Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 118/11.4PFVNG.P1 |  |
MÁQUINAS INOPERACIONAIS
POSSE
1 Relatório
Nos autos 118/11.4PFVNG.P1, que correu os seus termos na Comarca do Porto, Tribunal de Vila Nova de Gaia, Instância Local J4, foi proferida sentença que decidiu:- Condenar o arguido B… pela prática, em autoria material e na forma consumada, um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido no artigo 108° nº1 e 2 do Decreto-Lei nº422/89 de 2.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n." 10/95 de 19.01, com referência aos artigos 1°,3° e 4°, al. g) do mesmo diploma legal, na pena única de 290 (duzentos e noventa) dias de multa à taxa diária de 10(dez) euros;
-Condenar o arguido C… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de material de jogo, p. e p. no art. 115.°, com referência aos artigos 1.0 e 4.°, alíneas f) e g) do Decreto-Lei n° 422/89 de 2 de Dezembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n." 10/95 de 19 de Janeiro, na pena única de 460 (quatrocentos e sessenta) dias de multa à taxa diária de 12(doze) euros;
- Condenar o arguido D… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de material de jogo, p. e p. no art. 115.°, com referência aos artigos 1.0 e 4.°, alíneas f) e g) do Decreto-Lei n° 422/89 de 2 de Dezembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n." 10/95 de 19 de Janeiro na pena única de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 11 (onze) euros;
-Condenar o arguido E… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de material de jogo, p. e p. no art. 115.°, com referência aos artigos 1.0 e 4.°, alíneas f) e g) do Decreto-Lei n° 422/89 de 2 de Dezembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n." 10/95 de 19 de Janeiro na pena única de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 12 (doze) euros;
- Mais condenar os arguidos nas custas do processo, que se fixa em 3 (três) UC para cada um deles e solidariamente nos demais encargos a que a sua actividade deu lugar (cfr. arts. 513.°, n." 1 e n." 3 e 514.°, n." 1 e n." 2, do c.P.P.).
- Declarar perdidos a favor do Estado o material e utensílios de jogo apreendidos e ordeno a sua oportuna destruição, ao abrigo do disposto nos arts. 109.°, n." 1, do c.P. e 116.° do Decreto-Lei n." 422/89, de 2 de Dezembro, revisto pelo Decreto-Lei n." 10/95, de 19 de Janeiro.
- Declarar perdidas a favor do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (cfr. Decreto-Lei n." 186/2003, de 20 de Agosto) as quantias apreendidas, ao abrigo do disposto nos arts. 111.°, n." 1, do c.P. e 117.° do Decreto-Lei n." 422/89, de 2 de Dezembro, revisto pelo Decreto-Lei n." 10/95, de 19 de Janeiro.
Não conformados, vieram os arguidos C…, E…, B… e E…, alegando e concluindo nos seguintes termos:
Conclusões do arguido B…:
• Vem o ora Arguido, condenado em autoria material e na forma consumada, na prática de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido no artigo 108º, n.º1 e 2 do Decreto-Lei n.º422/89 de 2.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95 de 19.01, com referência aos artigos 1.º, 3.º e 4.º, al.g) do mesmo diploma legal.• O que desde logo se revela manifestamente injusto e infundado, desde logo, porque não correspondem à verdade o vertido nas alíneas a) e h) dos factos dados como provados.
• É do entender do Tribunal A quo que o Recorrente teve como intenção explorar o jogo identificado na sentença e que enquanto na qualidade de titular do estabelecimento comercial denominado "Café F…", sito na Rua …, …, …, Vila Nova de Gaia, "ao explorar no seu estabelecimento o jogo em causa, cuja prática se dirigia ao público, agiu com intenção de obter rendimentos com a exploração do mesmo, bem sabendo que não tinha a necessária autorização para o efeito e que a exploração dos jogos de fortuna e azar só pode ser feita em zonas de jogo autorizado".
• Contudo, tendo em conta os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência e discussão de julgamento, é possível afirmar que ninguém esteve presente nas buscas realizadas ao estabelecimento comercial explorado pelo Recorrente, pelo que o Recorrente entende que os depoimentos deveriam ter sido valorados de forma diferente.
• Por outro lado, a prova produzida no âmbito das sessões de audiência e discussão de julgamento não foi suficiente para criar a convicção de que o Recorrente tinha conhecimento da ilicitude da exploração da máquina de jogo. Pelo que, entende o Recorrente que foram violados os princípios in dubio pro reo e o princípio da presunção de inocência.
• Logo, não tendo o Recorrente conhecimento da ilicitude da exploração da máquina de jogo, não estamos perante um caso de exploração ilícita de jogo, pois é necessário que o agente tenha conhecimento da ilicitude da exploração do jogo.
• Por outro lado, a jurisprudência entende que para se estar perante um jogo de fortuna ou azar é preciso preencher um conjunto de requisitos:
• A aleatoriedade do resultado, o caráter aleatório do resultado (corresponde a todos os jogos que dependam essencialmente do acaso e da sorte do jogador, de modo que este não tem qualquer possibilidade de influenciar ou condicionar o correspondente resultado).
• A natureza do prémio (quando tais prémios consistissem em dinheiro ou em fichas convertíveis em moeda corrente, estar-se-ia perante um ilícito criminal, ao passo que se apenas houvesse a atribuição de prémios de outra natureza, já haveria um ilícito de mera ordenação social).
• O tipo de operações oferecidas ao público (consideram-se como modalidades afins, atento o disposto no art.159º, n.º1 e a enumeração exemplificativa do seu n.º2, aquelas que correspondem a uma interpelação ou promoção direta junto do público, enquanto que no crime de jogo de fortuna ou azar este é colocado em estabelecimentos pré-determinados).
• A pré-determinação do subsequente prémio (considerando-se como modalidades afins aquelas operações onde está pré-fixado e se dirija a um número indeterminado de pessoas, pois caso contrário tratar-se-á de uma exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar) pela temática do jogo ou pela natureza dos prémios (considerando-se crime a exploração de máquinas que desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar, independentemente do pagamento de qualquer prémio ou então aquelas que não desenvolvendo jogos com esses temas atribuem prémios em dinheiro ou convertíveis em dinheiro, situando-se fora desta descrição as modalidades de jogo afins, ainda que o seu resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte).
• A natureza da relação com o jogador (sendo nas modalidades afins a oferta iria ao encontro do público e nos jogos de fortuna ou azar seria o jogador a procurar a entidade exploradora; - um critério meramente formal (aqueles jogos cuja exploração apenas é autorizada nos casinos).
• No entanto, quando estamos perante máquinas de jogo a jurisprudência entende que estamos perante uma modalidade afim, uma vez que não existe a aleatoriedade do resultado, enquanto nos jogos de fortuna ou azar a esperança de ganho é diminuta e o valor apostado é bastante elevado e é desproporcional em relação ao valor dos prémios, no caso das máquinas de jogo, o valor apostado é diminuto e os prémios já estão pré-definidos.
• Por outro lado, o tribunal a quo refere que os motivos para a proibição de exploração de jogos de fortuna ou azar estão relacionados com o aumento da criminalidade, da violência, de burlas, de perturbação da vida familiar dos jogadores e das suas relações laborais e económicas. Porém, tal não sucede com as máquinas de jogo uma vez que o valor apostado é diminuto.
• Pelo que, entende o Recorrente que estamos perante uma modalidade afim e não um jogo de fortuna ou azar, logo deve a pena a aplicar corresponde a uma contra-ordenação e não uma pena de multa.
• Mesmo que assim não se entenda, o Recorrente entende que a pena aplicada é manifestamente desproporcional.
• A pena aplicada corresponde a um total de 2.990€ (dois mil e novecentos e noventa euros).
• No entanto, o recorrente aufere um rendimento mensal de 1000€ (mil euros), e paga, mensalmente, 430€ (quatrocentos e trinta euros) de empréstimo bancário, e também tem de pagar o salário do seu funcionário, sem referir as despesas que o Recorrente tem com o seu agregado familiar.
• Logo, o Recorrente não sabe como é que vai conseguir fazer face ás suas despesas e pagar o valor a que foi condenado.
• Atento o exposto, deve a pena a que o Recorrente foi condenado corresponder a uma contra-ordenação.
• Por último, se se mantiver a condenação do Recorrente deve a pena ser reduzida à taxa mínima legalmente prevista, assim se cumprindo os artigos 47, n.º2, e 72º, n.º2, al.d), ambos do Código Penal.
Por todo exposto:
Não se deverão dar como provados os factos descritos nas alíneas a) e h) dos factos dados como provados.Existe erro notório na apreciação da prova (art.410º, n.º2, al.c)) pois, os depoimentos das testemunhas não deveria ter sido valorado e a prova produzida em sede de audiência e discussão de julgamento é insuficiente para afirmar que o Recorrente tinha conhecimento da ilicitude da exploração da máquina de jogo em causa.
Violando o presente sentença os princípios in dubio pro reo e o princípio da presunção de inocência.
Deveriam por todo o exposto, não ser dados como provados os factos supra referidos.
Por outro lado, o tribunal A quo não teve em conta as condições económicas e financeiras do Recorrente, pelo que a pena de multa aplicada é manifestamente desproporcional.
