Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2510/20.4T8VNG.P1 |  |
DEVER DE RESPEITO
DEVER DE ZELO E DILIGÊNCIA
II - Tendo a Trabalhadora, Educadora de infância, responsável pelas crianças da sala de crianças com idades de 2/3, conhecido e assentido que uma dessas crianças estivesse numa das sanitas de adultos, apoiada com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico e confrontada no imediato com tal situação, revelado indiferença e falta de juízo autocrítico, conclui-se pela verificação de justa causa para o despedimento, por violação dos deveres de respeito para com o empregador e para com a criança ao seu cuidado e do dever de realizar o seu trabalho com zelo e diligência - artigo 128º, nº 1, alínea a) e alínea c), do Código do Trabalho -, estar justificada a quebra de confiança da Entidade empregadora na Trabalhadora, sendo o despedimento, atentas as circunstâncias descritas, a sanção proporcionada à gravidade da infração e à culpabilidade da infratora, não obstante a respetiva antiguidade ao serviço da mesma Entidade empregadora.
(Sumário transcreve Jurisprudência do STJ referenciada no texto)
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia - Juiz 3
4ª Secção
Relatora: Teresa Sá Lopes
1º Adjunto: Desembargador António Luís Carvalhão
2 º Adjunto: Desembargador Domingos Morais
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório (com base no relatório efetuado na sentença):
TRABALHADORA: B….
ENTIDADE EMPREGADORA: C…–, Instituição Particular de Solidariedade Social
− Formulário –
A trabalhadora B…, apresentou em 30 de março 2020 formulário para instauração de ação especial de impugnação da licitude e regularidade do despedimento contra a entidade empregadora C…, opondo-se ao despedimento de que foi alvo em 20 de março de 2020, na sequência de procedimento disciplinar que culminou com a decisão de despedimento.
Juntou cópia da decisão de despedimento proferida pela entidade empregadora.
Designada data para a audiência de partes, à qual compareceram ambas as partes, não foi possível conciliar as mesmas.
− Articulado motivador do despedimento –
A entidade empregadora apresentou articulado de motivação do despedimento e juntou o procedimento disciplinar alegando, em síntese, como fundamento da decisão de despedimento, que a trabalhadora no dia 22 de janeiro de 2020, no exercício das suas funções de educadora de infância ao seu serviço, deixou uma criança da sala 2 – crianças entre 2 e 3 anos de idade – sentada numa das sanitas de adulto, apoiado com as duas mãos, a chorar, e com a boca cheia de papel higiénico, para não fazer barulho com o choro, não conseguindo a criança tirar o papel da boca, por estar apoiada com as duas mãos na sanita, tendo a trabalhadora manifestado a uma auxiliar, quando confrontada pela mesma com tal situação, não ver qualquer mal na referida situação.
Alega ainda que a trabalhadora é reincidente, tendo sido, em julho de 2019, sancionada com uma suspensão da prestação de trabalho, com perda de retribuição e antiguidade por 8 dias, tendo anteriormente, em janeiro de 2019, sido repreendida pela ré devido ao incumprimento na gestão da equipa e à sua ausência na sala zero.
Conclui pela improcedência da ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento e reconhecimento da licitude e validade do despedimento, por a conduta da autora integrar uma ofensa deliberada e premeditada a uma criança de 2 anos de idade, tendo atuado de forma consciente, não sendo tal comportamento tolerável para alguém cuja obrigação profissional, como educadora de infância, é precisamente assegurar o bem-estar do menor, colocando tal comportamento – que integra uma violação muito grave dos deveres de respeito, urbanidade e lealdade − em causa, de foram irremediável, a relação laboral existente entre a trabalhadora e a entidade empregadora.
Alega ainda que a trabalhadora litiga de má-fé por deduzir uma pretensão cuja falta de fundamento não ignora, impugnando a decisão de despedimento quando bem sabe que praticou os atos que lhe são imputados, pedindo a sua condenação como litigante de má-fé em multa e indemnização à entidade empregadora, não inferior a €5.000,00.
− Contestação da trabalhadora –
Arguição de invalidade do procedimento disciplinar:
− por recurso indevido a inquérito prévio, desnecessário para fundamentar a nota de culpa, utilizado apenas para a proceder à suspensão da trabalhadora;
− por desorganização do processo disciplinar, conjunto de folhas soltas não numeradas, nem rubricadas e desordenadas, sem termo de abertura, impossibilitando a autora de organizar a sua defesa;
− por falta de identificação na nota de culpa do local da prática dos factos que lhe são imputados, ao dizer que o foram no estabelecimento da ré onde a autora exerce funções, quando a entidade empregadora possui dois estabelecimentos com duas moradas distintas; por falta de identificação do educando objeto do pretenso comportamento da trabalhadora, o que determina a falta de indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar, impossibilitando a defesa da trabalhadora.
Impugnação dos factos que lhe são imputados por serem falsos, não tendo a trabalhadora cometido qualquer infração disciplinar, nunca tendo a mesma violado qualquer dever inerente às suas funções e tendo sempre sido reconhecida como uma profissional competente, qualificada e empenhada, quer pelos progenitores, quer pelos seus colegas.
Inexistência da invocada reincidência na violação dos seus deveres dada a falta de junção de documento que ateste a alegada repreensão de janeiro de 2019 e, quanto à sanção de suspensão de julho de 2019, a mesma foi impugnada estando pendente o processo judicial respetivo, pelo que não pode constituir antecedente disciplinar da trabalhadora, tendo a empregadora proposto e aplicado a sanção de despedimento pressupondo antecedentes disciplinares que não existiam e que, face a tal inexistência, nunca poderia aplicar.
A entidade empregadora, desde a data da contratação da trabalhadora, tem vindo a tratá-la de forma distinta da das suas colegas de trabalho, imputando-lhe sucessivas infrações laborais sem suporte factual ou legal, o que faz por causa das sucessivas reclamações da autora de que se encontra a receber menos 8% do valor da tabela atinente à sua categoria profissional no âmbito do CNIS, procurando construir falsamente motivações para por termo ao contrato com a trabalhadora sem lhe pagar qualquer indemnização ou compensação.
Contesta o pedido deduzido pela empregadora da sua condenação como litigante de má-fé, alegando que é a entidade empregadora que litiga de má-fé, ao deduzir pretensão cuja falta de fundamento não ignora, e pedindo a condenação da entidade empregadora como litigante de má-fé, em multa e indemnização a favor da trabalhadora não inferior a €5.000,00.
Deduziu reconvenção, alegando que a entidade empregadora, ao aplicar à trabalhadora uma sanção nula e abusiva, com base nos factos imputados à trabalhadora e com a sua divulgação, fazendo com que a trabalhadora se visse humilhada perante os encarregados, de educação, os seus colegas e terceiros, face ao conhecimento generalizado de que foi despedida, por ter sido difundido pela empregadora, colocou em causa a honra e dignidade da trabalhadora, que se sentiu injustiçada e afetada na sua honra e dignidade com a falsidade dos factos e com a divulgação dos factos pela entidade empregadora, devendo ser a trabalhadora indemnizada, em indemnização de montante não inferior a €10.000,00.
Conclui pela procedência da ação, reconhecendo-se a ilicitude e invalidade do despedimento e revogando-se a sanção disciplinar de despedimento, sendo a entidade empregadora condenada a proceder à reintegração da trabalhadora, e a pagar-lhe o valor correspondente à retribuição perdida vencida (€3.562,57), aos prémios de assiduidade no valor mensal de €24,48 (€122,40) e as quantias vincendas até à reintegração da trabalhadora.
− Resposta da empregadora –
Alega que a trabalhadora não articula na reconvenção qualquer facto quanto aos pedidos de reposição das retribuições vencidas e prémio e, quanto aos danos não patrimoniais, que não há qualquer sanção abusiva aplicada, por falta de preenchimento dos pressupostos do art. 331.º do Cód. do Trabalho e impugna, por falso, que tenha procedido a qualquer divulgação pública do despedimento da trabalhadora, tendo antes procurado proteger os visados, nomeadamente, a identidade da criança que foi vítima do comportamento agressivo da trabalhadora, em nada beneficiando a imagem da entidade empregadora a divulgação dos factos em causa, alegando ainda que a trabalhadora não fundamenta a existência de quaisquer danos patrimoniais ou não patrimoniais, concluindo pela improcedência da reconvenção.
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Realizou-se audiência prévia.Foi proferido despacho-saneador que julgou improcedente a exceção de nulidade do procedimento disciplinar.
Foi admitida a reconvenção deduzida pela Trabalhadora.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento
Em 16.04,2021, a Mmº Juiz a quo proferiu sentença, a qual terminou com o seguinte dispositivo:
“ Pelo exposto, julgo improcedente a presente ação que a trabalhadora B… intentou contra a entidade empregadora C… – , Instituição Particular de Solidariedade Social, considerando-se lícito o despedimento da trabalhadora e, em consequência, absolvendo-se a entidade empregadora dos pedidos deduzidos pela trabalhadora, incluindo do pedido reconvencional deduzido pela trabalhadora.
Julgo improcedente o pedido de condenação da entidade empregadora C… – , Instituição Particular de Solidariedade Social como litigante de má-fé.
Condeno a trabalhadora como litigante de má-fé em multa que se fixa em 3 (três) Unidades de Conta e no pagamento à entidade empregadora de €1.000,00 de indemnização.
Custas a cargo da trabalhadora B….
Fixa-se à causa o valor de €2.000,00 – art.98º-P do CPT.
Notifique.
Registe.”.
A Trabalhadora, inconformada, interpôs recurso desta decisão, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões:
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………………….
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153. Pelo que, repete-se, a sentença tenha necessariamente de ser outra, modificada, acolhendo a pretensão do Recorrente, condenando-se a Ré no pedido deduzido, ou seja a reconhecer a ilicitude do despedimento por não existência de justa causa e a proceder à reintegração da trabalhadora, no pagamento à Autora das retribuições de tramitação peticionadas (retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão), prémios de assiduidade e juros de mora.
A Entidade empregadora apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
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Foi proferido despacho a admitir o recurso interposto pela Trabalhadora, como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
No respetivo parecer o Exmo. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se nestes termos:
“(…)
- Ressalvado o respeito devido por diferente e melhor opinião em contrário, não merece reparo ou censura a douta decisão em recurso, que deverá, assim, ser confirmada.
Os factos praticados pela A., como ninguém contesta, foram presenciados apenas por uma testemunha, que logo censurou a A., que os comunicou aos responsáveis e os relata do mesmo modo sempre que é ouvida.
Junto da Direcção, no procedimento disciplinar, em julgamento.
Não há, assim, razões para duvidar do seu testemunho, pelo que não há outra hipótese, a não ser acreditar na sua veracidade.
2 - Estes factos praticados pela A., são graves em si mesmos, graves atenta a vítima dos mesmos e graves pelas consequências que podem trazer à entidade empregadora.
Na verdade, deixar uma criança de 2/3 anos numa sanita de adulto, que necessita de se apoiar para não cair, a chorar, e com a boca cheia de papel higiénico (para não se ouvir o choro), é uma atitude muito censurável, agravada pelo facto de a criança lhe estar confiada.
Depois a vítima, sobretudo nesta situação, é uma pessoa indefesa, que pode até estar incapaz (como estava) de remover esta situação.
E quando estes factos forem, se chegarem a ser, do conhecimento dos pais da criança e demais crianças utentes da creche, não vão deixar de os considerar em próximas matrículas, podendo assim, trazer-lhe prejuízos graves.
3 – Por isso, salvo sempre diferente e melhor opinião, entende-se que são estes factos razão bastante para justificar o despedimento.
Não é possível exigir à entidade empregadora a manutenção desta relação de trabalho, mediante estes actos.
É patente, atenta a postura da A., perante os factos, o receio da repetição dos mesmos ou factos semelhantes.
Parece assim evidente a quebra de confiança da entidade empregadora na trabalhadora/A.
Não sendo, pois, possível a aplicação à A., de outra sanção disciplinar que não o despedimento.
*
Tudo para concluir que se entende que não assiste razão à recorrente.*
Termos em que, sempre salvo diferente e melhor opinião, se emite parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e mantida a douta sentença recorrida”.Foi cumprido o disposto na primeira parte do nº2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº41/2013, de 26.06., aplicável “ex vi” artigo 87º, nº1, do Código de Processo de Trabalho.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Questão prévia:
De harmonia com o disposto no artigo 637º, nº2 do Código de Processo Civil (CPC), “o requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade (…)”.
Dispõe o artigo 641º, nº2, alínea b) do CPC – ex vi artigo 652º, nº1 alínea b) do Código de Processo Civil – o recurso é indeferido quando “Não contenha ou junte a alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões”.
O artigo 641º, nº2, alínea b) do Código de Processo Civil, fala em falta de conclusões, ou seja, quando estas não existem.
Comparando as alegações com as conclusões do recurso interposto pela Recorrente, constata-se efetivamente que estas últimas são praticamente idênticas às primeiras quase que tendo aquela se limitado a epigrafar de “conclusões” o que tinha transcrito nas alegações de recurso. Tal não significa, porém que as conclusões não existam, mas antes que o apelante não cumpriu com a obrigação de as sintetizar, como determina o artigo 639º, nº1 do Código de Processo Civil.
Não acompanhamos assim a conclusão da Entidade empregadora, não ocorrendo motivo para rejeitar o recurso com fundamento no disposto na alínea b) do nº2 do artigo 641º do Código de Processo Civil.
Atenta a dimensão das conclusões e a natureza urgente dos autos afigura-se-nos outrossim que não se justiça o convite ao recorrente para sintetizar as alegações, nos termos previstos no artigo 639º, nº3 do Código de Processo Civil.
O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635º, nº4 e 639º, nº1 do Código de Processo Civil), consubstancia-se nas seguintes questões, identificadas pela ordem pela qual serão tratadas:
- impugnação da matéria de facto;
- ilicitude do despedimento ocorrido e
- em caso afirmativo, consequências legais do despedimento ilícito;
- litigância de má-fé.
2. Fundamentação:
2.1. Fundamentação de facto:
2.1.1. Factos provados (em realce a matéria alterada, aditada ou eliminada):
1. – A entidade empregadora C… – , Instituição Particular de Solidariedade Social é uma instituição privada de solidariedade social, com valências de creche, pré-escolar e ATL. − Matéria de facto alegada no art. 1.º do articulado motivador do despedimento, assente por acordo/falta de impugnação.
2. − A trabalhadora B… foi admitida ao serviço do C… – , Instituição Particular de Solidariedade Social em 01-09-2003 tendo, em março de 2020, a categoria profissional de educadora de infância. – Matéria de facto alegada no art. 2.º do articulado motivador do despedimento, assente por acordo/falta de impugnação.
