Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2760/20.3T8PRT.P1 |  |
PROCEDIMENTO DISCIPLINAR
MEIO DE PROVA
TESTEMUNHA
CONHECIMENTO DOS FACTOS POR VISUALIZAÇÃO
SANÇÃO DISCIPLINAR
PROPORCIONALIDADE E ADEQUABILIDADE
II - Face ao referido em I e para os efeitos disciplinares aí referidos, não é também admissível o depoimento de testemunha cujo conhecimento dos factos assenta na visualização das imagens obtidas pelos mencionados meios de vigilância à distância.
III - Dado os princípio da proporcionalidade e adequabilidade da sanção disciplinar, não consubstancia justa causa de despedimento o comportamento do trabalhador, segurança, que, durante o seu turno das 20h00 às 8h00 e durante cerca de 30 minutos (entre as 4h22 e as 4h50), joga, a partir do seu telemóvel, um jogo on line.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1229)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B… aos 06.02.2020, intentou a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento contra C…, SA, tendo apresentado, ao abrigo do disposto nos arts. 98º-C e 98º-D, ambos do CPT (aprovado pelo DL n.º 295/09 de 13/10), o respectivo formulário opondo-se ao despedimento de que foi alvo aos 4 de fevereiro de 2020 [1].
Juntou cópia da decisão de despedimento proferida pela Empregadora.
Foi designada data para a audiência de partes, à qual apenas compareceu o Autor.
Notificada, a empregadora apresentou articulado de motivação do despedimento, no qual alegou os factos que estiveram na base de tal decisão e concluiu, pedindo que seja declarada lícita e regular a sanção de despedimento aplicada ao Trabalhador.
Mais requereu, nos termos do artigo 98.º-J, n.º 2, do Código do Processo do Trabalho, que seja excluída a reintegração do Requerente.
O trabalhador contestou, impugnando os factos constantes do articulado motivador, concluindo pela ilicitude do despedimento.
Deduziu reconvenção, pedindo a condenação da Ré:
“a. a reconhecer a subsistência e a plena vigência do contrato de trabalho com o A.;
b. a reintegrar o A. nas suas funções e local de trabalho, com todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, da categoria e antiguidade,
c. ou, em alternativa, se essa for a opção do A. até à sentença, a pagar-lhe uma indemnização a calcular nos termos do artigo 331 n.º 6 do CT;
d. a pagar ao A.:
i. 1.531.14€ de retribuições já vencidas;
ii. 486,20€ de formação profissional não concedida;
iii. as retribuições vincendas até ao trânsito em julgado;
iv. os juros moratórios sobre as quantias pedidas, calculados à taxa legal, desde a data do vencimento de cada retribuição mensal e desde a notificação da reconvenção quanto às demais prestações pecuniárias pedidas, até ao respetivo pagamento;
e. a suportar as custas.”
A empregadora respondeu à reconvenção concluindo que, uma vez que o despedimento é lícito, e que já foram pagos ao Autor todos os créditos devidos pela cessação do seu contrato de trabalho, nada deve ao Autor, com excepção das horas referentes à formação profissional.
Foi proferido despacho saneador em que foi fixado o objecto do litígio e os temas de prova.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no seu decurso da qual o Autor declarou optar pela indemnização.
Foi proferida sentença que julgou a acção nos seguintes termos:
“Termos em que declaro lícito, porque com justa causa, o despedimento de que foi alvo o Autor e, em consequência, julgo improcedente a ação.
Julgo parcialmente procedente a reconvenção deduzida pelo Autor e, em consequência, condeno a Ré a pagar ao Autor a quantia de €486,20 (quatrocentos e oitenta e seis euros e vinte cêntimos), acrescido de juros moratórios calculados à taxa legal, atualmente de 4% ao ano, desde a data do vencimento (data da cessação do contrato de trabalho) até ao respetivo pagamento.
No mais, absolvo a Ré dos pedidos formulados.
Custas da ação pelo Autor, e custas da reconvenção pelo Autor e pela Ré, na proporção do decaimento, sem prejuízo do apoio da isenção de custas de que beneficia o Autor – cfr. art.º 527.º, ns 1 e 2 do Código de Processo Civil.”.
Inconformado, o A. veio recorrer, tendo formulado as seguintes conclusões:
…………………...
…………………...
…………………...
55. Salvo o devido respeito, ao subsumir o comportamento do Trabalhador à cláusula geral do nº 1 do art.º 351º do CT, não se pode considerar outra coisa que não a desproporcionalidade gritante face à sua culpabilidade. De facto, não existem provas que levem sequer a perceber o dia e a hora em que o Recorrente estava a jogar, sendo que a Ré sempre teria de, se decidisse aplicar uma sanção, ter em atenção à proporcionalidade entre o comportamento efectivamente provado (que tinha um cabo de carregamento comprido e pouco mais...) e a sanção.
Nestes termos e nos mais de direito, deve ser revogada a sentença recorrida, proferindo-se nova decisão em conformidade com o explicitado nas presentes alegações, (...)”.
A Ré contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
…………………...
…………………...
…………………...
U. Pelo exposto, é evidente que o Recorrente praticou os factos descritos, nomeadamente violou os deveres do artigo 128.º, n.º 1, alínea c), e) e f) do CT, sendo a norma reguladora da conduta dos trabalhadores, existindo, nos termos do artigo 351.º, n.º 2, alínea a) e d) do CT fundamento da justa causa de despedimento.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, requer-se que seja julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão de licitude por justa causa do despedimento do Recorrente, (…)”.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual apenas o A. respondeu, dele discordando.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Decisão da matéria de factoFoi a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1ª instância:
“Factos provados (com interesse à decisão):
1. A Requerida é uma empresa que tem como atividade comercial a prestação de serviços de vigilância privada de todo o tipo de instalações.
2. No âmbito do objeto social mencionado no número anterior, o Requerente foi contratado para exercer as funções de vigilante, tendo como local de trabalho as instalações da D… de Vila Nova de Gaia (sitas na Rua … …, …., ….-… Vila Nova de Gaia), com quem a Requerida outorgou um contrato de prestação de serviços de segurança privada e que abrange o local de trabalho do Requerente.
3. A relação jurídico-laboral - contrato de trabalho - entre Requerida e Requerente teve início a 30 de junho de 2018, no âmbito do qual o Requerente exerceu, a partir desta data, as funções referidas no artigo anterior por conta e sob a direção da Requerida.
4. A Requerida deu início ao procedimento disciplinar em discussão nos presentes autos, considerando que aquele não cumpriu com os deveres profissionais a que estava vinculado por força do contrato de trabalho outorgado entre as partes, nomeadamente a omissão de vigilância (durante o horário de trabalho) das referidas instalações da D… (cliente da sociedade C…).
5. As funções inerentes à vigilância das referidas instalações abrangem, principalmente as seguintes tarefas:
a) Prevenir a prática de crimes, vigiando, através do circuito de videovigilância ou através de rondas realizadas às instalações;
b) Monitorizar o sistema de alarmes, principalmente no período noturno, uma vez que é um período em que não há mais ninguém nas instalações, no sentido de prevenir e detetar eventuais focos de incêndio, numa fase prematura;
c) Monitorizar o sistema de alarmes e o circuito de videovigilância, no sentido de detetar eventuais tentativas de instruções nas instalações, bem como eventuais práticas criminais que ocorram nos parques de estacionamento;
d) Proceder à proteção de artigos sensíveis;
e) Monitorizar a alarmística dos sistemas de frio, no sentido de detetar eventuais arcas que entrem em descongelação e acionar as entidades e meios competentes para a resolução do problema, evitando, desta forma, perdas avultadas para o cliente e/ou sérios problemas para a saúde pública.
6. O Requerente desempenhava serviços de vigilância privada nas instalações da D… Vila Nova de Gaia, consubstanciados na atividade profissional de vigilância, ou seja, no controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público.
7. A operação referida no número anterior implica vistoriar e vigiar determinados pontos considerados sensíveis das instalações, nomeadamente, prestar serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, fazer ondas periódicas para inspecionar as áreas sujeitas à sua vigilância e registar a passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas descritas, controlar e anotar o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.
8. Na noite de 28 para 29 de julho de 2019 o Requerente prestava serviço no turno 20:00/08:00.
9. O horário de trabalho era o seguinte: das 20:00 às 08:00, de acordo com a escala de trabalho redigida pela Requerida (no regime de turno rotativos).
10. Na noite de 28 para 29 de julho de 2019, o Requerente ao invés de estar a desempenhar as funções referidas em 7 supra, bem como as demais previstas em legislação própria (Regime Jurídico da Vigilância Privada - Lei 34/2013 de 16 de maio), esteve a jogar jogos online, no gabinete do supervisor (E…), abandonando, por cerca de duas horas, a central de segurança, local onde deve desempenhar as suas funções, nomeadamente a monitorar da alarmística e dos sistemas de videovigilância.
11. O Requerente tem (como tinha) conhecimento de que não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor.
12. O Requerente estaria a usar o seu telemóvel pessoal para jogar online.
13. O Requerente tinha um carregador de telemóvel, com extensões feitas pelo próprio, permitindo-lhe ter maior dimensão de fio, tendo como objetivo estar sempre conectado, ainda que a tomada elétrica estivesse distante.
14. Esse carregador (extenso) foi visto numa manhã pelo vigilante F…, aquando da rendição do Requerente, quando entrava ao serviço, pelas 08:00h, no escritório por detrás da secretária do supervisor, ligado a uma tomada de corrente elétrica, todo esticado em direção a uma cadeira dentro do mesmo gabinete.
15. O Requerente tem conhecimento que durante as horas de serviço não pode estar a jogar ou distraído, pois não realiza a prestação de serviço de vigilância provada, atividade para a qual foi contratado pela Requerida.
16.O Requerente, por diversas vezes, foi chamado à atenção pelo seu chefe de grupo, G…, por se apresentar em público mal fardado (desfraldado).
17. O senhor G…, chefe de grupo da Requerida e ao serviço na D… Gaia, local de trabalho do Requerente, informou a sua hierarquia, nomeadamente H…, Diretor de Operações da Requerida, que teve acesso à visualização de vídeos, disponíveis no canal de Youtube, onde se encontra o Requerente a jogar online, em horário laboral.
18. A Requerida pagou ao Requerente, a título de fecho de contas, a quantia líquida de €1.381,22, o que fez por meio de transferência bancária.
19. A Requerida procedeu ao pagamento dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho, incluindo férias e subsídio de férias vencidas a 1 de janeiro de 2020, bem como os proporcionais referentes ao ano da cessação do contrato de trabalho (2020).
20. O Autor está filiado no Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticos e Profissões Similares e Atividades Diversas (STAD), onde lhe foi atribuído o número de sócio …...
21. O Autor auferia o salário base de 729,11€ a que acrescia o subsídio de alimentação de 6,06€ por cada dia de trabalho efetivo, tendo, por efeitos do CCT aplicável, subido para 765,57€, com efeitos a 1 de janeiro de 2020.
22. A Ré nunca proporcionou ao Autor formação profissional.
Factos provados (com interesse à decisão):
1. O Requerente utiliza o tempo de trabalho e as instalações da D… para fazer gravações para mais tarde colocar os vídeos em chats privados.
2. O Requerente tem antecedentes de conflitos internos com um ex-vigilante da empresa arguente, I…, entretanto falecido, realizando acusações mútuas.
3. O Requerente apresentou, no dia 13 de agosto, um certificado de incapacidade temporária para o trabalho, referente aos dias em causa, datado de 9.08.2019, com duração de três dias.
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III. Fundamentação1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo porém as matérias que sejam de conhecimento oficioso, (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10, alterado, designadamente, pela Lei 107/2019).
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
- Da impugnação da decisão da matéria de facto;
- Da (in)existência de justa causa para o despedimento.
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto
O Recorrente impugna os nºs 10, 11, 12, 13, 14, 16 e 17 dos factos provados.
Com excepção da impugnação relativa ao nº 16 dos factos provados, o Recorrente dá, quanto aos demais, cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, nº 1, als. a), b) e c) e nº 2, al. a), do CPC/2013.
Contudo, relativamente à impugnação do nº 16, pese embora o Recorrente o impugne, dando cumprimento ao previsto nas als. a) e c) do nº 1 do citado art. 640º, não dá, contudo, cumprimento ao previsto na al. b), do nº1, do mesmo, do qual decorre que “1. Quando seja impugnada a decisão da matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: (…); b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.”
Com efeito, quanto ao nº 16, o Recorrente limita-se a impugnar tal ponto (e dizendo que o mesmo deve ser eliminado da matéria de facto provada – cfr. conclusão 8ª), mas, seja nas conclusões, seja no corpo das alegações, não indica qualquer meio de prova que sustente a sua pretensão. Aliás, não aduz qualquer fundamentação relativamente a tal impugnação, o que determina a imediata rejeição da impugnação aduzida relativamente a tal ponto – nº 16 dos factos provados.
Procedeu-se à audição integral dos depoimentos do A. e das testemunhas H…, director de segurança da Ré, F…, vigilante da Ré, prestando funções no mesmo local de trabalho do A., G…, chefe de segurança da Ré, E…, actualmente desempregado, mas então (à data dos factos) supervisor da Ré, e J…, trabalhador da ré até Novembro de 2020, tendo sido colega do A., estas arroladas pela Ré; e de K…, actualmente desempregado, tendo exercido as funções de vigilante da Ré até meados de setembro de 2018 e L…, que trabalhou para a Ré como vigilante cerca de um mês, já não trabalhando para a Ré quando ocorreram os facos em causa, estas arroladas pelo A.