***
Conclusões dos recursos dos arguidos C…, D… e E…:
I. DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
A. Analisada atentamente a douta sentença recorrida, mais concretamente na parte respeitante à factualidade dada como provada no que se refere ao facto de o Dign.º Tribunal “a quo” ter considerado que os Arguidos, ora Recorrente, cometeram os crimes de material de jogo de que vinham acusados, bem como, que o material apreendido era destinado à pratica de um qualquer ilícito de natureza criminal, muito menos que o dinheiro apreendido era destinado e serviria à pratica de qualquer ilícito de natureza criminal, com todo o respeito por opinião contrária, é para nós liquido que na mesma [Sentença] se conclui muito para além da prova produzida, ou, muito para além do que essa mesma prova permitiria, com toda a segurança necessária, concluir, no que tange à factualidade contida nas alíneas e) (parte final), f) (9.º, 10.º, 22.º e 44.º a 48.º parágrados), g) (7.º parágrafo e seguintes até final desta alínea), i), j), l), e r), v) e v) (posterior a aa) e que talvez por lapso o Dign.º Tribunal colocou essa mesma identificação), quando refere “máquinas de jogo”Conclusões dos recursos dos arguidos C…, D… e E…:
I. DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
B. Pelo que, surgindo a factualidade inserta sob tais pontos como fulcral para a condenação dos ora Recorrentes pelo crime de material de jogo, está-se piamente em crer que incorreu a dita Sentença no vício do erro notório na apreciação da prova, o que, por si só, é fundamento bastante do presente recurso, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do C. P. Penal
C. Uma vez que tal factualidade considerada como provada decorrem da interpretação pessoal e própria da Meritíssima Juiz de Direito que elaborou a aludida sentença, e não porque, sustentados por um qualquer meio de prova legal e de passível aplicação/subsunção ao caso concreto, parecendo, isso sim, como verdadeiras deduções e juízos de valor que, entende modestamente o Recorrente, não deveriam, e não poderiam mesmo, ter tido lugar.
ANTES DE TUDO O MAIS,
D. Das apreensões realizadas no dia 16-12-2011, resultado das buscas à habitação dos Arguidos, bem assim, à sede da sociedade que representavam, bem ainda, as buscas realizadas à sede da sociedade no dia 11-12-2012, jamais e em momento algum permitiria concluir pelo cometimento de qualquer ilícito cirminal, designamente do crime de material de jogo, p. p. pelo Arguido 115.º do DL 422/89.
E. Em primeiro lugar, o Dign.º Tribunal funda a sua convicção com base em alegados documentos intitulados por “Relatórios Periciais”, sendo que da leitura dos mesmo responsabilidade criminal alguma se reitra da análise efectuada, porquanto é baseada unicamente na experiência da respectiva subscritora e nunca num exame objectivo, concreto e empírico a esse mesmo material, quer porque havia máquinas que se encontravam avariadas, quer porque apenas foram encontradas palavras soltas alegadamente capazes de induzir a presença de qualquer jogo de fortuna e azar (e que nunca se viu qualquer jogo em funcionamento, desenvolvimento ou sequer operacionalidade).
F. É que, perante o que é vertido em tais “Relatórios”, de fls… dos autos, nunca e em momento algum, poderemos qualificar como prova pericial tais documentos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 163.º do CPP, porquanto o aí vertido não revela qualquer «juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial» e desse modo, jamais e em momento algum se poderá considerar como «subtraído à livre apreciação do julgador», é que tais “documentos” não são qualquer análise técnica que implique conhecimento específicos, antes sim é um conjunto de presunções, probabilidade e hipóteses unicamente decorrentes do aformismo técnico da Sr.ª “Perita” em considerar “toda e qualquer coisa” como desenvolvendo jogos de fortuna e azar (veja-se, entre outros, o Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26.03.2014, proferido no âmbito do Proc. n.º 22/12.9GBPRD.P1)
G. Nessa sequência, sempre haverá que concluir-se por padecer a douta Sentença recorrida de Nulidade, por se fundar em prova de valoração proibida (cfr. artigo 125.º do C.P.Penal), atribuindo valor de prova pericial a algo que não o poderia ter, porquanto não revela quaisquer especiais aptidões dos ditos Relatórios de fls. 823 e ss, 857 e ss, 878 e ss, e 883 e ss dos autos, bem como, do supra aludido vício do Erro Notório na Apreciação da Prova.
H. Por outro lado, num universo de dezenas e dezenas de objectos e matérias apreendidos aos Recorrentes, não obstante a forma presumida e a ligeireza com que foram analisadas as circunstâncias e as provas dos autos, como é que é possível afirmar e concluir que a actividade dos Recorrentes é “exclusivamente” ilícita, estando todos devidamente organizados, e que os bens apreendidos «só adquire sentido à luz de uma estrutura organizacional com fins lucrativos, sendo certo que não produziu qualquer prova, nem vemos como poderia ter feito, no sentido de que tais elementos se destinassem a uso pessoal dos arguidos».
I. Os Arguidos logicamente que actuavam de forma organizada e tendo em vista o lucro, fazendo-o de forma verdadeiramente lícita, legal e tendo em conta as melhores práticas comerciais, na prossecução do objecto social.
J. Tanto assim é que nenhuma justificação e/ou fundamentação o Dign.º Tribunal “a quo” avançou quanto à origem e/ou destino ilícito do dinheiro apreendido, quer o que se encontrava presente na sede da sociedade “G…, Lda.”, quer relativamente ao que se encontrava no interior da habitação do Arguido C… e a razão é simples, porque verdadeiramente não exsite.
K. Na verdade, por requerimento com data de entrada no dia 02-01-2012, a sociedade “G…, Lda.” havia requerido junto do Dign.º Magistrado do Ministério Público a restituição do dinheiro apreendido, e fê-lo tendo por base a circunstância de que tal dinheiro apreendido no dia 16-12-2011, se destinava ao pagamento do subsídio de natal e a parte dos salários referentes a Dezembro de 2011 (cujo pagamento opera em Janeiro seguinte) dos seus trabalhadores e que estavam à data à espera desse mesmo rendimento, tendo inclusive procedido à junção de documentos contabilísticos demonstrativos de tal circunstância, seja, demonstrativos do processamente de subsídio de natal no montante de €:8.703,33.
L. Mais, a sociedade “G…, Lda.” era sociedade reputada, que exercia a sua actividade de forma absolutamente publica e livre, possuindo boas instalações, 14 funcionários ao seu serviço, sendo organizada, apresentava os bens da sua arte (logicamente relacionados com a informática) – Cfr. fls. 38 a 47, 254 a 257 e 264 a 279, 280 a 288 dos autos,
ACRESCE AINDA QUE,
M. É também inclusivamente manifestado pelo Dign.º Tribunal “a quo” que aos arguidos não é conhecida qualquer outra actividade comercial, e não corresponde à realidade o por si alegado, contudo para o apuramento das condições pessoais dos Arguidos bastou-se com as declarações prestadas pelos mesmos (entendendo por desnessário a realização de qualquer relatório social) e, nessa sequência, e nos concretos trechos que infra se descriminaram, o Arguido C…, manifestou que para além de empresário no sector de máquinas de diversão e expendedoras de produtos, também se encontra inserido no comércio do sector automóvel, explorando também tal actividade e tal foi absolutamente omitido pelo Ding.º Tribunal “a quo” (Cfr. acta de audiência de julgamento do dia 25-10-2016, sessão aberta às 10h48m – declarações de 10:50:09 às 10:51:43 – em que por lapso do Sr. Funcionário do Tribunal iniciou a gravação das declarações do Arguido, no formato do Arguido B… e as declarações do Arguido C… iniciam ao minuto 01:15), auferindo €:1.600,00 da exploração de 02 actividades e não apenas de uma, ao contrário do vertido em sede de sentença.
PERANTE TUDO O EXPOSTO,
N. Também se revela de todo estranho as considerações vertidas pelo Dign.º Tribunal “a quo” quanto a uma alegada exclusividade de actos ilícitos, nomeadamente no que tange ao fabrico e transacção de materiais de fortuna e azar se na própria matéria de facto dada como provada reveste a actividade da aludida sociedade e dos aqui Recorrentes como licita e legal (Cfr. alíneas d) e e) da matéria de facto dada como provada), ao contrário do que verte nas alíneas i), j) e l) da matéria de facto dada como provada.
O. Na verdade, quer em sede de matéria de facto dada como provada, quer em sede de motivação, o Dign.º Tribunal “a quo” não identificada, ainda que de forma exemplificativa que bens ou materiais é que o Arguidos fabricaram ou comercializaram e que revestem caracter licito e/ou ilícito.
P. Mais ainda, tendo o Dign.º também considerado como provado, na respectiva alínea d), que a sociedade “G…, Lda.” tem por “objecto actividades de diversão relacionadas com máquinas de vídeo”, e bem se sabendo que estas são compostas por vários elementos electrónicos, eléctricos e informáticos, em que medida é que, por exemplo, os discos rígidos, os discos externos, as pens e até os moldes em acrílico não se destinam exclusivamente para a prossecução de actividade licita e legal?
