recurso interposto da sentença que pôs fim ao incidente de incumprimento requerido pelo recorrente contra a progenitora da menor B…, e que, embora considerando verificado o incumprimento do regime de visitas, indefere os pedidos de aplicação de sanção pecuniária compulsória e indemnização, feitos pelo progenitor no requerimento inicial, e o requerimento de fls. 397 e 398.
2 - A decisão proferida foi ainda no sentido de, independentemente do juízo de culpa sobre a conduta da mãe, rejeitar a aplicação de toda e qualquer medida destinada ao cumprimento coercivo do regime de visitas.
3 - De igual modo entendeu o Tribunal que a progenitora nem sequer deve ser instada de novo a cumprir uma vez que a mesma manifestou nos autos a sua oposição.
4 - A decisão recorrida premeia a progenitora reiteradamente incumpridora, que há anos vem destruindo a vida da própria filha ao eliminar o pai da vida desta e ao provocar um incomensurável sofrimento emocional a ambos.
5 - O recorrente vem há anos solicitando ao tribunal a aplicação de medidas coercivas destinadas a forçar a progenitora a cumprir – sendo certo que, na ausência total e completa de racionalidade da parte da mesma as únicas medidas eficazes que parecem subsistir são as de conteúdo económico, sob a forma de sanções pecuniárias compulsórias, multas ou indemnização.
6 – Não obstante, o recorrente deparou-se com incidentes processuais que se arrastaram durante anos sem a tomada de medidas enérgicas que obrigassem a progenitora a alterar o seu rumo e constatar de uma vez por todas, que as decisões judiciais são para cumprir.
7 – Agindo em total impunidade e de forma despudorada, a progenitora e os seus familiares sujeitaram a menor desde os 2 anos de idade a uma implacável manipulação contra o pai, motivo pelo qual a mesma revela uma profunda rejeição relativamente a este, recusando-se a estar com ele, situação que se perpetua há mais de três anos!
8 - Foi tal o ódio que incrementou na criança contra o pai que, com a idade a mesma passou ela própria a repetir as palavras da progenitora e a recusar as saídas com o pai, passando então a progenitora a assumir uma posição hipócrita, escudando-se na própria criança, alegando que era a B… quem rejeitava o pai, sem que tivesse contribuído para isso.
9 - A recorrida evidencia sinais evidentes de distúrbios do foro psíquico, que se manifestam na obsessão pela filha e na incapacidade de continuar com a sua vida e ultrapassar o divórcio do casal, bem como nos desejos de vingança e no ódio que gosta de cultivar contra o progenitor, fazendo dessa vingança a sua razão de viver.
10 - Várias outras medidas poderão ser tomadas pelo tribunal para retomar os contactos entre o pai e a filha, quer as medidas coercivas previstas no art. 41º nº 5 e 6 do RGPTC quer outras que passem pela criação de condições para uma aproximação gradual, e sem data limite, entre pai e filha, mediante encontros agendados semanalmente na presença de técnico especializado, nos quais pai e filha pudessem simplesmente conviver, sem a presença da mãe ou de qualquer familiar do lado materno.
11 - A circunstância de a B… ter tido há poucos meses dois irmãos gémeos, cuja presença nas visitas certamente facilitaria o reatar do relacionamento pode proporcionar uma mais fácil reaproximação do pai e da B….
12 - O tribunal a quo, com a sentença proferida, demitiu-se das suas funções, abandonando o recorrente à sua sorte, e negando-lhe a possibilidade de restabelecer o contacto com a sua filha.
13 - Enquanto o tribunal optar pela não aplicação de qualquer tipo de sanção à progenitora, a mesma permanecerá na inteira liberdade de não cumprir, ficando o progenitor às mãos da recorrida, sem capacidade de reagir.
14 - Tendo na sentença sido verificado o incumprimento, incumprimento esse devido a uma conduta reiterada e culposa da recorrida que se dedicou a obstaculizar os contactos com a menor e a alienar a filha relativamente ao pai, não pode a sentença concluir que o incumprimento não é imputável à progenitora dado que é a B… que verbaliza a recusa.
15 - A B… tem 10 anos de idade, não possui autonomia para decidir rejeitar o pai sem influências externas, nem tem capacidade de validamente tomar a decisão consciente de eliminar os contactos com o pai.