3. − A trabalhadora B…, no ano de 2020, exercia as suas funções de educadora de infância no estabelecimento da entidade empregadora, sito em …. – Resposta à matéria de facto alegada no art. 3.º do articulado motivador do despedimento.
3-A. − O C… – Instituição Particular de Solidariedade Social possui em … dois edifícios sitos em moradas distintas onde se desenvolvem as valências referidas em 1. da fundamentação de facto. – Resposta à matéria de facto alegada no art. 41.º da contestação.
4. – A entidade empregadora realizou um inquérito prévio, no dia 22 de janeiro de 2020, onde foram recolhidas as declarações da denunciante, a auxiliar de ação educativa D… – Resposta à matéria de facto alegada no art. 4.º do articulado motivador do despedimento.
5. – A entidade empregadora, no dia 23 de janeiro de 2020, aquando da comparência ao trabalho da trabalhadora, no início da manhã, interpelou a trabalhadora para ser ouvida, a qual se recusou a prestar declarações, e notificou a trabalhadora de que foi instaurado um inquérito por factos alegadamente praticados no dia 22 de janeiro de 2020, tendo, no mesmo ato, suspendido a trabalhadora do exercício da sua prestação laboral. – Resposta conjunta à matéria de facto alegada nos arts. 4.º e 5.º do articulado motivador do despedimento e nos arts. 11.º, 12.º e 22.º da contestação da trabalhadora.
6. – A trabalhadora recebeu, em 30-01-2020, a nota de culpa cuja cópia se encontra junta a fls. 28 a 30 do suporte físico do processo – e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido − , onde se articularam os factos que lhe eram imputados, tendo sido comunicado à trabalhadora a intenção de despedimento com justa causa e concedido o prazo de dez dias úteis para apresentar a sua defesa, conforme cópia junta a fls. 27 do suporte físico do processo. – Matéria de facto alegada no art. 6.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
7. – Tendo recebido a comunicação e a nota de culpa, a trabalhadora respondeu, requerendo como diligências probatórias a inquirição de sete testemunhas e a junção de documentos, conforme cópia da resposta à nota de culpa junta a fls. 32 a 37 do suporte físico do processo. – Matéria de facto alegada no art. 7.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
8. – No dia 14 de fevereiro de 2020, foi a trabalhadora notificada, na pessoa do seu ilustre mandatário, da data designada para audição das testemunhas indicadas, conforme e-mails cujas cópias se encontram juntas a fls. 38 e 39 frente do suporte físico do processo.– Matéria de facto alegada no art. 8.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
9. – No dia 27 de fevereiro de 2020 e na sequência da notificação previamente remetida ao ilustre mandatário da trabalhadora, foram recolhidas as declarações das seis testemunhas indicadas na resposta à nota de culpa que compareceram, tendo as mesmas sido reduzidas a escrito, conforme consta de fls. 40 a 44 do suporte físico do processo. – Matéria de facto alegada no art. 9.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
10. – A trabalhadora prescindiu da audição da testemunha que não compareceu, conforme cópia do auto de não comparência junto a fls. 39 verso do suporte físico do processo. – Matéria de facto alegada no art. 10.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
11. – No dia 28 de fevereiro de 2020, veio a trabalhadora requerer a junção aos autos do procedimento disciplinar de comprovativo de entrada de ação judicial para impugnação de uma sanção disciplinar anteriormente aplicada, conforme consta de fls. 45 a 47 frente do suporte físico do processo. − Matéria de facto alegada no art. 11.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
12. – A 9 de março de 2020 foi determinada a junção aos autos de uma delegação e poder com ratificação, emanada da direção da entidade empregadora e a favor do Presidente da direção, Sr. E…, conforme cópia do documento junto a fls. 47 verso do suporte físico do processo. − Matéria de facto alegada no art. 12.º do articulado motivador do despedimento, assente por falta de impugnação/face ao teor dos documentos juntos, não impugnados.
13. – A entidade empregadora, por decisão datada de 11 de março de 2020, aplicou à trabalhadora a sanção disciplinar de despedimento com justa causa, com os termos e fundamentos que constam do Relatório Final datado de 20 de março de 2020, cujas cópias se encontram juntas a fls. 48 a 53 do suporte físico do processo – e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido − , tendo a trabalhadora sido notificada dessa decisão e do relatório final por carta registada com data de 13 de março de 2020, recebida pela trabalhadora em 20-03-2020. – Matéria de facto alegada pela trabalhadora no requerimento de impugnação de despedimento e nos arts. 8.º e 46.º da contestação, documentalmente provada.
14. – No dia 22 de janeiro de 2020, por volta das 12h00, quando as crianças da sala 2 – entre 2 e 3 anos – já tinham almoçado e estavam a fazer a sua higiene no WC, a ajudante de ação educativa D… entrou no referido WC, onde só estava a autora com parte das crianças da sala 2. – Resposta à matéria de facto alegada nos arts. 13.º e 14.º do articulado motivador do despedimento.
15. – Assim que se dirigiu às sanitas, a ajudante D… a viu um menino sentado numa das sanitas de adultos, apoiado com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico. − Resposta à matéria de facto alegada nos arts. 15.º e 16.º do articulado motivador do despedimento.
16. – A ajudante D… retirou de imediato o referido papel higiénico da boca da criança que continuava a chorar. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 17.º do articulado motivador do despedimento.
17. – Neste momento a trabalhadora já se deslocava para a zona dos lavatórios, para lavar a cara às outras crianças. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 18.º do articulado motivador do despedimento.
18. – Depois de ter retirado o papel higiénico da boca do menino, a ajudante D… perguntou à trabalhadora: “B…, o que é isto? Papel na boca?”. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 19.º do articulado motivador do despedimento.
19. – A trabalhadora respondeu dizendo: “Oh, o que queres? Queres que ele esteja a fazer birra?”. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 20.º do articulado motivador do despedimento.
20. – A ajudante D…, incomodada com a situação, não conseguiu permanecer mais no local, tendo-se retirado para a sala onde foi ajudar a auxiliar F… a trocar fraldas e deitar as restantes crianças. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 21.º do articulado motivador do despedimento.
21. – Pouco tempo depois, a trabalhadora regressou à sala, deu algum apoio que era necessário e foi almoçar. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 22.º do articulado motivador do despedimento.
22. – Por volta das 13h, quando havia terminado a sua jornada laboral e estava de saída, a ajudante D… foi-se despedir da trabalhadora. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 23.º do articulado motivador do despedimento.
23. – Neste momento, a D… perguntou à trabalhadora se esta tinha alguma coisa para lhe dizer. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 24.º do articulado motivador do despedimento.
24. – A trabalhadora respondeu que não tinha nada a dizer e questionou porquê. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 25.º do articulado motivador do despedimento.
25. – A ajudante D… referiu que estava muito nervosa e que, depois do que havia presenciado, tinha vontade de reportar tal situação à direção da entidade empregadora. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 26.º do articulado motivador do despedimento.
26. – A trabalhadora respondeu: “Oh D…, está à vontade!”. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 27.º do articulado motivador do despedimento.
27. − A ajudante D… disse ainda à trabalhadora que já tinha ouvido boatos sobre acontecimentos semelhantes relacionados com o tratamento dado às crianças pela trabalhadora, que não tinha acreditado, mas agora tinha visto, ao que a trabalhadora respondeu que não via mal nenhum. – Resposta à matéria de facto alegada nos arts. 28.º e 29.º do articulado motivador do despedimento.
28. − A criança, além de ter a boca cheia de papel, tinha as duas mãos apoiadas na sanita, motivo pelo qual não conseguia retirar o referido papel higiénico. – Resposta à matéria de facto alegada no art. 30.º do articulado motivador do despedimento.
29. − O menino educando da entidade empregadora estava naquela posição e com papel na boca para não fazer barulho com o choro, por ordem da trabalhadora. − Resposta à matéria de facto alegada no art. 30.º do articulado motivador do despedimento.
Alterado para:
29. − O menino educando da entidade empregadora estava naquela posição e com papel na boca com o conhecimento/assentimento da trabalhadora.
30. − A trabalhadora nada fez para retirar o papel da boca do educando e, quando confrontada pela colega D…, disse que não via mal nenhum. − Resposta à matéria de facto alegada nos arts. 32.º, 33.º e 46.º do articulado motivador do despedimento.
31. − Em 9 de janeiro de 2019 a entidade empregadora procedeu a uma advertência escrita sem caráter de sanção disciplinar à trabalhadora B…, nos termos e com os fundamentos que constam do documento junto a fls. 97 verso a 100 frente do suporte físico do processo. – Resposta à matéria de facto alegada no art. 35.º do articulado motivador do despedimento e no arts. 7.º e 8.º do requerimento da trabalhadora de 21-09-2020.
32. – Por decisão datada de 4 julho de 2019, a entidade empregadora, no âmbito de processo disciplinar por si instaurado contra a aqui trabalhadora, aplicou à mesma uma sanção de suspensão da prestação de trabalho por cinco dias, com perda de retribuição e antiguidade, pelos factos e fundamentos que constam do Relatório Final para o qual a decisão remete, conforme cópias juntas a fls.90 a 95 do suporte físico do processo. – Resposta à matéria de facto alegada no art. 36.º do articulado motivador do despedimento
33. – A sanção disciplinar referida no n.º 32. que antecede foi judicialmente impugnada pela trabalhadora, através da ação comum n.º 1775/20.6T8VNG − Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia, Juiz 1 −, intentada em 27/02/2020 contra a aqui entidade empregadora, a qual se encontra ainda pendente. – Resposta à matéria de facto alegada nos arts. 67.º e 68.º da contestação.
34. – A trabalhadora auferia, em janeiro de 2020, a retribuição mensal ilíquida de €1.892,00, acrescida de um prémio de assiduidade de €24,48, conforme cópia do recibo de vencimento junto a fls. 74 do suporte físico do processo. − Matéria de facto alegada no art. 118.º da contestação, documentalmente provada face ao documento junto, não impugnado.
35. – A trabalhadora recebe a título de subsídio de desemprego a quantia de €1.038,05. − Matéria de facto alegada no art. 119.º da contestação, assente por falta de impugnação.
2.1.2. Factos não provados:
Realizada a audiência, é a seguinte a matéria de facto constante dos articulados não provada:
a) Matéria de facto que se encontra vertida dos arts. 76.º e 77.º da contestação: «Acontece que, a Ré, desde a data da contratação da Autora, tem vindo a exarar, um comportamento distinto relativamente à Autora e às suas colegas de trabalho, pretendendo acometer-lhe sucessivas infrações laborais, tituladas por pretensas decisões disciplinares, com ou sem processo disciplinar, sem qualquer sustentação.»
b) Matéria de facto constante do art. 82.º da contestação: Devendo-se «(…) o comportamento da Ré, às sucessivas reclamações da Autora, pelo facto de se encontrar a receber menos 8% do valor da tabela atinente à sua categoria profissional no âmbito do CNIS. (…)».
c) Matéria de facto que se encontra vertida nos arts. 84.º a 86.º da contestação: Que a ré intentou o processo disciplinar por motivos distintos dos que alegou como fundamento do mesmo, para conseguir despedir a autora sem lhe pagar qualquer indemnização ou compensação.
d) Matéria de facto que se encontra vertida nos arts. 98.º a 101.º da contestação: Que a autora se sentiu injustiçada, destratada e afetada na sua honra e dignidade com as imputações efetuadas no procedimento disciplinar e com a divulgação de tais factos pela ré.
e) Matéria de facto que se encontra vertida nos arts. 90.º a 94.º da contestação: Usando sempre a Autora, quer para com as crianças, quer para com os Colegas, os encarregados de educação e a Ré, de respeito e urbanidade; educando também as crianças nesses princípios; não usando de linguagem desadequada ou desapropriada à sua função; sendo meiga e fazendo com que as crianças reconheçam de forma natural a sua autoridade e nunca desrespeitando quem quer que seja.
2.1.3. Foi esta a motivação da decisão de facto do Tribunal a quo:
“No que concerne aos factos imputados à trabalhadora na nota de culpa e na decisão que aplicou à mesma a sanção de despedimento, e que fundaram tal decisão, os meios de prova relevantes – com conhecimento direto dos factos em causa – restringiram-se ao depoimento prestado pela testemunha D…, auxiliar de ação educativa funcionária da entidade empregadora e colega de trabalho da trabalhadora B…, e às declarações prestadas pela própria trabalhadora.
O depoimento da referida testemunha D…, que foi a única testemunha que presenciou os factos em causa, mostrou-se seguro e coerente, foi prestado de forma convicta e convincente e, comparando a forma e termos do depoimento prestado pela trabalhadora e do depoimento prestado pela testemunha, este último apresentou a credibilidade e veemência que faltaram ao longo do depoimento prestado pela trabalhadora, considerando, designadamente, os seguintes aspetos:
1) Em primeiro lugar, a forma evasiva como foram sendo dadas pela trabalhadora as respostas às diversas perguntas que lhe foram sendo feitas pelo tribunal, relatando factos acessórios e colaterais em vez de dar respostas diretas sobre os factos que determinaram o despedimento: por exemplo, quando questionada sobre o que sucedeu no dia 23 de janeiro de 2020, quando foi chamada à direção, perdeu-se em explicações sobre o facto de estar lá o advogado da instituição, que não conhecia, que pediu para aquele se identificar porque não sabia quem era; questionada sobre se lhe tinha sido comunicado ou dito o que passava nessa ocasião (porque razão tinha sido chamada à direção estando lá o advogado da empregadora para falar com ela), referiu que não, "foi uma situação na casa de banho", "tudo vago", não tendo logrado apresentar qualquer justificação plausível para o facto de, não lhe sendo dito o que se passava nem porque razão foi nesse dia e ocasião suspensa – foi nesse sentido o depoimento da autora −, não ter perguntado a razão de tal suspensão; de igual modo não apresentou qualquer explicação plausível para o facto de não ter querido prestar declarações, quando lhe foi perguntado se o queria fazer (alegou que não o fez porque era um advogado que lá estava, pelo que não estava 'em pé de igualdade'); refugiou-se em considerações recorrentes sobre ter-lhe sido dito que não chamavam a polícia, que foi ameaçada (sem qualquer concretização, quando questionada, sobre quem a 'ameaçou' – ou em que consistiu 'a ameaça').