Q. Sem descurar que o Dign.º Tribunal “a quo” tão pouco cuidou de saber e/ou apurar das centenas e centenas de bens e materiais que se encontravam no interior das instalações da sociedade “G…, Lda.” nos dias 16-12-2011 e 11-12-2012 e que não foram apreendidos, quais revestiam índole licita ou ilícita e porque motivo os bens apreendidos não podem ser considerados como lícitos.
R. Assim, sempre se permitem os aqui Recorrentes colocar a este Insigne Tribunal “ad quem” questões e dúvidas, que permaneceram após a prolação de sentença e que de forma alguma geraram convencimento nos Recorrentes (e que jamais poderiam ter a virtualidade de ter sido dados como factos provados):
● O que é que o Dign.º Tribunal “a quo” entende por “material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar” (nos termos do artigo 115.º do DL 422/89).
● Porque é que, por exemplo, a pen USB, identificada sob «11» no relatório pericial de fls. 823 e seguintes dos autos, em que tinha um ficheiro em formato “excel”, é um material ou utencilio que seja destinado à prática de jogos de fortuna e azar? Um ficheiro “excel” não permite executar qualquer jogo de fortuna e azar ou qualquer tipo de plataforma.
● Porque motivo dos 39 discos rídigos apreendidos e que absolutamente nada existia nos mesmos relacionados com jogos de fortuna e azar, são materiais caracterizadamente destinado à prática de jogo ilícito.
(a entender-se a potencialidade de tal, então não podem existir computadores em Portugal, não se podem vender discos rígidos, externos ou pen´s nos centros comerciais, porque toda e qualquer pessoa pode destinar a fim ilegal!)
● E os restantes bens apreendidos e supra identificados? Porque é que se destinavam à prática de jogos de fortuna e azar? Foi visualizado qualquer jogo ilícito em funcionamento? Foi verificada a operacionalidade de qualquer jogo ilícito.
● Que materiais de fortuna e azar é que foram fabricados pelos Arguidos.
● Que materiais de fortuna e azar foram transaccionados pelos Arguidos.
● Porque motivo os bens apreendidos eram da propriedade dos Arguidos.
● Porque motivo não estariam tais bens apenas para reparação no armazém dos Arguidos e serem pertença de terceiros.
● Porque razão o dinheiro apreendido no dia 11-12-2011 na residência do Arguido (no montante de €:2.500,00) é dinheiro com origem e/ou destino ilícito.
● Porque razão o dinheiro apreendido no dia 11-12-2011 na sede da sociedade “G…, Lda.” é proveniente de actividade ilícita.
ISTO POSTO,
S. Na verdade, nunca se apurou, concreta e objectivamente, que qualquer um dos bens apreendidos era caracterizadamente destinado à prática de jogos de fortuna e azar, nunca se apurou que os Arguidos, por qualquer forma, fabricaram, publicitaram, importaram, transportaram, transaccionaram, expuseram ou divulgaram qualquer material de jogo de fortuna e azar, (curiosamente) nunca se constatou qualquer jogo de fortuna e azar em funcionamento ou apto a funcionar ou sequer a executar, nunca se apurou cabalmente qualquer proveniência ilícita do dinheiro apreendido, é que, não basta o Dign.º Tribunal “a quo” se basear em apenas premissas hipotéticas (até porque no campo das hipóteses tudo é possível) para que, no seu entender, possa concluir pelo cometimento do crime de material de jogo pelos Arguidos,
T. Também na sequência do que se vem referindo, e se bem tivermos presente, os presentes autos tiveram a sua origem na “notícia de crime” de uma alegada “dissiminação” de máquinas ilícitas, por parte dos Arguidos, em vários estabelecimentos comerciais, e, curiosamente ou não, nunca e em momento algum foi estabelecido qualquer nexo causal entre as máquinas apreendidas nos, pelo menos, 15 estabelecimentos comerciais alvos de fiscalização, e os aqui Recorrentes.
U. E, consequentemente, também importará salientar que nunca e em momento foi apurada, ainda que de forma indiciária (porquanto caso contrário também de tal os Arguidos teriam que ter sido acusados) de qualquer actividade explorativa de jogos de fortuna e azar, levada a cabo pelos Recorrentes, por si em representação de qualquer pessoa colectiva, ou, tão pouco, da propriedade, comercialização, transacção, exposição e/ou exploração de qualquer bem apreendido à ordem dos autos nos propalados estabelecimentos.
V. Razão pela qual, e um vez mais, os Recorrentes não alcançam minimamente como é possível o Dignº Tribunal “a quo” considerar que os Arguidos “dissiminavam” máquinas ilícitas por vários estabelecimentos comerciais se nem a própria sentença (tão pouco o Ministério Público em sede de Inquérito e em sede de Acusação Pública) identificou um único sequer estabelecimento onde os Arguidos tenham colocado, transaccionado, exposto e/ou explorado qualquer bem ou material caracterizadamente detinado à prática de jogos de fortuna e azar.
W. O que injustificada e infundadamente assim considerou o Dign.º Tribunal “a quo”, contra todas as regras de experiência comum, contra a prova (ou ausência dela) produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como contra a prova documental existente nos autos, pelo que, deverá uma tal sentença ser revogada e consequentemente deverão os Arguidos, ora Recorrentes serem absolvidos do crime de material de jogo pelos quais foram, respectivamente, condenados, sendo que supra melhor se indicam e identificam as concretas provas (documental e testemunhal) que impõe decisão diversa da proferida, e encontrando-se as gravações com as indicações concretas dos trechos.
X. Independentemente do exposto, sempre importará manifestar que a presença de todos os materiais apreendidos no interior das instalações da sociedade “G…, Lda.” (desde computadores, pens, caixas alusivas a poker, entre outros), nunca se poderia concluir para além de uma mera posse ou mera detenção, e já não por qualquer fabrico e/ou transacção até porque, a presença de tais bens no interior das instalações da identificada sociedade, até porque nenhum dos bens apreendidos se encontravam acessíveis ao público (neste sentido veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 10-09-2014, no âmbito do Proc. n.º 2553/11.9TAVLG.P1, disponível em www.dgsi.pt).
Y. Motivo pelo qual, manifesta e cristalinamente termos de concluir pela ausência de qualquer prova certa e segura que permita concluir pelo cometimento do crime de material de jogo pelos arguidos, o que injustificada e infundadamente assim considerou o Dign.º Tribunal “a quo”, contra todas as regras de experiência comum, contra a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como contra a prova documental que existe nos presentes autos, pelo que, deverá uma tal sentença ser revogada e consequentemente deverá o arguido ser absolvido do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual o mesmo foi condenado.
Z. E, nessa medida, num último considerando, sempre haverá que concluir ainda pela inconstitucionalidade da douta Sentença proferida, pois que, não obstante a imprescindível convocação dos princípios constitucionais que condicionam a estrutura acusatória do processo, na observância dos comandos destinados a garantir a conformidade do procedimento probatório às regras de um Estado de Direito Democrático, não foi, por qualquer forma, observado o princípio constitucional de presunção de inocência, na sua vertente “in dubio pro reo”, tal qual preceituado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
II. SEM PRESCINDIR – DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTO TIDOS COMO PROVADOS
A) Caso não se entenda nos termos supra expostos, o que não se concede mas por mero dever legal de patrocínio se acautela, neste apartado – da qualificação jurídica – os Recorrentes insurgem-se contra a factualidade tida como provada no ponto II., alínea b), 7.º parágrado («uma pen USB da marca LACOR, de cor cinzenta») e último parágrafo, alínea c), 2.º, 3.º parágrafo (e parágrafos subsequentes em que descrevem o “funcionamento” das mesmas máquinas), ponto III., ao «disco 2 do CPU “Life cm smart”, e nos dispositivos USB “Kingstone Data TRaveler …” e Kingstone Data Traveler …”, software de máquinas denominadas “6 ELEMENTOS” e “SABIA QUE”, que desenvolvem jogo de fortuna ou azar.» (Cfr. Relatórios Periciais de fls. 823 e ss, 857 e ss, e 878 e ss dos autos)
B) Desde lodo porque tudo o quanto surge vertido em tais Relatórios nunca e em momento algum, é realizada qualquer descrição de suposto jogo desenvolvido por tal software, tão pouco é visualizado qualquer jogo em funcionamento pelo que, tanto mais espanta os aqui Recorrentes, porque não se alcança como se pode qualificar juridicamente “alguma coisa” se não se conhece o seu modo de funcionamento, desenvolvimento, operacionalidade e regras de execução
C) Sucede que, e sempre com todo o devido e merecido respeito, e não obstante o supra exposto relativamente ao não funcionamento das máquinas e/ou software apreendidos, denominadas “6 Elementos” e “Sabia Que”, não podem os ora Recorrentes concordar com a respectiva qualificação jurídica, que foi efectivada pelo Digníssimo Tribunal “a quo” em sede de Sentença recorrida, pelo que, manifestam a sua total discordância no que respeita à condenação pela prática do mencionado crime de material de jogo, p. e p. pelo artigo 115.º, do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro.