16 - Como tal, não havendo qualquer motivo válido para a B… rejeitar os contactos com o pai, deve o tribunal por um lado punir a progenitora pelos incumprimentos - única forma de provocar alteração nos comportamentos - e tomar medidas adicionais para que sejam retomados os contactos entre o pai e a filha.
Pretende assim a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que:
- condene a requerida a uma sanção pecuniária compulsória por cada incumprimento já ocorrido e que venha a ocorrer;
condene a requerida no pagamento de uma multa condigna e de uma indemnização a favor do aqui requerente em montante nunca inferior a 750 euros, com juros contados da notificação, verba que será depositada em conta a abrir em nome da menor e que só ela possa movimentar em adulta;
- determine a tomada de medidas coercivas previstas nos arts. 41º nº 5 e 6 do RGPTC;
- ou, em alternativa, que ordene o agendamento de visitas semanais da menor ao pai destinadas à convivência de ambos na presença de técnico especializado, em local a designar pelo tribunal, visitas essas que não deverão ter data limite para cessarem, por forma a garantir uma gradual reaproximação entre ambos, e nas quais não poderão estar presentes nem a mãe nem os familiares maternos da menor.
A requerida apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação da decisão recorrida.
O Min. Público também apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
1. Em 22/1/2015 foi, por C…, pai da menor B…, nascida em ../7/2006, levantado um Incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais da filha porque, estando definido, por acordo judicialmente homologado nessa sede, um regime de visitas que permitia ao pai usufruir da companhia da filha quinzenalmente ao fim de semana, em períodos de férias e passagem de festividades e ao lanche num dos dias úteis da semana, nos últimos três meses tal regime não estaria a ser cumprido, por alegada obstrução da mãe da menor com manipulação da filha, que se recusava a sair com o pai quando este a ia buscar.
2. Realizou-se uma conferência de progenitores, a menor B… foi ouvida a sós pelo tribunal, foram delineados convívios da menor com o pai, sob supervisão técnica, nas instalações da E…, cujos objectivos se frustraram, foram passados mandados para entrega da menor ao pai pela Polícia que não foram cumpridos porque a menina foi encontrada de pijama na cama, tapou-se com o cobertor começando a chorar, e o pai, contactado telefonicamente pela Polícia, desistiu da sua pretensão, foi determinada uma intervenção técnica por parte da Segurança Social, que também não permitiu ultrapassar o problema, efectuou-se uma segunda conferência de pais, e posteriormente realizou-se uma avaliação psicológica à B… em interacção com o pai, a cargo do F… (“…”), para se tentar aclarar o motivo da alegada recusa da menor em estar sozinha com o pai.
3. O relatório subscrito pela psicóloga do F…, não indicou a existência de quaisquer indícios de que o pai maltratasse física ou psicologicamente a filha, mas consignou que esta exibiu um discurso rígido e circular face aos seus motivos de rejeição da figura paterna, numa postura de total lealdade para com a mãe e a família materna, avaliando as situações na perspectiva deles e não na sua perspectiva de filha, parecendo que tal postura seria reforçada pela mãe da menina e pela família materna, os quais não estavam aparentemente capazes de reconhecer a importância significativa da presença do pai na vida da filha. Toda a conjuntura tinha colocado a menor B… numa posição de grande vulnerabilidade, dando já sinais de alguma instabilidade em termos psico emocionais, revelando sintomatologia sobretudo de natureza ansiosa; não estavam reunidas as condições mínimas para se prosseguir com a intervenção técnica enquanto a mãe “mantivesse impunemente” a postura de completa alienação do pai da vida da menor, reforçando na criança afectos negativos, denegrindo a sua imagem e desvalorizando o seu papel parental; e acrescentou que forçar uma reaproximação da menor ao pai nessas condições seria altamente negativo, por obrigar a B… a lidar com sentimentos de muito difícil gestão emocional e com grande potencial traumático, nomeadamente lidar com o grande conflito de lealdade e aliança criada com a mãe.