No que toca ao depoimento de J… é de referir que a gravação, à excepção de uma ou outra passagem em que é perceptível o seu depoimento (designadamente a invocada pelo Recorrente), mostra-se no mais praticamente inaudível, apresentando um alto e intenso ruído. Entendemos todavia que tal não prejudica a reapreciação da prova, tendo em conta o que resultará do que adiante se dirá e sendo que, e por um lado, a passagem indicada pelo Recorrente é audível e, por outro, a Recorrida não invoca qualquer outro excerto que se pudesse mostrar relevante e que, porventura, fosse inaudível.
2.1. Quanto aos nºs 10 e 12 dos factos provados:
Do nº 10 dos factos provados consta que “10. Na noite de 28 para 29 de julho de 2019, o Requerente ao invés de estar a desempenhar as funções referidas em 7 supra, bem como as demais previstas em legislação própria (Regime Jurídico da Vigilância Privada - Lei 34/2013 de 16 de maio), esteve a jogar jogos online, no gabinete do supervisor (E…), abandonando, por cerca de duas horas, a central de segurança, local onde deve desempenhar as suas funções, nomeadamente a monitorar da alarmística e dos sistemas de videovigilância.”.
Nas conclusões 8ª e 25ª, diz que o Recorrente que o mesmo deve ser eliminado dos factos provados; porém, nessa mesma conclusão 25ª, refere também que tal ponto deve ser alterado, passando a dizer-se apenas que “ no dia 29 de julho de 2019, o Requerente fez upload de um vídeo para o seu canal no Youtube”, pois que seria isso que teria correspondência com a prova produzida.
Do nº 12 consta que: “12. O Requerente estaria a usar o seu telemóvel pessoal para jogar online”, pretendendo que seja eliminado dos factos provados.
Sustentando a impugnação e em síntese:
- Invoca o seu depoimento, de acordo com o qual, diz, deixa o upload para a plataforma youtube a trabalhar no telemóvel ou outro aparelho e este demora algum tempo a ser feito, podendo terminar a qualquer hora, sendo que o dia que aparece na plataforma corresponde apenas ao dia em que é concluído o upload;
- Invoca o depoimento da testemunha H…, do qual apenas resulta quem lhe deu conhecimento dos alegados factos;
- Invoca o depoimento de F…, que referiu que quando foi render o A., pelas 7h45, viu um cabo, que era uma junção de cabos com cerca de 2 metros, estendido pela sala do supervisor, o qual nunca tinha visto e, quando o A. viu a testemunha, foi “logo rapidamente recolher o cabo”, testemunha essa que mentiu uma vez que não foi ela quem foi, no dia 29.09.2019, render o A., mas sim a vigilante M… como confirma a Ré no seu requerimento de 16.01.2021, pelo que não poderia ter visto o que descreveu.
- Invoca o depoimento da testemunha G… que, diz, tentou compor as declarações do referido F… ao referir que este “diz que viu o carregador numa troca com o B…”; sendo suposto que a testemunha não soubesse aquilo que o F… terá dito, o referido “faz cogitar a existência de ensaio da história”, donde decorre a sua falta de credibilidade;
- A 1ª instância atendeu ainda a prova testemunhal com base em câmaras de vigilância, prova essa que é ilícita, quer porque tais imagens não foram apresentadas, não tendo o A. possibilidade de as aferir e suscitar questões quanto à sua legalidade, quer porque é proibida a utilização de câmaras de vigilância para controlo da prestação de trabalho, para além de que não existem quaisquer outras coisas que necessitem de protecção naquele local;
- Invoca o depoimento da testemunha J…, que referiu que: “Eu vi esse vídeo na madrugada do dia 29, o vídeo eu gravei já passados uns dias do dia 29 como uma prova do jogo”.
A Recorrida discorda dos fundamentos da impugnação, pelas razões que aduz.
2.1.1. Na fundamentação da decisão da matéria de facto, a Mmª Juiz referiu o seguinte:
“Os factos provados em 10 e 12, dos quais resulta que na noite do dia 28/07 para o dia 29/07 de 2020 o Autor esteve a jogar online, resultam da conjugação de vários elementos de prova. Assim, pese embora o Autor estivesse sozinho no seu posto de trabalho, como todos confirmam, pelo que ninguém assistiu aos factos, o certo é que a testemunha G…, chefe de segurança, e superior hierárquico do Autor, referiu que já há algum tempo estavam desconfiados que o Autor jogava durante os seus turnos noturnos. Naquela noite pôde visionar através da câmara de videovigilância da central de segurança que o Autor esteve ausente durante mais de duas horas do seu posto de trabalho, junto às câmaras de CCTV, encontrando-se antes no gabinete do supervisor. Esta testemunha referiu ainda que os vigilantes podem aceder a este gabinete, mas não podem ali permanecer, até porque dali não se conseguem visionar os ecrãs de videovigilância. Também referiu que na manhã do dia 29/07 esteve no local e viu um cabo extenso, com mais de 2 metros, ligado desde as tomadas existentes junto dos ecrãs até às cadeiras no gabinete do supervisor, com o que confrontou o Autor; já noutras ocasiões, viu as cadeiras do gabinete do supervisor, após os turnos do Autor, posicionadas de modo a que alguém lá pudesse estar deitado. Esta testemunha mereceu inteira credibilidade ao tribunal, desde logo porque identificou a funcionária que foi render o Autor naquele dia 29, como sendo M…, ainda antes de ser confrontado com a escala de serviço junta aos autos em sede de audiência, o que levou o tribunal a valorar este depoimento, pese embora não tenha tido oportunidade de visionar as imagens das quais resulta que o Autor se ausentou do seu posto e trabalho por mais de duas horas, dado as mesmas já não existirem. Conforme explicou a testemunha, as câmaras ali apostas pela empregadora têm como finalidade a proteção dos vigilantes que fazem o turno noturno sozinhos, e não a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador. A este depoimento acresce o depoimento da testemunha J… que na madrugada do dia 29/07 visionou os vídeos de jogos que o Autor colocou no «youtube», que veio a gravar mais tarde, e que foram visionados em sede de audiência de julgamento. É certo que esta testemunha refere não saber se os jogos estavam a ser jogados em direto «in live», mas o certo é que, visionados os jogos, no videojogo do doc. 22, em dada altura o próprio Autor refere “ora bem, são neste momento quatro horas e vinte e dois”; no videojogo dos doc. 23 e 24 consta “publicado a 29/07/2020”. Na sua contestação, o Autor refere que “a internet fixa é substancialmente mais estável, pelo que o A. deixa o seu computador a fazer upload dos ficheiros que lhe interessava colocar no seu canal do Youtube. Tal upload coincidiu com a hora em que este se encontrava a trabalhar, mas daí não decorre, nem é possível inferir, que o A. estava a jogar durante o seu horário.”
Porém, com o devido respeito, esta argumentação não colhe.
Desde logo, o Autor admite que os jogos foram “colocados” no «youtube» em hora em que ele se encontrava a trabalhar. Considerando que se ouve o próprio Autor a referir que são neste momento quatro horas e vinte e dois, conclui-se que o Autor estava a jogar naquele momento. Por outro lado, considerando os jogos visionados e o seu tempo de duração, o upload dos mesmos é quase imediato, não sendo coerente que o Autor deixe o seu computador (ou outro dispositivo) ligado à internet em casa a fazer o upload do jogo, que seria feito em pouco tempo, não tendo o Autor, sequer, demonstrado que tinha os jogos guardados, o que poderia ter feito.
Estes factos, conjugados com o visionamento por outras testemunhas (F… e J…) quer de um carregador extenso de telemóvel, quer das cadeiras do gabinete do supervisor em posição que permitem alguém deitar-se nelas, em alturas em renderam o turno do Autor, faz concluir que naquele dia o Autor esteve a jogar online durante o seu turno. De anotar que a testemunha J… referiu ainda que já tinha suspeitas que o B… jogava no horário de trabalho, porque viu no histórico do computador de serviço usado na D… o registo de páginas do «youtube» com menção de “as minhas subscrições” e “os meus jogos”, durante o horário do turno do D… Da conjugação de todos estes elementos, conclui-se pela prova destes factos.”. [fim de transcrição]
2.1.2. O A. foi acusado de, na noite de 28 para 29 de julho de 2019, ter estado a jogar jogos online no gabinete do supervisor, abandonando durante cerca de 2 horas o seu posto de trabalho, o que foi dado como provado na sentença recorrida.
Na contestação, a tese do A. foi a de que : “9. O A. não esteve, nem naquele dia, nem em qualquer outro, a jogar durante o seu horário de expediente. 10. Conforme é de conhecimento público, a internet fixa é substancialmente mais estável, pelo que o A. deixa o seu computador a fazer upload dos ficheiros que lhe interessava colocar no seu canal do Youtube. 11. Tal upload coincidiu com a hora em que este se encontrava a trabalhar, mas daí não decorre, nem é possível inferir, que o A. estava a jogar durante o seu horário.”.
No que se reporta à prova produzida:
Com o requerimento de 20.01.2021, a Ré juntou aos autos quatro ficheiros contendo gravação de 4 vídeos (numerados como documentos nºs 11, 22, 33 e 44), os três primeiro referentes a jogo de bilhar e, o quarto, a jogo de poker), jogados a partir de telemóvel. No segundo, ouve-se a voz do A. a dizer “Ora, são neste momento 4h22”; no terceiro, ouve-se a voz do autor a dizer “obrigado” e, bem assim, dele resulta: como tempo de duração desse jogo, o de “32:03”; como hora do fim do mesmo a de “04:50”; e que o jogo foi publicado na plataforma youtube a 29.07.2019. O quarto reporta-se a um jogo de poker, dele resultando que foi publicado na referida plataforma a 29.07.2019.
De referir ainda que a Ré, no requerimento de 16.01.2021, informou que “confirma ter sido a vigilante M… a render o A. no dia 29 de Julho de 2019.”.
No que se reporta aos depoimentos em audiência de julgamento:
O A., no depoimento prestado: negou que tivesse jogado no seu horário de trabalho; referiu que quando vai para o trabalho no autocarro ouve música e transfere (upload) para o youtube os jogos que estão gravados e/ ou os que vai a jogar no autocarro; esse upload pode demorar “uma hora, duas horas”, não sabe quando acaba e pode acabar quando já está no trabalho; utiliza, para o efeito, os dados móveis que tem no telemóvel (5 gigabytes); faz também uploads da playstation (de casa).
H… não presenciou os factos, tendo sido informado pelo supervisor;
F…, à seguinte pergunta do mandatário “Estamos a falar em factos que ocorreram em julho de 2019, não sei se tem presente, foi inquirido no processo disciplinar e disse que era o senhor que ia substituir o B…, agora peço que diga o que viu quando entrou na sala onde estava” o A. “para o render”, respondeu que: nesse dia ia substituir o Autor e que quando, pelas 7h45, entrou na Central viu, na sala do supervisor, um cabo com cerca de 2 metros, “nunca tinha visto aquilo”, o Autor ficou surpreendido e foi recolher o cabo.
À pergunta se viu jogos no canal do youtube do A. e o que mais lhe tinha chamado a atenção, respondeu afirmativamente, que viu (posteriormente) a gravação de um jogo que supostamente teria sido em directo às 4h00, o que viu era gravado em “live” às 4 da manhã; o colega J… é que viu o jogo em “live” e ao fazer a gravação no telefone dele gravou automaticamente o horário e o directo.
G… referiu que conseguiu perceber através da câmara de vigilância (instalada na sala onde os vigilantes exercem as suas funções) que o A. esteve ausente mais de 2 horas, que esteve no escritório do supervisor pois vê-se ele a entrar no escritório e a sair duas horas depois e, mais adiante no depoimento, que a câmara instalada na sala “é para nossa segurança, para segurança do trabalhador” e que não se destina a controlar os trabalhadores; a sala do supervisor é contígua ao local onde é o posto de trabalho dos vigilantes, isto é, onde se encontram os monitores (onde se visionam as cerca de 30 a 35 câmaras de vigilância das instalações da D…); da sala do supervisor é muito difícil ou quase impossível, ver as imagens dos monitores porque existe um vidro, que faz reflexo, e também por causa da distância, sendo que as imagens nos monitores das câmaras estão divididas aparecendo várias em casa monitor; à pergunta se sabe que o A. tinha um cabo de telemóvel com 2 metros de comprimento, referiu que tinha, que se chegou a ver o cabo ligado à parede e a atravessar o escritório e que viu directamente essa situação e mais adiante no depoimento, que viu o carregador e pelos comentários de outros vigilantes o A. ter-lhes-á dito que fez acréscimos ao fio do carregador; o carregador estava no escritório ao pé das cadeiras, que estavam juntas, “parecia uma caminha”; à pergunta sobre quem entrou com a testemunha às 8h00, respondeu que “ninguém diz que isso só aconteceu uma vez” e, à questão sobre quem fez o turno desde as 8h00 do dia 29 de julho, hesitou entre a M… e o F…, mas acabando por referir ter sido a M…; e sobre as declarações do F… quanto a ter visto o cabo quando foi render o A. referiu que “o F… diz que viu o carregador numa troca” com o Autor.