D) Na verdade, e tendo por base os factos tido como provados, quanto a um qualquer jogo desenvolvido por recurso às máquinas/software dos autos, entendem modestamente os Recorrentes que nunca tal “tipo” de jogo (e que nunca e em momento algum foi colocado em funcionamento e/ou foi apurado o seu modo e regras de execução) seria de considerar como um qualquer desses jogos nefastos (em que efectivamente “pensava” o legislador quando decidiu restringir a sua prática/exploração às zonas de jogo), na medida em que, não se afigura de todo possível uma qualquer viciação em “jogo” tão rudimentar, bem como, os valores despendidos com o mesmo nunca serão relevantes a ponto de lesarem uma qualquer família ou património, não sendo, por isso, de limitar a sua exploração aos mencionados casinos existentes nas referidas zonas de jogo.
E) Com efeito, as máquinas/softwares em causa autos não pagavam directamente prémios em fichas ou moedas, a utilização é imediata e instantânea, não permite acumular pontos ou qualquer outra espécie de pontuações, ou sequer creditar ou dobrar “apostas”, como sucede num qualquer jogo de fortuna ou azar.
F) Mais, se bem atentarmos no alegado modo de funcionamento explanado nos referidos “Relatórios Periciais” de fls. 857 e ss dos autos (uma vez que os Relatórios de fls. 823 e ss e 878 e ss dos autos não procedem a qualquer descrição de alegado jogo desenvolvido pelo software apreendido), TÃO SÓ podemos concluir o seguinte:
1.º O funcionamento se inicia com a introdução de uma moeda;
2.º Em virtude de tal conduta, a máquina expele um “talão”.
3.º O “talão” pode ou não ser premiado.
4.º A utilização da máquina esgota-se com a introdução de uma moeda.
5.º Se o utilizador pretender voltar a utiliza-la, terá que introduzir nova moeda.
ORA, ISTO É ALGUM JOGO DE FORTUNA OU AZAR??! OBVIAMENTE QUE NÃO!!!
G) Deste modo, e por outro lado, quanto a esta factualidade sempre é de salientar, o que manifestou este Dign.º Tribunal da Relação do Porto, 1.ª Secção, através do Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 150/12.0GDGDM.P1, datado de 07-01-2015, e no que toca a uma máquina exactamente igual à dos presentes autos, inclusive com a mesma denominação, seja, “6 Elementos”, em que a qualifica como desenvolvendo modalidade afim de jogos de fortuna e azar.
H) Ora, e tendo em conta o vertido num tal douto Aresto, dúvida alguma existe quanto ao sentido de se entender que máquinas/softwares como os identificados à ordem dos presentes autos, não será de qualificar como qualquer jogo de fortuna e azar, e nessa medida, é insusceptível de aplicação o disposto no artigo 115.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, devendo, por conseguinte revogar-se a sentença proferida e absolverem-se os Arguidos dos crimes “derivados” de tais máquinas e/ou softwares denominados por “6 Elementos” e “Sabia Que”.
ACRESCE QUE,
I) Importará ainda trazer à colação a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46º, do D.R. de 08 de Março de 2010), que decidiu no sentido de «Fixar a seguinte jurisprudência: Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público;» (negrito e sublinhado nossos),
J) Bem assim, toda uma série de jurisprudência que tem vindo a ser proferida, salientando o douto Acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011, 25.06.2014 e 18.03.2015, doutos Acórdãos da Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011 e de 10-05-2016, douto Acórdão da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011, bem como, doutos Acórdãos da Veneranda Relação do Porto, de 11.12.2013, 12.02.2014, 02.07.2014, 17.09.2014, 24.09.2014, 04.02.2015 e 22.04.2015, estão em crer modestamente os Recorrentes que as máquinas/softwares ora em causa nos presentes autos, não poderão ser entendidos como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar
K) Que relativamente a máquinas (ainda que tenham um modo de funcionamento ligeiramente diferente das discutidas neste apartado), também têm vindo a considerar-se como desenvolvendo modalidade afim de jogos de fortuna e azar e, por maioria de razão, também o deverá ser as máquinas e softwares dos autos, na verdade até enormes e brutais semelhanças conseguimos encontrar entre o funcionamento dos materiais apreendidos e as chamadas “raspadinhas”, uma vez que, tanto numa como outra, “o jogador” apenas adquire um “talão/ticket”, que estará ou não premiado!
L) Concluindo-se, assim, nos termos de tudo o supra exposto, pela inconstitucionalidade das normas contidas nos nºs 4.º, 108.º e 115.º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando interpretadas (como sucede no caso presente) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, e que sem desenvolver tema próprio de fortuna ou azar não se destine à atribuição de pontuações, susceptíveis de serem acumuladas e/ou arriscadas em novas jogadas, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,
III. OUTROSSIM, SEM PRESCINDIR – DA MEDIDA DA PENA
M) Caso não se entenda nos termos supra expostos, o que não se concede, mas por mero dever legal de patrocínio se acautela, desde logo se diga que delimitando-se a pena a aplicar aos Recorrentes na culpa destes, e, bem assim, nas exigências de prevenção, geral e especial, sempre resulta que, de forma alguma de poderá compreender e aceitar as penas de prisão e multa aplicadas, na medida em que, extravasam claramente a culpa destes e as próprias necessidades de prevenção, e, não tem, devidamente, em conta as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor dos mesmos Recorrentes,N) Desde logo porque qualquer bem apreendido apenas o seria eventualmente utilizado através da inserção de moedas, facto que, naturalmente, sempre obstaria a um qualquer delapidar grave e sério do património dos potenciais seus utilizadores, bem assim, sempre limitaria quaisquer benefícios económicos que pudessem vir a resultar para os ora Recorrentes de tais bens/materiais apreendidos, de o grau de “viciação” ser praticamente nulo, a expectativa de ganho, para além de ser determinável é muito pouco aliciante e o respectivo tema não é, particularmente, estimulante, por referência a cada um dos bens apreendidos.
O) Enaltecendo que todos os Arguidos, conforme resulta das alíneas t), z) e “z)” (em que se encontra a respectiva numeração repetida, mas posterior à alínea aa)) da matéria de facto dada como provada, não apresentam quaisquer condenações registadas, sendo por isso todos primários em termos penais, os factos sub judice reportam-se já a Dezembro de 2011 relativamente aos Arguidos E… e D… e a Dezembro de 2012 relativamente ao Arguido C…, e até à presente data (decorridos mais de 06 anos) não existe qualquer notícia do cometimento de qualquer ilícito de natureza criminal por parte de qualquer um dos Arguidos - destacando aqui também os Acórdãos desta Relação do Porto, de 18/09/2013 (proferido pela 4ª Secção no âmbito do Proc. N.º 311/10.7EAPRT.P1) e de 25-11-2015 (4.ª Secção, no âmbito do processo n.º 33/13.7EAPRT.P1)
P) Independentemente do exposto, haverá ainda que referir a Jurisprudência recentemente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 8/2013 (publicado no DR, 1ª Série, n.º 77, de 19/04/2013), uma vez que tendo o Dign.º Tribunal “a quo” optado pela substituição das ditas penas de prisão, tais substituições deveriam ser fixadas em função da culpa do respectivo agente e das exigências de prevenção
Q) AINDA COMPLETA E ABSOLUTAMENTE INCOMPREENSÍVEL, sempre será o quantitativo diário que o Digníssimo Tribunal “a quo” julgou por adequado ao caso presente, pois que, ao fixar o mesmo numa taxa diária de €:12,00 (doze euros), para os Arguidos C… e E…, e de €:11,00 (onze euros) para o Arguido D…, não parece haver o Digníssimo Tribunal “a quo” ponderado, devidamente, “a situação económica e financeira” e “os encargos pessoais” dos mesmos, incorrendo, dessa forma, numa clara violação do disposto no artigo 47.º, n.º 2 do Código Penal,
R) Isto porque, e consequentemente, sempre teremos que ter em consideração, que os Recorrentes como quaisquer outras pessoas no mundo, apresentam despesas e gastos mensais, ao nível da alimentação, vestuário, saúde, electricidade, saneamento, gás, crédito à habitação (Cfr. matéria de facto dada como provada nas alíneas s), x) e “x)”, posterior a aa)) e todas aquelas extraordinárias que surgem no quotidiano normativo, nomeadamente ao nível de saúde, e os Arguidos C… e E…, têm, cada um deles, 02 filhos menores e, como tal, apresentam todas as despesas inerentes à alimentação, saúde, educação, vestuário e todas aquelas imprevisíveis e supervenientes que surgem no dia-a-dia, conforme é bom de ver e conforme é do conhecimento de toda e qualquer pessoa.
POR TODO O SUPRA EXPOSTO, a douta Sentença sob recurso violou os artigos os artigos 125.º, 127.º, 163.º, 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), e 374.º, n.º 2, todos do C. P. Penal, os artigos 40.º, 41.º, 43.º, 47.º, 58.º e 71.º, todos do Código Penal, os artigos 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 115.º e 159.º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro e os artigos 13.º, 18.º, 29.º e 32.º da C.R.P..