4. Na sequência, o pai da menor pediu a marcação de uma visita especial para se reaproximar da filha e para que esta pudesse conhecer os irmãos consanguíneos recém-nascidos, a mãe da menor respondeu afirmando que a B… pretendia apenas que o pai seguisse a vida dele e a deixasse em paz definitivamente, pugnando pelo indeferimento desse requerimento e o Ministério Público promoveu que se desse como verificado o incidente de incumprimento do regime de visitas da menor ao pai por culpa da mãe, e se notificasse esta para assegurar a retoma das visitas em dias horários e locais da sua escolha, sem o que teria de ser o tribunal a definir tais parâmetros e persistindo o incumprimento, se teria de passar aos procedimentos coercivos previstos no art.º 41º, n.ºs 5 e 6, do RGPTC.
5. Em despacho sobre o qual incidiu o recurso sub judice, a Snr.ª Juíza “a quo” considerou verificado o referido incumprimento mas, para proclamada defesa da saúde mental da B…, cuja personalidade, com a manipulação que a mãe e a família materna teriam exercido, se foi formando e cristalizando na vontade de não estar com o pai a um ponto em que forçar a retoma dos contactos só iria piorar a sua desorganização emocional, indeferiu os pedidos formulados pelo pai da menor, de aplicação, à mãe, de sanção pecuniária compulsória, de pagamento de indemnização a seu favor, bem como de marcação de uma visita de reatamento dos contactos com a filha, desatendendo também o alvitre do Ministério Público de que a mãe fosse notificada novamente para propor alguma forma de retoma das visitas.
6. O pai da menor recorreu desse despacho sustentando que o tribunal se “demitiu das suas funções” e o “abandonou à sua sorte”, que a mãe da menor devia ser punida pelo incumprimento do regime de visitas, o qual lhe é imputável, com condenação em “sanção pecuniária compulsória”, numa indemnização a favor do recorrente no mínimo de €750 e deveriam também ser tomadas as medidas coercivas previstas no art.º 41º, n.ºs 5 e 6, do RGPTC ou, alternativamente, serem agendadas visitas semanais da menor ao pai, na presença de técnico especializado, por forma a garantir uma gradual reaproximação de ambos.
7. Assiste alguma razão ao recorrente: o despacho recorrido concluiu pela verificação do incumprimento mas depois não extraiu dele as consequências que se impunham. E aceitando-se, pelos fundamentos que a psicóloga do F… deixou expostos no relatório da avaliação psicológica que, nesta fase, compelir a B… a retomar as visitas ao pai poderia ter efeitos nocivos sobre o seu equilíbrio psicológico e anímico, já se justifica inteiramente sancionar com uma multa o adulto responsável pela incontroversa manipulação da formação da renitente vontade da menina, que é a sua mãe e educadora quotidiana, a qual tem o dever de contribuir para que a filha mudasse de opinião e voltasse a aceitar o pai na sua vida em vez de fazer o contrário.
8. Não o fazendo o despacho recorrido desrespeitou o comando do art.º 1905º, n.º 6, do Código Civil, cuja redacção pressupõe que o legislador entendeu que um dos deveres educativos do progenitor residente é o de fomentar activamente os contactos dos filhos com o progenitor não residente, bem como violou o disposto no art.º 41º, n.º 6, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, devendo nessa parte ser alterado, assim se concedendo provimento parcial ao recurso interposto pelo pai da menor.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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A questão a decidir é a seguinte:
Apurar se a decisão recorrida que, embora reconhecendo o incumprimento do regime de visitas por parte da progenitora, não determinou a adoção de medidas com vista ao reatamento dessas visitas nem lhe aplicou qualquer sanção, deve ser mantida.
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Os elementos factuais e processuais relevantes para o conhecimento do presente recurso são os que constam do antecedente relatório.
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Passemos à apreciação jurídica.
Na decisão recorrida, a Mmª Juíza “a quo” considerou verificada uma situação de incumprimento do regime de visitas por parte da progenitora, mas apesar dessa verificação não tomou quaisquer medidas no sentido da retoma dessas visitas e da adoção, se necessário, dos procedimentos coercivos previstos no art. 41º, nºs 5 e 6 do RGPTC.
Tal como indeferiu os pedidos de aplicação de sanção pecuniária compulsória e de atribuição de indemnização que foram formulados pelo progenitor logo no requerimento inicial.
Numa primeira leitura parece tratar-se de uma decisão algo contraditória, que traduziria até, no dizer do recorrente, demissão do tribunal, abandonando-o à sua sorte e negando-lhe a possibilidade de restabelecer o contacto com a sua filha.
Não pode, porém, olvidar-se que no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles – cfr. art. 1906º, nº 7 do Cód. Civil.
