Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5011/22.2JAPRT-A.P1 |  |
DADOS DE TRÁFEGO
DADOS CONSERVADOS POR OPERADORA DE TELECOMUNICAÇÕES
OBTENÇÃO DE FATURAÇÃO DETALHADA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
II – Não é, por isso, legalmente possível recorrer para esse efeito aos regimes dos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal (relativo às comunicações em tempo real, não à conservação de dados de comunicações pretéritas), da Lei n.º 4172008, de 18 de agosto (relativo à proteção contratual no contexto das relações entre empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas e seus clientes, campo distinto do da investigação criminal) e da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime).
III – Não podem os tribunais substituir-se ao legislador suprindo omissões de onde resultam graves inconvenientes para a investigação criminal.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público vem interpor recurso do douto despacho do 1º Juízo de Instrução Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Porto que indeferiu o seu requerimento de informação sobre dados de tráfego de operadora de comunicação.
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«1. São meio de prova válida, em processo penal, os dados de tráfego e de localização passíveis de serem conservados pelas operadoras de telecomunicações nos termos que o são e, na parte aplicável, dos arts. 2º, nº 1, als. d) e e) e 6º e ss da Lei 41/2004, de 18-8, do art. 48º, nº 7, da Lei 5/2004, de 10-2, e do art. 10º, da Lei 23/96, de 26-7;
2. Desde que o processo penal em causa vise a investigação e punição de crimes de catálogo do artigo 187º do CPP e dos previstos na Lei do cibercrime -conforme resulta do artigo 11º da mesma lei, e,
3. Se validamente obtidos - ou seja - juntos ao processo por ordem de Juiz de Instrução criminal - porquanto a sua obtenção foi prevista com reserva de juiz - cf. artigo 187º do CPP, uma vez que,
4. O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 - Diário da República n.º 108/2022, Série I de 2022-06-03, só declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4. da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º, da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26 º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
5. Não declarou «nula a prova recolhida (...) com o recurso aos metadados fornecidos pelas operadoras» nem a «nulidade da análise aos metadados» nem disse que toda e qualquer recolha e conservação dados e independentemente do período de conservação constitui prova proibida, pelo que,
6. A declaração de inconstitucionalidade apenas afeta de invalidade a prova que seja obtida através de pedidos de informação remetidos às operadoras de comunicações, no âmbito da Lei nº 32/2008, com efeitos a partir da entrada em vigor da lei, ou seja, 17 de julho de 2008, que, assim, terão sido efetuados ao abrigo de uma norma declarada inconstitucional.
7. Estando excluídos de tal declaração de inconstitucionalidade todos os dados de tráfego que digam respeito ao limite temporal até seis meses após a data em que são gerados,
8. Os quais continuam a ser meio de prova válida, em processo penal, desde que a ordem do pedido dos mesmos à respetiva operadora, seja emitida por um juiz de instrução criminal e em inquéritos em que se investigue algum dos crimes de catálogo do artigo 187º do código de processo penal e/ou da lei do cibercrime.
Porque,
9. Mesmo para os que entendiam que, após a entrada em vigor da Lei 32/2008 e da Lei Ciber Crime, foi revogada tacitamente a extensão do regime das escutas telefónicas, previsto nos arts. 187º e ss, mormente no art. 189º, nº 2, do CPP, às áreas das "telecomunicações electrónicas", "crimes informáticos" e "recolha de prova electrónica", passando aquela Lei a reger a obtenção dos dados aí especificados conservados e o art. 189º, nº 2, a obtenção desses dados em tempo real;
10. Com o Ac. 268/2022, de 19-4, e nos termos do art. 282º, nº 1; da CRP, o art. 189º, nº 2, do CPP, relativamente ao qual não houve nessa parte revogação expressa sequer, é a norma habilitante para obter os dados de tráfego e localização, conservados ou em tempo real, sendo que, quanto aos conservados, importa fazer a sua articulação com os regimes jurídicos que estabelecem, agora, as condições e prazo de conservação, como seja os arts. 2º, nº 1, als. d) e e) e 6º e ss da Lei 41/2004, de 18-8, o art. 48º, nº 7, da Lei 5/2004, de 10-2, e o art. 10º, da Lei 23/96, de 26-7;
11. As faturações detalhadas e localizações celulares - informações requeridas - não são suscetíveis de violar a intimidade das pessoas, porquanto se traduziram apenas nas listagens onde constam números de telefone, não importando obter, relativamente aos mesmos, a identificação dos respetivos titulares, com exceção dos suspeitos.