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V.as Ex.as, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, deverá ser revogada a douta Sentença ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra decisão que absolva os Recorrentes da prática do crime de material de jogo pelos quais foram condenados, ou caso assim também não se entenda, que sejam reduzidas as penas de multa aplicadas, bem como os respectivos quantitativos diários, por se revelarem como desaquadas, desajustadas e desproporcionais, conforme supra se expôs, com o que, modestamente se entende, V.as Ex.as farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.
***
O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu aos recursos, tendo pugnado pela sua improcedência.Neste Tribunal o Digno Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, tendo emitido parecer escrito quanto aos recursos dos arguidos, com excepção do recurso do arguido B…, onde se pronunciou em sede de audiência, no sentido de improcedência de todos eles.
Designado dia para audiência veio esta a ter lugar com observância do formalismo legal conforme da acta consta.
Nada obsta à apreciação do mérito da causa.
2 Fundamentação
Resultam assentes nos autos os seguintes factos:Discutida a causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:
a)O arguido B… é comerciante e explora o estabelecimento comercial denominado "Café F…", situado na Rua …, …, …, Vila Nova de Gaia, exercendo o giro comercial inerente a este estabelecimento, bem como das mais elementares às mais complexas funções gestionárias que aquele estabelecimento quotidianamente reclama e sendo o responsável nas relações que estabelece com terceiros.
b)No dia 16 de Dezembro de 2011, pelas 08h15, encontrava-se no interior do aludido estabelecimento comercial, exposta ao público, em cima de um balcão e operacional, ligada a tomada de energia eléctrica, no interior da qual se encontrava a quantia de €3,00, uma máquina de pequena dimensão, sem qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou série.
Tal máquina consiste num móvel tipo portátil, com estrutura em madeira, de cor cinzenta nas paredes laterias, tendo na zona frontal um painel em vidro acrílico, com os dizeres "H…"; no lado direito encontra-se o mecanismo de introdução e recuperação de moedas de €0,50, €1,00 e €2,00.
Na parte frontal, tem um painel em vidro acrílico, onde se situa um mostrador circular dividido em oito pontos, os quais, observados no sentido dos ponteiros do relógio, são identificados pelas seguintes legendas:
. ... .. . … .. . … os … …..
No enfiamento de cada número situa-se um orifício, que se ilumina à passagem de um sinal luminoso que gira, quando a máquina desenvolve uma jogada. É de referir, ainda, que o mostrador circular se encontra dividido em pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados e os restantes não têm qualquer identificação.
Após a introdução de uma moeda, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-se à sua passagem. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de quatro ou cinco voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados.
Neste ponto, uma de duas situações podem acontecer:
O orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre I e 200, que são registados no painel central;
- O ponto luminoso fica imobilizado num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda de 0,50€, 1€ ou 2€.
Se o jogador obtiver jogadas premiadas e optar por apostar os pontos ganhos existe, para essa função, um botão no painel frontal. Pressionado esse mesmo botão o jogador aposta um ponto, decrementando um ponto no mostrador existente no centro da roleta e tem direito a duas jogadas.
No painel do lado esquerdo da máquina, existem dois parafusos metálicos próximos. Unindo-os com um objeto metálico, simulando um interruptor, apaga os créditos existentes na janela que se encontra no centro do mostrador circular, onde são registados os créditos ganhos nas várias jogadas premiadas.
Os pontos obtidos no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro.
c)Ao agir do modo, supra descrito, o arguido previu e quis, explorar tal jogo. O arguido, na qualidade de titular do citado estabelecimento comercial, ao explorar no seu estabelecimento o jogo em causa, cuja prática se dirigia ao público, agiu com intenção de obter, como obteve, rendimentos com a exploração do mesmo, bem sabendo que não tinha a necessária autorização para o efeito e que a exploração dos jogos de fortuna e azar, como é o caso, só pode ser feita em zonas de jogo autorizado. Actuou livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
d)A sociedade "G…, Unipessoal Limitada" é uma sociedade por quotas, com sede na Zona Industrial …, Rua …, n." …, …, Vila Nova de Gaia e tem por objecto actividades de diversão relacionadas com máquinas de vídeo e bilhares.
e) Os arguidos C…, E… e D…, eram, à data de 16 de Dezembro de 2011, os legais representantes da sociedade, exercendo todos os actos necessários à gestão da mesma, designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía.
f) No dia 16 de Dezembro de 2011:
-o arguido E… detinha no interior da sua habitação, situada na Travessa …, n." .., Habitação .., em …, Vila Nova de Gaia:
- um (1) computador portátil, de marca HP, n." de série ….. - ….. - ….. - ….. - ….., que se encontrava em cima da secretária do escritório;
- um (1) disco externo, de marca Satã, modelo Controller USB 2.0, de cor preta, com respectivo cabo de alimentação USB;
- um (1) disco externo, de marca Conceptronic, de cor prateada, com as inscrições CHD3UL-Version 3.0/C05/310, com o n." de série ………….., e respectivo cabo USB e transformador;
- uma (1) pen, de marca Flash Disk 256M, de cor …;
- uma (1) pen, de marca Buzz, de cor preta com o n." de série ………;
- uma (1) pen, de marca PS3Break.com Driver V1.0, de cor …;
- um (1) Cd Rom alusivo a InterKiosk.net, com a inscrição Natal 2010 e respectiva caixa.
No computador portátil HP G62, verificou-se a existência de uma aplicação de jogo (ficheiros menu.exe, caixa.exe e senhas.exe), utilizada em máquinas do tipo "Kiosk de Internet" para permitir o desenvolvimento de jogos, que funciona com o conjunto de um dispositivo USB, o qual contém os três executáveis encontrados, nomeadamente o lançador do menu de jogos (menu.exe), a contabilidade do jogo (caixa.exe) e a configuração da aplicação (senhas. exe), e a máquina onde se encontra instalado o software de jogo.
Ainda no computador portátil HP G62 foi detectado um ficheiro comprimido, denominado I2…, que contém uma aplicação denominada I1…, que se refere a um jogo de vídeo-póquer intitulado "I…”.
-o arguido C… detinha no escritório da sua habitação, situada na Rua…, n." …, em …, Vila Nova de Gaia:
- um (1) computador portátil de marca ACER, modelo …, …, com o n .. o de série ……………… …. e respectiva bateria;
- um (1) computador portátil de marca ACER, modelo …, com o n." de série ……………, de cor cinza, sem bateria;
- um (1) computador portátil de marca SAMSUNG, modelo Notebook …, com o n." de série ……….. de cor …, com a respectiva bateria;
- um (1) computador portátil de marca ASUS Pró 3D com o ID ……….., com respectivo cabo de alimentação e bateria; - uma pen USB de marca TOSHIBA, de cor …;
- uma pen USB de marca LACOR, de cor …;
- uma pen USB, de marca FINE PIX, com cartão amovível, de marca FUJIFILM;
- uma pen USB, de marca DT 10162, de cor …;
- no interior de um cofre de segurança: setenta (70) notas de dez (10) Euros;
noventa (90) notas de vinte (20) Euros, perfazendo o total de €2.500,00; - os documentos manuscritos de fls. 227 a 230.
Na pen USB de marca LACOR, verificou-se a existência de um ficheiro de Excel com referência a máquinas denominadas "6 Elementos", que permitem o desenvolvimento de Jogos.
- Os arguidos detinham, na sede da sociedade, situada na Zona Industrial …, Rua …, n." …, …, Vila Nova de Gaia, composta por três pisos, com área de recepção, área de armazém e área administrativa e escritório:
- uma (1) máquina portátil, denominada por «6 elementos», de cor …;
- uma (1) máquina portátil, denominada por «6 elementos», de cor …;
- na área de atendimento, um (1) bloco de recibos de transacção comercial, três (3)
recibos com anotações diversas; um (1) papel manuscrito; e uma (1) Pen drive 256M;
- no interior de um cofre exterior, colocado no gabinete/escritório utilizado pelo arguido C…:
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 31 notas de €20, 36 notas de €l0 e 4 notas de .€5);
1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 6 notas de €50, 1 nota de €20,63 notas de €l0 e 10 notas de €5);
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 50 notas de €20);
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 27 notas de €20, 45 notas de €l0, 2 notas de 5);
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 23 notas de €20, 54 notas de €l0);
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 5 notas de €50, 24 notas de €20 e 27 notas de €lO)
• 1045 (mil e quarenta e cinco) Euros em notas do BCE (sendo 2 notas de €50, 16 notas de €20, 48 notas de €l0 e 29 notas de €5);
875 (oitocentos e setenta e cinco) Euros em notas do BCE (sendo 5 notas de €50, 29 notas de €20,4 notas de €l0 e 1 nota de €5);
600 (seiscentos) Euros em notas do BCE (sendo 4 notas de €50, 34 notas de €20 e 12 notas de €5);
920 (novecentos e vinte) Euros em notas do BCE (sendo 4 notas de €50,18 notas de €20, 29 notas de €l0 e 14 notas de €5);
• 1000 (mil) Euros em notas do BCE (sendo 8 notas de €50,19 notas de €20 e 22 notas de €l0);
- no interior de um cofre embutido no armário:
130 (cento e trinta) Euros em notas do BCE (sendo 4 notas de €20 e 5 notas de €10);
• 72 (setenta e dois) Euros em moedas do BCE (sendo 23 moedas de €2 e 26 moedas de €1);
• 61,30 (sessenta e um e trinta) Euros em moedas do BCE (sendo 304 moedas de €0.20 e 1 moeda de €O.SO);
• 244.51 (duzentos e quarenta e quatro e cinquenta e um) Euros em notas do BCE (sendo 1 nota de €SO,S notas de €20,7 notas de €10,1 nota de €S,4 moedas de €2,8 moedas de €1,6 moedas de €O.SO, 4 moedas de €0,10, 2 moedas de €O,OS e uma moeda de €0,01.