E…, referiu que quem lhe comunicou os factos foi o G…, não viu as imagens.
K…, referiu que da sala contígua consegue-se ver os monitores, pois a separação era de vidro, dependendo de como são seleccionadas as imagens, se forem 30 câmaras num monitor fica pequeno, se forem menos câmaras, não.
L… apenas trabalhou cerca de um mês, em 2018, e sobre se da sala contígua podiam ver os monitores referiu que acha que era “tapado”.
O depoimento de J… apresenta as limitações acima referidas; não obstante, é perceptível que o mesmo refere que viu os vídeos na madrugada do dia 29 (de 28 para 29), que tinha a hora do jogo, que gravou posteriormente para não se perder, mas que nessa gravação o telemóvel (do autor) mostra a hora do jogo.
2.1.3. Está assente, ninguém o pondo em causa, que o A. estava sozinho no local de trabalho, pelo que, aí, ninguém o viu a jogar. Também não se nos afigura possível concluir que os jogos cujos vídeos foram juntos aos autos pela Ré com o requerimento de 20.01.2021 hajam sido transmitidos em directo ou gravados e depois publicados no You Tube, o que, todavia, se nos afigura irrelevante.
Com efeito, desses primeiros três vídeos, decorre que o A. jogou o jogo que deles consta às 4h22 e que o fez até às 4h50, o que é documentado na própria gravação, pela referência que o A. faz à hora (“Ora, são neste momento 4h22”) e pela hora que consta do seu telemóvel em que o jogo terminou (“04:50”). E, pese embora dele não conste o dia referente a essas horas, consta todavia que o mesmo foi publicado no dia 29.07.2021, do que, conjugado e aliado às regras da lógica e experiência e senso comuns, decorre que esse jogo teve lugar à mencionada hora do dia 29.07.2019 (melhor explicitando, na madrugada de 28 para 29), para além de que a explicação do A. dada em julgamento não convence minimamente, nem, sequer, cria a dúvida razoável quanto ao facto.
Com efeito, diz o A. que costuma, no autocarro, jogar ou fazer o upload de jogos na plataforma You Tube, o que pode demorar cerca de 1 ou 2 horas até o mesmo ser concluído, o que pode ocorrer quando já está no trabalho.
Na melhor das hipóteses para o A. e na versão deste na audiência de julgamento, tal upload, se feito no autocarro para o trabalho, tê-lo-ia sido antes das 20h00 do dia 28 (uma vez que o A. entrou ao serviço a esta hora). Ora, da segunda gravação consta a voz do A. dizendo que eram “4h22” e, do telemóvel, a de “04:50”, pelo que, se tivesse sido jogado e gravado pelo A. antes das 20h00 do dia 28, e feito seu carregamento no Youtube no autocarro no dia 28 (ou, por maioria de razão, a partir da playstation de sua casa, como o mesmo diz na p.i.), não se compreende que esse upload tivesse levado, pelo menos e na melhor das hipóteses para o A., 4 horas (pelo menos, das 20h00 às 24h00 do dia 28) a ser feito, sendo certo que foi publicado a 29, tese essa que se nos afigura completamente desrazoável, para além de que, nas suas declarações, referiu que poderia levar uma hora, duas horas (e, se assim fosse, teria sido publicado ainda no dia 28.07). Da conjugação dos três mencionados vídeos do jogo e da data da publicação do mesmo no Youtube decorre, pois, que tal jogo foi jogado às 4h22 do dia 29.07, não procedendo, assim, a alegação do Recorrente, em resposta ao parecer do Ministério Público, de que das gravações não consta o dia do jogo.
Ou seja, tanto basta para a convicção segura de que o mencionado jogo foi jogado pelo A. às 4h22m do dia 29.07.2019 e que esse jogo teve a duração de cerca 30 minutos. De todo o modo, sempre se diga que a testemunha J…, ainda que o tivesse gravado posteriormente, visionou-o na madrugada do dia 29 (ou seja, na madrugada de 28 para 29), não se vendo razão para por em causa tal depoimento, que coincide, quanto ao excerto audível, com os elementos objectivos que decorrem dos três mencionados vídeos do jogo de bilhar.
Quanto ao quarto vídeo, jogo de Poker, ele não nos fornece elementos suficientes no sentido de podermos afirmar a hora do jogo, apenas dele decorrendo que foi publicado na plataforma YouTube no dia 29 de julho.
2.1.4. Foi ainda dado como provado no nº 10 que o A. esteve ausente do seu local de trabalho durante cerca de duas horas, para jogar on line, o que fez no gabinete do supervisor.
Quanto à ausência do posto de trabalho durante cerca de duas horas, assentou ela, essencialmente, nas declarações da testemunha G… que, não tendo assistido aos factos, declarou todavia que tal decorre do visionamento da câmara CCTV instalada na sala onde os vigilantes exercem a sua actividade (ver-se-ia, de tais imagens, que o A. saiu do seu posto, entrou no gabinete do supervisor e só de lá saiu cerca de duas horas depois), invocando o A. Recorrente a ilicitude da utilização de tal meio de prova.
De referir que as imagens não se encontram juntas autos, supostamente porque já não existirão.
Cumpre pois apreciar da questão da licitude, ou não, da utilização das imagens captadas pela câmara de vigilância para os efeitos disciplinares em questão nos autos, sendo certo que o depoimento da testemunha G… assentou no visionamento dessas imagens, pelo que, se ilícita for essa utilização, não poderá tal depoimento ser atendido na parte e medida em que assente nesse visionamento. É o que decorre da teoria do fruto da árvore envenenada de acordo com a qual a prova produzida em consequência de uma prova ilícita está também contaminada pela ilicitude desta[2].
Dispõem os arts. 20º e 21º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02 que:
Artigo 20º
Meios de vigilância a distância
1 - O empregador não pode utilizar meios de vigilância a distância no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador.Meios de vigilância a distância
2 - A utilização do equipamento referido no número anterior é lícita sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem[3].
3 - Nos casos previstos no número anterior o empregador deve informar o trabalhador sobre a existência e finalidade dos meios de vigilância utilizados, devendo nomeadamente afixar nos locais sujeitos os seguintes dizeres, consoante os casos: “Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão” ou “Este local encontra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão, procedendo-se à gravação de imagem e som”, seguido de símbolo identificativo.
Artigo 21º
Utilização de meios de vigilância a distância
1 – A utilização de meios de vigilância a distância no local de trabalho está sujeita a autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados.Utilização de meios de vigilância a distância
2 – A autorização só pode ser concedida se for necessária, adequada e proporcional aos objectivos a atingir.
3 – Os dados pessoais recolhidos através dos meios de vigilância a distância são conservados durante o período necessário para a prossecução das finalidades da utilização a que se destinam, devendo ser destruídos no momento da transferência do trabalhador para outro local de trabalho ou da cessação do contrato de trabalho.
4 – (...)
5 – (…)
De tais preceitos conclui-se que, verificados os pressupostos neles previstos (mormente autorização da CNPD[4] a lei não obsta à instalação dos meios de vigilância à distância, incluindo a captação de imagem [a Lei 58/2019, de 08.08, que veio assegurar a execução do Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27.04.2016, já não prevê a prévia autorização da CNPD, sendo, todavia, irrelevante tal questão, uma vez que, à data dos factos-19.07.2019-, tal Lei ainda não havia sido publicada, nem por consequência, se encontrava em vigor, não se aplicando à gravação das imagens de videovigilância que terão tido lugar nessa data].
Mas haverá, ainda, que distinguir entre a recolha das imagens e a sua subsequente utilização, sendo certo que da licitude da sua recolha, porque autorizada pela CNPD, não decorre que seja lícita a sua utilização, para efeitos disciplinares, pelo empregador contra o trabalhador.
Como é sabido e dispensa dissertação teórica alongada, estão em equação interesses opostos: de um lado, os do empregador, titular do direito à empresa e dos poderes directivos e conformativos da prestação laboral e de fiscalização da mesma; de outro lado, os do trabalhador, que se prendem com a dignidade da pessoa humana e com os direitos de reserva da intimidade da vida privada ou do direito à privacidade, consagrados constitucionalmente (arts. 26º, nº 1 e 32, nº 8, da CRP) e na legislação ordinária (79º do CC, 126, nº 3, do CPP e diversas disposições da LPDP, esta a aprovada pela Lei 67/98, de 26.10 que, embora entretanto revogada pelo art. 66º, nº 1, da recente Lei 58/2019, de 08.08, se encontrava todavia em vigor aquando da visualização das imagens e sendo, por isso, a aplicável ao caso), bem como, nas palavras de Teresa Coelho Moreira, com o direito à autodeterminação informativa que “visa permitir às pessoas controlar o fluxo de informação relativa à sua pessoa, isto é, um direito de controlo ativo sobre as informações que sobre ela recaem e a não ser instrumentalizada através do conhecimento adquirido sobre aspectos da sua personalidade, isto é, o direito à autodeterminação informativa, consagrado constitucionalmente no art. 35” – “Every Breath You Take, Every Move You Make: A Privacidade dos Trabalhadores e o Controlo Através de Meios Audiovisuais”, Prontuário de Direito do Trabalho, nº 87, Coimbra Editora, págs.17/18.
E é nestes princípios/direitos do trabalhador que entronca o art. 20º, nº 1, do CT/2009, nos termos do qual: “1. O empregador não pode utilizar meios de vigilância a distância no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador”.
Sendo tal proibição, pelo menos aparentemente clara e peremptória, surgem todavia as dúvidas face ao nº 2 do citado preceito, nos termos do qual “2. A utilização de equipamento referido no número anterior é lícita sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem”.
Com efeito, tanto a doutrina, como a jurisprudência, têm-se dividido quanto a interpretação e conjugação de tais normas, salientando-se em síntese e no essencial, embora com algumas “nuances”, duas posições:
Uma, primeira, que não admite o tratamento/visualização das imagens para efeitos disciplinares, ainda que nelas estejam em causa as situações referidas no nº 2 do art. 20º, mormente de protecção e segurança de pessoas e bens, posição esta que, muito sinteticamente, assenta: nos diferentes campos de aplicação dos nº 1 e 2 do referido preceito, reportando-se o nº 1, ao tratamento/visualização das imagens, proibindo-as para efeitos disciplinares e, o nº 2º, à possibilidade conferida pela lei (verificados os demais condicionalismos exigidos) de instalação/utilização do referido equipamento para os fins nele referidos, mas não já ao seu tratamento/visualização como meio de controlo de desempenho do trabalhador, neste controlo se incluindo, ou nele redundando, a sua utilização para efeitos disciplinares [ressalvando-se a possibilidade da sua utilização para efeitos criminais], não constituindo o nº 2 uma excepção ao nº 1; diversas disposições da LPDP [designadamente arts. 5º, nº 1, al. b), relativo ao princípio da finalidade; art. 5º, nº 1, al. c), relativos aos princípios da adequabilidade, pertinência e proporcionalidade, 8º, nº 3, 13º, nº 1]; obediência ao princípio da finalidade, na medida em que sendo conferida a autorização para a utilização da videovigilância para protecção e segurança de pessoas e bens, este o fim previsto no nº 2 do art. 20º, não poderão ser as imagens utilizadas para punir disciplinarmente o trabalhador, o que consubstanciaria finalidade diferente; para além de que as autorizações concedidas pela CNPD são-no para segurança e protecção de pessoas e bens, nelas se prevendo a sua utilização para efeitos criminais e nelas se excluindo a possibilidade da sua utilização para controlo do desempenho do trabalhador, incluindo para efeitos disciplinares e, em sintonia, a interpretação da CNPD constante da Deliberação 61/2004, consultável no respectivo site e referida no Acórdão desta Relação de 09.05.2011, adiante indicado.
Neste sentido, cfr., na doutrina, Catarina Sarmento e Castro, “A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores”, in Questões Laborais, nº 20, pág. 145; Guilherme Dray, Código do Trabalho Anotado, 6ª Edição, Almedina, em anotação ao art. 20º; e Pedro Ferreira de Sousa, in o Procedimento Disciplinar Laboral, 3ª Edição, Almedina, págs. 179 e segs, concretamente, 201 a 206.
Na jurisprudência, cfr. [todos publicados in www.dgsi.pt, à excepção do segundo]:
-Acórdãos da Relação de Lisboa de 03.05.06 e de 19.11.2008, Processos nºs 872/2006-4 e 7125/2008-4;
-Acórdão da Relação de Lisboa de 09.12.2008, cujo sumário consta do Prontuário de Direito do Trabalho, nº 82, pág. 123 e segs, de acordo com o qual “a videovigilância não só não pode ser utilizada como forma de controlar o exercício da actividade profissional do trabalhador, como não pode, por maioria de razão, ser utilizado como meio de prova em sede de procedimento disciplina”;
- Acórdãos do STJ de 08.02.2006, Processo 05S3139;
- Acórdão da Relação do Porto, de 09.05.2011[5], Procº nº 379/10.6TTBCL-A.P1;
Uma outra posição segundo a qual, estando em causa a protecção e segurança de pessoas e bens, é, nos termos do nº 2 do art. 20º, admissível a visualização e utilização pelo empregador das imagens como meio de prova para efeitos disciplinares.