12. 0 princípio da inviolabilidade das comunicações privadas, tem necessariamente de recuar, à luz do princípio da proporcionalidade, face às necessidades da justiça criminal na procura da verdade porque a finalidade primeira da investigação criminal é a perseguição de infrações criminais, como defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos e da comunidade que são lesados com essas infrações. Pelo que,
13. 0 Meritíssimo Juiz de instrução criminal, ao indeferir o requerimento de localização celular e faturação detalhada, sobre o Cartão SIM (número telefone) usado por alguém que, ao contactar um cliente bancário se identificou como sendo funcionária do Banco, informando que, para evitar um acesso ilegítimo à sua conta, e de que, para o travar, teria que clicar num link que lhe ia enviar por email, e, na sequência do contacto e procedimento em conformidade, veio a ocorrer a transferência, não consentida, de fundos - 7.898,47€ - e revelar-se que o telefone e email eram falsos contactos do Banco, violou os dos artigos 187º, nºs 1-a), 189º, 125º, 126º e 167º do Código de Processo Penal e 14º, nº 4 e 18º da Lei do Cibercrime e artigo 6º.1, da Lei nº 41/2004 e 10º, da Lei n.º 23/96.»
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância, e alegando, em síntese, o seguinte:
Tal posição reflete uma solução interpretativa que defende, ao mesmo tempo, os interesses constitucionais da investigação criminal e os direitos fundamentais individuais de cidadãos em conflito com a lei, seguindo a presunção de que o legislador e o interprete não desconhecem as especificidades das realidades humanas que pretendem regular.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não declarou que toda e qualquer recolha e conservação de dados por operadores de comunicação, independentemente do período de conservação, constitui prova proibida.
A declaração de inconstitucionalidade decorrente desse acórdão não impede a conservação de dados para as finalidades previstas no artigo 6.º na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Lei relativa à proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações), ou seja, para efeitos de faturação dos assinantes e pagamento das interligações, durante o período de seis meses, nem o posterior acesso a tais dados e utilização dos mesmos no âmbito da investigação criminal. Tal utilização foi admitida na jurisprudência antes da entrada em vigor das Leis n.º 32/2008, de 17 de julho, e 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), e da reforma do Código de Processo Penal. A recolha desses dados não colide com direitos fundamentais como a privacidade, o sigilo das comunicações ou autodeterminação informacional. Neste sentido, pronunciou-se a Procuradoria Geral da República em comunicado subsequente à publicação dessa
Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, tem por efeito (à luz dos que dispõe o artigo 282.º, n.º 1, da Constituição) a repristinação da vigência do n.º 2, do artigo 189.º do Código de Processo Penal neste âmbito do acesso e utilização de dados conservados pelas operadoras de comunicação. O legislador nunca distinguiu nesse preceito entre dados conservados e dados obtidos em tempo real. Antes da entrada em vigor dessa Lei n.º 23/2008 a norma de habilitação em que se baseava o acesso e utilização desses dados era esse n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal.
Esta interpretação é imposta por aquilo a que se designa como “situação de emergência normativa” e “estado de necessidade processual”, pois, de outro modo, ficará comprometida a investigação no âmbito da criminalidade em ambiente digital.