2) Em segundo lugar, a forma como a trabalhadora respondeu quando foi diretamente questionada pelo tribunal se – dado que a mesma impugnou o despedimento dizendo que eram falsos os factos – a testemunha D… tinha inventado tudo: iniciou dizendo "Não sei o que se passa … é assim"; "Foi um dia normal de trabalho, porque eu…", e, quando perguntada novamente pelo tribunal sobre se a colega dela afinal tinha ou não inventado aquilo tudo, "Não inven… Eu acho que… claro que sim. É assim, se não aconteceu esta situação …". Entende o tribunal que a postura e respostas imediatas de alguém na situação da trabalhadora à pergunta efetuada – A pessoa que disse que a senhora fez isto inventou tudo? − , se estivesse a ser vítima de imputações falsas, seria (de acordo com um juízo de normalidade ou verosimilhança de comportamento humano) uma contundente resposta afirmativa. Não foi, de todo, essa a postura da trabalhadora.
Na mesma linha de postura da trabalhadora em julgamento, quando o tribunal a confrontou com o que lhe era imputado − O que aqui é dito é que a senhora deixou uma criança na casa de banho sentada na sanita com papel higiénico na boca para ela não chorar, para não fazer birra. − , a resposta da trabalhadora não foi assertiva; antes procurou 'explicar' a falta de fundamento: "Isso não faz sentido nenhum até porque é assim: as crianças nesta fase elas são autónomas e ninguém estava amarrado … Deus me livre. É assim: como é que eu tinha tempo de arquitetar um plano … uma coisa tão …".
3) Em terceiro lugar, o facto de a trabalhadora, nas declarações de partes prestadas em tribunal, a despeito do acesso ao procedimento disciplinar que já tinha tido – processo disciplinar esse no qual se inclui o Relatório de Acontecimento que constitui o documento 1 do referido Procedimento Disciplinar, no qual é identificada pelo nome a criança em causa (ver fls. 24 do suporte físico do processo) – dizer que não sabe (na data do julgamento, no decurso das suas declarações de parte) a identidade da criança em causa (qual era a criança da sala 2 que na decisão de despedimento – e, anteriormente, na nota de culpa − se refere ter sido deixada pela trabalhadora sentada na sanita com papel higiénico na boca): ainda que os factos imputados à trabalhadora fossem falsos, nunca seria minimamente credível que a trabalhadora, na data do julgamento, desconhecesse a identidade da criança da sala 2 que a D… identificou no relatório de acontecimento junto ao procedimento disciplinar como sendo a criança envolvida no acontecimento aí relatado, surgindo tal negação efetuada pela trabalhadora nas declarações prestadas em julgamento como mais uma manifestação da postura evasiva pela qual a mesma pautou as suas declarações de parte, de negação pouco convicta e convincente dos factos que lhe foram imputados na decisão de despedimento.
4) Em quarto lugar, os termos em que decorreu a acareação realizada entre a trabalhadora e a testemunha D…, na medida em que esta última manteve a postura assertiva e coerente do seu depoimento inicial, sendo toda a sua atitude ao longo da acareação de molde a conferir e corroborar a credibilidade do seu anterior depoimento, sendo aqui de referir, a título exemplificativo, o tom de voz e postura espontaneamente indignados da testemunha, quando exclamou "Como é que é possível?", em reação à negação feita pela trabalhadora da prévia afirmação da testemunha de que no dia em que os factos ocorreram tinha ido despedir-se da trabalhadora, como faz todos os dias, questionando-a nessa altura quanto ao que tinha visto na casa de banho (veja-se a parte da acareação subsequente à questão colocada pelo mandatário da entidade empregadora sobre se a testemunha D… tinha confrontado a trabalhadora com a situação que referiu ter presenciado, antes de esta ter sido chamada à direção da entidade empregador).
5) Em quinto lugar, o facto de ter resultado das declarações prestadas pela trabalhadora em julgamento – vejam-se as declarações da trabalhadora quanto ao facto de as crianças da sala já terem autonomia e capacidade para subirem e descerem da sanita, mesmo que de adulto − que a mesma considerava não existir risco ou perigo na situação descrita que lhe foi imputada como fundamento do despedimento: veja-se, de forma paradigmática, a resposta dada pela trabalhadora quando lhe foi perguntado pelo tribunal, no decurso da acareação, se achava que a situação descrita era perigosa para a criança: «(…) É assim, o miúdo se tivesse … ou a miúda … se tivesse atrapalhado … tinha-se levantado …» (min. 24.57 da gravação).
O depoimento da testemunha F…, auxiliar de ação educativa que exercia tais funções na sala 2, juntamente com a trabalhadora, mostrou-se confuso e comprometido, evasivo, sem respostas claras a várias questões que lhe eram colocadas e, por conseguinte, sem grande préstimo, nomeadamente, quanto aos factos imputados à trabalhadora como fundamento do despedimento – afigurando-se ao tribunal que, além de a testemunha ter declarado não ter presenciado os factos, a mesma encontrava-se comprometida nas suas declarações, tentando não dizer nada que prejudicasse a trabalhadora.
As testemunhas G… e H…, mães de duas meninas da sala 2 de quem a trabalhadora era educadora de infância, manifestaram ao tribunal, nos seus depoimentos, a boa opinião que tinham da trabalhadora enquanto educadora de infância das filhas e o bom relacionamento das filhas com a mesma, e que não acreditavam que a mesma pudesse 'maltratar' uma criança.
As testemunhas I… e J…, auxiliares da ação educativa da entidade empregadora, também atestaram perante o tribunal considerarem a trabalhadora uma excelente profissional, com comportamento exemplar, declarando igualmente não acreditarem que a mesma prestasse maus tratos a crianças.
Tais depoimentos (apenas) atestam a boa impressão que estas testemunhas têm da trabalhadora como colega de trabalho e como educadora de infância, mas tais depoimentos resumem-se a opiniões das testemunhas, não relevando ao nível da convicção quanto aos factos formada com base no depoimento prestado pela testemunha D…, valorado e apreciado criticamente, em conjugação com as próprias declarações prestadas pela trabalhadora, nos termos supra referidos.
Tais meios de prova, assim produzidos e valorados, fundaram a convicção do tribunal quanto à matéria de facto considerada provada sob os nos 14. a 30. da fundamentação de facto.
É aqui ainda de referir, no que concerne à matéria de facto considerada provada nos termos que constam do n.º 18. da fundamentação de facto, que resultou do depoimento da testemunha D… que a mesma tirou o papel da boca da criança e foi ter com a trabalhadora B…, tendo a testemunha dito ainda que quando se dirigiu para a zona das sanitas, tinha visto a trabalhadora a sair de lá em direção aos lavatórios, razão pela qual se se afigurou ao tribunal mais conforme ao relato dos factos feito pela referida testemunha, para explicitar que foi em ato contínuo ou subsequente à retirada do papel que a testemunha se dirigiu à trabalhadora, a qual já se encontrava na zona dos lavatórios, para a confrontar com a questão do papel na boca da criança, a utilização (na redação dada na fundamentação de facto) da oração subordinada adverbial temporal 'depois de', em substituição da oração subordinada adverbial temporal 'Assim que' (que era a utilizada no art. 19.º do articulado motivador do despedimento e que constava do n.º 3 dos factos da decisão de despedimento e do n.º 6. da nota de culpa).
No que concerne à matéria de facto constante do n.º 27. da fundamentação de facto, a resposta restritiva deveu-se ao facto de a testemunha B… a ter referido inicialmente, a instâncias do mandatário da entidade empregadora, não se recordar do que a trabalhadora lhe respondeu quando a testemunha disse à B… que já tinha ouvido boatos sobre o tratamento dado por àquela às crianças, tendo sido apenas quando o mandatário da entidade empregadora lhe perguntou se o que ela teria dito não teria sido " que ele conseguia respirar e se quisesse tirava o papel" que esta respondeu afirmativamente, pelo que a mera confirmação da pergunta efetuada pelo mandatário da entidade empregadora, quando a testemunha tinha acabado de dizer não se recordar do que a trabalhadora lhe tinha dito, não é de molde a convencer o tribunal quanto aos factos alegados no art. 29.º do articulado motivador do despedimento que ficaram excluídos na fundamentação de facto.
Relativamente à matéria de facto considerada provada sob o n.º 3-A. da fundamentação de facto, resultou do conjunto das declarações das testemunhas que depuseram sobre tal matéria em julgamento que a entidade empregadora possui dois edifícios distintos, próximos um do outro, denominados Jardim das … (que possui 3 valências – creche, jardim de infância e ATL) e Jardim da … (só creche), tendo ficado claro que a trabalhadora exercia as suas funções no Jardim das … (veja-se, designadamente, o depoimento da testemunha I…, auxiliar de ação educativa na entidade empregadora), e que ambos os edifícios integram o 'estabelecimento' da entidade empregadora − a instituição particular de solidariedade social que tem por objetivo criar e manter as atividades de creche, jardim de infância e atividades de tempos livres, como resulta dos respetivos estatutos (art. 3.º), acessíveis na internet, no endereço https://....pt/estatutos/ −, e ambos os edifícios se situam em Vila Nova de Gaia, próximos um do outro (por consulta efetuada pela signatária desta decisão no Google Maps, distam um do outro cerca de 400m, demorando o percurso a pé cerca de 5 minutos).
Assim, ficou o tribunal convicto que a trabalhadora efetivamente trabalha no estabelecimento da entidade empregadora sito em Vila Nova de Gaia, em concreto, num dos dois edifícios de tal estabelecimento, não relevando nem se mostrando necessária a concretização do concreto edifício onde a autora, à data dos factos, desempenhava as suas funções (não tendo, de resto, no âmbito da prova produzida em julgamento, existido qualquer controvérsia quanto ao facto de a trabalhador o fazer no denominado 'Jardim das …').
O n.º 13. da fundamentação de facto fundou-se no teor dos documentos juntos pela própria trabalhadora com o requerimento de impugnação de despedimento – que se encontram a fls. 4 a 8 do suporte físico do processo – e decisão e relatório final, registo postal e aviso de receção contantes do procedimento disciplinar, que se encontram a fls. 48 a 54 do suporte físico do processo.
A convicção do tribunal quanto à matéria de facto constante dos n.os 31. e 32. da fundamentação de facto fundou-se no teor dos documentos expressamente identificados nos referidos números.
Relativamente à matéria de facto considerada provada sob o n.º 33. da fundamentação de facto, além dos documentos que foram juntos ao procedimento disciplinar pela trabalhadora e que se encontram a fls. 45 a 47 do suporte físico do processo, o tribunal teve ainda em consideração (ao abrigo do disposto no art. 411.º e no n.º 2 do art. 412.º, ambos do Cód. do Proc. Civil) a consulta efetuada ao referido processo judicial através do sistema informático de suporte à atividade dos tribunais, de onde resulta que o processo em causa se encontra ainda pendente, conforme print da consulta efetuada que se segue:
No que concerne aos factos não provados, não só não foram produzidos meios de prova passíveis de convencerem o tribunal quanto à sua verificação, como parte da matéria vertida nos artigos indicados nos factos não provados constitui ou integra matéria conclusiva e não verdadeiramente matéria factual, sendo aqui de referir, nomeadamente, quanto à matéria (essencialmente conclusiva) constante dos arts. 90.º a 94.º da contestação, que os depoimentos das testemunhas G…., H…, I…. e J… foram depoimentos abonatórios fundados na opinião das testemunhas sobre a trabalhadora, insuficientes para o tribunal poder afirmar o juízo alegado nos referidos artigos.
Não foi considerado na decisão da matéria de facto o demais constante dos articulados apresentados pelas partes que não se encontra incluído nos factos provados ou não provados, por se tratar de matéria puramente conclusiva, de direito ou irrelevante para a decisão a proferir”.
2.2.1. Alteração da decisão de facto:
De harmonia com o disposto no artigo 662º, nº1 do Código de Processo Civil (ex vi do artigo 1º, nº 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Os poderes da Relação sobre o julgamento da matéria de facto foram reforçados na atual redação do Código de Processo Civil.
Abrantes Geraldes, (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, pág. 230) refere que, “… a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância”. Apesar de (obra citada, pág. 245), “... a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662º não poder confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”.
Na reapreciação da força probatória das declarações de parte, dos depoimentos das testemunhas e dos documentos, importa ter presente o princípio da livre apreciação, como resulta do disposto nos artigos 607º, nº5 e 466º, nº3, ambos do Código de Processo Civil e 396º e 366º.
Dito de outro modo, cabe à Relação, enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam, mas, também, avaliar e valorar, de acordo com o princípio da livre convicção, toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objeto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto.
Preceitua ainda o artigo 640º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil:
“1 – Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
a) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
b) A decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando nos meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de proceder à respetiva transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes
(…)”.
Como se lê no Acórdão do STJ de 01.10.2015, in www.dgsi.pt, “Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primo: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Secundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Tertio: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão. (…)”, (sublinhado nosso).
Servindo-nos também do texto do acórdão desta secção de 22.10.2018, proferido no processo 246/16.OT8VLG.P1, (Relatora Desembargadora Rita Romeira, no qual foi 1ª adjunta a aqui relatora):
«Verifica-se, assim, que o cumprimento do ónus de impugnação da decisão de facto, não se satisfaz com a mera indicação genérica da prova que na perspetiva do recorrente justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal “a quo”, impõe-lhe a concretização quer dos pontos da matéria de facto sobre os quais recai a sua discordância como a especificação das provas produzidas que, por as considerar como incorretamente apreciadas, imporiam decisão diversa, quanto a cada um dos factos que impugna sendo que, quando se funde em provas gravadas se torna, também, necessário que indique com exatidão as passagens da gravação em que se baseia, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.
Além disso, nas palavras, (…) de (Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, págs. 132 e 133), “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;”.
Sobre este assunto, no (Ac.STJ de 27.10.2016) pode ler-se: “…Como resulta claro do art. 640º nº 1 do CPC, a omissão de cumprimento dos ónus processuais aí referidos implica a rejeição da impugnação da matéria de facto.”…(…).».
Ainda a este propósito, lê-se no Acórdão desta secção de 15.04.2013 (relatora Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt, também citado no acórdão de 22.10.2018), “Na impugnação da matéria de facto o Recorrente deverá, pois, identificar, com clareza e precisão, os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda, o que deverá fazer por reporte à concreta matéria de facto que consta dos articulados (em caso de inexistência de base instrutória, como é a situação dos autos).
E deverá também relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, designadamente, caso a discordância se fundamente em depoimentos que hajam sido gravados, identificando as testemunhas por referência a cada um dos factos que impugna (para além “de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.”».
Analisaremos se relativamente a cada item da matéria de facto impugnada, o Apelante cumpriu os ónus que nesta sede estava obrigado e se a respetiva pretensão merece ser acolhida.
Começa a Apelante por concluir que os pontos de facto 14 a 30 dos factos dados como provados, foram incorretamente julgados, pelo que deveriam ter sido dados como não provados.
É este o teor de tais itens:
– No dia 22 de janeiro de 2020, por volta das 12h00, quando as crianças da sala 2 – entre 2 e 3 anos – já tinham almoçado e estavam a fazer a sua higiene no WC, a ajudante de ação educativa D… entrou no referido WC, onde só estava a autora com parte das crianças da sala 2; (item 14º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada nos arts. 13.º e 14.º do articulado motivador do despedimento).