Na doutrina, veja-se:
André Pestana Nascimento, “O Impacto das Novas Tecnologias no Direito do Trabalho E A Tutela dos Direitos de Personalidade do Trabalhador”, Prontuário do Direito do Trabalho, 79/80/81, Coimbra Editora, pág. 215 e segs, concretamente, págs. 237 a 242, que, para tanto e em síntese: invoca o art. 20º, nº 2, alertando embora para a importância do princípio da proporcionalidade na sua tripla vertente de idoneidade, necessidade e proibição do excesso, e o princípio da finalidade; reportando-se à primeira das mencionadas posições, refere que “Esta posição não deve ser acolhida quando a violação cometida pelo trabalhador seja igualmente atentatória da finalidade de protecção e segurança de pessoas e bens ou de particulares exigências inerentes à natureza da actividade. (…). Será naturalmente o caso do empregado de caixa de um banco que é detectado através do sistema de vigilância a furtar dinheiro do cofre. Parece-nos impensável que perante uma situação destas o empregador não possa despedir o funcionário com recurso às imagens captadas e fazer prova em juízo. Se esta prova é admissível perante um furto cometido por um terceiro, também o deverá ser se praticado por um trabalhador. (…). Se é verdade que os trabalhadores não perdem a sua qualidade de cidadãos no exercício da sua actividade laboral, não menos é verdade que não beneficiam de uma especial protecção e impunidade pelo simples facto de terem celebrado um contrato de trabalho”.
Amadeu Guerra, in “A privacidade no Local de Trabalho”, Almedina, 2004, pp. 358 e 359, que entende que “o facto de o DL n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro referir que os «dados recolhidos só podem ser utilizados nos termos da lei penal» não invalida que a entidade patronal possa utilizar sistemas de tratamento (som, imagem e registos informáticos – v.g. «tracing« por razões de controlo de acessos e de segurança) para a instrução de processo disciplinar que tenha subjacente factos imputáveis ao trabalhador e indiciadores de atos lesivos da segurança de pessoas e bens”.
Teresa Coelho Moreira, in Estudos de Direito do Trabalho, Volume II, 2016, Almedina, págs. 150 a 153 [6], em comentário a Acórdão da Relação de Lisboa de 16.11.2011, in www.dgsi.pt, que, defendendo embora que “por regra, o princípio da compatibilidade gera a impossibilidade de aplicar aos trabalhadores sanções disciplinares com base em incumprimentos contratuais ocasionalmente captados”, admite todavia, em determinadas circunstâncias, a possibilidade de utilização das imagens captadas pela videovigilância para efeitos disciplinares: “Porém, é nosso entendimento que, em determinadas circunstâncias, pode ser lícita a utilização de dados com fins disciplinares quando o que se descobre acidentalmente são factos particularmente gravosos e que constituem ilícitos penais de relevo. Parece, assim, que o princípio da finalidade, tal como defende Goñi Sein, «não deve amparar a impunidade dos que nele se refugiam para cometer ilícitos, nem lesar o direito do empregador a proteger-se do prejuízo ou da responsabilidade que poderá derivar das acções ilícitas dos seus trabalhadores como seria o caso, inter alia, de agressões, roubos, furtos.
Na verdade, tendemos a crer que a interpretação mais correta da dupla proibição prevista no art. 20º [7] do CT será a de entender que não só é absolutamente proibida a utilização das gravações obtidas para controlar a actividade do trabalhador e a sua diligência na realização da mesma, como também o seu posterior aproveitamento para um procedimento disciplinar. Parece-nos que se visa proibir a utilização para fins disciplinares das imagens que mostrem que o trabalhador não está a cumprir os seus deveres laborais como é o caso, inter alia, da gravação que mostra que o trabalhador está a dormir em vez de trabalhar.
Porém, entende-se que já não será totalmente vedada a utilização das mesmas se o que visualizou, ainda que durante a actividade laboral, integrar um ilícito penal de relevo, isto é, uma infracção grave. (…)
Assim, concorda-se com o decidido pelo Tribunal quando estabelece que: “afigura-se-nos lícito o visionamento das imagens captadas com atuação do trabalhador, que tinha conhecimento da videovigilância, por se destinar ao apuramento de uma infracção disciplinar que põe em causa a propriedade de bens da entidade empregadora, recolhidos no âmbito de uma videovigilância autorizada e instituída com a finalidade genérica de protecção e segurança das pessoas e bens, atento o princípio da proporcionalidade entre os interesses da entidade empregadora, no caso, a preservação dos seus bens, e o direito do trabalhador a que o seu desempenho profissional não possa ser captado por imagens de controlo a distância, dado que foi a sua própria atuação que pôs em causa segurança dos bens da entidade empregadora, com os quais o autor lidava diariamente, tendo a sua conduta sido atentatória das finalidades que a instalação da videovigilância visava defender, visto que no caso estava em causa simultaneamente um ilícito disciplinar e um ilícito penal.”. [sublinhado nosso]
No que se reporta à jurisprudência, no sentido da admissibilidade de utilização de imagens captadas por sistema de videovigilância para efeitos disciplinares cfr. designadamente [todos os arestos se encontram publicados in www.dgsi.pt]:
- Acórdão do STJ de 13.11.2013, Proc. 73/12,3TTVNF.P1.S, em que, embora relativo a questão da utilização de GPS, aborda também a da videovigilância;
- Acórdão da RP de 04.02.2013, Proc. 229/11.6TTLMG.P1;
- Acórdão da RP, de 26.06.2017, Proc. 6909/16.2T8PRT.P1;
- Acórdão da RP, de 23.04.2018, Proc. 4877/16.0T8OAZ.P1;
- Acórdão da RP, de 05.03.2018, Proc. 1119/13.3TTPRT.P2;
-Acórdão da RP de 07.12.2018, Proc. 159/18.0T8PNF-A.P1[8];
- Acórdão da RP de 09.09.2019, Proc. 1437/18.4T8VFR.P1[9]
- Acórdão da RL 06.06.2012, Proc. 18/09.8TTALM-4;
- Acórdão da RL 08.10.2014, Proc. 149/14.2TTCSC.L1-4;
- Acórdão da RE de 11/09/2010, P. 292/09.0TTSTB.E1;
- Acórdão da RC de 06.02.2015, Proc. 359/13.0TTFIG-A.C1;
- Acórdão da RG de 25-06-2015, Proc 522/14.6TTGMR-A.G1;
Da referida indicação, afigura-se-nos poder dizer-se que tem a jurisprudência evoluído de forma, pelo menos, largamente maioritária no sentido da admissibilidade da utilização de imagens captadas por sistema de videovigilância para efeitos disciplinares quando esteja em causa infracção que ponha em causa a protecção e segurança de pessoas e bens.
No acima citado Acórdão do STJ de 13.11.2013, reportando-se à possibilidade de utilização das imagens captadas pelo sistema de videovigilância, referiu-se o seguinte:
“No sentido assim preconizado, há ainda a considerar alguns elementos jurisprudenciais e doutrinários lapidarmente elencados no Ac. da Rel. de Évora de 9/11/2010, P. 292/09.0TTSTB.E1. (Gonçalves Rocha)[11], a propósito de gravações vídeo, embora em termos integralmente aplicáveis, por maioria de razão, aos registos de GPS. A saber:[12]
“(...)
[O] Supremo Tribunal de Justiça, (acórdão de 9 de Novembro de 1994, in www.dgsi.pt com o número convencional JSTJ00026386) entendeu que “São válidas e a sua utilização em julgamento não viola o disposto nos artigos 179º e 180º, gravações vídeo feitas por dona de Casino, na sua propriedade em que explora a indústria de jogo de fortuna ou de azar, com a finalidade de detecção de eventuais anomalias de acesso a máquinas de jogo ou fichas de jogo. Nestes casos, como meios de prova contra a atuação de seus trabalhadores, não se pode falar em intromissão ou devassamento da vida privada de outrem”.
Por outro lado, a Relação do Porto (acórdãos de 20 de Setembro de 1999, in www.dgsi.pt com o número convencional JTRP00026526, (...) e de 27 de Setembro de 1999, in www.dgsi.pt com o número convencional JTRP00026339), decidiu igualmente que a “A Lei do jogo não proíbe que as imagens gravadas nas salas de jogo sejam usadas como meio de prova em ação emergente de contrato de trabalho, quando nela se discutam comportamentos imputados ao trabalhador que exercia funções no Bar de uma sala de jogo”.
(...)
Por outro lado, na doutrina são também muitas as posições neste sentido.
Assim, André Pestana Nascimento, Prontuário de Direito do Trabalho, nºs 79, 80 e 81, (2008), pgª 239, sustenta que a posição [contrária] não deve ser acolhida quando a violação cometida pelo trabalhador seja igualmente atentatória da finalidade de proteção e segurança de pessoas e bens para a qual foi concedida.
Nesta linha David Oliveira Festas (O Direito à Reserva da Intimidade da Vida Privada do Trabalhador no Código do Trabalho, R.O.A., Ano 64, Vol. I/II, Nov. 2004) considera abusiva a invocação pelo trabalhador do direito à reserva da intimidade da vida privada para que se possa prevalecer dos seus comportamentos ilícitos durante a execução do trabalho.
(...).
Também José João Abrantes sustenta que sendo o poder de controlo da atividade laboral do trabalhador imanente ao próprio conceito de subordinação jurídica, elemento caracterizador essencial do contrato de trabalho, serão, todavia, proibidos os meios de vigilância e controlo dessa atividade para os quais não exista uma razão objectiva, v.g., em função de exigências organizativas e/ou de segurança ou da necessidade de tutela do património do empregador, bem como as modalidades desse controlo que (ao menos potencialmente) sejam lesivas da dignidade do trabalhador, maxime por revestir carácter vexatório” (Contrato de Trabalho e Meios de Vigilância da Atividade do Trabalhador em Estudos de Homenagem ao Prof. Raul Ventura, vol. II, 2003, pp. 809 a 818).
A própria CNPD teve oportunidade de esclarecer que “sendo pressuposto que as imagens recolhidas possam servir de prova em processo penal (cfr. art. 13º, n.º 2, do DL 35/2004 [o qual corresponde, com alterações, ao artigo 12.º/2 do revogado DL 231/98, de 22 de Julho]), não podemos deixar de considerar esta finalidade e englobar a recolha de dados, bem como a obtenção dos meios de prova, numa estratégia integrada que visa a proteção de pessoas e bens. Ou seja, para além de estar em causa, objectivamente, a prevenção e dissuasão da prática de atos ilícitos (...) a informação recolhida pode vir a ser utilizada como prova da infracção” (Deliberação n.º 61/2004 sobre “Princípios sobre o tratamento de dados por videovigilância”, disponível em www.cnpd.pt.
Também Amadeu Guerra (...) entende que “o facto de o DL n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro referir que os «dados recolhidos só podem ser utilizados nos termos da lei penal» não invalida que a entidade patronal possa utilizar sistemas de tratamento (som, imagem e registos informáticos – v.g. «tracing« por razões de controlo de acessos e de segurança) para a instrução de processo disciplinar que tenha subjacente factos imputáveis ao trabalhador e indiciadores de atos lesivos da segurança de pessoas e bens” (A privacidade no Local de Trabalho, Almedina, 2004, pp. 358 e 359 (...).
Efetivamente, se é verdade que os trabalhadores não perdem a sua qualidade de cidadãos no exercício da sua atividade laboral, não é menos verdade que não beneficiam de uma especial proteção e impunidade pelo simples facto de terem celebrado um contrato de trabalho, continua este autor, obra citada.
(...)”.
E no também acima citado Acórdão desta Relação de 26.06.2017, referiu-se, para além do mais, que: “Acompanhamos a linha jurisprudencial que, em jeito de síntese, entende que é de aceitar as imagens captadas por sistema de videovigilância como meio de prova em processo disciplinar e na subsequente acção judicial em que se discuta a aplicação de sanção disciplinar, mormente o despedimento, desde que sejam observados os pressupostos que decorrem da legislação sobre a protecção de dados e concomitantemente se conclua que a finalidade da sua colocação não foi exclusivamente a de controlar o desempenho profissional do trabalhador. Num quadro circunstancial assim apurado, o trabalhador não merece – nem a lei lhe confere - maior protecção do que aquela que é conferida aos demais cidadãos e, logo, o meio de prova é lícito e admissível. Em suma, a defendida pelo ora Relator no Acórdão da Relação de Lisboa de 8/10/2014, por si relatado, e seguida nos acórdãos da Relação de Évora de 09/11/2010; da Relação de Lisboa de 16/11/2011 e 06/06/2012; desta Relação, de 04-02-2013; da Relação de Coimbra, de 06/02/2015; e, da Relação de Guimarães, de 25-06-2015.”.