Reconhecendo embora que não é esta a interpretação que tem prevalecido na jurisprudência, invoca este parecer o acórdão da Relação de Coimbra de 1 de junho de 2022, proc. n.º 1527/21.6GGCBR-A.C1, relatado por Alcina Ribeiro, in www.dgsi.pt, assim como a declaração de voto de vencida também de Alcina Ribeiro proferida no acórdão (em sentido contrário) da Relação de Coimbra de 12 de outubro de 2022, proc. n.º 538/22.9JALRA.C1, relatado por Paulo Guerra, também in www.dgsi.pt.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – A questão que importa decidir é, de acordo com as conclusões da motivação do recurso (como é orientação uniforme da jurisprudência, são estas conclusões que delimitam o objeto do recurso) a de saber se deve, ou não, ser deferido o requerimento nestes autos formulado pelo Ministério Público de informação sobre dados de tráfego de operadora de comunicação. Tal questão depende do alcance dado ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 (publicado no Diário da República n.º 108/2022, Série I, de 3 de junho de 2022).
III – É o seguinte o teor do douto despacho recorrido:
«Pretende o M. Público, além do mais que, relativamente ao número ..., seja ordenado por este Juízo de Instrução Criminal do Porto às operadoras de telecomunicações “…os registos de tráfego (registo trace back) e localizações celulares dos números de telemóvel ..., desde as 00H00 do dia 15.09.2022 até às 24H00 do dia 14.10.2022.
2. A faturação detalhada das chamadas efetuadas e SMS enviados a partir do número ..., desde as 00H00 do dia 15.09.2022 até agora.”.
Considerando que, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008, de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, não pode dar-se acolhimento a tal pretensão do M. Público.»
IV-
Cumpre decidir
A questão que importa decidir é a de saber se deve, ou não, ser deferido o requerimento nestes autos formulado pelo Ministério Público de informação sobre dados de tráfego de operadora de comunicação. Tal questão depende do alcance dado ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 (publicado no Diário da República n.º 108/2022, Série I, de 3 de junho de 2022).
A situação que justifica tal requerimento é, em síntese, a seguinte.
Nestes autos investiga-se a prática de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, da Lei do Cibercrime, em concurso efetivo com um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º1 e n.º 4-a), da mesma Lei, e um crime de burla informática, p. e p. pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5-a), do Código Penal.
Os indícios da prática desses crimes traduzem-se no seguinte:
No dia 10 de outubro de 2022, foi movimentada da conta da sociedade ofendida, sem consentimento, por desconhecidos, a quantia de 7.898,47€. Na véspera dessa transferência, o representante da sociedade ofendida recebeu um telefonema (do número ...), em que alguém se identificou como sendo funcionária de um Banco, a solicitar informação sobre se ele havia ordenado alguma transferência, ao que o mesmo respondeu que não. Aí, foi então informado de que ia receber uma mensagem de correio eletrónico do Banco, com um link, e que deveria clicar no link que lhe enviavam – a fim de evitar a transferência. Tal representante rececionou uma mensagem de correio eletrónico proveniente de um falso endereço do banco (gestor.empresas@...), tendo clicado no link. Acabou por ver a sua conta bancária desfalcada no valor global de 7.898,47€.
Será de supor que os números através do qual foi contactado esse representante da sociedade ofendida terão sido usados para atuar sobre outras pessoas, o que será necessário apurar, não só para a averiguação de eventual concurso de outros crimes idênticos, como de coautoria na participação, sendo que resulta das informações do Gabinete de Cibercrime e dos registos de inquéritos na secção a pendência de inquéritos vários, com modo de atuação idêntica, sobre clientes do Banco em causa e que estes ataques têm ocorrido, principalmente desde a última semana de setembro, ou seja, e atingem valores superiores a 30.000,00€.
Considera o despacho recorrido que a pretensão do Ministério (relativa à faturação detalhada das chamadas efetuadas e SMS enviados a partir do número ..., desde as 00H00 do dia 15 de setembro de 2022 até agora) se baseia em preceitos da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto de oferta de serviços se comunicações eletrónicas), que forma declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
Nesse acórdão, o Tribunal Constitucional decidiu
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma Lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.»