– Assim que se dirigiu às sanitas, a ajudante D… viu um menino sentado numa das sanitas de adultos, apoiado com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico. (item 15º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada nos arts. 15.º e 16.º do articulado motivador do despedimento).
– A ajudante D… retirou de imediato o referido papel higiénico da boca da criança que continuava a chorar; (item 16º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 17.º do articulado motivador do despedimento).
– Neste momento a trabalhadora já se deslocava para a zona dos lavatórios, para lavar a cara às outras crianças. (item 17º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 18.º do articulado motivador do despedimento).
– Depois de ter retirado o papel higiénico da boca do menino, a ajudante D… perguntou à trabalhadora: “B…, o que é isto? Papel na boca?”; (item 18º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 19.º do articulado motivador do despedimento).
– A trabalhadora respondeu dizendo: “Oh, o que queres? Queres que ele esteja a fazer birra?”; (item 19º dos factos provados e Resposta à matéria de facto alegada no art. 20.º do articulado motivador do despedimento).
– A ajudante D…, incomodada com a situação, não conseguiu permanecer mais no local, tendo-se retirado para a sala onde foi ajudar a auxiliar F… a trocar fraldas e deitar as restantes crianças; (item 20º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 21.º do articulado motivador do despedimento).
– Pouco tempo depois, a trabalhadora regressou à sala, deu algum apoio que era necessário e foi almoçar; (item 21º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 22.º do articulado motivador do despedimento).
– Por volta das 13h, quando havia terminado a sua jornada laboral e estava de saída, a ajudante D… foi-se despedir da trabalhadora; (item 22º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 23.º do articulado motivador do despedimento).
– Neste momento, a D… perguntou à trabalhadora se esta tinha alguma coisa para lhe dizer; (item 23º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 24.º do articulado motivador do despedimento).
– A trabalhadora respondeu que não tinha nada a dizer e questionou porquê; (item 25º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 24.º do articulado motivador do despedimento).
– A ajudante D… referiu que estava muito nervosa e que, depois do que havia presenciado, tinha vontade de reportar tal situação à direção da entidade empregadora; (item 15º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 26.º do articulado motivador do despedimento).
– A trabalhadora respondeu: “Oh D…, está à vontade!”; (item 26º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 27.º do articulado motivador do despedimento).
− A ajudante D… disse ainda à trabalhadora que já tinha ouvido boatos sobre acontecimentos semelhantes relacionados com o tratamento dado às crianças pela trabalhadora, que não tinha acreditado, mas agora tinha visto, ao que a trabalhadora respondeu que não via mal nenhum; (item 27º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada nos arts. 28.º e 29.º do articulado motivador do despedimento).
− A criança, além de ter a boca cheia de papel, tinha as duas mãos apoiadas na sanita, motivo pelo qual não conseguia retirar o referido papel higiénico; (item 28º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 30.º do articulado motivador do despedimento).
− O menino educando da entidade empregadora estava naquela posição e com papel na boca para não fazer barulho com o choro, por ordem da trabalhadora; (item 29º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada no art. 30.º do articulado motivador do despedimento).
− A trabalhadora nada fez para retirar o papel da boca do educando e, quando confrontada pela colega D…, disse que não via mal nenhum; (item 14º dos factos provados e resposta à matéria de facto alegada nos arts. 32.º, 33.º e 46.º do articulado motivador do despedimento).
Entende a Apelante que não foram suficientemente justificados os motivos da decisão do julgador relativamente a cada um dos factos controvertidos, não podendo os factos que consubstanciam fundamento para o despedimento com justa causa empreendido pela Ré e confirmado pela sentença em crise, serem considerados como provados.
Mais conclui:
- a convicção do Tribunal “a quo” assenta exclusivamente no depoimento da testemunha D…, o qual, além de incorporar inúmeras inconsistências e contradições, é contraditado e infirmado pelo depoimento da generalidade das testemunhas da Autora e pelas declarações de parte desta;
- do depoimento de D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 01:34 a 01:55, entre 02:40 a 02:45 e 14:18 a 14:41) resulta que esta é auxiliar de ação educativa na Ré, encontrando-se a concluir o mestrado de educadora, o que faz com que seja lícito pensar-se ter a testemunha interesse direto no pleito, pois a saída da Autora da Ré pode possibilitar a sua substituição pela testemunha;
- o Tribunal a quo não faz qualquer referência nos factos provados à presença da testemunha F… e à organização do “comboio” que representava a organização das crianças, na saída da sala de almoço, com trânsito para a casa de banho e posteriormente para a sala onde se encontravam, constituído pela Autora, a auxiliar D… e a auxiliar F…, (confrontação entre o depoimento da D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 04:54 a 05:05, 05:10 a 05:28 e entre 15:05 a 16:54) e da testemunha F… (depoimento de F…. prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:01:28 e as 15:40:24 nos segmentos entre 04:54 a 05:05 e entre 15:05 a 16:54), facto que é de extremo relevo para a compreensão da espacialidade e cronologia dos factos descritos.
- O Tribunal a quo, sem qualquer critério inteligível, desconsiderou totalmente as declarações de parte prestadas pela Autora.
Começamos por responder a tal argumentação.
Não identifica a Apelante as inconsistências e contradições, nomeadamente do depoimento da testemunha D…, a que alude, relativamente a cada um dos já elencados factos impugnados.
Aponta apenas ao depoimento da mesma testemunha, D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 11:02 a 11:49 e entre 32.30 a 33:30) que o mesmo resulta contraditado quando diz que ouviu vários boatos sobre comportamentos análogos aos que são imputados à Autora - designadamente sobre a mesma colocar papel na boca das crianças - e que quem lhe transmitiu essa informação foram colegas de trabalho mas não soube precisar quem lhe deu tal informação.
Note-se, porém que no item 27º ficou assente o que a ajudante D… disse à trabalhadora, não o teor dos boatos nem a veracidade dos mesmos.
Por outro lado, não abala a credibilidade da testemunha D… estar a mesma a concluir o mestrado de educadora, quando muito tal justificaria ainda mais a respetiva posição, assumida aquando dos factos – retirando de imediato o papel da boca da criança -, pela formação acrescida relativamente aquela que seria necessária para o desempenho das funções de auxiliar.
Já relativamente à formação do “comboio” na saída da sala de almoço, com trânsito para a casa de banho e posteriormente para a sala, trata-se de matéria que não foi alegada pelas partes.
Dito de outro modo, no fundo o que a Apelante pretende é um aditamento de matéria que não foi alegada nos articulados, antes resultar, segundo o que refere, do depoimento de testemunhas que indica.
Ora, sob a epígrafe “Discussão e julgamento da matéria de facto”, dispõe o artigo 72º do Código de Processo do Trabalho que:
«1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código de Processo Civil, se no decurso da produção da prova surgirem factos essenciais que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve o juiz, na medida do necessário para o apuramento da verdade material, ampliar os temas da prova enunciados no despacho mencionado no artigo 596.º do Código de Processo Civil ou, não o havendo, tomá-los em consideração na decisão, desde que sobre eles tenha incidido discussão.
2 - Se os temas da prova forem ampliados nos termos do número anterior, podem as partes indicar as respetivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.
3 - Abertos os debates, é dada a palavra, por uma só vez e por tempo não excedente a uma hora, primeiro ao advogado do autor e depois ao advogado do réu, para fazerem as suas alegações, tanto sobre a matéria de facto como sobre a matéria de direito.
4 - (Revogado.)
5 - (Revogado.)
6 - O tribunal pode, em qualquer altura, antes dos debates, durante eles ou depois de findos, ouvir o técnico designado nos termos do artigo 601.º do Código de Processo Civil». (sublinhado nosso).
A norma do nº1 do artigo 72º do Código de Processo do Trabalho (redação dada pela Lei nº 107/2019, de 09.09.) é aplicável quanto aos factos essenciais mas não já quanto aos factos instrumentais e complementares.
Como explicado no Acórdão desta Relação de 31-03-2020, proferido no processo nº 1372/19.9T8VFR-A.P1, (Relatora Desembargadora Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt]:
“Sumariamente, os factos podem ser essenciais ou instrumentais.
Os factos essenciais são os factos integradores da causa de pedir, constitutivos do direito alegado tendo em atenção as previsões integradores das normas substantivas invocadas [ou integradores das excepções peremptórias].
Os factos essenciais tanto abrangem os factos essenciais stricto sensu ou principais, a que se reporta o art. 5º, nº 1, do CPC/2013 e 72º, nº 1, do CPT, como os complementares, porquanto, sendo estes relevantes à procedência da pretensão, integram-se no conceito amplo de causa de pedir, a estes se reportando o art. 5º, nº 2, al. b), do CPC – cfr. Rui Pinto, in Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, anotação ao art. 5º, págs 19 a 25.
Segundo Jorge Augusto Pais do Amaral, in Direito Processual Civil, 13ª edição, Almedina, pág. 305, factos essenciais “São os factos que integram a causa de pedir ou fundamentam as excepções. Por outras palavras, são os factos que concretizam a norma jurídica em que se fundamenta o direito invocado pelo autor ou em que se baseia a defesa do réu. São, em suma, os factos que, se virem a ser provados, são decisivos para que a ação ou a exceção possa ser julgada procedente.
Podemos dizer, em síntese, que os factos essenciais ou fundamentais são os que integram a previsão da norma em que se funda a pretensão do autor (ou reconvinte) ou a exceção deduzida pelo réu (ou reconvinte). São, portanto, os factos cuja prova é indispensável para que seja julgada procedente a ação ou a exceção.”
Dos factos essenciais (integrando estes os principais e os complementares) se distinguem os factos instrumentais, os quais não integram a causa de pedir, sendo antes “factos indiciários ou presuntivos da causa de pedir. (…) de acordo com o artigo 349º CC “as Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”. Assim, os factos instrumentais são factos conhecidos que permitem à parte firmar um facto constitutivo (facto desconhecido). Portanto, são factos meramente probatórios e não integram as normas de procedência, i.e., as previsões normativas dos regimes materiais que suportam o pedido do autor.(…)”, categoria esta a que se reporta o art. 5º, nº 2, al. a), do CPC, estando fora do ónus de alegação” – cfr. Rui Pinto, in Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, anotação ao art. 5º, págs 19 a 25” (realce, sublinhado e alteração do tamanho da letra nossos).
Os factos essenciais só poderão ser tidos em consideração pela 1ª instância, face à possibilidade de prova a que se reporta o nº2 do artigo 72º do Código de Processo do Trabalho.
Dito de outro modo, o regime do artigo 72º do Código de Processo do Trabalho – reportando-se aos factos essenciais - é apenas aplicável na 1ª instância.
Quanto aos factos instrumentais e complementares, com a Lei nº 107/2019 de 09.09. passou a aplicar-se o artigo 5º, nº2 do Código de Processo Civil, por remissão do artigo 72º, nº1 (1ª parte) do Código de Processo do Trabalho.
Ora, dispõe o artigo 5º, nº 2 do Código de Processo Civil:
«2. Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:
a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b )Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar» (sublinhado nosso).
Quanto aos factos instrumentais, a Relação pode de os mesmos conhecer, apenas se exigindo que tenham resultado da instrução da causa – cfr. artigo 5º, nº2, alínea a) do Código de Processo Civil.
Quanto aos factos complementares, o artigo 5º, nº2, alínea b) do Código de Processo Civil exige que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar, o que ocorre se eles foram discutidos em sede de audiência de julgamento e se é invocado no recurso pelo Recorrente (que os pretenda aditar), tendo, tal como aquela, a parte contrária igualmente a possibilidade de se pronunciar, desde logo na mesma audiência. Neste caso, a Relação poderá conhecer uma vez que «as partes tiveram a possibilidade de se pronunciar».
Ou seja, quanto aos factos complementares, este último preceito legal exige que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar.
Tratando-se a matéria que a Trabalhadora pretende aditar de matéria essencial, nas palavras da mesma “de extremo relevo para a compreensão da espacialidade e cronologia dos factos descritos”, não alegada em sede de articulados, não se nos afigura possível sindicar, a propósito de tal matéria, em sede de impugnação da matéria de facto, a decisão recorrida.
Tal como não é de se enviar o processo à 1ª instância para o efeito.
Analisando agora a argumentação sobre a (des)valorização dada às declarações de parte da Trabalhadora.
O depoimento de parte, regulado nos artigos 452º a 465º do Código de Processo Civil e as declarações de parte, previstas no artigo 466º do mesmo Código, são meios de prova distintos.
De harmonia com o disposto no artigo 466º, nº1 do Código de Processo Civil, “As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto”.
Com este preceito, “admite-se as declarações de parte, por sua própria iniciativa, opção que encontra especial justificação nos casos em que, por não ser admissível a confissão de factos (designadamente quando estejam em causa direitos indisponíveis), está vedada prestação de depoimento com tal objectivo especifico” (…) “ admite-se, assim, que a parte enfrente o juiz que aprecia a causa, possibilitando que na formação da convicção este pondere o teor das declarações emitidas, ainda que sem natureza confessória, passo essencial para que se reduza o recurso, frequentemente abusivo ou desviante a depoimentos de testemunhas que não tiveram conhecimento directo, e atenuando o relevo excessivo que pelas partes ou pelos tribunais vem sendo atribuído aos depoimentos testemunhais” (…) – refere António Geraldes, (in Revista Julgar, nº16, Temas da nova Reforma do Processo Civil, páginas 75/76, sublinhado nosso).
Trata-se de um meio de prova, “(…) sujeito à livre apreciação do tribunal, nos termos do artigo 607º, nº5, do CPC que pode fundamentar a prova de factos cujo ónus de prova incumba à própria parte que presta estas declarações.” António Martins, in Código de Processo Civil, Comentários e anotações práticas, 2013, 3ª edição, Almedina, página 212.
A propósito deste meio de prova, Elizabeth Fernandez ressalta «se as partes podem passar a declarar a seu pedido o que viram, ouviram, sentiram, cheiraram, tocaram, conversaram, disseram, em suma, o que testemunharam, e porque o testemunharam não faz qualquer sentido conferir a estas declarações proferidas por pessoas que materialmente são testemunhas só porque são partes, um valor diverso do daqueles factos que foram testemunhados por quem é material e formalmente testemunha. Com efeito, amiúde se não na maioria dos casos, quem tem melhor razão de ciência do que a própria parte?», in “Nemo Debet Essse Testis in Propria Causa? Sobre a (in)Coerência do Sistema Processual a Este Propósito”, in Julgar Especial, Prova Difícil, 2014, p. 23., citação incluída no texto “AS DECLARAÇÕES DE PARTE. UMA SÍNTESE”, de Luís Filipe Pires de Sousa, Abril de 2017, in http://www.trl.mj.pt, sublinhado nosso.