E nos Acórdãos desta Relação de 05.03.2018 e 23.04.2018, referiu-se, para além do mais, que:
“Na verdade, jeito de síntese conclusiva, entendemos que numa situação como a que resulta dos nos autos não está afinal em causa o controlo do desempenho profissional do trabalhador – n.º 1 do artigo 20 do Código do Trabalho –, e antes, como desde logo resulta também da autorização da CNPD, particulares exigências quanto à segurança das instalações e proteção de pessoas e bens, sendo que o que subjaz ao procedimento disciplinar são precisamente factos relacionados com a invocada apropriação de bens pertencentes à empresa, isto é, factos que extravasam do estrito âmbito de atividade laboral do trabalhador, ainda que possam ter sido praticados pelo próprio trabalhador no local de trabalho e durante o horário de trabalho. Aliás, quanto à utilização das imagens em processo laboral, não podendo o sistema jurídico deixar de ser harmonizado, assumir-se-ia, salvo o devido respeito por diversa opinião, mesmo como incongruente e contraditório que tal meio de prova, podendo ser licitamente utilizado para sancionar infrações com dignidade penal já não o pudesse ser para sancionar, com base na mesma atuação do agente, esse comportamento em termos disciplinares, no âmbito laboral. Daí que, tal como se escreveu no sumário daquele mesmo Acórdão desta Relação, também consideremos ser de “aceitar as imagens captadas por sistema de videovigilância como meio de prova em processo disciplinar e na subsequente acção judicial em que se discuta a aplicação de sanção disciplinar, mormente o despedimento, desde que sejam observados os pressupostos que decorrem da legislação sobre a protecção de dados e concomitantemente se conclua que a finalidade da sua colocação não foi exclusivamente a de controlar o desempenho profissional do trabalhador. Num quadro circunstancial assim apurado, o trabalhador não merece – nem a lei lhe confere - maior protecção do que aquela que é conferida aos demais cidadãos e, logo, o meio de prova é lícito e admissível”.
Assim, em síntese e no contexto da legislação em vigor à data da captação das imagens pela videovigilância, considerando a mencionada evolução jurisprudencial, que corresponde à posição que, até à data, se nos afigura ser a maioritária, à sua argumentação, bem como ao disposto no art. 8º, nº 3, do Cód. Civil, entendemos ser de considerar como lítica a possibilidade de tratamento/visualização, para efeitos disciplinares, das imagens licitamente obtidas por meio de videovigilância quando, perante comportamento do trabalhador que seja susceptível de constituir ilícito criminal, esteja em causa a segurança e protecção de pessoas e bens. Neste sentido e na sequência de revisão pela relatora de posição anterior, se pronunciou esta Relação no acórdão de 09.09.2019, proferido, no Proc. 1437/18.4T8VFR.P1 já acima citado.
2.1.5. Revertendo ao caso em apreço, há que dizer, antes de mais, que dos autos não consta qualquer autorização da CNPD relativamente à instalação da câmara de vigilância em causa, o que, todavia, não foi suscitado pelo Recorrente, pelo que não teremos em conta a questão da preterição, ou não, de tal requisito.
No caso, afigura-se-nos que a invocação e utilização de imagens que teriam sido captadas pela câmara de vigilância instalada na sala onde o A. exercia as suas funções visou, e redundou, no controlo do desempenho profissional do A. e, como tal, não seria possível a sua utilização para os efeitos disciplinares ora em apreço.
Com efeito, os factos em causa prendem-se com a ausência do A. do seu posto de trabalho (para ir, em sala contígua, jogar jogos on line no seu telemóvel) e não com a prática pelo mesmo de ilícito susceptível de consubstanciar ilícito de natureza penal. O que a Ré fez foi controlar, através da referida câmara e (de acordo com o que lhe imputou) durante o período de tempo que alegou, a forma como o A. desempenhou a sua actividade profissional, ausentando-se daquele que deveria ser o seu posto de trabalho e indo para outro local (sala contígua).
É certo que a Ré é uma empresa de prestação de serviços de segurança e vigilância e que prestava tal actividade nas instalações do cliente, actividade essa que se prende com a segurança de pessoas e bens. Não obstante, no caso concreto, não está em causa qualquer acto atentatório de pessoas e/ou bens da instalação do cliente, em que o A. tivesse participado e/ou que tivesse tido lugar designadamente por via da falta de vigilância decorrente do comportamento imputado ao A.
De referir também que, pese embora a inexistência, nos autos, da autorização da CNPD e de onde constaria a finalidade da instalação da câmara em causa, segundo a testemunha G… a mesma não se destinaria (nem aliás se poderia destinar) ao controlo da actividade dos vigilantes, mas sim à protecção dos mesmos. Ainda que, porventura, tivesse sido essa a razão ou finalidade da Ré com a instalação da câmara, a verdade é que a utilização das imagens captadas para comprovar a ausência do A. do seu posto de trabalho, excederiam a finalidade, referida pela testemunha, da instalação da mesma, não observando, pois, o princípio da finalidade. Aliás, afigura-se-nos que a referência à “finalidade” do empregador a que se refere o art. 20º, nº1, do CT não se reporta tanto ao desiderato ou intenção do mesmo com a instalação da videovigilância (elemento subjectivo) mas, antes, com o facto de, objectivamente, desse equipamento resultar o controlo da actividade do trabalhador e ser, esse controlo, utilizado disciplinarmente contra o trabalhador.
No caso, não estava em causa qualquer acto atentatório da segurança do A., não se tendo a visualização e utilização das imagens destinado a tal fim (segurança do A.), mas sim à visualização da forma como o A. desempenhou a sua actividade, não sendo admissível a utilização disciplinar das imagens para prova de que o trabalhador se ausentou do seu posto de trabalho e durante quanto tempo o fez, utilização essa que se consubstancia no controlo da actividade do trabalhador. E, diga-se, apenas por mera hipótese de raciocínio, se a actividade da Ré, por si só e sem mais, justificasse a licitude da utilização das imagens, designadamente para fins disciplinares, ter-se-ia então de concluir que seria lícita a visualização e controlo permanentes da actividade do trabalhador/vigilante, designadamente para verificar se o mesmo não se ausentaria do posto de trabalho e/ou se monitorizaria devidamente a alarmística e os sistemas de videovigilância, o que afrontaria as já mencionadas disposições legais, designadamente o nº 1 do art. 20º do CT/2009 e o princípio da proporcionalidade.
Assim, e uma vez que o depoimento da testemunha G…, quanto ao facto do A. ter estado, cerca de duas horas, ausente do seu posto de trabalhou assentou unicamente no visionamento das imagens captadas pela câmara de vigilância que, como referido, não poderiam ser utilizadas para fundamentar esse facto, também o depoimento da testemunha não pode, nessa parte, ser tido em conta.
De todo o modo, sempre se diga que tal prova – depoimento da referida testemunha nessa parte – se nos afigura insuficiente para dar como provado que o A. esteve ausente do seu posto de trabalho durante cerca duas horas e que esteve durante esse período de tempo no gabinete do supervisor. Com efeito, não foi produzida qualquer outra prova, as imagens não foram visualizadas em julgamento (aparentemente, já não existem) para, de forma mais segura e com observância do contraditório (cfr. art. 415º do CPC/2013), poder o Tribunal e a parte contrária avaliá-las e interpretá-las, não consta dos autos qualquer autorização emitida pela CNPD, desconhece-se, e não foi alegado ou referido, o posicionamento da câmara. Tudo se limitou ao depoimento, breve e “seco” da referida testemunha, que acima consignámos. Ora, a prova do facto determina a necessidade de uma prova suficientemente segura, o que não se nos afigura que seja o caso.
Afigura-se-nos também que a restante prova produzida (para além da alegada visualização das imagens) não permite, mesmo com recurso a presunção judicial ou às regras da experiência e senso comuns, que se conclua no sentido de que o A. esteve, muito menos cerca de duas horas, no gabinete do supervisor a jogar on line.
Com efeito, do facto de, como acima referido, se ter provado que o A., no período das 04h22 às 4h50 do dia 29.07.2019 (ou seja, no seu horário de trabalho), ter jogado o jogo a que já fizemos referência, não permite concluir, muito menos com a necessária segurança, no sentido de que o fez no gabinete do supervisor (contíguo ao seu local de trabalho), sendo que não foi feita prova de que só aí, e não no seu posto de trabalho (em frente às câmaras que deveria monitorizar), poderia jogar.
Por outro lado, no que se reporta à existência do carregador do telemóvel com extensões feitas pelo mesmo, a prova não permite também, com a necessária segurança, concluir no sentido de que, naquele dia e no mencionado período, o A. jogou a partir do gabinete do supervisor. E é esta – ter jogado, na madrugada do dia 28 para o dia 29 de julho de 2019, durante o seu período de trabalho, no gabinete do supervisor durante cerca de duas horas - a acusação que lhe foi imputada na nota de culpa e não já que, em qualquer outro dia, o pudesse ter feito.
Com efeito:
A prova produzida não permite concluir, muito menos com a necessária segurança, que alguma testemunha haja visto, no dia 29.07.2019, o dito carregador e extensão. F… não viu, pois que, como decorre do requerimento da Ré de 16.01.2021, esta própria refere que não foi ele, mas sim M…, quem foi render o A., tendo ela iniciado o seu turno às 8h00 desse dia 29. E quanto a G…, do seu depoimento não resulta que tivesse visto o carregador e cabo nesse dia 29. O que lhe foi perguntado foi se viu as cadeiras e o cabo do telemóvel com 2 metros de comprimento, mas a pergunta foi feita de forma genérica, isto é, sem concretização ou referência ao dia 29 de julho e a testemunha também não referiu este dia, dizendo que às vezes quando chegava após o turno do A., as cadeiras estavam colocadas em posição de descanso e que tinha conhecimento da existência do cabo porque o chegou a ver ligado à parede. E do facto de ter visto as cadeiras e da existência de tal cabo não podemos concluir, muito menos com a necessária segurança, que o mesmo haja sido utilizado no gabinete do supervisor no dia 29.07.2019, mormente para o jogo a que já aludimos.
Quanto ao nº 10 dos factos provados, importa ainda dizer que o segmento em que se refere “ao invés de estar a desempenhar as funções referidas em 7 supra, bem como as demais previstas em legislação própria (Regime Jurídico da Vigilância Privada – Lei 34/2013 de 16 de maio)” tem natureza conclusiva e carga valorativa. Da hora a que o A. jogou e do seu horário de trabalho, decorre que, durante o seu horário de trabalho, esteve, nos termos já referidos, a jogar um jogo.
Por fim, resta dizer, quanto ao nº 12 dos factos provados e ao tempo verbal aí utilizado - “estaria”- o seguinte: o Tribunal lida com factos, não com possibilidades, suposições ou eventualidades, que é o que decorre do referido tempo verbal. O A. não “estaria” a usar o seu telemóvel. O A. utilizou sim o seu telemóvel para, pelo menos, entre as 04.22 e as 04H50 do dia 29.07.2019 jogar um jogo on line. E, neste sentido, explicativo e de forma restritiva, será o facto levado ao nº 12 dos factos provados.
Assim, e em conclusão, alteram-se os nºs 10 e 12 dos factos provados, que passarão a ter a seguinte redacção:
10. Na noite de 28 para 20 de julho de 2019, o A., pelo menos entre as 04h22 e as 04h50, esteve a jogar um jogo on line.
12. O A. usou o seu telemóvel pessoal para jogar o jogo referido em 10.
2.2. Quanto ao nº 11 dos factos provados, dele consta o seguinte: “11. O Requerente tem (como tinha) conhecimento de que não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor”.
Pretende o Recorrente que o mesmo seja dado como não provado, invocando o depoimento da testemunha K… e de F….
K… referiu que não assinou documento a proibir estar na sala, que comiam nessa sala, que a mesa de refeições era em tal sala.
F…, referiu que não era permitido aos vigilantes permanecer, durante a noite, na sala do supervisor, que o trabalho tem que ser feito com atenção às câmaras, mas que não existia proibição. Disse também que, de tal sala, é muito difícil ver as imagens das várias câmaras, que a distância é “considerável”, que as imagens são pequenos quadrados, embora se possa expandir.
G… referiu que existem três ou 4 monitores onde são monitorizadas cerca de 30 a 35 câmaras; que os vigilantes podem ir à sala/escritório do supervisor para irem buscar o “saco para comerem”, mas que mesmo as refeições são na sala dos vigilantes, onde têm frigorífico e que tem condições; que podem entrar, mas não podem permanecer; à pergunta se existe norma interna no sentido de que os vigilantes não podem permanecer no gabinete do supervisor, referiu que “eu faço passagens de serviço, transmitidas e assinadas e há uma em que eles não podem permanecer ali de noite, foi transmitido e assinado” pelo A., que esse documento existe.
O nº 11 está relacionado com o nº 10, nos termos do qual era imputado ao A. a permanência, durante duas horas, no gabinete do supervisor, sendo que nessa parte o facto foi dado como não provado, para além de que foi também dado como não provado que o jogo jogado pelo A. o tivesse sido na gabinete do supervisor. E, daí, que o nº 11 dos factos provados perca a sua utilidade. Não obstante, será o mesmo reapreciado.
Pese embora a testemunha G… haja referido a existência de proibição escrita, até assinada pelo A., a verdade é que a ordem escrita não foi junta aos autos e a testemunha F… referiu não existir proibição. Por outro lado, a forma vaga desse nº 11, sem reporte agora (dada a alteração ao nº 10) a um concreto período de tempo (não poderia o vigilante permanecer tempo algum?) ou a alguma finalidade em concreto (p. exemplo, jogar jogos), ao desconhecimento do teor da proibição escrita a que G… aludiu e à contradição entre o depoimento deste e de F…, entendemos que o nº 11 dos factos provados, tal como está, não pode ser dado como provado.