Considerou tal acórdão que, ao não prever que o armazenamento desses dados ocorra num Estado-Membro da União Europeia, se põe em causa o direito de o visado controlar e auditar o tratamento dos dados a seu respeito, bem como a efetividade da garantia constitucional de fiscalização por uma autoridade administrativa independente.
Por outro lado, entendeu o Tribunal Constitucional que uma obrigação indiferenciada e generalizada de armazenamento de todos os dados de tráfego e localização relativos a todas as pessoas — que revelam a todo o momento aspetos da vida privada e familiar dos cidadãos, permitindo rastrear a localização do indivíduo todos os dias e ao longo do dia e identificar com quem contacta, a duração e a regularidade dessas comunicações —, restringe de modo desproporcionado os direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa. Designadamente, por atingir sujeitos relativamente aos quais não há qualquer suspeita de atividade criminosa: abrangem-se as comunicações eletrónicas da quase totalidade da população, sem qualquer diferenciação, exceção ou ponderação face ao objetivo perseguido.
O Tribunal Constitucional declarou também a inconstitucionalidade da norma do artigo 9.º da mesma lei, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiro. Ao não se prever tal informação às pessoas atingidas, os visados ficam privados de exercer controlo efetivo sobre a licitude e regularidade daquele acesso, em violação dos direitos à autodeterminação informativa (na dimensão de controlo do acesso de terceiros a dados pessoais) e do direito a uma tutela jurisdicional efetiva.
Este acórdão do Tribunal Constitucional segue uma interpretação conforme ao Direito Europeu e à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, pois está em causa a transposição de uma Diretiva (a Diretiva n.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março).
Não nos cabe, obviamente, nesta sede pôr em causa ou discutir essa jurisprudência e esse acórdão. Cabe-nos tão só obedecer-lhes.
Não se ignoram os inconvenientes que desse acórdão resultam para a investigação e punição da criminalidade, para que o Ministério Público alerta com veemência neste processo, na esteira da postura geral da própria Procuradoria Geral da República exposta no comunicado público já acima referido. E são de todo compreensíveis as inquietações dessa magistratura. Tal como se mostra clara a vantagem, na perspetiva da investigação em causa, do conhecimento dos dados requeridos pelo recorrente que foi negado pelo despacho recorrido com base na declaração de inconstitucionalidade
Mas não podem os tribunais substituir-se ao legislador suprindo omissões de onde resultam esses inconvenientes.
E também não podemos tentar tornear o referido acórdão do Tribunal Constitucional, “deixando entrar pela janela” aquilo a que ele “fechou a porta”. Ou seja, não podemos recorrer a outras normas para obter o mesmo efeito que resultaria da aplicação das normas declaradas inconstitucionais sem que essas outras normas contenham aquelas garantias que faltam a estas e que levaram a essa declaração de inconstitucionalidade.
Afirma-se, a este respeito, no acórdão da Relação de Coimbra de 12 de outubro de 2022, proc. n.º 538/22.9JALRA.C1, relatado por Paulo Guerra (in www.dgsi.pt), que, com o acórdão referido, o sistema jurídico português se vê confrontado com «com um enorme vazio legal que urge preencher num futuro muito próximo, sob pena de uma inconcebível paralisação da nossa investigação criminal.»
E continua tal acórdão:
«Aguarda-se então, com expectativa, a nova legislação que supra as dificuldades processuais causadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas da Lei nº 32/2008[5], ainda a tempo de «não se deixarem os poderes públicos desarmados no desempenho da sua função de proteção de direitos fundamentais e de repressão das suas violações mediante a prática de crimes», na feliz expressão de Duarte Rodrigues Nunes no seu artigo na Revista do MP nº 157, contribuindo para a não paralisação da investigação criminal deste país.