As máquinas denominadas "6 Elementos" têm o seguinte funcionamento:1igadas à corrente eléctrica, expelem, através da ranhura situada na parte frontal, um talão que aparenta reportar-se ao diagnóstico do estado das mesmas. Depois da introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito, a máquina expele um talão onde consta a indicação da data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de aconselhamento numa das seguintes: áreas: "amizade"; "amor"; "saúde"; "virilidade" e "negócio"; "finanças".
Cada talão tem o custo unitário de €0,50, ou seja, cada talão tem o custo de €0,50. A análise do talão de diagnóstico expelido permite concluir que as máquinas bloqueiam e não atribuem qualquer prémio ao fim de um determinado período sem que estejam activas, e por esse motivo apresentam a inscrição "PRM: ERRO".
No entanto, estando as máquinas em pleno funcionamento os talões de diagnóstico apresentam a mensagem "OK" ao invés de "Erro". Quanto ao talão de aconselhamento, e no caso de ser premiado surge na mensagem um algarismo que corresponde ao prémio ganho, sendo que cada algarismo tem igual correspondência em Euros, isto é se surge o algarismo 5 o prémio é igual a €5,00.
Estas máquinas desenvolvem um jogo em que os pontos obtidos no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro, na proporção de €1,00 por cada crédito registado em jogadas premiadas.
Mais detinham os arguidos, no interior do veículo automóvel de matrícula ..-LB-.., propriedade da sociedade "G…, Lda.", entre o mais, seis talões de depósitos do J…:
- efectuado em 06/12/2011, para crédito na conta titulada pelo arguido D…, no valor de €4.630,40;
- efectuado em 07/12/2011, para crédito na conta titulada por K…, mãe do arguido C…, no valor de €875,00;
- efectuado em 07/12/2011, para crédito na conta titulada pela sociedade "G…, Lda.", no valor de €2.116,30;
- efectuado em 09/12/2011, para crédito na conta titulada pela sociedade "G…, Lda.", no valor de €2.663,30;
- efectuado em 12/12/2011, para crédito na conta titulada pelo arguido D…, no valor de €2.972,30;
- efectuado em 14/12/2011, para crédito na conta titulada pelo arguido D…, no valor de €3.093,00.
g)À data de 11 de Dezembro de 2012, o arguido C… era o legal representante da sociedade "G…, Lda.", exercendo todos os actos necessários à gestão da mesma, designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía, sendo o responsável nas relações que estabelece com terceiros.
No dia 11 de Dezembro de 2012, o arguido detinha nas instalações da sede da sociedade, já supra referidas, compostas por uma secção de armazenamento, uma secção de fabrico e assemblagem, uma secção de reparação, e uma secção de venda ao público, situada na entrada do espaço, os seguintes objectos:
- Na secção de armazenagem:
5 quiosques electrónicos, com CPU, monitor, teclado e moedeiro;
• uma máquina electrónica "Silverball";
• uma máquina "L…";
• 4 caixas profissionais de Póquer;
• 7 máquinas expositoras e dois cartazes.
- Na secção de reparação:
• uma máquina do tipo "L1…";
• 25 discos rígidos;
• 1 pc, com pen 16GB;
• 5 discos rígidos;
- Na secção de Montagem/assemblagem:
• 26 botões de pânico;
• 6 moldes de painéis de acrílico para máquinas;
• 1 molde de cartão para máquina de jogo;
- Na secção de software:
• 12 Pens drives;
• 1 Pc da marca Asus,
• 15 Cdrs com programas de software;
• 1 disco externo MD;
• 5 discos rígidos;
2 pc's;
• os documentos manuscritos de fls. 16 a 23 do Inquérito 590/12.5EAPRT.
Foram detectados no disco 2 do CPU "Life cm smart", e nos dispositivos USB "Kingstone Data Traveler …" e "Kingstone Data Traveler …", software de máquinas denominadas "6 ELEMENTOS" e" SABIA QUE", que desenvolvem jogo.
No disco rígido da máquina "L…" foram encontrados executáveis de um jogo de vídeo poker com a designação M… e os ficheiros das falas que surgem no decorrer das jogadas. O objectivo deste jogo é o de obter combinações premiadas. O jogador começa por seleccionar um/a stripper, em seguida aparece no ecrã alo stripper seleccionada e, 2 conjuntos de cinco cartas, o de cima pertencente à máquina, que joga enquanto banca, e o de baixo pertencente ao jogador). As cinco cartas do jogador aparecem abertas, devendo o jogador seleccionar aquela ou aquelas que achar mais convenientes para formar uma combinação do jogo de poker, tais como: sequência real (ás, rei, valete, dama e dez do mesmo naipe), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios, pares, etc. Escolhidas as cartas a reter, as cartas não fixadas são substituídas por outras, e a jogada decide-se, imediatamente. Se a combinação obtida pelo jogador for vencedora relativamente à da banca alo stripper, tira uma peça de roupa e são adicionados pontos ao "score". Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte.
As caixas profissionais de Póquer, com a designação "N…", continham no seu interior uma ficha com a inscrição "O…", vinte e cinco fichas brancas, vinte e cinco fichas vermelhas, vinte e cinco fichas verdes e vinte e cinco fichas azuis, todas sem valor facial inscrito e um manual de instruções do jogo de poker na variante P…. Este tipo de material está associado a um vulgar baralho de cartas, e é comummente utilizado na prática do jogo de póker e representam o valor da aposta, sendo que antes de se dar inicio ao jogo é convencionado um valor para cada cor de ficha, no caso de estes não terem valor facial inscrito.
O jogo de poker tem várias variantes e joga-se com um baralho de 52 cartas. A ordem das cartas é a tradicional. Da carta mais fraca à carta mais forte, a ordem é a seguinte: 2, 3, 4, 5,6, 7,8,9, 10, Valete, Dama, Rei e Ás.
Em todas as variantes do jogo de poker o objectivo do jogo é terminar a partida com a combinação mais elevada admitida no jogo.
A ordem das combinações é a seguinte:
- Sequência Real de cor: Ás, Rei, Dama, Valete, 10, todos do mesmo naipe;
- Sequência de cor: 5 cartas do mesmo naipe em sequência;
- Poker/Quadra: 4 cartas do mesmo valor;
- Full: Um trio e um par (ex: 8,8,8,3,3), caso existam várias mão de Full, ganha aquela que tiver o melhor trio;
- Cor: 5 cartas da mesma cor, quando houver mais do que uma mão de cor, aquela que tiver a carta mais alta ganha;
- Sequência: 5 cartas de naipes diferentes em sequência (ex: Ás, 2, 3, 4,5);
- Trio: 3 cartas de valor igual;
- Dois pares (se 2 jogadores tiverem 2 pares cada, aquele que tiver o par mais alto ganha);
- Par: 2 cartas de valor igual.
No P1…' em referenciado nas caixas apreendidas, o jogo é desenvolvido da seguinte forma: cada jogador recebe 2 cartas, e de seguida pode optar entre ir a jogo, repicar (apostar valor superior ao anteriormente apostado) ou passar. São colocadas 3 cartas com a face visível no centro da mesa. Os jogadores que ainda estão na partida (aqueles que não passaram) combinam estas cartas com as suas 2 cartas para formar a combinação mais forte possível. Então começa a segunda ronda de apostas. Cada jogador terá de novo a escolha entre repicar, ir a jogo ou passar. Uma quarta carta é colocada descoberta ao lado das outras três. E segue-se novamente o mesmo princípio: deve tentar com as 4 cartas da mesa e as suas 2 cartas iniciais fazer a combinação de maior valor possível. Uma terceira rodada de apostas é iniciada. Uma quinta, e última carta, é descoberta e a quarta rodada de apostas começa. Cada jogador pode novamente repicar, ir a jogo ou passar. A partida termina nesse momento e o vencedor é o jogador que tem a melhor combinação.
h) O arguido B… bem sabia que a máquina que colocou no estabelecimento que explorava desenvolvia jogos e cujo resultado era contingente e dependente exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador, encontrando-se exposta à exploração e à disposição de um número indeterminado de jogadores. O arguido colocou a referida máquina no estabelecimento comercial que explorava, cujas características conhecia, não obstante saber que tal actividade era contrária à lei, por ser levada a cabo fora dos locais legalmente autorizados para o efeito, com o propósito de angariar clientes que nela jogassem, conseguindo, dessa forma, receitas com a sua exploração.
i) Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j) O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l) Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
m) O arguido B… nasceu no dia ...2.1971.
n)Trabalha como comerciante, explorando o estabelecimento denominado de Café F… e daí retirando para si a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros, empregando um funcionário que remunera com o salário mínimo nacional.
o) É casado, tem um filho de 16 anos e vive em habitação própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário cuja prestação mensal é de 430 euros.
p) Do seu Certificado de Registo Criminal consta o seguinte:
- por decisão de 14.2.200S, proferida no Processo n." 2S0/04.0 GHVNG, do então 4.° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi condenado, pela prática em 6.6.2004, de um crime de condução em estado de embriaguez, em pena de multa;
- por decisão transitada em julgado no dia 20.12.2006, proferida no Processo n." 128/0S.0 GHVNG, do então 2.° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi condenado, pela prática em18.4.200S, de um crime de jogo fraudulento, p. ep. pelo artigo 108, nºl do DL 422/89, de 2.12 em pena única de multa;
- por decisão transitada em julgado no dia 11.2.2008, proferida no Processo n." 10S/07.7 GHVNG, do então 2.° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi condenado, pela prática em 13.4.2007, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 1 ano.