Decorre todavia e com segurança da conjugação das regras da experiência e senso comuns e da lógica, aliado ao depoimento de G… e de F…, bem como ao nº 15 dos factos provados, que não foi impugnado, que, pelo menos, não era possível aos vigilantes permanecerem na sala do supervisor para jogarem jogos, sendo certo que dúvidas não existem que o local onde as funções deviam ser desempenhadas era na sala dos vigilantes, onde se encontram os monitores, e que as funções de monitorização exigem proximidade, tanto mais tendo em conta o elevado número de câmaras instaladas no cliente e que deveriam ser monitorizadas pelos vigilantes.
Assim, altera-se o nº 11 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redacção:
11. O A. tem (como tinha) conhecimento de que, pelo menos, não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor para jogar jogos.
2.3. Quanto aos nºs 13 e 17 dos factos provados:
Do nº 13 consta que: “13. O Requerente tinha um carregador de telemóvel, com extensões feitas pelo próprio, permitindo-lhe ter maior dimensão de fio, tendo como objetivo estar sempre conectado, ainda que a tomada elétrica estivesse distante” [sublinhado nosso], entendendo o Recorrente que o segmento que sublinhámos é conclusivo.
Do nº 17 consta que: “17. O senhor G…, chefe de grupo da Requerida e ao serviço na D… de …, local de trabalho do Requerente, informou a sua hierarquia, nomeadamente H…, Diretor de Operações da Requerida, que teve acesso à visualização de vídeos, disponíveis no canal de Youtube, onde se encontra o Requerente a jogar online, em horário laboral” [sublinhado nosso], entendendo o Recorrente que o segmento que sublinhámos é conclusivo.
A decisão da matéria de facto apenas deve contemplar factos, estes os acontecimentos da vida real, e não já matéria de direito, conclusiva ou contendo juízos de valor.
De acordo com o Professor José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª Edição, págs. 206 a 215:
“(…)
a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior;
b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei;
(…)
Entendemos por factos materiais as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens.
(…)
Em conclusão: O juiz, ao organizar o questionário, deve evitar cuidadosamente que nele entrem noções, fórmulas, categorias, figuras ou conceitos jurídicos; deve inserir nos quesitos unicamente factos materiais e concretos.
(…).”
Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, Coimbra Editora, pág.187, refere que: “O questionário deve conter só matéria de facto. Deve estar rigorosamente expurgado de tudo quanto seja questão de direito; de tudo quanto envolva noções jurídicas (…)” e, a pág. 194, que podem ser objecto de prova, tanto os factos principais, como os acessórios, os factos externos, como os internos, os factos reais, como os hipotéticos e “tanto os factos nus e crus (se verdadeiramente os há) como os juízos de facto (…)”.
Por sua vez Antunes Varela, J. Miguel Beleza e Sampaio e Nora, Direito Processual Civil, 1984, Coimbra Editora, pág. 391 a 393, admite como constituindo matéria de facto, susceptível de prova, tanto os acontecimentos do mundo exterior, como os do foro interno, da vida psíquica, “as ocorrências virtuais (os factos hipotéticos), que são, em bom rigor, não meros factos, mas verdadeiros juízos de facto.”,
Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, 1982, Almedina, diz que “(…). A aplicação da norma pressupõe, assim primeiro, a averiguação dos factos concretos, dos acontecimentos realmente ocorridos, (…), Esses factos e a averiguação da sua existência ou não existência constituem, respectivamente, os factos e o juízo de facto – juízo histórico dirigido apenas ao ser ou não ser do facto.
(…).
Igualmente indiferente é a via de acesso ao conhecimento do facto, isto é, que ele possa ou não chegar-se directamente, ou, somente através de regras gerais e abstractas, ou seja, por meio de juízos empíricos (as chamadas regas da experiência). (…).”
Na jurisprudência, entre muitos outros, relevantes são os Acórdãos do STJ de 21.10.09, in www.dgsi.pt (Processo nº 272/09.5YFLSB), que, a propósito do art. 646º, nº 4, refere que “(…) É assim, como se observou no Acórdão desde Supremo de 23 de setembro de 2009, publicado em www.dgsi.pt (Processo n.º 238/06.7TTBGR. S1), «[n]ão porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum.»
Só os factos concretos — não os juízos de valor que sejam resultado de operações de raciocínio conducentes ao preenchimento de conceitos, que, de algum modo, possam representar, diretamente, o sentido da decisão final do litígio — podem ser objeto de prova.
Assim, ainda que a formulação de tais juízos não envolva a interpretação e aplicação de normas jurídicas, devem as afirmações de natureza conclusiva ser excluídas da base instrutória e, quando isso não suceda e o tribunal sobre elas emita veredicto, deve este ter-se por não escrito. (…)».
O aresto reportava-se ao disposto no art. 646º, nº 4, do CPC/1961, norma esta não prevista no actual CPC/2013, mas cujos princípios se mantêm válidos, pois que são os factos que delimitam o direito, sendo sobre eles que este irá incidir, para além de que nos termos do art. 607º, nºs 2 e 3 deste diploma, continua o juiz, como não poderia deixar de ser, a ter que se pronunciar sobre “os factos que considera provados”, declarando “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados”.
2.3.1. No caso, quanto ao nº 13:
Os segmentos em que se diz “com extensões feitas pelo próprio, permitindo-lhe ter maior dimensão de fio” são meras constatações de factos, não tendo natureza conclusiva ou valorativa. E o segmento em que se refere “tendo como objetivo estar sempre conectado, ainda que a tomada elétrica estivesse distante” prende-se com o intuito, com a intenção, inserindo-se na motivação que determinou o comportamento, consubstanciando também matéria de facto e não matéria conclusiva ou juízo de valor.
No que se reporta ao nº17, a expressão “horário laboral” poderia consubstanciar matéria de direito e/ou conclusiva. Não obstante, a expressão está relacionada com o conteúdo da informação que G… transmitiu à hierarquia e não com o que sucedeu, pelo que não há que a eliminar.
2.4. Quanto ao nº 14 dos factos provados, dele consta “14. Esse carregador (extenso) foi visto numa manhã pelo vigilante F…, aquando da rendição do Requerente, quando entrava ao serviço, pelas 08:00h, no escritório por detrás da secretária do supervisor, ligado a uma tomada de corrente elétrica, todo esticado em direção a uma cadeira dentro do mesmo gabinete.”, pretendendo o Recorrente que seja dado como não provado, para o que invoca o depoimento de F… referindo, em síntese, que este se reportava, face ao modo assertivo como depôs, ao dia 29.07, em que teria ido render o A., o que não corresponde à verdade, e não a qualquer outro dia.
2.4.1. Na fundamentação da decisão da matéria de facto a Mmª Juiz referiu o seguinte:
“Os factos provados em 13 e 14 foram confirmados pela testemunha F… que referiu ainda que quando ele chegou e viu o carregador, o Autor se apressou a ir recolher o carregador. Também as testemunhas G… e J… referiram ter visto tal carregador. Quanto ao facto provado em 14 há que anotar que a testemunha F… referiu ter visto esse carregador em várias ocasiões. A referência ao dia 29/07 será lapso, uma vez que neste dia, como consta da escala de serviço junta aos autos e foi confirmado pela testemunha G…, quem rendeu o Autor foi a trabalhadora M…”
2.4.2. O facto em causa reporta-se a outro dia, que não o dia 29.07, pois que, como já referido, o A., nesse dia, não foi rendido por F…, mas sim por outra trabalhadora (M…).
No que toca ao depoimento de F… remete-se para o que acima se disse, salientando-se que, na pergunta que lhe foi feita, não foi expressamente referido o dia, ainda que a ela estivesse subjacente o dia em que o jogo teria sido jogado. Não obstante, seja por lapso, seja até intencionalmente, pretendendo situar o que viu no dia dos factos (29.07.), afigura-se-nos que a testemunha viu efectivamente o dito carregador nos termos referidos em 14. De todo o modo, a testemunha G… confirmou também a existência do mencionado carregador e cabo e que o chegou a ver ligado à parede e a atravessar o escritório, dizendo que viu directamente essa situação.
O facto 14 deve pois manter-se.
2.5. Alteração oficiosa, pela Relação, da decisão da matéria de facto
Do formulário, junto aos autos, a que se reporta o art. 98º-C do CPT, consta como data do despedimento a de 04.02.2020, o que não foi posto em causa nos articulados, mormente pela Ré.
Dos autos consta também a decisão do despedimento (junta com o referido formulário e com o procedimento disciplinar).
Assim, e porque se encontra assente, adita-se aos factos provados o nº 23, com o seguinte teor:
23. Na sequência do procedimento disciplinar que lhe foi instaurado, o Autor, aos 04.02.2020, veio a ser despedido pela Ré, com invocação de justa causa, por decisão escrita datada de datada de 31.01.2020 que se encontra junta aos autos.
Por outro lado, dos nºs 18 e 19 dos factos provados, consta o seguinte: “18. A Requerida pagou ao Requerente, a título de fecho de contas, a quantia líquida de €1.381,22, o que fez por meio de transferência bancária. 19. A Requerida procedeu ao pagamento dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho, incluindo férias e subsídio de férias vencidas a 1 de janeiro de 2020, bem como os proporcionais referentes ao ano da cessação do contrato de trabalho (2020).”.
A esse pagamento reporta-se o recibo de remunerações do “fecho de contas” junto aos autos pela Ré com o articulado motivador do despedimento e que não foi impugnado pelo A., e do qual consta que foram pagas ao A., no que poderá relevar ao recurso, as quantias ilíquidas de: €765,57 a título de “férias não gozadas”, €765,57 a título de subsídio de férias, €63,80, €63,80 e €63,80, a título de, respectivamente, “Proporcional Mês Férias”, “Proporcional Subsídio Férias” e “Proporcional Subsídio Natal”. Já agora esclarece-se o seguinte: mais do que as quantias líquidas, o que releva para o Tribunal são as quantias ilíquidas pagas, sendo que, nos termos do mencionado recibo, à quantia líquida de €1.381,22 referida no nº 18, corresponde a quantia ilíquida de €1.759,00.
Assim, alteram-se os nºs 18 e 19 dos factos provados, que passarão a ter a seguinte redacção:
18. A Ré pagou ao Autor, a título de fecho de contas, a quantia líquida de €1.381,22, a que corresponde a quantia ilíquida de €1.722,54, o que fez por meio de transferência bancária.
19. A Ré procedeu ao pagamento dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho, incluindo férias e subsídio de férias vencidas a 1 de janeiro de 2020, no montante de €765,57 cada um deles, bem como os proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal referentes ao ano da cessação do contrato de trabalho (2020), no montante de €63,80 cada um deles.
Por fim, na decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida utilizam-se as expressões de “Requerente” e “Requerida” para designar, respectivamente, Autor e Ré. Sendo, no âmbito de acção declarativa, estas e não aquelas as designações correctas (reportando-se aquelas, por exemplo, a procedimento cautelar), na decisão da matéria subsituem-se as designações de “Requerente” e “Requerida” por, respectivamente, Autor e Ré.
2.6. É, assim, a decisão da matéria de facto provada, com as alterações por nós já introduzidas:
1. A Ré é uma empresa que tem como actividade comercial a prestação de serviços de vigilância privada de todo o tipo de instalações.
2. No âmbito do objecto social mencionado no número anterior, o Autor foi contratado para exercer as funções de vigilante, tendo como local de trabalho as instalações da D…de Vila Nova de Gaia (sitas na Rua … …, …, ….-.. Vila Nova de Gaia), com quem a Ré outorgou um contrato de prestação de serviços de segurança privada e que abrange o local de trabalho do Autor.
3. A relação jurídico-laboral - contrato de trabalho - entre Ré e Autor teve início a 30 de junho de 2018, no âmbito do qual o Autor exerceu, a partir desta data, as funções referidas no artigo anterior por conta e sob a direcção da Ré.
4. A Ré deu início ao procedimento disciplinar em discussão nos presentes autos, considerando que aquele não cumpriu com os deveres profissionais a que estava vinculado por força do contrato de trabalho outorgado entre as partes, nomeadamente a omissão de vigilância (durante o horário de trabalho) das referidas instalações da D… (cliente da sociedade C…).
5. As funções inerentes à vigilância das referidas instalações abrangem, principalmente as seguintes tarefas:
a) Prevenir a prática de crimes, vigiando, através do circuito de videovigilância ou através de rondas realizadas às instalações;
b) Monitorizar o sistema de alarmes, principalmente no período nocturno, uma vez que é um período em que não há mais ninguém nas instalações, no sentido de prevenir e detectar eventuais focos de incêndio, numa fase prematura;
c) Monitorizar o sistema de alarmes e o circuito de videovigilância, no sentido de detectar eventuais tentativas de instruções nas instalações, bem como eventuais práticas criminais que ocorram nos parques de estacionamento;
d) Proceder à protecção de artigos sensíveis;
e) Monitorizar a alarmística dos sistemas de frio, no sentido de detectar eventuais arcas que entrem em descongelação e accionar as entidades e meios competentes para a resolução do problema, evitando, desta forma, perdas avultadas para o cliente e/ou sérios problemas para a saúde pública.
6. O Autor desempenhava serviços de vigilância privada nas instalações da D… de …, consubstanciados na actividade profissional de vigilância, ou seja, no controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público.
7. A operação referida no número anterior implica vistoriar e vigiar determinados pontos considerados sensíveis das instalações, nomeadamente, prestar serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, fazer ondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e registar a passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas descritas, controlar e anotar o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.