Como se lê no Acórdão desta Secção Social, proferido no processo nº407/15.9T8AVR.P1, (Relatora M. Fernanda Soares) «Perante as declarações de parte o Juiz valoriza, ou não, as mesmas, em conjugação com os demais elementos de prova, nomeadamente recorrendo às regras da experiência e às presunções judiciais, assim formando a sua livre convicção, nada impedindo que essa mesma convicção seja favorável ao próprio declarante/parte».
Ora, diversamente do argumentado pela Apelante – ter o Tribunal, sem qualquer critério inteligível, desconsiderado totalmente as declarações de parte prestadas pela Autora - desde já afirmamos que foi bem fundamentada a esse respeito a motivação do Tribunal a quo, justificando a preponderância dada ao depoimento da testemunha D… em detrimento daquelas declarações, aí se lendo: “(…) os meios de prova relevantes – com conhecimento direto dos factos em causa – restringiram-se ao depoimento prestado pela testemunha D…, auxiliar de ação educativa funcionária da entidade empregadora e colega de trabalho da trabalhadora B…, e às declarações prestadas pela própria trabalhadora.
O depoimento da referida testemunha D…, que foi a única testemunha que presenciou os factos em causa, mostrou-se seguro e coerente, foi prestado de forma convicta e convincente e, comparando a forma e termos do depoimento prestado pela trabalhadora e do depoimento prestado pela testemunha, este último apresentou a credibilidade e veemência que faltaram ao longo do depoimento prestado pela trabalhadora 1) Em primeiro lugar, a forma evasiva como foram sendo dadas pela trabalhadora as respostas às diversas perguntas que lhe foram sendo feitas pelo tribunal, relatando factos acessórios e colaterais em vez de dar respostas diretas sobre os factos que determinaram o despedimento: por exemplo, quando questionada sobre o que sucedeu no dia 23 de janeiro de 2020, quando foi chamada à direção, perdeu-se em explicações sobre o facto de estar lá o advogado da instituição, que não conhecia, que pediu para aquele se identificar porque não sabia quem era; questionada sobre se lhe tinha sido comunicado ou dito o que passava nessa ocasião (porque razão tinha sido chamada à direção estando lá o advogado da empregadora para falar com ela), referiu que não, "foi uma situação na casa de banho", "tudo vago", não tendo logrado apresentar qualquer justificação plausível para o facto de, não lhe sendo dito o que se passava nem porque razão foi nesse dia e ocasião suspensa – foi nesse sentido o depoimento da autora −, não ter perguntado a razão de tal suspensão; de igual modo não apresentou qualquer explicação plausível para o facto de não ter querido prestar declarações, quando lhe foi perguntado se o queria fazer (alegou que não o fez porque era um advogado que lá estava, pelo que não estava 'em pé de igualdade'); refugiou-se em considerações recorrentes sobre ter-lhe sido dito que não chamavam a polícia, que foi ameaçada (sem qualquer concretização, quando questionada, sobre quem a 'ameaçou' – ou em que consistiu 'a ameaça').
2) Em segundo lugar, a forma como a trabalhadora respondeu quando foi diretamente questionada pelo tribunal se – dado que a mesma impugnou o despedimento dizendo que eram falsos os factos – a testemunha D… tinha inventado tudo: iniciou dizendo "Não sei o que se passa … é assim"; "Foi um dia normal de trabalho, porque eu…", e, quando perguntada novamente pelo tribunal sobre se a colega dela afinal tinha ou não inventado aquilo tudo, "Não inven… Eu acho que… claro que sim. É assim, se não aconteceu esta situação …". Entende o tribunal que a postura e respostas imediatas de alguém na situação da trabalhadora à pergunta efetuada – A pessoa que disse que a senhora fez isto inventou tudo? −, se estivesse a ser vítima de imputações falsas, seria (de acordo com um juízo de normalidade ou verosimilhança de comportamento humano) uma contundente resposta afirmativa. Não foi, de todo, essa a postura da trabalhadora.
Na mesma linha de postura da trabalhadora em julgamento, quando o tribunal a confrontou com o que lhe era imputado − O que aqui é dito é que a senhora deixou uma criança na casa de banho sentada na sanita com papel higiénico na boca para ela não chorar, para não fazer birra. −, a resposta da trabalhadora não foi assertiva; antes procurou 'explicar' a falta de fundamento: "Isso não faz sentido nenhum até porque é assim: as crianças nesta fase elas são autónomas e ninguém estava amarrado … Deus me livre. É assim: como é que eu tinha tempo de arquitetar um plano … uma coisa tão …".
3) Em terceiro lugar, o facto de a trabalhadora, nas declarações de partes prestadas em tribunal, a despeito do acesso ao procedimento disciplinar que já tinha tido – processo disciplinar esse no qual se inclui o Relatório de Acontecimento que constitui o documento 1 do referido Procedimento Disciplinar, no qual é identificada pelo nome a criança em causa (ver fls. 24 do suporte físico do processo) – dizer que não sabe (na data do julgamento, no decurso das suas declarações de parte) a identidade da criança em causa (qual era a criança da sala 2 que na decisão de despedimento – e, anteriormente, na nota de culpa − se refere ter sido deixada pela trabalhadora sentada na sanita com papel higiénico na boca): ainda que os factos imputados à trabalhadora fossem falsos, nunca seria minimamente credível que a trabalhadora, na data do julgamento, desconhecesse a identidade da criança da sala 2 que a D… identificou no relatório de acontecimento junto ao procedimento disciplinar como sendo a criança envolvida no acontecimento aí relatado, surgindo tal negação efetuada pela trabalhadora nas declarações prestadas em julgamento como mais uma manifestação da postura evasiva pela qual a mesma pautou as suas declarações de parte, de negação pouco convicta e convincente dos factos que lhe foram imputados na decisão de despedimento.
4) Em quarto lugar, os termos em que decorreu a acareação realizada entre a trabalhadora e a testemunha D…, na medida em que esta última manteve a postura assertiva e coerente do seu depoimento inicial, sendo toda a sua atitude ao longo da acareação de molde a conferir e corroborar a credibilidade do seu anterior depoimento, sendo aqui de referir, a título exemplificativo, o tom de voz e postura espontaneamente indignados da testemunha, quando exclamou "Como é que é possível?", em reação à negação feita pela trabalhadora da prévia afirmação da testemunha de que no dia em que os factos ocorreram tinha ido despedir-se da trabalhadora, como faz todos os dias, questionando-a nessa altura quanto ao que tinha visto na casa de banho (veja-se a parte da acareação subsequente à questão colocada pelo mandatário da entidade empregadora sobre se a testemunha D… tinha confrontado a trabalhadora com a situação que referiu ter presenciado, antes de esta ter sido chamada à direção da entidade empregador).
5) Em quinto lugar, o facto de ter resultado das declarações prestadas pela trabalhadora em julgamento – vejam-se as declarações da trabalhadora quanto ao facto de as crianças da sala já terem autonomia e capacidade para subirem e descerem da sanita, mesmo que de adulto − que a mesma considerava não existir risco ou perigo na situação descrita que lhe foi imputada como fundamento do despedimento: veja-se, de forma paradigmática, a resposta dada pela trabalhadora quando lhe foi perguntado pelo tribunal, no decurso da acareação, se achava que a situação descrita era perigosa para a criança: «(…) É assim, o miúdo se tivesse … ou a miúda … se tivesse atrapalhado … tinha-se levantado …» (min. 24.57 da gravação)” (sublinhado nosso).
Procedemos à audição integral das declarações da Trabalhadora, assim como do que referiu em sede de contradita e a convicção a que chegamos quanto ao desmerecimento de que tal meio de prova merece alvo não difere da do Tribunal a quo. A forma firme, clara e espontânea com que a testemunha D… falou, no que respeita à factualidade, em causa, é merecedor da credibilidade que foi dada à versão contrária à relatada pela Trabalhadora, dadas as fragilidades das respetivas declarações bem assinaladas na motivação da decisão recorrida.
Mais conclui ainda a Apelante:
Das declarações da testemunha F… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:01:28 e as 15:40:24 nos segmentos entre 0:10 a 00:29, entre 00:53 a 01:22, entre 01:40 a 02:10, entre 04:54 a 05:05, entre 05.07 a 05:36, entre 08:08 a 09:22, entre 09:35 a 11:24, entre 14:41 a 15:00 e entre 15:05 a 16:54) resulta matéria suficiente que permite, de forma inequívoca, aferir que os factos dados como provados, em concreto os constantes dos pontos 14 a 30, não poderiam ter sido dados como provados.
Assim como das declarações de parte da Autora B… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 16:33:37 e as 17:04:01 nos segmentos entre 05:47 e 00:06, entre 07:27 a 07:56, entre 08:00 a 08:15, entre 08:45 a 08:52, entre 12:35 a 13:48, entre 14:38 a 14:58, entre 15:00 a 15:16, entre 16:18 a 16:30, 21:51 a 21:56 e entre 28:57 a 29:30) permitem aferir que os factos dados como provados e assentes nos pontos 14 a 30 dos factos provados, declaradamente, não poderiam ser reputados como provados.
Para além da audição das declarações de parte da Trabalhadora, procedemos, outrossim, à audição integral do depoimento da testemunha F… O mesmo não nos permitiu chegar a uma convicção diversa. A testemunha afirmou que nem chegou a entrar na casa de banho, demonstrou ao longo do depoimento diversos constrangimentos, chegando a escudar-se em silêncio.
Acrescentamos, face às conclusões da Apelante que justificam resposta, o seguinte:
Quanto ao item 28º, cujo teor é:
− A criança, além de ter a boca cheia de papel, tinha as duas mãos apoiadas na sanita, motivo pelo qual não conseguia retirar o referido papel higiénico.
Conclui a Apelante que tal facto não devia ter sido dado como provado, aduzindo que a testemunha D… afirma que não retirou a criança da sanita e abandonou a casa de banho, tendo ido para a sala, uma vez que a criança se encontrava a fazer as necessidades fisiológicas de forma tranquila.
Nada refere, porém quanto ao dito pela mesma testemunha, cujo depoimento ouvimos integralmente, no sentido de que retirou o papel da boca da criança.
Não ouvimos a testemunha D… a afirmar que a criança, nas circunstâncias de tempo e lugar, em causa, estivesse a fazer as necessidades de forma tranquila, ao invés disse mesmo que o menino estava a chorar, com as lagrimas a cair, sentado na sanita com as mãos apoiadas uma de cada lado e a fazer força.
Aliás uma coisa é a avaliação efetuada pelo Tribunal à relevância do facto em termos de justa causa, outra é o comportamento assumido pela ajudante D…, aqui testemunha, perante a situação, outra ainda – a aqui relevante, em sede de impugnação da matéria do item 28º – a ocorrência da situação.
A respeito do mesmo item, conclui ainda a Apelante que do depoimento de D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 19:28 a 19:53, 20:09 a 20:28 e entre 15:05 a 16:54) resulta que não viu a Autora a colocar a criança na sanita e o papel higiénico na boca da criança.
Sem mais referimos que do facto de a testemunha D… não ter visto a Trabalhadora a colocar a criança na sanita e o papel higiénico na boca, o que a mesma claramente disse, não significa que a mesma criança não estivesse nessas condições.
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
Quanto ao item 29º, cujo teor é:
− O menino educando da entidade empregadora estava naquela posição e com papel na boca para não fazer barulho com o choro, por ordem da trabalhadora.
Conclui a Apelante ainda que por do depoimento da testemunha D… resultar que não viu a Trabalhadora a colocar a criança na sanita e o papel higiénico na boca da criança, decorre que a mesma testemunha não viu aquela a dar qualquer ordem à criança para que assim permanecesse.
Vejamos:
Antes de mais importa referir que a matéria “para não fazer barulho com o choro” é matéria conclusiva cuja eliminação se impõe.
Conforme vem sendo entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.
Daí que só os factos materiais são suscetíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados.
Por outro lado, igualmente se nos afigura que a matéria “por ordem da trabalhadora”, atenta a impugnação da Trabalhadora, carece de explicitação.
O facto da testemunha D… não ter ouvido a Trabalhadora verbalizar essa ordem não significa que com base no depoimento da mesma testemunha, não fique provado o conhecimento dessa situação, no contexto em causa, pela Trabalhadora, desde logo por a situação estar criada, sendo a Trabalhadora quem unicamente se encontrava no WC na zona das sanitas com parte das crianças da sala 2 (item 14º dos factos provados), quando a testemunha D… aí entrou, estando aquela a sair em direção aos lavatórios, tendo sido a mesma testemunha quem retirou de imediato da boca da criança o papel (item 15º dos factos provados) e por no confronto feito pela mesma testemunha à Trabalhadora “B… que é isto? Papel na boca?” aquela se ter limitado a responder “Oh o que queres? Queres que ele esteja a fazer birra?” (itens 18º e 19º dos factos provados), sem assumir uma posição de estranheza perante o mesmo relato nem uma atitude pro ativa por forma a obviar a tal.
Relativamente a toda essa matéria, foi esta a convicção com que ficamos perante o depoimento da testemunha D… que ouvimos integralmente e que nos mereceu credibilidade diversamente do que sucedeu com os rodeios da Trabalhadora, cujas declarações igualmente ouvimos do princípio ao fim, como acima se referiu já, nomeadamente, com reporte à fundamentação da motivação da decisão recorrida.
É certo que a testemunha D… confirmou outrossim não ter quaisquer dúvidas de que foi a Trabalhadora quem colocou o papel na boca da criança.
Tal não basta, porém, em nosso entender, para dar como assente que a Trabalhadora tenha dito/verbalizado qualquer ordem à criança, verbalizando uma ordem ou agindo de modo a manifestá-la, para que se colocasse na referida posição com o papel na boca ou que assim permanecesse. Antes e tão só se nos afigura possível aferir da globalidade do teor do depoimento da mesma testemunha no que do mesmo se explanou supra que a Trabalhadora teve, pelo menos, a noção clara de que a criança assim se encontrava – sentada numa das sanitas de adultos, apoiado com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico (item 15º dos factos provados) - quando se desviou da zona das sanitas para a dos lavatórios.
Não vamos aqui alongar-nos no significado de “ordem”.
De todo modo, sempre se refere que “por ordem” significa segundo uma regra, critério ou convenção.
A atribuição da autoria desse critério (disposição) a alguém, a determinada pessoa, pressupõe o conhecimento (agnição) e o necessário assentimento desta.