- por decisão transitada em julgado no dia 26.6.2012 , proferida no Processo n." 219/11.9 GAVFR, do então 1.0 Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi condenado, pela prática em 10.4.2011, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 9 meses de prisão, suspensa por 1 ano.
q) O arguido C… nasceu no dia ...8.1979.
r) Trabalha como empresário no ramo de máquinas de Jogo, daí retirando proventos mensais de pelo menos 1600 euros.
s) É casado, tem dois filhos, de 9 e 13 anos de idade e reside em habitação própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário cuja prestação mensal é de 700 euros.
t) Do seu Certificado de Registo Criminal nada consta.
u)O arguido D… nasceu no dia ...6.1981.
V) É empresário no sector de máquinas de jogo, actividade que lhe rende a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros.
x) É casado, não tem filhos e reside em habitação própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário cuja prestação mensal é de 450 euros.
z)Do seu Certificado de Registo Criminal nada consta.
aa) O arguido E… nasceu no dia ...2.1980.
v) É empresário no sector de máquinas de jogo, actividade que lhe rende a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros.
x) É casado, tem dois filhos, de 4 e 12 anos e reside em habitação própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário cuja prestação mensal é de 400 euros.
z)Do seu Certificado de Registo Criminal nada consta.
B) factos não provados
Com relevância para a decisão da causa, não ficaram provados quaisquer outros factos, concretamente que:
a) Os arguidos C…, D… e E… gozam de bom nome e são pessoas idóneas, respeitadas e consideradas no meio em que vivem, apresentando elevados padrões morais.
Não se respondeu à restante matéria, a qual continha juízos conclusivos e/ou de Direito.
C) Motivação
A convicção a que se chegou para dar como provados os factos assinalados em II, A), a) a 1) resultou da análise crítica e conjugada do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, à luz das regras da experiência e da normalidade do acontecer, ajustadas ao giro comercial em que se movem os arguidos.
Ponderou-se, desde logo e primacialmente, os relatórios periciais de fls. 777 e ss, 823 e ss e 878 e ss e caracterização neles explicitada do modo de funcionamento dos jogos objecto da perícia, sendo certo que, no que respeita à prova pericial e ao seu valor probatório, consta do artº 163º Código de Processo Penal que o juízo técnico nele expresso se presume subtraído à livre apreciação do julgador e este, quando dele divergir, deve fundamentar a divergência, o que só pode acontecer com um juízo igualou de valor superior ou porque os pressupostos estão errados (ou os factos são diversos dos colocados aos Srs. peritos, ... etc.), o que não sucede, no caso.
Depois, teve em linha de conta o acervo documental vazado nos mesmos, concretamente os "prints" de fls. 38 e ss.; a certidão comercial de fls. 1026 e ss.; os. autos de notícia de fls. 184-194; 196,205,215-216; 240-241; 332-333; os. autos de busca e apreensão de fls. 197-199; 206-208; 217-219; 223; 242-244; 247, 248, 249, 334-336; as reportagens fotográficas de fls. 200-202; 209-213; 225-226; 281-288; 339-342; e os documentos de fls. 227-230; 253-279; a par do inquérito 590/12.EAPRT-apenso: auto de notícia de fls. 3; reportagem fotográfica de fls. 7; auto de apreensão de fls. 12; documentos de fls. 16-23.
Todo este suporte documental e pericial foi ainda corroborado e corroborou os testemunhos sérios, sinceros e espontâneos deixados em juízo por Q… - Chefe na PSP, relatou aquilo que presenciou no âmbito da investigação que liderou, distinguindo de forma clara e inequívoca as diligências nas quais esteve fisicamente presente daquelas cujos resultados lhe foram enviados -; S… - agente da PSP, também procedeu ao relato daquilo que presenciou no âmbito das diligências investigatórias em que interveio -; T… - Inspector da ASAE há 15 anos - e U… -Inspector da ASAE há 6 anos - , relataram em juízo a sua intervenção no âmbito da investigação, confirmando na íntegra o teor do expediente elaborado na sequência da busca à sociedade "G…, Lda", tendo o último descrito o material que encontrou e precisado algumas das características do mesmo, concretamente dos "botões de pânico" e suas funções - os quais pela forma como foram prestados e por deles ter transparecido uma preocupação exclusiva no sentido de esclarecer o Tribunal em busca da verdade material, alcançaram total crédito perante o Tribunal.
Sendo certo que os testemunhos deixados em juízo por V… - empresário no sector da diversão e jogos - e W… - trabalha numa empresa de jogos - ao darem conta da actividade comercial dos arguidos C…, D… e E…, com quem sempre lidaram ao longo dos anos no respectivo giro mercantil, só vieram fortalecer a convicção criada no Tribunal no sentido de que os referidos arguidos, em 16.12.2011 se dedicavam profissionalmente ao fabrico e transacção de jogos, os quais foram objecto de apreensão nestes autos, efectuando em termos organizados, a assemblagem, montagem e venda desse material, destino a que estavam votados os jogos apreendidos Dispunham, para prosseguir esse escopo, de instalações próprias, colaboradores assalariados na área informática, veículos comerciais de transporte e de uma carteira de clientes junto dos quais disseminam material, incluindo aquele que lhes foi apreendido, por vários estabelecimentos comerciais abertos ao público. E faziam-no com escopo lucrativo, daí retirando proventos. E que a realidade era exactamente a mesma em 11.12.2012, mas agora apenas e só levada a cabo por parte do arguido C…. Outra conclusão não se pode retirar da análise da prova produzida e do tipo de material apreendido aos arguidos (desde discos externos a pens, passando por CDRoms e computadores, máquinas portáteis e expositores,moldes de painéis de acrílico para máquinas e moldes de cartão para máquinas de jogo, botões de pánico e quantias em dinheiro), o qual, pela sua natureza, só adquire sentido à luz de uma estrutura organizacional com fins lucrativos, sendo certo que não se produziu qualquer prova, nem vemos como o podia ter sido, no sentido de que tais elementos se destinassem a uso pessoal dos arguidos.
No que especificamente diz respeito à actuação do arguido B…, a convicção fundou-se na análise conjugada do auto de notícia na parte referente ao estabelecimento (confessadamente) explorado por aquele, a par da concreta perícia que versou sobre a máquina que ali se encontrava e foi apreendida (fls. 846 e 847), realidades que, de resto, não foram postas em causa por qualquer outro elemento de prova objectivo e objectivável capaz de as infirmar.
Relativamente às condições pessoais, económicas e profissionais dos arguidos valorou-se as declarações prestadas pelos mesmos na matéria e, quanto ao passado criminal, os CRC juntos autos.
No tocante aos factos dados como não provados, a convicção resultou da total ausência de prova susceptível de nos convencer da sua verificação.
***
Atentas as conclusões dos recursos interpostos, podemos definir o objecto de apreciação deste Tribunal nas seguintes questões:Recurso de B….
Conclui este recorrente que:a) A matéria de facto provada e constante das alíneas a) a h) padece do vício de erro notório na apreciação da prova nos termos do disposto no artigo 410º nº 2 al. c) do CPP;
b) Foi violado o princípio do in dubio pro reo;
c) Os factos provados não permitem a subsunção jurídica feita pelo tribunal;
d) A medida da pena mostra-se exagerada.
Recursos dos arguidos C…, D…, E…
a) A matéria de facto provada e constante da alínea e) parte final, alínea f) (9.º, 10.º, 22.º e 44.º a 48.º parágrados), g) (7.º parágrafo e seguintes até final desta alínea), i), j), l), e r), v) e v) (posterior a aa) padece do vício de erro notório na apreciação da prova;b) Verifica-se nulidade da sentença por valoração de prova proibida;
c) Violação do princípio do in dubio pro reo;
d) Errada subsunção jurídica dos factos assentes;
e) Inconstitucionalidade dos artigos 4º, 108º, e 115º do DL 422/89 de 2 de Dezembro;
f) Medidas das penas exageradas.
Vejamos então, começando por apreciar as questões colocadas pelo recorrente B….
a) Vício de erro notório na apreciação da prova quanto aos factos assentes como provados e constantes das alíneas a) a h).