8. Na noite de 28 para 29 de julho de 2019 o Autor prestava serviço no turno 20:00/08:00.
9. O horário de trabalho era o seguinte: das 20:00 às 08:00, de acordo com a escala de trabalho redigida pela Ré (no regime de turno rotativos).
10. Na noite de 28 para 20 de julho de 2019, o A., pelo menos entre as 04h22 e as 04h50, esteve a jogar um jogo on line. [Alterado]
11. O A. tem (como tinha) conhecimento de que, pelo menos, não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor para jogar jogos. [Alterado]
12. O A. usou o seu telemóvel pessoal para jogar o jogo referido em 10. [Alterado]
13. O Autor tinha um carregador de telemóvel, com extensões feitas pelo próprio, permitindo-lhe ter maior dimensão de fio, tendo como objectivo estar sempre conectado, ainda que a tomada eléctrica estivesse distante.
14. Esse carregador (extenso) foi visto numa manhã pelo vigilante F…, aquando da rendição do Autor, quando entrava ao serviço, pelas 08:00h, no escritório por detrás da secretária do supervisor, ligado a uma tomada de corrente eléctrica, todo esticado em direcção a uma cadeira dentro do mesmo gabinete.
15. O Autor tem conhecimento que durante as horas de serviço não pode estar a jogar ou distraído, pois não realiza a prestação de serviço de vigilância provada, actividade para a qual foi contratado pela Ré.
16.O Autor, por diversas vezes, foi chamado à atenção pelo seu chefe de grupo, G…, por se apresentar em público mal fardado (desfraldado).
17. O senhor G…, chefe de grupo da Ré e ao serviço na D… de Gaia, local de trabalho do Autor, informou a sua hierarquia, nomeadamente H…, Director de Operações da Ré, que teve acesso à visualização de vídeos, disponíveis no canal de Youtube, onde se encontra o Autor a jogar online, em horário laboral.
18. A Ré pagou ao Autor, a título de fecho de contas, a quantia líquida de €1.381,22, a que corresponde a quantia ilíquida de €1.722,54, o que fez por meio de transferência bancária. [Alterado]
19. A Ré procedeu ao pagamento dos créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho, incluindo férias e subsídio de férias vencidas a 1 de janeiro de 2020, no montante de €765,57 cada um deles, bem como os proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal referentes ao ano da cessação do contrato de trabalho (2020), no montante de €63,80 cada um deles. [Alterado]
20. O Autor está filiado no Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticos e Profissões Similares e Actividades Diversas (STAD), onde lhe foi atribuído o número de sócio …...
21. O Autor auferia o salário base de 729,11€ a que acrescia o subsídio de alimentação de 6,06€ por cada dia de trabalho efectivo, tendo, por efeitos do CCT aplicável, subido para 765,57€, com efeitos a 1 de janeiro de 2020.
22. A Ré nunca proporcionou ao Autor formação profissional.
23. O A., na sequência do procedimento disciplinar que lhe foi instaurado, aos 04.02.2020, veio a ser despedido pela Ré, com invocação de justa causa, por decisão escrita datada de datada de 31.01.2020 que se encontra junta aos autos. [Alterado]
3. Da (in)existência de justa causa para o despedimento
Entende o Recorrente que não existe justa causa de despedimento, sendo que, parte da sua argumentação, assentava na alteração da decisão da matéria de facto, alteração essa da qual resultaria que a Ré não teria feito prova da existência das infracções imputadas. Invoca ainda o Recorrente, para o caso de assim não ser, a desproporcionalidade e desadequação da sanção aplicada.
Por sua vez, defende a Ré a existência de justa causa de despedimento.
A matéria de facto provada foi parcialmente alterada, pelo que será com base no que ficou dado como provado que deverá ser aferida a questão da existência, ou não, de justa causa de despedimento.
3.1. Dispõe o artº 351º, nº 1, do CT/2009 que constitui justa causa do despedimento “o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, elencando-se no nº 2, a título exemplificativo, comportamentos susceptíveis de a integrarem. E, de acordo com o nº 3 do mesmo, “3. Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que sejam relevantes”.
É entendimento generalizado da doutrina e jurisprudência[10] que são requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) um elemento subjectivo, traduzido no comportamento culposo do trabalhador violador dos deveres de conduta decorrentes do contrato de trabalho; b) um elemento objectivo, nos termos do qual esse comportamento deverá ser grave em si e nas suas consequências, de modo a determinar (nexo de causalidade) a impossibilidade de subsistência da relação laboral, reconduzindo-se esta à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística[11].
Quanto ao comportamento culposo do trabalhador, o mesmo pressupõe um comportamento (por acção ou omissão) imputável ao trabalhador, a título de culpa, que viole algum dos seus deveres decorrentes da relação laboral.
O procedimento do trabalhador tem de ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo; se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá, verificados os demais requisitos, dar causa a despedimento com justa causa (Abílio Neto, in Despedimentos e contratação a termo, 1989, pág. 45).
Porém, não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador, mostrando-se necessário que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, justificando a aplicação da sanção mais gravosa.
Com efeito, necessário é também que a conduta seja de tal modo grave que não permita a subsistência do vínculo laboral, avaliação essa que deverá ser feita , segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que o empregador considere subjectivamente como tal, impondo o art. 351º, n.º 3, que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.
Quanto à impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, a mesma verifica-se por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.
Diz Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Edição, Vol. I, p. 461, que se verificará a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho “sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.”
E, conforme doutrina e jurisprudência uniforme, tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução contratual (arts. 126º, nº 1, do CT/2009 e 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais.
Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento. Como se diz no Acórdão do STJ de 03.06.09 (www.dgsi.pt, Processo nº 08S3085) “existe tal impossibilidade quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito do primeiro a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.”
O apontado nexo de causalidade exige que a impossibilidade da subsistência do contrato de trabalho seja determinada pelo comportamento culposo do trabalhador.
Importa, também, ter em conta que o empregador tem ao seu dispor um alargado leque de sanções disciplinares, sendo que o despedimento representa a mais gravosa, por determinar a quebra do vínculo contratual, devendo ela mostrar-se adequada e proporcional à gravidade da infracção.
Há que referir também que dispõe o art. 128º, nº 1, que constituem deveres do trabalhador, designadamente, os de realizar o trabalho com zelo e diligência [al. c] e de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias [al. e)].
Quanto ao dever de zelo e diligência refere Diogo Vaz de Marecos[12] que este consubstancia um dever genérico de cuidado, tendo como pressuposto que o trabalho é executado no interesse do empregador, devendo o grau de exigência ser aferido segundo o critério de um bom pai de família em face das circunstância de cada caso concreto, demonstrando, para efeitos de justa causa de despedimento, um desinteresse repetido pelo cumprimento, com a necessária diligência.
Relativamente ao dever de obediência, é ele uma decorrência do poder, por parte do empregador, de direcção e de conformação da prestação do trabalho (art. 97º), apenas se excepcionando as ordens contrárias aos direitos e garantias do trabalhador. De referir que tal dever é um dos principais deveres do trabalhador, sendo que o seu incumprimento é susceptível de por em causa quer o interesse ou a razão do empregador na contratação do trabalhador, quer a disciplina e organização do trabalho.
De referir ainda que, nos termos do disposto no art. 126º, do mesmo, “1. O empregador e o trabalhador devem proceder de boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respectivas obrigações. 2. Na execução do contrato de trabalho, as partes devem colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador.”
Por fim, resta dizer que sobre o empregador impende o ónus da prova da justa causa do despedimento – art. 342º, nº 2, do Cód. Civil -, sendo que, nos termos dos arts. 357º, nº 4, e 387º, nº 3, do CT/2009, apenas a poderão fundamentar os factos constantes da nota de culpa ou da resposta à nota de culpa, salvo se se tratar de factos que atenuem ou diminuam a responsabilidade do trabalhador.
3.2. Revertendo ao caso em apreço, da matéria de facto provada resulta que:
- A Ré é uma empresa que tem como actividade comercial a prestação de serviços de vigilância privada de todo o tipo de instalações, tendo o A. sido contratado para exercer as funções de vigilante, sendo o local de trabalho as instalações da D… de Vila Nova de Gaia, com quem a Ré outorgou um contrato de prestação de serviços de segurança privada (nºs 1 e 2)
- O A. foi admitido ao serviço da Ré aos 30.06.2018 para o exercício das funções de vigilante; (cfr. nº 3);
- As funções inerentes à vigilância das referidas instalações abrangem, principalmente as seguintes tarefas:
a) Prevenir a prática de crimes, vigiando, através do circuito de videovigilância ou através de rondas realizadas às instalações;
b) Monitorizar o sistema de alarmes, principalmente no período nocturno, uma vez que é um período em que não há mais ninguém nas instalações, no sentido de prevenir e detectar eventuais focos de incêndio, numa fase prematura;
c) Monitorizar o sistema de alarmes e o circuito de videovigilância, no sentido de detectar eventuais tentativas de instruções nas instalações, bem como eventuais práticas criminais que ocorram nos parques de estacionamento;
d) Proceder à protecção de artigos sensíveis;
e) Monitorizar a alarmística dos sistemas de frio, no sentido de detectar eventuais arcas que entrem em descongelação e accionar as entidades e meios competentes para a resolução do problema, evitando, desta forma, perdas avultadas para o cliente e/ou sérios problemas para a saúde pública. (nº 5)
- Na noite de 28 para 29 de julho de 2019 o Requerente prestava serviço no turno 20:00/08:00; (nº 8)
- Na noite de 28 para 20 de julho de 2019, o A., pelo menos entre as 04h22 e as 04h50, esteve a jogar um jogo on line, para o que usou o seu telemóvel pessoal (nºs 10 e 12);
- O A. tem (como tinha) conhecimento de que, pelo menos, não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor para jogar jogos; (nº 11)
- O A. tem conhecimento que durante as horas de serviço não pode estar a jogar ou distraído, pois não realiza a prestação de serviço de vigilância provada, actividade para a qual foi contratado pela Requerida; (nº 15)
- O A., por diversas vezes, foi chamado à atenção pelo seu chefe de grupo, G…, por se apresentar em público mal fardado (desfraldado); (nº 16)
Antes de mais, importa referir que a matéria constante dos nºs 11, 13, 14 e 17 dos factos provados [o A. tem (como tinha) conhecimento de que, pelo menos, não podia permanecer dentro do gabinete do supervisor para jogar jogos (nº 11); o A. tinha um carregador de telemóvel, com extensões feitas pelo próprio, permitindo-lhe ter maior dimensão de fio, tendo como objetivo estar sempre conectado, ainda que a tomada elétrica estivesse distante. (nº 13), esse carregador (extenso) foi visto numa manhã pelo vigilante F…, aquando da rendição do A., quando entrava ao serviço, pelas 08:00h, no escritório por detrás da secretária do supervisor, ligado a uma tomada de corrente elétrica, todo esticado em direção a uma cadeira dentro do mesmo gabinete (nº 14) e o senhor G…, chefe de grupo da Requerida e ao serviço na D… de Gaia, local de trabalho do Requerente, informou a sua hierarquia, nomeadamente H…, Diretor de Operações da Requerida, que teve acesso à visualização de vídeos, disponíveis no canal de Youtube, onde se encontra o Requerente a jogar online, em horário laboral. (nº 17)] é inócua uma vez que: quanto ao nº 11, não se fez prova de que o A. tivesse jogado o jogo no gabinete do supervisor; quanto aos nºs 13 e 14, a mesma não consubstancia infracção disciplinar, não resultando que tal tivesse sido proibido pela Ré; e, quanto ao nº 17, o mesmo consubstancia apenas uma informação que foi prestada por G… à sua hierarquia, mas nada mais do que isso.
Quanto ao nº 16, podendo embora constituir infracção disciplinar, não lhe atribuímos, no caso, relevância, muito menos para fundamentar justa causa de despedimento, sendo certo que tal factualidade é vaga, não estando concretizado o número de vezes, e quando, tal aconteceu. E, de todo o modo, nunca a mesma seria susceptível, face aos princípios da proporcionalidade e adequação, de justificar a aplicação da sanção disciplinar mais gravosa.
O comportamento que, efectivamente, se impõe analisar prende-se com o facto de o A., na madrugada do dia 28 para 29 de julho de 2019, no seu período de trabalho, ter estado a jogar on line durante cerca de 30 minutos (das 4h22 às 04h50), constando da factualidade provada que o mesmo tem conhecimento de que durante as horas de serviço não pode estar a jogar ou distraído, pois não realiza a prestação de serviço de vigilância provada, actividade para a qual foi contratado pela Ré.
O comportamento do A. consubstancia infracção disciplinar, violando os deveres de obediência e zelo. De obediência, como decorre do nº 15 dos factos provados, nos termos do qual o A. tem conhecimento de que durante as horas de serviço não pode estar a jogar; de zelo, uma vez que a actividade contratada foi a de vigilância, sendo que, quando está a jogar, tal afecta ou pode afectar o desempenho da sua actividade.