Trata-se de um inegável problema de política criminal que só o sensato e célere legislador pode (e deve) resolver, não cabendo aos tribunais a sua resolução mercê de teses mirabolantes e artificiosas, quiçá, aqui e ali, desvirtuando, por outros ínvios caminhos, o que foi superiormente decidido no nosso Tribunal Constitucional.»
Partindo deste princípio, cabe-nos analisar especificamente as várias “soluções de recurso” que têm sido propostas pelo Ministério Público para suprir tais inconvenientes resultantes da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4.º (este conjugado com o artigo 6.º) e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.
Uma seria a repristinação (à luz do que dispõe o artigo 282.º, n.º 1, da Constituição) da vigência, neste campo, do regime dos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal.
Impõe-se, porém, reconhecer que as normas em causa, as da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, e esses artigos do Código de Processo Penal têm campos de aplicação distintos, as primeiras são relativas a dados de comunicação conservados, estes são relativos a comunicações obtidas em tempo real. Podem ver-se, neste sentido, entre outros, os recentes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de setembro de 2022, proc. n.º 618/16.0SMPRT-BS1, relatado por Ernesto Vaz Pereira, e desta Relação do Porto de 20 de novembro de 2019, proc. n.º 54/19.6GDSTS-A. P1, relatado por Borges Martins, e de 4 de dezembro de 2019, proc. n.º 463/18.8PATS-A.P1, relatado por Moreira Ramos, todos in www.dgsi.pt).
Afirma-se, a respeito da hipótese de repristinação do referido regime do Código de Processo Penal, também no já citado acórdão da Relação de Coimbra de 12 de outubro de 2022:
«Ora, a Lei nº 32/2008 não revogou o CPP, não sendo norma especial relativamente a ele. A necessidade de dotar os Estados integrantes da União Europeia de instrumentos eficazes de combate à criminalidade organizada e terrorismo, levou as instâncias comunitárias a optar pela harmonização dos quadros jurídicos dos países membros, aplicáveis a esta matéria. Desta forma, verificou-se igualmente a necessidade de criar a obrigação sobre as operadoras de telecomunicações de conservação de dados de tráfego e de localização, relativos às comunicações entre pessoas singulares ou colectivas, com vista à prevenção, combate e repressão da criminalidade (In «Crime e Punição» de HELENA RESENDE DA SILVA, pag. 13.) Na tradução e sequência dessas recomendações comunitárias, foi publicada a referenciada Lei n.° 38/2008, que possui por objecto a conservação e a transmissão de dados de tráfego e de localização, bem como, dados conexos, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves.
Este diploma, na focalização dos crimes graves, não revogou o regime do Código de Processo Penal, delineado nos artigos 189.° e 187.° n.° 1 deste compêndio legislativo, no que diz respeito à captura e obtenção processual desses dados, não existindo qualquer contradição substantiva insanável ou de relevo, entre os regimes legais que disciplinam a captura e intercepção de dados delineados na Lei n.° 32/2008 e nos artigos 187.° n.° 1, 189.° e 190.° do CPP. Estes regimes possuem áreas de aplicação não coincidentes, são substancialmente sobreponíveis, complementares e encontram-se simultaneamente em vigor.
Com efeito, caso fosse intenção da Lei n.° 32/2008, revogar o regime do CPP, face ao melindre da matéria a disciplinar e em obediência à boa hermenêutica, o legislador tê-lo-ia dito de forma expressa e categórica, em homenagem às exigências de segurança e certeza na aplicação do direito. O objecto da Lei n.° 32/2008 diz respeito à conservação de dados para fins de investigação e repressão criminal dos crimes graves, que igualmente definiu e cujo âmbito delimitou, não sendo, assim, face às mais elementares regras da hermenêutica jurídica, uma lei especial em relação ao Código de Processo Penal.