De resto, no próprio art. 3º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança[1] estabelece-se que «todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.»O superior interesse do menor surge como um conceito jurídico indeterminado que, apesar de não ser definível, “é dotado de uma especial expressividade, uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”, não sendo suscetível de uma definição em abstrato que valha para todos os casos. E só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, “pois há tantos interesses da criança como crianças”[2]
Por outro lado, este conceito está intimamente dependente de um determinado projeto de sociedade, de um projeto educativo preciso. Trata-se de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigentes em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar cultural e moral.[3]
Ora, foi precisamente o interesse da menor que levou a Mmª Juíza “a quo” a tomar a decisão que tomou, ponderando de um lado o direito de convívio com o pai e do outro a sua integridade emocional.
Com efeito, o que decorre dos autos é que a menor B…, que tem já 11 anos de idade, expressa de forma clara a vontade de não estar com o pai. Num contexto marcado por uma profunda conflitualidade entre o pai e a mãe, conflitualidade em que a menor foi envolvida, esta tomou um partido, o da mãe.
Mas manipulada ou não, a vontade da B… de não estar com o pai é evidente.
Analisando situações como a dos autos, Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5ª ed., págs. 160/161) escreve o seguinte:
“O divórcio cria realidades novas na sociedade e dificuldades acrescidas para as crianças cujos pais estão em conflito. A reacção das crianças ao divórcio pode ser incompreendida pelos pais e introduz factores novos na análise das consequências do divórcio. Multiplicam-se, nos Tribunais, os processos de incumprimento do regime de visitas e a aplicação de medidas coercivas de execução dos acordos ou decisões judiciais, a pedido do progenitor sem a guarda, confrontado com a recusa da criança ao convívio ou às visitas.
Estes processos, em que muitas vezes a criança não é ouvida e é levada ao progenitor requerente, sob coacção das forças policiais, tratam a criança como um objecto, propriedade do pai, e ignoram os seus sentimentos e desejos. Acaso algum adulto está sujeito a intervenções judiciais ou policiais que o obriguem a conviver com o seu cônjuge ou ex-cônjuge, progenitores, irmãos ou outros familiares? Se julgamos impensável forçar convívios e afectos, em relação a adultos que não os desejam, porquê coagir as crianças ao convívio com o progenitor não guardião? Aprenderá a criança a respeitar os outros, quando o sistema judicial não a respeita a si?
A investigação científica sobre o impacto do divórcio nas crianças e a experiência dos profissionais que lidam com as famílias revelam que a recusa da criança é uma reacção normal ao divórcio e que assume um carácter temporário. A maneira de os tribunais lidarem com a recusa da criança tem que ser cautelosa, entrando em diálogo com ela para conhecer os seus motivos, sem impor medidas pela força, as quais só vão aumentar o conflito e reforçar o sofrimento da criança.
O fenómeno da recusa das crianças à relação com um dos pais é sempre multifactorial, não resultando de uma só causa, como pretende a tese da síndrome de alienação parental, que faz a rejeição da criança derivar necessariamente de uma campanha difamatória levada a cabo por um dos pais contra o outro. De acordo com os estudos longitudinais de Judith Wallerstein, que entrevistou filhos de pais divorciados, na altura do divórcio, um ano depois do divórcio, e ainda 5 anos, 10 anos e 25 depois, a aliança da criança a um dos pais contra o outro significa um comportamento de cooperação com o sofrimento causado pelo divórcio, que serve para fazer face à depressão, tristeza e solidão, não estando relacionado com perturbação emocional da criança nem do progenitor.[4] Sabe-se que, quando a recusa da criança é injustificada, as crianças acabam por abandonar o comportamento de rejeição, resolvendo-se todos os casos do estudo de Wallerstein, um ou dois anos depois, com as crianças a lamentar o seu anterior comportamento e a retomar a relação com o pai antes de completarem 18 anos.[5] Nos EUA, estudos sobre direito de visita demonstram que não se verifica, nos casos de recusa da criança, a conclusão dramática de Gardner, do corte total e definitivo com o progenitor sem a guarda.[6]”[7]
Transpondo estes ensinamentos para o caso “sub judice”, que entendemos pertinentes, é de concluir que a Mmª Juíza “a quo” decidiu de forma acertada ao não impor à menor B… a retoma do regime de visitas ao seu pai.