O conhecimento/assentimento é, na verdade, um facto restritivo se ao facto inicialmente alegado no artigo 31º do articulado de motivação na parte “por ordem da trabalhadora”, for atribuído o alcance de “mandado”, o que necessariamente não impede a sua consideração, ou seja dar-se o mesmo como provado e a sua valoração, em sede própria, ou seja, na subsunção dos factos ao direito.
Como já referido, entendemos ter ficado provado o conhecimento e assentimento da Trabalhadora de que a criança se encontrava daquela forma pelo que a redação do item 29º passa a ser:
− O menino educando da entidade empregadora estava naquela posição e com papel na boca com o conhecimento/assentimento da trabalhadora.
Quanto ao item 25º, cujo teor é:
– A ajudante D… referiu que estava muito nervosa e que, depois do que havia presenciado, tinha vontade de reportar tal situação à direção da entidade empregadora.
Conclui a Apelante que a testemunha D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos 10:15, entre 20:30 a 21:01 e entre 21.03 a 21:13) refere que a situação, que segundo alude, se passou na casa de banho, foi de extrema gravidade, afirmando que abandonou a casa de banho e foi para a sala onde estava a auxiliar F…, com quem não falou, mas que a mesma viu que estava muito nervosa.
Porém, refere, a testemunha F…, contraria expressamente tal facto no seu depoimento, expressando que não se apercebeu de nenhum comportamento anormal por parte da testemunha (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:01:28 e as 15:40:24 nos segmentos entre 05:10 a 05:35 e entre 09:35 a 11:24).
Sem mais, referimos que do facto de a testemunha F… afirmar que não se apercebeu de nenhum comportamento anormal por parte da testemunha D…, não resulta que esta tenha faltado à verdade no depoimento que prestou.
Note-se que o que ficou provado, no item 25º, é o que a ajudante D… referiu à Trabalhadora, quando a abordou ao despedir-se dela.
Acresce referir que do facto de a ajudante D… ter ido ajudar a auxiliar F…, ambas da mesma sala, a trocar as fraldas e a deitar as crianças (item 20º), não significa que se a primeira estava incomodada com a situação passada na casa de banho, a segunda necessariamente se teria apercebido disso e de um comportamento seu anormal. Assim como não há nenhuma incompatibilidade no facto de a testemunha D… considerar que a testemunha F… se apercebeu que ela estava nervosa e esta última afirmar que não se apercebeu de um comportamento anormal da primeira. Desde logo, o comportamento da primeira não tinha que evidenciar o respetivo estado psicológico.
A credibilidade da testemunha D… não se nos afigura assim posta em causa, de resto como supra se consignou já, não merecendo reparo a fundamentação da decisão recorrida a esse respeito. Em suma, como se adiantou, a convicção a que chegamos não difere da que foi tomada pelo o Tribunal a quo e revemo-nos, também a este respeito, na fundamentação da motivação constante da decisão recorrida.
Improcede, como tal, nesta parte, a Apelação.
Conclui, ainda, a Apelante que a matéria da alínea e) dos factos não provados, deve ser dada como provada.
É este o teor da alínea e) dos factos não provados:
- Usando sempre a Autora, quer para com as crianças, quer para com os Colegas, os encarregados de educação e a Ré, de respeito e urbanidade; educando também as crianças nesses princípios; não usando de linguagem desadequada ou desapropriada à sua função; sendo meiga e fazendo com que as crianças reconheçam de forma natural a sua autoridade e nunca desrespeitando quem quer que seja”.
Indica a Trabalhadora como sendo matéria alegada nos artigos 90º a 94º da contestação.
Conclui que o Tribunal a quo desvalorou ou desconsiderou o facto das testemunhas da Autora, serem colegas de trabalho desta, conhecendo-a a nível pessoal e profissional desde há vários anos, assim como progenitores de educandos da Ré, cujos filhos foram acompanhados, de igual modo, durante vários anos pela Autora na Ré.
Indica como meios de prova que justificam seja tal matéria dada como provada:
O depoimento de I… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:41:11 e as 15:58:19 nos segmentos entre 03:38 a 03:56, entre 06:40 a 08:50 e entre 09:17 a 09:38), referindo que do mesmo resulta que a Autora, é uma excelente profissional e muito dedicada, exemplar, na relação com as crianças e com os pais.
O depoimento da testemunha G… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:59:07 e as 16:12:19 nos segmentos entre 00:44 a 00:55, entre 01:11 a 01:29, entre 03.10 a 05.56, entre a 06:00 a 06:43, 07:03 a 07:56) referindo que a mesma esclarece que as duas filhas foram suas educandas da Autora, em momentos diferentes, tem a melhor impressão da mesma e que a Autora tinha um trato afectivo, meigo, compreensivo e tolerante e que as suas filhas tinham uma relação excepcional com a Autora, que a sua filha mais velha teve uma evolução muito boa com a Autora, com o inerente desenvolvimento, nomeadamente no que respeita às letras, aos números, à independência, autonomia e confiança, e suma, com tudo que fosse preparação para o ensino, em concreto para o primeiro ciclo.
O depoimento da testemunha J… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 16:13:07 e as 16:19:09 nos segmentos entre 00:00 a 00:25, entre 01:10 a 01:20, entre 02:06 a 02:48, 03:12 a 03:27, entre 03:29 a 03:39 e entre 04:01 a 04:16) referindo que do mesmo resulta que é trabalhadora da Ré há 21 anos e que chegou a trabalhar com a Autora na mesma sala, que a Autora é uma boa educadora e uma profissional competente e dedicada, afável e com bom trato.
O depoimento da testemunha H… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 16:19:59 e as 16:32:47 nos segmentos entre 0:30 a 01:22, entre 01.33 a 01:43, entre 02:27, entre 06:10 a 06:46 e entre 06:48 a 07:11) referindo que do mesmo resulta que a Autora foi educadora da sua filha até aos 3 anos de idade, até Janeiro de 2020, tendo a trabalhadora uma boa relação com os pais, reconhecidas competências sociais e de trabalho, tendo chegado a gerir duas salas, fazendo atividades interessantes e sendo sempre muito interativa com as crianças, que estavam constantemente a brincar e sempre ativas, classificando o trabalho da Autora como muito bom.
Lê-se na motivação da decisão recorrida, a este propósito:“(…) quanto à matéria (essencialmente conclusiva) constante dos arts. 90.º a 94.º da contestação, que os depoimentos das testemunhas G…, H…, I… e J… foram depoimentos abonatórios fundados na opinião das testemunhas sobre a trabalhadora, insuficientes para o tribunal poder afirmar o juízo alegado nos referidos artigos”.
Quanto a nós, sem mais, afirmamos que se trata de matéria de natureza genérica e como tal conclusiva.
As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objeto de prova.
Improcede como tal nesta parte a pretensão da Apelante.
Conclui ainda a Apelante que devem ser considerados provados os seguintes factos, referindo terem relevância para a decisão da causa:
- A testemunha D… é auxiliar de ação educativa na Ré encontrando- se a concluir o mestrado de educadora.
Indica como meios de prova, o depoimento prestado pela D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 01:34 a 01:55 e entre 02:40 a 02:45 e entre 14:18 a 14:41).
Sem mais referimos que se trata de matéria unicamente relevante para se aferir a razão de ciência da testemunha. Acresce referir que não se nos afigura que esse circunstancialismo, por si só, fosse suscetível de comprometer a imparcialidade da testemunha, cujo depoimento ouvimos, corroborando a credibilidade merecida que lhe foi dada na motivação da decisão recorrida.
Improcede nesta parte a pretensão da Apelante.
- A testemunha F… encontrava-se presente no “comboio” organizado com as crianças da sala 2/3 anos.
Indica como meios de prova, o depoimento prestado pela D… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 14:24:58 e as 15:00:03 nos segmentos entre 04:54 a 05:05, 05:10 a 05:28 e entre 15:05 a 16:54) e pela F… (depoimento de F… prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:01:28 e as 15:40:24 nos segmentos entre 04:54 a 05:05 e entre 15:05 a 16:54).
Sem mais referimos que se trata de matéria unicamente relevante para se aferir a razão de ciência da testemunha F….
Improcede, nesta parte, a pretensão da Apelante.
- As crianças, e neste caso concreto uma criança que se encontrava próximo de fazer 3 anos, têm autonomia para “subir e descer” para uma sanita, e fazer as suas necessidades fisiológicas numa sanita para adultos (embora com a supervisão devida).
Indica como meios de prova, os depoimentos da testemunha F… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 15:01:28 e as 15:40:24 nos segmentos entre 08:08 a 09:22) e declarações de parte de B… (depoimento prestado no dia 15.03.2021, gravado entre as 16:33:39 e as 17:04:01 nos segmentos entre 07:59 a 08:24).
Trata-se de matéria de natureza generalista e como tal conclusiva.
Improcede como tal, nesta parte, a pretensão da Apelante.
- A criança alegadamente objeto dos pretensos factos “é uma criança que tem um temperamento complicado, uma vez que não tem regras em casa” (documento nº. 1, junto ao articulado motivador do despedimento).
Trata-se também de matéria conclusiva.
Improcede como tal, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
Conclui a Trabalhadora ainda que o Tribunal a quo, deveria ter dado como provado o processo de participação dos pretensos factos ocorridos, o teor da participação manuscrita e do Auto de Declarações, assim como o confronto entre estes dois documentos.
Não conclui, porém, qual o teor da factualidade que pretende seja aditada.
Não cumpriu, pois, nesta parte os ónus que se lhe impunham (artigo 641º, nº1, alínea c) do CPC), rejeitando-se nesta parte a impugnação.
2.3. Fundamentação de direito:
2.3.1. Ilicitude/licitude do procedimento disciplinar:
De acordo com o disposto no artigo 351º nº 1 do Código do Trabalho, “constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
Tem sido Jurisprudência uniforme do STJ que “a determinação em concreto da justa causa resolve-se pela ponderação de todos os interesses em presença, face à situação de facto que a gerou”, (Cfr. Acórdãos do STJ de 12/9/2012 e de 5/7/2012, proferidos no âmbito do Recurso nº 492/08 e da revista nº 3309/10.1TTLSB.L1.S1, ambos Relatados por Pinto Hespanhol e citados no Acórdão do mesmo Tribunal de 15.09.2016, processo nº 14633/14.4T2SNT.L1.S1, in www.dgsi.pt).
O Tribunal a quo decidiu que “(…) mostram-se verificados comportamentos subsumíveis à previsão do art. 351º, nº 1 e 2, al. a), d), e).”.
A Trabalhadora, concluiu, em suma que:
- Não violou qualquer dever, nem praticou qualquer infração disciplinar;
- A decisão desconsiderou a importância de nunca ter a testemunha D… ou a Ré identificado a criança que teria ficado sentada numa das sanitas de adultos, apoiada com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico, nada se sabendo dela: quem é; qual a sua idade exata na data dos alegados factos; qual a sua altura e peso; qual o seu nível de autonomia motora e mental; quais as suas características de carácter e comportamentais, o que era crucial para a apreciação da gravidade do facto imputado porque em grande medida o mesmo se fixa na alegada falta de autonomia da criança e para aferir o nível de gravidade do comportamento e factualidade imputado à Autora e bem assim para se poder melhor aferir da gravidade das consequências dos factos (nomeadamente quanto à criança);
- O Tribunal a quo, não cuidando de saber nada da criança mesmo assim proferiu juízos sobre a autonomia da criança;
- A Ré não fez prova de justa causa de despedimento;
- A Autora não tem antecedentes disciplinares;
- Resultou da prova produzida - depoimento das testemunhas, mães de educandos da Ré e ainda Colegas de trabalho da Autora e trabalhadoras da Ré, que diariamente e anos a fio privaram e privam, interagiram e interagem com a Autora - a possibilidade da manutenção da relação laboral;
- Nenhum superior hierárquico da Autora ou representante da Ré depôs em Tribunal sobre esta matéria e a testemunha arrolada pela Ré também não o fez;
- mesmo tendo conhecimento dos factos em causa imputados à Autora pela Ré, os progenitores das crianças que frequentam a creche e jardim de infância da instituição, e que foram testemunhas, não colocaram em causa a confiança na capacidade e idoneidade da instituição para cuidar dos seus filhos, nem tão pouco a capacidade e idoneidade da Autora para tal. O mesmo sucedendo com as Colegas da Autora, que continuam a reconhecer nela as qualidades e competências, capacidade e idoneidade para lidar e se relacionar com as crianças, progenitores e Colegas;
- Não se prova, o requisito previsto na al. b) do artigo 351º, nº 1 do Código do Trabalho, de verificação da impossibilidade de manutenção da relação laboral entre o trabalhador e o empregador;
- atendendo aos critérios objetivos de normalidade e de razoabilidade impostos por lei, à ausência de antecedentes disciplinares da Autora e à antiguidade da Autora ao serviço da Ré (cerca de 17 anos), à inexistência ou diminuta gravidade das consequências, o despedimento constitui uma sanção desproporcionada à culpabilidade do infrator, à gravidade da infração e das consequências, não se verificando a impossibilidade prática da manutenção da relação laboral, pelo que é inadequado, no caso sub judice, a aplicação de uma sanção que não seja uma sanção conservatória da relação laboral.
- Tudo com as consequências legais, face ao pedido formulado, a total procedência da presente ação e a condenação da entidade empregadora a reconhecer a ilicitude do despedimento e a proceder à reintegração da trabalhadora, de condenação no pagamento das retribuições de tramitação peticionadas (retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão), prémios de assiduidade e juros de mora.
A Entidade empregadora alegou, em suma, em sede de contra-alegações:
- A Recorrente ofendeu de forma deliberada e premeditada uma criança de 2 anos de idade.
- estamos perante uma trabalhadora com especial dever de cuidado atento o Decreto-Lei n.º 241/2001, de 20 de agosto, mas também o artigo 70º n.º 1 do CC
- mostra-se até acintoso questionar a idade da criança; a altura; o peso; a autonomia motora e mental e a personalidade do menor como faz a Recorrente.
- Os efeitos diretos do caso concreto extravasam, e muito, a mera relação laboral, atingindo mesmo o nome e reputação da instituição perante os seus utentes.
No respetivo parecer, o Ex. Procurador Geral Adjunto refere, nomeadamente que os “(…) factos praticados pela A., são graves em si mesmos, graves atenta a vítima dos mesmos e graves pelas consequências que podem trazer à entidade empregadora.
Na verdade, deixar uma criança de 2/3 anos numa sanita de adulto, que necessita de se apoiar para não cair, a chorar, e com a boca cheia de papel higiénico para não se ouvir o choro), é uma atitude muito censurável, agravada pelo facto de a criança lhe estar confiada.
Depois a vítima, sobretudo nesta situação, é uma pessoa indefesa, que pode até estar incapaz (como estava) de remover esta situação.
E quando estes factos forem, se chegarem a ser, do conhecimento dos pais da criança e demais crianças utentes da creche, não vão deixar de os considerar em próximas matrículas, podendo assim, trazer-lhe prejuízos graves.