O facto de ter carácter avulso, «ad hoc», estar desinserida do Código de Processo Penal e descontextualizada de uma codificação ou léxico sistematizado, não lhe confere a natureza de especial. É uma lei com objecto bem definido, certo e seleccionado, bem diferente, da previsão legal do artigo 187°, n° 1 do CPP, que prevê e faz expressa alusão a alguns crimes que não serão propriamente socialmente graves. É óbvio que o legislador não pretendeu eliminar a obtenção legítima de dados de tráfico e localização em relação a outros crimes, designadamente, aqueles que se encontram previstos, residualmente, no artigo 187°, n° 1 do CPP, nomeadamente a criminalidade especialmente violenta [art 1º nº al. l) e 187º, nº 1, al. a)], o contrabando, o crime de ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo, o crime de coacção, o crime de devassa da vida privada e perturbação da paz e sossego, quando cometidos através de telefone ou qualquer outro meio técnico (artigo 189º, nº 1, do CPP). De notar que a al a) do nº 1 do art 187º abrange todos os crimes referidos no seu nº 2 e incluídos no art 2º da Lei n° 32/2008. Não se verifica, portanto, qualquer incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes.
Como não existe qualquer identidade formal ou material entre a previsão legal do artigo 2.° n.° 1 alínea a) da Lei n.° 32/2008 e o catálogo de crimes delineado no artigo 187º, n° 1 e 189º, do CPP - com a "virtual" excepção da alínea b) do artigo 187°, n° 1 -, razão pela qual, sendo estruturalmente diferentes as matérias e ilícitos focalizados, não se poderá afirmar, que aquele regime revogou este último, e muito menos, com base na regra da especialidade.»
Por outro lado, mesmo que se considerasse a possibilidade de aplicação dos referidos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal a dados de tráfego conservados por operadoras de comunicação, não poderíamos considerar esses preceitos aplicáveis abstraindo das razões que levaram à declaração de inconstitucionalidade dos referidos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Ou seja, não poderíamos aplicar tal regime do Código de Processo Penal se dele resulta a mesma falta de garantias que levou à declaração de inconstitucionalidade dessa Lei nº 32/2008. De outro modo, estaríamos a “deixar entrar pela janela” aquilo a que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 “fechou a porta”.
Neste sentido afirma-se no acórdão desta Relação do Porto de 7 de setembro de 2022, proc. n.º 877/22.9JAPRT-A.P1, relatado por José António Rodrigues da Cunha (in www.dgsi.pt):
«Em suma, o regime dos art.ºs 187.º a 189.º do CPP não é aplicável aos dados abrangidos pela Lei n.º 32/2008[20], pelo que carece de fundamento a argumentação desenvolvida pelo recorrente. A tal não obsta a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos art.ºs 4.º, 6.º e 9.º da referida Lei.
De todo o modo, ainda que assim não fosse, a interpretação dos art.ºs 187.º e 189.º do CPP em conformidade com as normas europeias sempre imporia que não fossem aplicados no caso concreto. Como acentua o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 268/2022, de 19.04, atento o princípio da interpretação conforme ao Direito da União Europeia[21], a contrariedade entre normas de direito interno e normas da União Europeia que possam ser invocáveis no plano interno terá como resposta do sistema judicial nacional a desaplicação das normas internas - sem que estas sejam expurgadas do ordenamento jurídico ou que se gere, por esse efeito, a sua invalidade[22]. Ora, essa contrariedade ocorreria se se permitisse o acesso aos dados de tráfego e aos dados de localização com base naquelas disposições. Desde logo porque afrontaria claramente o direito europeu e a interpretação que dele faz a jurisprudência do TJUE, materializando uma agressão mais intensa e desproporcional dos direitos fundamentais à intimidade da vida privada e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) do que a Diretiva n.º 2006/24/CE, entretanto declarada inválida. Com efeito, o regime dos art.ºs 187.º e 189.º do CPP nem sequer obedece às imposições da Diretiva, contrariamente ao que veio a suceder com a Lei n.º 32/2008, de 17/07, que, inclusivamente, até foi além do que era imposto no que concerne a normas que garantem a segurança dos dados conservados e critérios disciplinadores do acesso aos dados armazenados[23]. Ainda assim, foram declaradas inconstitucionais as normas dos seus art.