Como atrás se referiu, esta completou já 11 anos de idade, estando agora a iniciar o 6º ano de escolaridade, sendo manifesta a sua recusa em contactar com o progenitor requerente.
No sentido da menor retomar as visitas ao seu pai, o tribunal fez, de resto, diversas diligências, recorrendo à E… e às autoridades policiais, as quais se mostraram infrutíferas.
Aliás, no dia em que as autoridades policiais compareceram na sua residência a fim de procederem à sua entrega ao pai, a menor começou aos gritos a dizer que não queria ir com o pai e que lhe doía a cabeça, ao mesmo tempo que se refugiava por baixo dos cobertores (fls. 235v).
E quando foi ouvida no âmbito da avaliação psicológica efetuada pelo F… disse: “Eu não vou estar com ele [pai], não vou respirar o mesmo ar que ele!... Vi-o lá fora e não senti nada! Como saudades nem nada dessas coisas…” – cfr. fls. 360.
É assim incontornável que a menor B… não quer conviver com o seu pai e, neste contexto, será que o tribunal lhe deverá impor esse convívio? Sucede que a resposta, na sequência de tudo o que se tem vindo a expor, não poderá deixar de ser negativa.
Não se duvida que para o seu são crescimento seria aconselhável uma maior proximidade com o pai, evidenciada através de um convívio frequente e regular com este, mas tal não lhe pode ser imposto quando a sua vontade, mesmo que manipulada na sua génese, é outra.
Os afetos não se forçam.
E toda esta conjuntura, marcada pela conflitualidade entre os progenitores, afeta negativamente a menor, tal como se assinala na avaliação psicológica efetuada pelo F…, onde se afirma que esta tem sido colocada numa posição de grande vulnerabilidade, dando já sinais de alguma instabilidade em termos psicoemocionais e revelando sintomatologia sobretudo de natureza ansiosa - cfr. fls. 379.
Aí se conclui que neste momento não estão reunidas condições para levar a cabo uma aproximação da criança ao pai. “Forçar uma aproximação nestas condições é altamente negativo, na medida em que tal obriga a B… a lidar com sentimentos de muito difícil gestão emocional, com grande potencial traumático – nomeadamente lidar com o grande conflito de lealdade e aliança criada com a mãe. A B… já deu mostras, de resto, que não consegue gerir adaptativamente estas situações de elevada exigência emocional, procurando uma gestão patológica destes estados emocionais afectivos (e.g., ferrar-se; recusar falar; ficar verbalmente agressiva e emocionalmente desorganizada).” – cfr. fls. 379.
Por isso, compreende-se a decisão da 1ª instância, a qual privilegiando, a nosso ver acertadamente, o interesse da menor, entendeu não adotar, de forma a cumprir o regime de visitas, quaisquer medidas coercivas ou impositivas sobre a B….
Manter a pressão sobre a B… iria acentuar mais a sua desorganização emocional, a sua instabilidade e só iria contribuir para a vitimizar ainda mais.
Acontece que é da maior importância garantir a sua saúde mental e a sua integridade emocional e a esta realidade não se pode sobrepor o direito de convívio com o pai. Com efeito, entre direitos desiguais ou de espécie diferente prevalece o que deva considerar-se superior – cfr. art. 335º, nº 2 do Cód. Civil – e, neste caso, o direito superior é o que se reconduz à proteção da saúde mental da menor B….[8]
Convém, todavia, salientar que a solução ideal para casos como este encontrar-se-ia no progressivo reatamento dos contactos entre a menor e o seu pai, o que passará naturalmente pelo esforço de ambos nessa direção e, em particular, da mãe e da família materna, não os obstaculizando.
Mas como se tem vindo a sublinhar, neste momento a retoma dessas visitas surge como prematura e inviável e a ocorrer, imposta de forma coerciva, geraria certamente ainda um maior sentimento de rejeição da menor em relação ao seu progenitor.
No futuro, mais ou menos próximo, com o seu crescimento, se a recusa da menor em conviver com o seu pai for de todo injustificada seguramente que o presente quadro se alterará e os laços de convívio entre os dois reatar-se-ão.
Por conseguinte, a decisão da 1ª instância não merece censura ao não determinar quaisquer medidas no sentido da retoma das visitas e da adoção, se necessário, dos procedimentos coercivos previstos no art. 41º, nºs 5 e 6 do RGPTC.