3 – Por isso, salvo sempre diferente e melhor opinião, entende-se que são estes factos razão bastante para justificar o despedimento”.
Vejamos:
No final do processo disciplinar que foi instaurado ao Trabalhador, a Entidade Empregadora deliberou aplicar-lhe a sanção de despedimento com justa causa.
Atento o disposto no artigo 351º do Código do Trabalho, são elementos essenciais para a verificação de justa causa de despedimento:
- a existência de um comportamento culposo e grave do trabalhador;
- a impossibilidade imediata e prática da subsistência da relação de trabalho;
- o nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
Do primeiro elemento resulta que o procedimento do trabalhador tem de lhe ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo: se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá, verificados os demais requisitos, dar causa ao despedimento com justa causa.
Por outro lado, a justa causa exige, ainda, consequências gravosas na relação de trabalho, de tal forma que não mais possa ser exigida a sua manutenção a um empregador normal, mercê dos factos perpetrados.
Neste particular assume especial relevo a quebra do princípio da confiança que, só por si, torna impossível a subsistência do vínculo laboral (neste sentido, cfr. Menezes Cordeiro, “Manual de Direito do Trabalho”, 1991, Almedina, págs. 823 e 826).
O conceito de justa causa de despedimento é um conceito objetivo-normativo que, não obstante dever ser preenchido, caso a caso, segundo circunstâncias concretas, não pode ser preenchido com critérios valorativos de índole subjetiva do empregador ou do aplicador, mas segundo um critério objetivo.
Finalmente, a impossibilidade de subsistência da relação laboral deve também ser valorada perante o condicionalismo da empresa e ter em vista o critério de não ser objetivamente possível aplicar à conduta do trabalhador sanção menos grave.
Na verdade, segundo o determinado no artigo 330º, nº1 do Código do Trabalho, «A sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator, não podendo aplicar-se mais de uma pela mesma infração».
O despedimento é a mais grave das sanções disciplinares de que é passível o trabalhador. Por isso, para que aquele se verifique é necessário que o comportamento deste, pela sua gravidade objetiva e pela imputação subjetiva, torne impossível a subsistência das relações que o contrato de trabalho supõe, não havendo margem para uma sanção de outra natureza.
Como se lê, entre outros, no Acórdão desta secção da Relação do Porto, proferido no processo 112/14.3TTMAI.P1, com referência ao entendimento da doutrina aí identificada e da jurisprudência seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça, «(…) a justa causa só pode ter-se por verificada quando, e ponderadas todas as circunstâncias que no caso relevem, não seja exigível ao empregador a permanência do contrato (…)».
E no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.03.2012, in Coletânea de Jurisprudência, Tomo I, página 258, citado no referido Acórdão da Relação do Porto, «O despedimento/sanção é a solução postulada sempre que, na análise diferencial concreta dos interesses em presença, se conclua – num juízo de probabilidade/prognose sobre a viabilidade do vínculo, basicamente dirigido ao suporte psicológico e fiduciário que a interação relacional pressupõe – que a permanência do contrato constitui objetivamente uma insuportável e injusta imposição ao empregador, ferindo, desmesurada e violentamente, a sensibilidade e liberdade psicológica de uma pessoa normal colocada na posição do real empregador(…)».
Daí que nos termos do disposto na alínea b) do artigo 381º do Código do Trabalho, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito se for declarado improcedente o motivo justificativo invocado no processo disciplinar.
Por sua vez, afere-se do artigo 387º nº 3 do mesmo código que é à Entidade empregadora que cabe a alegação e prova dos factos justificativos da justa causa.
Em concreto, a factualidade provada a considerar, tento presente o supra decidido em sede de impugnação da matéria de facto, é ainda assim aquela que foi ponderada na decisão recorrida:
Como aí se lê, “(…) resulta da fundamentação de facto que a aqui trabalhadora, que foi admitida ao serviço da entidade empregadora em 1 de setembro de 2003, exercendo em 2020 as funções de educadora de infância, no dia 22 de janeiro de 2020, por volta das 12h00m, no exercício das suas funções de educadora de infância ao serviço da entidade empregadora, após o almoço das crianças da sala 2 – crianças entre os 2 e os 3 anos –, a cuidar e supervisionar a realização da higiene das mesmas no WC, deixou ficar um menino dessa sala sentado numa das sanitas de adultos, apoiado com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico e, quando foi confrontada pela auxiliar de ação educativa – que ao chegar à zona das sanitas do WC, vendo o menino naquela situação, retirou o papel da boca do mesmo e dirigiu-se à trabalhadora para lhe perguntar o que era aquilo –, respondeu-lhe: "Oh, o que queres? Queres que ele esteja a fazer birra?".
Cumpre agora apreciar e ponderar esses mesmos factos, com vista à determinação da existência ou não de justa causa para o despedimento do Trabalhador.
Seguimos agora de perto a fundamentação do Acórdão desta Relação de 22.05.2019 (Relator Desembargador Domingos Morais, aqui 2 º Adjunto, in www.dgsi.pt):
“(…) O contrato de trabalho é uma fonte de direitos e de deveres para as partes contratantes (cf. artigo 126.º e segs. do CT).
(…)
O artigo 128.º - Deveres do trabalhador – do CT estatui:
“1 - Sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve:
a) Respeitar e tratar o empregador, os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e as pessoas que se relacionem com a empresa, com urbanidade e probidade;
b) Comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade;
c) Realizar o trabalho com zelo e diligência;
e) Cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias;
h) Promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa;”.
3.3.3.1. – Do dever de respeito e urbanidade – alínea a).
O dever de respeito e urbanidade, sendo um “dever acessório legal específico”, isto é, dever acessório especificamente cominado por norma legal específica - cf. Menezes Cordeiro, in Manual do Direito do Trabalho, págs. 129 e 130 -, é uma norma de conduta social que foi transposta para o universo do domínio jurídico-laboral, tanto assim, que é também o primeiro dos deveres do empregador, elencados no artigo 127.º, n.º 1, do CT.
Importa afirmar que a conduta humana deve pautar-se por regras de convivência social “e por isso têm significado os nossos gestos e atitudes, as nossas palavras e frases, as nossas acções no contexto dos papéis que desempenhamos face aos outros e em correlação com os papéis representados por esses outros” – cf. Batista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pág. 22.
O dever de respeito e urbanidade representa um pilar essencial para o estabelecimento de um bom ambiente de trabalho na comunidade empresarial.
Tal dever apresenta-se em três planos de concretização:
1.º - Nas relações dos trabalhadores com outros companheiros de trabalho;
2.º - Nas relações dos trabalhadores com o empregador;
3.º - Nas relações dos trabalhadores com pessoas que estabeleçam quaisquer contactos com a empresa, mormente, os clientes – cf. Coutinho de Abreu, in Da empresarialidade – as empresas no direito, págs. 49 e segs.
O trabalhador viola o dever previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 128.º do CT quando ofende a honra, a reputação e o bom nome de alguém. Pode acontecer que a vítima do insulto ou da ofensa não se sinta ofendida na sua honra e dignidade. Neste caso, tal comportamento apenas poderá constituir uma violação do dever de respeito e urbanidade se provocar uma perturbação no ambiente de trabalho e/ou se denegrir o bom nome da empresa, pondo, designadamente, em crise a relação de confiança que se estabelece entre o empregador e o trabalhador e entre o trabalhador e os restantes companheiros de trabalho – cf. Paula Quintas/Helder Quintas, Código do Trabalho, Anotado e Comentado, 2009, pág. 303.
O grau de intensidade deste dever depende de condições objectivas e subjectivas, sendo que a ponderação da gravidade subjectiva e objectiva do trabalhador só pode ser feita no caso concreto (por exemplo, em função da existência ou não de uma provocação prévia) e à luz da adequação social; com efeito, a mesma palavra, o mesmo gesto, a mesma expressão verbal, podem ter significados muito distintos consoante o ambiente social e cultural e o contexto concreto em que se inserem – cf. Júlio Gomes, Direito do Trabalho, vol. I, págs. 530/531.
No mesmo sentido, escreve Maria do Rosário Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, pág. 369: “A formulação necessariamente vaga do dever de respeito obriga à sua concretização e esta deve ter em conta o contexto específico de cada vínculo laboral – assim, um tratamento mais rude poderá ser comum em determinado contexto organizacional e intolerável noutro contexto, pelo que apenas no segundo caso deverá substanciar uma situação de incumprimento.”.
Podemos afirmar, pois, que a aferição do grau de incumprimento do dever de respeito e urbanidade deve ter em conta, mormente, o perfil e a categoria do próprio trabalhador em concreto.
Do dever de zelo e diligência – alínea c).
O trabalhador, como devedor de uma relação obrigacional, está adstrito a executar a prestação de trabalho, com diligência, realizando “a prestação com a atenção, o cuidado, o esforço e as cautelas razoavelmente exigíveis” - cf. Jorge Leite, obra citada, vol. II, pág. 96.
“Trata-se de um dever que releva no domínio da vontade, diferentemente do que sucede com a inaptidão ou imperícia que se inscrevem na esfera da capacidade natural (física ou psíquica) do trabalhador e da sua capacidade técnico-profissional” – cf. Jorge Leite/Coutinho de Abreu, Coletânea de Leis do Trabalho, pag. 69.
O grau de diligência deve aferir-se pelo critério do trabalhador normal colocado na situação concreta, sendo “que este critério objetivo de normalidade de deve temperar com elementos subjetivos, já que o grau de diligência exigível pode variar em função de fatores individuais, como a idade, a experiência, a fadiga, etc.”. cf. Jorge Leite, obra citada, vol. II, pág. 96.
No dizer de João Moreira da Silva, in Direitos e Deveres dos Sujeitos da Relação Individual de Trabalho, “o trabalhador deve efeituar a prestação de trabalho com zelo e diligência, isto é, pondo na execução das tarefas que representam o cumprimento do seu dever um esforço de vontade e correcta orientação adequadas ao cumprimento da prestação a que está vinculado”.
A prestação de trabalho tem natureza contratual e, como tal, está sujeita ao princípio geral sobre o cumprimento das obrigações, “considerando-se que o devedor cumpre a sua obrigação quando, procedendo de boa fé, realiza a prestação a que está vinculado, devendo essa execução ser balizada pela diligência de um bom pai de família” - sobre a boa fé no cumprimento do contrato, ver artigo 126.º, n.º 1, do CT.
Acontece, porém, que a falta de diligência a que o artigo 128.º, n.º 1, c) do CT, atribui relevância, à semelhança do que sucedia com o artigo 20.º, n.º 1, alínea b), do DL n.º 49 408, de 24.11.1069, refere-se apenas ao elemento subjetivo da vontade, a culpa.
A falta de diligência por razões objetivas (inaptidão ou imperícia, por exemplo) não é fundamento para sanção disciplinar, mas poderá ser, eventualmente, um problema de formação ou classificação profissional.
Apenas haverá incumprimento do dever de diligência quando o trabalhador, repetidamente, não coloca na execução da prestação do trabalho um esforço de inteligência e vontade no correto cumprimento das funções, para que foi contratado, isto é, quando tal incumprimento é culposo.”, (realce e sublinhado nossos).
Na sentença recorrida, a Mm.ª Juiz a quo afirma a violação “do dever de respeito para com o empregador e para com a criança ao seu cuidado e uma clara violação do dever de realizar o seu trabalho com zelo e diligência” por parte da Trabalhadora no trabalho desempenhado. Lê-se no excerto, em causa:
“Sendo a trabalhadora educadora de infância, está a mesma sujeita à observância e cumprimento do perfil de desempenho específico de qualificação profissional para a docência relativo ao educador de infância, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 241/2001, de 20 de agosto.
Conforme consta do Anexo n.º 1 de tal diploma, referente ao perfil específico de desempenho profissional do educador de infância, incumbe ao educador de infância, no âmbito da organização do ambiente educativo, além do mais que consta nas diversas alíneas do n.º 2 do item II (Conceção e desenvolvimento do currículo) criar e manter as necessárias condições de segurança, de acompanhamento e de bem-estar das crianças (Item II , n.º 2, al. e), do Anexo n.º 1 ao Decreto-Lei n.º 241/2001, de 20 de agosto). Nos termos do n.º 4 do referido Item II deste anexo, o educador de infância, no âmbito da relação e da ação educativa:
a) Relaciona-se com as crianças por forma a favorecer a necessária segurança afetiva e a promover a sua autonomia;
(…)
e) Apoia e fomenta o desenvolvimento afetivo, emocional e social de cada criança e do grupo;
f) Estimula a curiosidade da criança pelo que a rodeia, promovendo a sua capacidade de identificação e resolução de problemas;
g) Fomenta nas crianças capacidades de realização de tarefas e disposições para aprender;
h) Promove o desenvolvimento pessoal, social e cívico numa perspetiva de educação para a cidadania.
O comportamento da trabalhadora, face ao que ficou provado (designadamente, nos n.os 14. a 19., 28. a 30. da fundamentação de facto), para além de ilícito – não só viola as obrigações profissionais do educador de infância (como resulta das disposições legais supra transcrita referentes ao perfil de desempenho específico de qualificação profissional para a docência relativo ao educador de infância, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 241/2001, de 20 de agosto), mas integra ainda a violação do direito de tutela geral da personalidade do menor (art. 70.º, n.º 1, do Código Civil) − , é culposo, na medida em que a trabalhadora atuou de forma consciente e deliberada nos termos descritos na fundamentação de facto, no exercício das suas funções como educadora de infância, relativamente a uma criança que estava ao seu cuidado.
Independentemente da existência ou inexistência de real perigo físico para a saúde/integridade física da criança, o mero respeito pela integridade e bem estar físico e, particularmente, pela integridade e bem estar psicológico de uma criança com idade compreendida entre os 2 e os 3 anos é claramente violado na situação em causa, e os deveres da trabalhadora, enquanto educadora de infância, pessoa adulta e responsável pelas crianças da sala 2, entre as quais o menino em causa, são violados com o seu comportamento, sendo absolutamente intolerável tal comportamento por parte da educadora de infância, que tem a responsabilidade e a formação específica e adequada para atuar, perante os comportamentos de crianças com idades de 2/3 anos, sejam eles quais forem − , ou seja, independentemente da conduta da criança (da birra ou tamanho da birra que a mesma estivesse a fazer) − por forma a resolver ou fazer face à situação em causa sem ser por meio de atuações que passem por deixar uma criança sozinha, a chorar, sentada numa sanita com a boca cheia de papel higiénico.
Tal conduta constitui uma flagrante violação do dever de proporcionar à criança um desenvolvimento individual e social e psicológico e emocional num ambiente seguro, confiante e afetivo, dever esse que é fundamental no exercício da atividade/profissão de educadora de infância.