ºs 4.º, 6.º e 9.º, tendo o Tribunal Constitucional apreciado a respetiva proporcionalidade segundo o juízo efetuado pelo TJUE nos Acórdãos Digital Rights Ireland, Tele 2 e La quadrature du net[24]. No primeiro, o Acórdão Digital Rights Ireland, seguindo a linha argumentativa e as razões com base nas quais o Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha, declarou inconstitucional a Lei de Transposição, o TJUE declarou inválida a Diretiva n.º 2006/24/CE por implicar uma ingerência ampla e particularmente grave nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), como vinha, aliás, sendo sustentado em algumas decisões proferidas por Tribunais dos Estados Membros. Entendeu que não respeitava o princípio da proporcionalidade, à luz dos referidos artigos e do 52.º, n.º 1, também da Carta[25], fundamentalmente, por a obrigação de conservação abranger, de forma generalizada, todos os assinantes e utilizadores registados, todos os meios de comunicação eletrónica, bem como todos os dados de tráfego, sem que seja feita qualquer diferenciação, limitação ou exceção à luz do objetivo de lutar contra a criminalidade grave, o que implicava uma ingerência nos direitos fundamentais de quase toda a população europeia (Considerandos 56 e 57). Entendeu também que não previa qualquer exceção, pelo que se aplicava mesmo às pessoas cujas comunicações estão sujeitas, segundo as regras do direito nacional, à obrigação de sigilo profissional (Considerando 58); que não exigia qualquer relação entre os dados cuja conservação está prevista e uma ameaça à segurança pública (Considerando 59); que não estabelecia qualquer critério objetivo para determinar os limites do acesso e posterior utilização dos dados pelas autoridades nacionais competentes para efeitos de prevenção, deteção ou ação penal relativa a infrações que, tendo em conta a extensão e a gravidade da ingerência nos direitos fundamentais consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta, possam ser consideradas suficientemente graves para justificar tal ingerência (Considerando 60); nem continha as condições substantivas e processuais relativas ao acesso das autoridades nacionais competentes aos dados e à sua posterior utilização (Considerando 61); e por não afirmar que a determinação do prazo de retenção deva basear-se em critérios objetivos para assegurar que se limita ao que é estritamente necessário (Considerando 64).
Posteriormente, os fundamentos jurídicos em que o TJUE fez assentar a declaração de invalidade da Diretiva n.º 2006/24/CE foram reafirmados e desenvolvidos no Acórdão Tele2, de 21.12.2016, e no Acórdão La Quadrature du Net, de 6.10.2020[26]. Admite-se que se possa questionar o juízo de proporcionalidade efetuado pelo TJUE nos referidos arestos. Todavia, tal não autoriza uma interpretação dos art.ºs 187.º e 189.º do CPP contrária às normas europeias e à jurisprudência do TJUE.»
Uma outra “solução de recurso” proposta pelo Ministério Público para suprir os inconvenientes que para a eficácia da investigação criminal resultam da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4.º (este conjugado com o artigo 6.º) e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, é a da invocação do regime decorrente da Lei n.º 41/2004. de 18 de agosto, relativa à proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações, onde se prevê a conservação de dados pessoais para efeitos de faturação dos assinantes e pagamento das interligações, durante o período de seis meses (considerando o prazo de prescrição estabelecido no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/96, de 26 de julho, que consagra regras a que deve obedecer a prestação de serviços públicos essenciais, em ordem à proteção do utente). Essa invocação chega até a constar de um comunicado público da Procuradoria da República emitido na sequência da publicação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
Deve, porém, considerar-se que, também neste aspeto, estamos perante diplomas com campos de aplicação distintos, O regime da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto é relativo à proteção contratual no contexto das relações estabelecidas entre as empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas e os seus clientes. Deve considerar-se que não é lícito a ele recorrer para efeitos de investigação criminal.