Não obstante, afigura-se-nos que tal comportamento não consubstancia justa causa de despedimento, mostrando-se tal sanção desproporcional e desadequada à gravidade dos próprios factos, para além de que da matéria de facto provada também não resulta que de tal comportamento tivesse resultado prejuízo para a Ré, e não comprometendo, objectiva e irremediavelmente, a confiança no comportamento do A., não sendo este de molde a dizer-se que se mostraria inexigível à Ré que mantivesse a relação laboral. E, tendo em conta o vasto leque de sanções disciplinares ao dispor da Ré, afigura-se-nos que sanção inferior, não determinante da perda do trabalho, seria suficiente para punição da infracção e reposição do equilíbrio da relação laboral. Salienta-se que não foi feita prova da extensão das acusações imputadas – estar a jogar, durante cerca de duas horas, no gabinete do supervisor, sendo que o que se provou ficou muito aquém do que lhe foi imputado. E, o que se provou, não tem gravidade suficiente de molde a constituir justa causa de despedimento. De acordo com a factualidade provada, o jogo (e apenas esse, porque o único provado, releva) durou cerca de 30 minutos; e, por outro lado, não se provou que tal jogo tivesse sido jogado no gabinete do supervisor, nem se provou que de tal comportamento tivessem resultado prejuízos seja para a ré, seja para o cliente.
Conclui-se pois que não fez a Ré prova da existência de justa causa para o despedimento do A., pelo que é o despedimento ilícito nos termos do art. 381º, al. b), do CT/2009.
4. Importa assim apreciar das consequências da ilicitude do despedimento.
4.1. Em consequência da ilicitude do despedimento, tem o A. direito à indemnização, em substituição da reintegração, pela qual optou, prevista no art. 391º do CT, a graduar entre 15 e 45 dias de retribuição base por cada ano completo de antiguidade ou fracção, e atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no art. 381º (não podendo ainda ser inferior a 3 meses de retribuição base e diuturnidades).
O A. foi admitido ao serviço a 30.06.2018 sendo a sua antiguidade, à presente data, de 4 anos (3 anos e uma fracção) e auferia a retribuição base de €765,57.
O critério do valor da retribuição aponta no sentido inverso ao da sua grandeza, pelo que, no caso, o valor modesto da sua retribuição apontaria no sentido da fixação da indemnização por valor superior ao seu limite mínimo.
No que concerne ao grau de ilicitude, pela ordem estabelecida no art. 381º do CT/2009, ele não é tão grave quanto o previsto no art. 381º, al. a), mas mais grave do que as situações previstas nas als. c) e d) do mesmo, devendo, todavia, ter-se em conta que o A. cometeu infracção disciplinar, pelo que será a gravidade inferior àquela que existiria se não tivesse o A. cometido qualquer infracção.
Ora, tudo ponderado, entende-se ser de graduar a indemnização em 25 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade e, assim, fixá-la em €2.551,90 [765,57/30 x 25 x 4], sem prejuízo do que se possa vencer até ao trânsito em julgado do presente acórdão.
4.2. Nos termos do art. 390º, nº 1, do CT/2009 tem o A. direito a receber as retribuições intercalares, isto é, as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento, ou seja, desde 04.02.2020 (a acção foi proposta aos 06.02.2020, ou seja nos 30 dias subsequentes ao despedimento), até ao trânsito em julgado do presente acórdão, que declara a ilicitude do despedimento, incluindo os subsídios de férias e de Natal vencidos em 2020, bem como o subsídio de férias vencido em 01.01.2021, sendo a retribuição a atender a de €765,57 mensais, sem prejuízo de outra mais elevada que, designadamente por virtude de revisão das tabelas salariais até à data do trânsito em julgado do presente acórdão, se mostre devida.
É de esclarecer, para efeito do disposto no citado art. 390º, nº 1, que:
i) O direito a férias significa que o trabalhador tem direito a não trabalhar no seu período de férias, sem perda de retribuição, não lhe conferindo, porém, o direito a mais uma retribuição correspondente ao mês de férias [apenas no caso de cessação do contrato de trabalho é que o trabalhador tem direito à retribuição correspondente às férias que já haja vencido no dia 01 de janeiro mas que não tenha gozado – art. 245º, nº 1, al. a), do CT/2009], servindo o referido para explicitar que, nos anos de 2020 e 2021, o A. tem direito às retribuições que auferiria nesses anos, nelas estando já incluída a retribuição que corresponderia ao período de férias vencido em cada um desses anos.
ii) Não atendemos ao subsídio de refeição, face ao disposto no art. 260º, nº 2, do CT/2009 e o desiderato de tal prestação, ao qual está subjacente um pressuposto semelhante a uma prestação de natureza compensatória (visando compensar o custo da alimentação que o trabalhador tem de suportar por virtude do trabalho).
Por virtude da cessação do contrato de trabalho, para o que se considera a data do trânsito em julgado do presente acórdão, o A. tem ainda direito aos proporcionais das férias e dos subsídios de férias e de Natal referentes a esse ano, conforme arts. 245º, nº 1, al. a),e 263º, nº 2, al. b), do CT/2009.
Tendo em conta que, nos termos do nº 19 dos factos provados, a Ré procedeu ao pagamento ao A. das férias e do subsídio de férias vencidas a 1 de janeiro de 2020, no montante de €765,57 cada, bem como das férias e os subsídios de férias e de Natal proporcionais ao trabalho prestado pelo A. até à data do despedimento, no montante de €63,80 cada, deverão tais quantias, no montante global de €1.722,56, serem descontadas ao montante que, a título de retribuições intercalares e proporcionais acima mencionados, se mostre devido ao A.
E, nos termos do nº 2, al. c), do citado art. 390º, às retribuições intercalares a que o A. tem direito desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado do presente acórdão, deverá ser descontado o subsídio de desemprego que o A. haja auferido no mencionado período, quantia essa que a Ré deverá entregar à segurança social.
Há que referir que a dedução prevista no nº 2, al. c), do citado art. 390º tutela interesse de natureza e ordem pública, visando reembolsar o Estado/Segurança Social das quantias – subsídio de desemprego- que este teve de despender por virtude acto ilícito cometido pelo empregador, qual seja o despedimento ilícito. E, como tal, é de conhecimento oficioso, conforme dispõe o art. 608º, nº 2, parte final, do CPC/20313 e o afirma a jurisprudência – cfr. Código do Trabalho Anotado e Comentado, Paula Quintas e Hélder quintas, 6ª Edição, almedina, pág. 912, e os acórdãos aí citados da RG de 04.02.21 (Proc. 1519/19.5T8CCL.G1) e da Relação do Porto de 06.06.2016 (Proc. 275/12.2TTVFR.P2, de 17.12.2014 (Proc. 568/10.3TTVNG.P1 e de 11.10.11 (Proc. 2354/09.4TTPNF.P1), todos in www.dgsi.pt.
O apuramento das quantias em dívida ao A. a título de retribuições intercalares deverá ter lugar, nos termos do art. 609º, nº 2, e 358º, nº 2, do CPC/2013, em incidente de liquidação, sendo certo que se desconhece se o A. auferiu subsídio de desemprego e, em caso afirmativo, desde quando e respectivo montante, assim como as quantias que serão devidas ao A. a título de férias e de subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho no ano da cessão do contrato, como tal se entendendo a data do trânsito em julgado do presente acórdão, sendo que, neste momento, se desconhece quando tal trânsito ocorrerá.
Sobre as quantias em divida ao A. seja a título de indemnização de antiguidade, seja das retribuições intercalares, são devidos juros de mora, à taxa lega, até efectivo e integral pagamento, nos termos dos arts. 804º, 806º e 559º, todos do Cód. Civil.
No que toca à indemnização de antiguidade os juros são devidos desde a data do trânsito em julgado do presente acórdão, sendo que apenas neste foi fixada a indemnização (art. 805º, nº 3, 1ª parte, do Cód. Civil); no que toca às retribuições intercalares, os juros de mora são devidos desde a data do trânsito em julgado da liquidação das quantias devidas, sendo que, desconhecendo-se se o A. recebeu ou não subsídio de desemprego, a falta de liquidez não é imputável à Ré (citado art. 805º, nº 3, 1ª parte).
***
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se revoga, na parte impugnada, a sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão em que se decide:
A. Julgar ilícito, por inexistência de justa causa, o despedimento de que o Autor, B…, foi alvo;
B. Condenar a Ré, C…, SA, a pagar ao Autor, a título de indemnização de antiguidade, a quantia de €2.551,90, sem prejuízo do que se possa vencer até ao trânsito em julgado do presente acórdão;
C. Condenar a Ré a pagar ao Autor as retribuições que este deixou de auferir desde o despedimento (04.02.2020) até ao trânsito em julgado do presente acórdão, incluindo os subsídios de férias e de Natal vencidos em 2020, bem como o subsídio de férias vencido em 01.01.2021, sendo a retribuição a atender a de €765,57 mensais, sem prejuízo de outra mais elevada que, designadamente por virtude de revisão das tabelas salariais até à data do trânsito em julgado do presente acórdão seja devida, às quais serão deduzidas as quantias que hajam sido auferidas pelo Autor a título de subsídio de desemprego no mencionado período, as quais, em tal caso, deverão ser entregues pela Ré à Segurança Social, a liquidar em incidente de liquidação (arts. 609º, nº 2, e 358º, nº 2, do CPC);
D. Condenar a Ré a pagar ao Autor as férias e respectivo subsídio de férias, bem como o subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho referente ao ano da cessação do contrato de trabalho, como tal se entendendo o ano em que transitar em julgado o presente acórdão, a liquidar em incidente de liquidação;
E. Às quantias referidas em C) e D) deverá ser descontada a quantia de €1.722,56, já paga pela Ré ao Autor a título de férias, e respectivo subsídio de férias, vencidas em 01.01.2020, e férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao trabalho prestado em 2020.
F. Condenar a Ré a pagar ao Autor, sobre todas as quantias em dívida, juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito em julgado do presente acórdão até efectivo e integral pagamento.
Nos termos do disposto no art. 98º-P, nº 2, do CPT, fixa-se à acção o valor de €19.791,49 [para o efeito, teve-se em conta o valor das prestações referidas nas als. IV. B), C) e D), estas tendo como referência a data de 15.10.2021 e descontada a quantia mencionada em E)].
Custas, em ambas as instâncias, pela Ré [não tendo o decaimento do A., que se reporta no essencial apenas à data desde a qual são devidos juros de mora, expressão suficientemente significativa].
Porto, 18.10.2021
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Jerónimo Freitas
____________________________________
[1] O legislador, no processo especial denominado de “Ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento” introduzido pelo DL 295/2009, de 13.10 (que alterou o CPT) e a que se reportam os arts. 98º-B e segs, não definiu ou indicou a posição processual dos sujeitos da relação material controvertida; isto é, não indicou quem deve ser considerado, na estrutura dessa ação, como Autor e Réu, recorrendo, para efeitos processuais, à denominação dos sujeitos da relação material controvertida (trabalhador e empregador) – cfr., sobre esta questão Albino Mendes Batista, in A nova ação de impugnação do despedimento e a revisão do Código do Processo de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 96 e segs. e Hélder Quintas, A (nova) ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, in Prontuário do Direito do Trabalho, 86, págs. 144/145, nota 25. De todo o modo, por facilidade quando nos referirmos à Autora (A.) e Ré (R.) estaremos a reportar-nos, respectivamente, ao trabalhador e à empregadora.
[2] Cfr. Acórdãos da RG de 30.04.2009, Proc. 595/07.8TMBRG e da RP de 17.02.2014, Proc. 231/14.6TTVNG.P1, in www.dgsi.pt
[3] Casos, por exemplo, de postos de trabalho que apresentem especiais riscos para os trabalhadores, quer pela especial perigosidade em relação ao manuseamento de certas substâncias perigosas quer pela inacessibilidade ou especial solidão em que os trabalhadores exercem a sua actividade (vg. minas, centrais nucleares, laboratórios onde sejam manuseados produtos químicos perigosos) – cfr. Amadeu Guerra, “A Privacidade no Local de Trabalho, As Novas Tecnologias e o Controlo dos Trabalhadores Através de Sistemas Automatizados, Uma Abordagem ao Código do Trabalho”, Almedina, p.353.
[4] Abreviatura de Comissão Nacional de Protecção de Dados.
[5] Relatado pela ora relatora (com diferentes Adjuntos), tendo todavia tal posição sido posteriormente revista.
[6] Ainda sobre Os Ilícitos Disciplinares dos Trabalhadores Detetados através de Sistemas de videovigilância e a sua Admissibilidade como prova – Comentários aos Acórdãos da Relação de Évora, de 9 de Novembro de 2010 e da Relação do porto de 9 de Maio de 2011, cfr. a mesma Autora, in Estudos de Direito do Trabalho, 2016, Almedina, págs. 271 e segs.
[7] Absoluta no nº 1 e relativa no nº 2
[8] Relator e Adjuntos, respectivamente, Domingos Morais, Paula Leal de Carvalho e Rui Penha, sendo que a ora relatora, em tal aresto, reviu a posição anterior.
[9] Relatado pela ora relatora e em que intervieram os mesmos Adjuntos
[10] Cfr., por todos, os Acórdãos do STJ, de 25.9.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, T 3º, p. 228, de 12.03.09, 22.04.09, 12.12.08, 10.12.08, www.dgsi.pt (Processos nºs 08S2589, 09S0153, 08S1905 e 08S1036), da Relação do Porto de 17.12.08, www.dgsi.pt (Processo nº 0844346).
[11] Acórdão do STJ de 12.03.09, www.dgsi.pt (Processo 08S2589).
[12] Código do Trabalho Anotado, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, pág. 330.