Ocorre, assim, a violação por parte da trabalhadora das suas obrigações como educadora de infância, quer relativamente ao menor, quer relativamente à entidade empregadora, por incumprimento das suas obrigações no exercício da função que exercia ao serviço da entidade empregadora.
Tal conduta integra ainda uma violação do dever de respeito para com o empregador e para com a criança ao seu cuidado e uma clara violação do dever de realizar o seu trabalho com zelo e diligência (art. 128.º, n.º 1, al. a) e al. c), do Cód. do Trabalho)”.
Acompanhamos integralmente esta fundamentação, nada de relevante tendo a acrescentar à mesma.
Importa agora atentar na questão de saber se o comportamento ilícito do Trabalhador deverá ser considerado de tal forma grave que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre as partes.
Dito de outro modo, apreciar se tal comportamento - integrado em todo o circunstancialismo em que o mesmo ocorreu - é ou não adequado a tornar praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, designadamente pela inelutável perda de confiança que implica para a Empregadora.
Voltando a acompanhar o acórdão desta Relação de 22.05.2019, supra referenciado, “Do mesmo modo, quanto ao conceito da impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho, isto é, um conceito objectivo-normativo carecido de ser temperado por ingredientes de objetividade. Uma vez mais, não é pelo critério do empregador, com a sua particular sensibilidade ou a sua ordem de valores própria, que se deve pautar o aplicador do direito na apreciação deste elemento, mas pelo critério do empregador razoável ou normal.
E também não deve ser pelo critério pessoal do juiz, que deve afastar, no processo de formação da decisão, qualquer motivação não jurídica.
Além disso, entre os dois referidos elementos - Comportamento culposo e grave do trabalhador e Impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho - deve existir um nexo de causalidade, um nexo de “imediação lógica”, como resulta da própria letra do artigo 351.º, n.º 1 do CT (comportamento que torne imediatamente impossível).
No domínio da justa causa, a lei adotou o sistema da cláusula geral, definindo no artigo 351.º, n.º 1 a justa causa, embora com enumeração exemplificativa de alguns comportamentos infraccionais nas alíneas do n.º 2 do mesmo artigo.
As alíneas do n.º 2 do artigo 351.º do CT não são, porém, normas tipificadoras da justa causa, mas tão somente normas tipificadoras de um dos seus elementos - o do comportamento culposo do trabalhador.
Elas não são, por isso, neste sentido, proposições jurídicas completas. Pode dizer-se que cada uma delas contém uma referência implícita à norma do n.º 1, em termos de os comportamentos aí descritos só se considerarem justa causa quando se verifiquem os restantes elementos constantes da cláusula geral, ou seja, quando, pela sua gravidade e consequências, tornarem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Dito de outro modo: não há entre as normas do n.º 2 e a do n.º 1 uma relação de especialidade, dado que aquelas não apreciam ou valoram os factos que descrevem sob todos os seus aspetos, isto é, a sua valoração não exaure todo o significado disciplinar dos comportamentos tipificados, não excluindo, por isso, a aplicação da “norma geral” do n.º 1.
(cf., a este propósito, o Prof. Jorge Leite, Direito do Trabalho, lições policopiadas, Faculdade Direito Universidade Coimbra, págs. 417 e segs.).”.
Em concreto, consideramos, cabalmente justificada a quebra de confiança da Entidade empregadora no Trabalhador, sendo a ponderação efetuada pelo Tribunal a quo aquela que temos como assertiva e bastante, nada à mesma tendo a acrescentar, abstendo-nos aqui de transcrever as referências à Jurisprudência desta secção.
“(…)
Não obstante não haver reincidência, afigura-se que a situação em si mesma assume uma particular gravidade, não só pelos factos em causa mas ainda considerando a reação da trabalhadora, quando foi confrontada pela ajudante D…: dos factos que constam dos n.os 20. a 27. da fundamentação de facto resulta a inexistência por parte da trabalhadora de qualquer reconhecimento da falta de conformidade da sua atuação às ações, comportamento e obrigações que são exigíveis a uma educadora de infância, o que, na perspetiva do tribunal, põe em causa de forma irreparável a relação de confiança em que assentava o vínculo laboral entre a entidade empregadora e a trabalhadora, justificando assim a inadequação, no caso sub judice, de uma sanção corretiva mas conservatória da relação laboral.
Afigura-se-nos, pois, que se encontram verificados comportamentos subsumíveis à previsão do art. 351.º, n.º 1 do Cód. do Trabalho, sendo o comportamento da trabalhadora culposo, grave e inviabilizando qualquer normalização da “relação de trabalho”.
Relativamente às consequências dos factos, além da circunstância de haver uma criança que suportou a situação em causa, cumpre observar que, depois do sucedido, dificilmente haveria diálogo profícuo entre a trabalhadora e a sua entidade patronal e o restabelecimento da relação de confiança e do bom ambiente de trabalho, além de que tal manutenção da relação laboral – na eventualidade de haver conhecimento dos factos em causa por parte dos progenitores das crianças que frequentam a creche e jardim de infância da instituição − sempre seria suscetível de colocar em causa a confiança dos pais das crianças utentes da creche e jardim de infância na capacidade e idoneidade da instituição para cuidar dos seus filhos.
(…)
Atendendo aos critérios objetivos de normalidade e de razoabilidade impostos por lei, cremos que o despedimento constitui, no caso, atentas as circunstâncias supra descritas, a sanção proporcionada à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator, não obstante a antiguidade da trabalhadora ao serviço da entidade empregadora.
Conclui-se, assim, pela verificação, no caso vertente, de justa causa para o despedimento da trabalhadora por parte da entidade patronal, com as consequências legais resultantes dessa conclusão face ao pedido formulado por aquela, ou seja, a total improcedência da presente ação e a absolvição da entidade empregadora quanto aos pedidos de condenação da entidade empregadora a reconhecer a ilicitude do despedimento e a proceder à reintegração da trabalhadora, de condenação no pagamento das retribuições de tramitação peticionadas (retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão), prémios de assiduidade e juros de mora.
Duas notas apenas, perante aquelas que foram as conclusões da Apelante:
Aponta a Trabalhadora a desvalorização dada à identificação da criança que foi alvo do comportamento da Trabalhadora. Como ficou claro na fundamentação da decisão recorrida, a situação em que a criança estava – sentada numa das sanitas de adultos, apoiado com as duas mãos, a chorar, com lágrimas a cair pela face e com a boca cheia de papel higiénico - com o conhecimento e assentimento da Trabalhadora, bastam para justificar que seja considerada a falta de autonomia da mesma criança para a inverter.
Aliás, a identificação nos presentes autos da criança, em causa, para além da referência de que se tratava de um menino, podia inclusive acarretar, por si só, consequências para a mesma, nomeadamente em contexto escolar, pela eventualidade de ficar associada ao desfecho dos autos, fosse ele qual fosse. Estamos em crer que tal se impunha evitar, pelo que temos como acertado que assim não tivesse sucedido.
A possibilidade da manutenção da relação laboral é um juízo de direito que se impunha fosse – como foi – feito pelo Tribunal, cabendo às testemunhas depor apenas sobre os factos.
As atenuantes da ausência de antecedentes disciplinares da Autora e à antiguidade desta ao serviço da Ré (cerca de 17 anos), não se sobrepõem à gravidade do comportamento levado a cabo pela Trabalhadora, à indiferença e falta de juízo autocrítico, reveladas pela mesma, bem evidenciadas na decisão recorrida.
Da factualidade provada, não é possível aferir-se a alegada inexistência ou diminuta gravidade das consequências do comportamento da Trabalhadora.
Improcede assim também nesta parte a Apelação.
2.3.2. - Da litigância de má-fé:
A propósito do pedido de condenação da Trabalhadora como litigante de má-fé deduzido pela entidade empregadora, lê-se na decisão recorrida:
“Peticionou a entidade empregadora a condenação da trabalhadora como litigante de má-fé, por a mesma, ao impugnar a decisão de despedimento bem sabendo que praticou os atos que lhe são imputados, fazer um uso reprovável da lide.
Dispõe o art. 542.º do Código de Processo Civil sobre a responsabilidade no caso de má-fé, dele constando igualmente a noção de má-fé, nos seguintes termos:
1 - Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 - Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
A litigância de má fé diz respeito unicamente à atuação processual das partes – situações configuradoras de meras violações de deveres ou obrigações processuais, como resulta do preâmbulo do DL n.º 329-A/95, de 12 de dezembro, ao explicar a alteração do então artigo 456.º, por forma a nele incluir também a negligência grosseira.
Com efeito, como reflexo e corolário do princípio da cooperação, consagra-se expressamente o dever de boa-fé processual, sancionando-se como litigante de má-fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por ação ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjetivos.
A proibição de litigância de má-fé assenta assim num princípio de natureza puramente processual: o princípio da cooperação que ficou consagrado nos art.s 266.º e seguintes do CPC. – vd. Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Pedro de Albuquerque, Livraria Almedina, págs. 48 a 51.
A falta de prova de factos alegados não determina a subsunção da atuação processual da parte, que os alegou mas não os conseguiu provar, nos quadros da litigância de má-fé. Também não é passível de integrar qualquer litigância de má-fé a defesa de determinada posição jurídica (desde que minimamente sustentável, pelo menos) que não venha a ser acolhida pelo tribunal.
Tal é o que sucede, designadamente, relativamente à impugnação do despedimento com os fundamentos invocados quanto à existência de vícios do procedimento geradores de nulidade/invalidade do procedimento disciplinar.
Já se nos afigura, no entanto, que é passível de enquadramento e sancionamento nos quadros de litigância de má-fé a atuação da parte de alegação de factos ou negação de factos que se prova que não ocorreram ou que se verificaram, se se tratarem de factos pessoais das mesmas.
No caso em análise, tal sucede com a atuação da trabalhadora de negação dos factos alegados nos arts. 13.º a 28.º, 31.º e 32.º do articulado motivador do despedimento por não serem verdade (ver art. 7.º da contestação da trabalhadora), factos esses que, no essencial, ficaram provados.
Tal alegação de que tais factos não são verdade, quando ficou provado que os mesmos ocorreram, integra efetivamente, uma atuação processual censurável e que deve ser sancionada nos quadros da litigância de má-fé: a trabalhadora negou a ocorrência de factos que se verificaram – alegando que os mesmos não são verdadeiros − , factos esses que constituem factos pessoais da mesma, obrigando ao desenvolvimento de atividade processual que não seria necessária se, na sua defesa, a trabalhadora não tivesse negado a ocorrência de tais factos.
Tal conduta processual é, efetivamente, subsumível na al. b) do n.º 1 do supra transcrito art. 542.º do Cód. do Processo Civil, tendo determinado a integração dos factos em causa na matéria controvertida e subsequente necessidade de produção de prova quanto a tais factos, o que teria sido evitado se a trabalhadora não tivesse impugnado, por falsos, tais factos.
Tal atuação processual é censurável e é imputável à trabalhadora a título doloso – atuação intencional de negação dos factos que lhe foram imputados como fundamento da decisão de despedimento − , pelo que é de concluir pela condenação da trabalhadora como litigante de má-fé, em multa que – atentos os limites fixados no n.º 3 do art. 27.º do Regulamento das Custas Processuais – se fixa em 3 Unidades de Conta (tem o tribunal aqui em consideração, na fixação do montante da multa, que a atuação intencional da trabalhadora ao negar tais factos está intrinsecamente ligada e é motivada pela tentativa de não perder o seu posto de trabalho, circunstância que, embora não exclua nem desculpe a má-fé da sua atuação processual, surge como atenuante ao nível do montante da sanção/multa a aplicar).
No âmbito da fixação da indemnização peticionada, considerando, por um lado, a situação económica da trabalhadora e, por outro, que a má-fé processual verificada não se traduz na impugnação do despedimento (como a entidade empregadora alegou), ou seja, na instauração da ação de impugnação de despedimento − independentemente da verificação/ocorrência dos factos, é lícito à trabalhadora intentar ação de impugnação com fundamento na alegada existência de vícios formais do procedimento disciplinar e invalidade deste − , antes se restringindo à atuação processual de negação de factos que ocorreram, afigura-se ajustada a fixação de tal indemnização em €1.000,00 (art. 543.º do Cód. Proc. Civil)”.
Concluiu a este respeito a Trabalhadora:
- não cabe aqui a litigância de má-fé pois a trabalhadora negou a ocorrência de factos que se verificaram – alegando que os mesmos não são verdadeiros −, não tendo sequer obrigado ao desenvolvimento de atividade processual que não seria necessária se, na sua defesa, a trabalhadora não tivesse negado a ocorrência de tais factos, pois esta sempre decorreria face à impugnação da regularidade e licitude do despedimento.
Por seu turno, concluiu a Entidade empregadora que:
- A Recorrente faltou à verdade perante o Tribunal e, por isso, como decidiu o Tribunal, a conduta da Recorrente é subsumível na al. b) do n.º 1 do art. 542.º do Cód. do Processo Civil, sendo por isso justificada tal condenação.
Não acompanhamos a decisão recorrida.
Compulsados o articulado de contestação, atento o aí alegado/impugnado pela Trabalhadora e os factos dados como provados - com o que resulta do decidido em sede de impugnação da matéria de facto quanto ao item 29º dos factos provados -, entendemos que não obstante a versão trazida pela Trabalhadora não ter ficado globalmente demonstrada, não pode aferir-se que a mesma só e simplesmente deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, por a matéria que a mesma impugnou e que resultou provada, se tratar de factos pessoais que não podiam deixar de ser do seu conhecimento e assim justificar-se a sua condenação como litigante de má-fé.
Tratando-se de uma ação de impugnação da licitude e regularidade do despedimento, entendemos sim que a trabalhadora não extrapolou o âmbito do respetivo direito de defesa e em conformidade não ser de manter a respetiva condenação como litigante de má-fé no pagamento da multa bem como da indemnização a pagar à Entidade empregadora (revendo, a este respeito, a relatora e o 2º Adjunto a posição tomada no processo nº 5729/17.1T8MTS.P1).
Procede nesta parte a Apelação.
Em conformidade, impõe-se confirmar parcialmente a sentença recorrida.
3. Decisão:
Em conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela Trabalhadora, revogando a decisão recorrida na parte em que condenou esta última como litigante de má-fé, em multa e em indemnização, absolvendo a mesma do a esse respeito peticionado pela Entidade empregadora.
Confirmar no mais a sentença recorrida.
Custas da apelação pela Trabalhadora e pela Entidade empregadora, na proporção de 5/6 para a primeira e 1/6 para a segunda.
Porto, 18 de Outubro de 2021.
Teresa Sá Lopes
António Luís Carvalhão
Domingos Morais