Também se pronuncia neste sentido o citado acórdão da Relação de Coimbra de 12 de outubro de 2022, onde se afirma:
«A Lei nº 41/2004, de 18/8 visou e visa a protecção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações e aplica-se ao tratamento de dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em redes de comunicação públicas como se determina no seu art. 1º, nº 2. Com a epígrafe “Inviolabilidade das comunicações electrónicas”, o seu artigo 4º, nº 1, dispõe que as empresas que oferecem redes ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego e o art. 6º estipula como princípio geral que os dados de tráfego devem ser eliminados ou tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos de transmissão da comunicação.
Note-se que este diploma afasta expressamente do seu âmbito de aplicação a prevenção, investigação e repressão de infracções penais, as quais são definidas em legislação especial, como se refere no nº 4 do artigo 1º, esclarecendo ainda no artigo 6º, n.º 7 o seguinte: «O disposto nos números anteriores não prejudica o direito de os tribunais e as demais autoridades competentes obterem informações relativas aos dados de tráfego, nos termos da legislação aplicável, com vista à resolução de litígios, em especial daqueles relativos a interligações ou à faturação". Desta forma, limita-se a aplicação da Lei à relação contratual, não nos sendo lícito lançar dela mão para efeitos de investigação criminal.»
Por outro lado, também deve dizer-se, a este respeito, que não poderíamos considerar aplicável este regime abstraindo das razões que levaram à declaração de inconstitucionalidade dos referidos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Ou seja, não poderíamos aplicar o regime da Lei n.º 41/2008, de 18 de agosto, se dele resulta a mesma falta de garantias, no plano da investigação criminal, que levou à declaração de inconstitucionalidade dessa Lei nº 32/2008. De outro modo, estaríamos a “deixar entrar pela janela” aquilo a que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
Essa falta de garantias que levou à declaração de inconstitucionalidade das referidas normas da Lei n. 32/2008 não diz respeito apenas ao prazo de conservação dos dados de tráfego, pelo que não seria suprida essa inconstitucionalidade tão só pela redução a seis meses desse prazo (o que resultaria da aplicação da referida Lei n.º 41/2008). Diz respeito à ausência de notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros. E tal não é, também, garantido por essa Lei n.º 32/2008.
Poderá dizer-se que os dados de tráfego a que se reporta a Lei n.º 41/2008 (dados de faturação) não encerram um grau de privacidade tão acentuado como outros, designadamente os relativos à localização celular. Mas o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não faz tal distinção entre os dados de tráfego, como resulta claramente da sua parte dispositiva e da sua fundamentação. As exigências em causa, que levam à declaração de inconstitucionalidade, são aplicáveis a todos os dados de tráfego.
O mesmo deverá dizer-se, pelos mesmos motivos, da hipótese de aplicação do regime decorrente das Lei n.º 109/2009 de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), regime que poderá ser considerado o regime geral em relação ao qual é especial o decorrente da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (pode ver-se, neste sentido, o acórdão da Relação de Évora de 14 de julho de 2020, proc. n.º 9/20.8GAMTL-A.E1, relatado por Maria de Fátima Bernardes, in www.dgsi.pt).
Afirma-se, a este respeito, também no já citado acórdão da Relação de Coimbra de 12 de outubro de 2022: «Desparecendo a especialidade, não nos é lícito recorrer à generalidade»; tal representaria «defraudar o espírito do legislador».
Impõe-se, assim, pelos motivos indicados, negar provimento ao recurso.
Não há lugar a custas (artigo 522.º, n.º 1, do Código de Processo Penal)
V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo o despacho recorrido.
Notifique.
Porto, 7 de dezembro de 2022
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Vaz Pato
Eduarda Lobo
Castela Rio