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Porém, não se pode ignorar que o próprio despacho recorrido reconhece haver incumprimento do regime de visitas, sem que daí tivesse extraído qualquer consequência, o que inteiramente se compreende no que toca à sua retoma, pelas razões que atrás se expuseram e que se apoiam na própria avaliação psicológica efetuada pelo F….
Ora, o Min. Público, embora não tenha interposto recurso da decisão que aqui se aprecia, expressando a sua concordância com a não retoma das visitas ao pai, não deixou de, em sede de contra-alegações, assinalar aquele incumprimento e pugnar pela aplicação de multa à requerida, porquanto esta como mãe e educadora quotidiana teria o dever de contribuir para que a filha mudasse de opinião e voltasse a aceitar o pai na sua vida.
Com efeito, a mãe em todo este processo desempenhou um papel negativo, procurando moldar a vontade da filha e dificultando os seus contactos com o pai, de tal modo que hoje a convivência entre ambos se tornou inviável.
A sua postura deveria ter sido a oposta. O art. 1906º, nº 5 do Cód. Civil diz-nos que na fixação do regime de visitas se terá em atenção o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, daí decorrendo que o progenitor guardião tem o dever de fomentar ativamente os contactos dos filhos com o progenitor não guardião.
Dever que foi totalmente ignorado pela aqui requerida, que em vez de favorecer tais contactos até os obstaculizou.
Acontece que o art. 41º, nº 1 do RGPTC permite que o tribunal, verificada uma situação de incumprimento por um dos pais do acordado ou decidido relativamente à situação da criança, oficiosamente ou a requerimento do Min. Público ou do outro progenitor, condene o remisso em multa até vinte unidades de conta.
Como já se salientou, é inequívoco o incumprimento do regime de visitas pela requerida. Assim, esta será condenada no pagamento de uma multa de cinco unidades de conta que se considera ajustada a tal incumprimento e bastante para o sancionar, mantendo-se a não aplicação de sanção pecuniária compulsória, até porque não foi determinada a retoma das visitas, bem como a não atribuição, nesta sede, de qualquer indemnização.
O recurso obterá pois parcial procedência.
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Sumário (da responsabilidade do relator) – art. 663º, nº 7 do Cód. do Proc. Civil:
- No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor.
- Se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado.
- O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor.
- No entanto, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, obstaculizou os contactos da menor com o pai, incumprindo o regime de visitas, deve a mesma ser condenada em multa.
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DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelo requerente C… e, em consequência, alterando-se a decisão recorrida, condena-se a requerida D… no pagamento de multa em montante correspondente a 5 (cinco) UCs.
No mais mantém-se o decidido.
Custas na proporção de 2/3 para o recorrente C… e de 1/3 para a recorrida D….

Porto, 27.9.2017
Rodrigues Pires
Márcia Portela
Maria de Jesus Pereira
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[1] Adotada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em 20.11.1989 e ratificada por Portugal em 21.9.1990.
[2] Cfr. Maria Clara Sottomayor, “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio”, 5.ª ed., pág. 42.
[3] Cfr. “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2ª ed., págs. 64 e 65 [obra colectiva de Helena Melo, João Raposo, Luís Carvalho, Manuel Bargado, Ana Leal e Felicidade Oliveira].
[4] Cf. Wallerstein/Kelly, Surviving the breakup, How children and parents cope with divorce, Basic Books, 1980, pp. 77-80.
[5] Informações prestadas por Judith Wallerstein e Carol Bruch, apud Bruch, Carol, Parental Alienation Syndrome anda Parental Alienation: Getting it Wrong in Child Custody Cases, Family Law Quarterly, vol. 35, p. 533, nota 20.
[6] Judith Wallerstein/Joan Kelly, Surviving the Breakup…ob. cit., pp. 77-80; Janet R. Johnston, Children of Divorce who Refuse Visitation, in Non Residential Parenting: New Vistas in Family Living, Depner and Bray eds., 1993, p. 124.
[7] A síndrome de alienação parental, criada por Richard Gardner, não tem validade científica nem é reconhecida como doença pela Associação de Psiquiatria Americana nem pela Organização Mundial de Saúde – cfr. Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 165.
[8] O art. 25º, nº 1 da Constituição da República diz-nos que a integridade moral e física das pessoas é inviolável.