Alega e conclui o recorrente que, e em momento algum, foi feita a prova que o mesmo agiu com consciência da ilicitude e do caracter proibido da máquina que lhe foi apreendida no interior do estabelecimento, sendo certo que nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de julgamento esteve presente no momento em que se procedeu à busca no interior do estabelecimento comercial.
Assim, e por estas razões, entende ter ocorrido vício de erro notório na apreciação da prova, quanto aos factos que identificou.
Ora, estatui o artigo 410º, n.º2 do CPP que: mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) erro notório na apreciação da prova.
Através da consagração, no nº2 do artigo 410º do CPP, do recurso de revista alargada, o legislador pretendeu que o recurso de revista visasse, tal como preconizava a melhor doutrina, também a finalidade de obtenção de uma “decisão concretamente justa do caso, sem perder de vista o fim da uniformidade da jurisprudência” – Castanheira Neves, Questão de facto – questão de direito ou o problema metodológico da juridicidade, I Coimbra, 1967,p. 34 e seguintes.
Os vícios elencados no n.º2 do artigo 410º do CPP têm de resultar do contexto factual inserido na decisão, por si, ou em confronto com as regras da experiência comum, ou seja, tais vícios apenas existirão quando uma pessoa média facilmente deles se dá conta.
O chamado erro notório na apreciação da prova, verifica-se sempre que, para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo Tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência.
Este vício pressupõe, como já referimos, que resulte evidente do texto da sentença recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, um engano óbvio, uma conclusão contrária àquela que os factos impõem.
Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum: “I - O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.2.2011, in www.dgsi.pt.
Temos assim que ler a fundamentação da convicção do Tribunal, quanto à fixação da factualidade em causa e verificar se as conclusões que permitiram chegar à fixação da matéria se revelam ilógicas arbitrárias ou violadoras das regras da experiência comum.
Dito isto, importa desde já referir que o facto de não ter havido testemunhas ouvidas em audiência que tivessem estado presentes na ocasião da busca ao estabelecimento, em nada colide com a possibilidade de ocorre o referido vício, quanto muito, e em sede diferente, poderia ter ocorrido erro de julgamento – a apreciar nos termos do disposto no artigo 412º do CPP, o que não aconteceu nestes autos, atentas as conclusões do recorrente.
O que está em causa, segundo se entende das conclusões, não é a existência da máquina de jogo no interior do estabelecimento, mas sim se este sabia, ou não que tal máquina, na disposição dos clientes desse estabelecimento, seria uma actividade proibida.
Verificamos, da fundamentação da convicção do Tribunal que, as características da referida máquina foram objecto de perícia, tendo sido dito que, e transcreve-se: “Ponderou-se, desde logo e primacialmente, os relatórios periciais de fls. 777 e ss, 823 e ss e 878 e ss e caracterização neles explicitada do modo de funcionamento dos jogos objecto da perícia, sendo certo que, no que respeita à prova pericial e ao seu valor probatório, consta do artº 163º Código de Processo Penal que o juízo técnico nele expresso se presume subtraído à livre apreciação do julgador e este, quando dele divergir, deve fundamentar a divergência, o que só pode acontecer com um juízo igualou de valor superior ou porque os pressupostos estão errados (ou os factos são diversos dos colocados aos Srs. peritos, ... etc.), o que não sucede, no caso.”
Assim, foi possível ao Tribunal apurar o modo de funcionamento da máquina de jogo, tendo fixado tal matéria na factualidade descrita.
A “motivação” do arguido, surge naturalmente pela assunção da factualidade objectiva e pelo que é expectável que suceda quanto à determinação subjectiva do agente, sendo tal regra seguida com recurso à experiência comum.
Ora, no caso, a consciência de ilicitude por parte do recorrente, que sabia não poder ter tal máquina no interior do seu estabelecimento, aparece reforçada com base precisamente nessas regras, pois, e com o devido respeito, começa por não ser frequente encontrar esse tipo de equipamento no interior de um espaço comercial/industrial cujo objecto seja o fornecimento de bebidas e alimentos em torno do que se convencionou apelidar de “café”, e que representa aos olhos da comunidade precisamente isso.
Note-se que o nome público do espaço era precisamente o de "Café F…", sendo a sua procura pelos potenciais clientes no âmbito da satisfação de necessidades relacionadas com o consumo de todos os tipos de bens e serviços habitualmente nesses estabelecimentos e não, o entretenimento ou a diversão com recurso a máquinas de jogo.
Por outro lado, e que nos permite reforçar a convicção da consciência da ilicitude por parte do recorrente, é o facto, igualmente provado, de ter o mesmo já conhecido processo-crime, onde foi condenado, pela prática de comportamento semelhante – cfr. “por decisão transitada em julgado no dia 20.12.2006, proferida no Processo n." 128/0S.0 GHVNG, do então 2.° Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi condenado, pela prática em18.4.200S, de um crime de jogo fraudulento, p. ep. pelo artigo 108, nºl do DL 422/89, de 2.12 em pena única de multa.”
Assim, e com o devido respeito, a verificação da tipicidade subjectiva, devidamente explanada na factualidade assente, surge como ajustada, lógica e perfeitamente plausível face às regras da experiência comum.
Podemos assim concluir que, o Tribunal a quo apreciou a prova, segundo as regras de experiência da vida e no exercício da sua livre convicção, e não se vislumbra que haja qualquer censura a fazer à fundamentação e à convicção do tribunal a quo, pelo que improcede nesta parte o recurso.
b) Violação do princípio do in dubio pro reo
Alega e conclui o recorrente, no seguimento da sua argumentação anterior, que na falta de prova haveria o Tribunal de absolver o arguido, nos termos do princípio constitucional acima mencionado.
Ora, não é a simples circunstância de se confrontarem duas versões distintas, ainda que apoiadas em prova produzida, que impõe que o julgador seja conduzido a uma situação de dúvida insuperável.
Com isto, estamos também a dizer que não concordamos com o recorrente quando alega que o Tribunal recorrido incorreu em uma indevida postergação do princípio “in dubio pro reo”.
O princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só), a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova [1] [2]. É uma garantia subjectiva ou, como preferem alguns autores [3], um direito subjectivo público.
Este traduz-se em que, existindo dúvida sobre a culpa arguido – um non liquet em matéria de prova dos factos – se impõe a sua absolvição.
Porém, a dúvida tem que assumir uma natureza irredutível, insanável, pois não se pode perder de vista que, nos actos humanos, nunca se dá uma certeza contra a qual não haja alguns motivos de dúvida [4].
Por isso, não é qualquer dúvida que há de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, objectiva, que impeça a convicção do tribunal.
Tendo em conta, ainda, que a verdade perseguida pelo tribunal é a verdade processual, histórico-prática – e não a verdade absoluta ou ontológica [5] –, no caso vertente, as provas produzidas não deixam lugar para uma dúvida séria sobre a realidade dos factos imputados ao ora recorrente, nem o tribunal recorrido, aliás, mostrou tê-la.
Só haveria violação do princípio in dubio pro reo caso se verificasse que o julgador, após a produção e a apreciação dos meios de prova relevantes, se defrontou com a existência de uma dúvida razoável sobre a verificação dos factos e, perante ela, decidiu “contra” o arguido. Não se trata, pois, de uma dúvida hipotética, abstracta ou de uma mera hipótese sugerida pela apreciação da prova feita pelo recorrente, mas de uma dúvida assumida pelo próprio julgador.
Assim, haverá violação do princípio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante essa dúvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece, ou, embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido dúvidas, da análise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiência e das regras e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter – v.g., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.5.2010 e de 15.07.2008, in www.dgsi.pt.
Não se detecta, pois, que tenha sido postergada qualquer das garantias de defesa com acolhimento legal ou constitucional (cfr. artigo 32º, nºs 1, 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa).
No caso, nenhuma dúvida assinalou o julgador relativamente ao comportamento do recorrente, nem se afigura que tenha a mesmo razão de ser, pelo que não se revela qualquer violação do referido princípio, sendo manifesta a improcedência do recurso nesta parte.
c) Os factos provados não permitem a subsunção jurídica feita.
Entende o Recorrente que estamos perante uma modalidade afim e não um jogo de fortuna ou azar, logo deve a pena a aplicar corresponde a uma contra-ordenação e não uma pena de multa.
Entendeu o Tribunal que a máquina apreendida ao recorrente seria uma máquina de jogo de fortuna ou azar, tendo-o dito, nos seguintes termos: “Não há pois dúvida de que a máquina em causa, desenvolve jogos que apresentam como resultado pontuações e não os prémios isolados próprios dos sorteios, rifas e tômbolas, como acontecia nas situações apreciadas no acórdão de fixação de jurisprudência, sendo o modo de obtenção dessa pontuação em tudo semelhante aos típicos jogos da roleta tradicional: o jogo desenvolvido pela referida máquina não é uma tômbola de números ou rifas, desenvolvendo, assim, tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresentam como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Concretizando, o jogo que a dita máquina desenvolve é em tudo semelhante ao típico jogo de roleta, tratando-se, pois, de uma versão eléctrica e computorizada do jogo mecânico da roleta e do poker, respectivamente, sendo, pois, de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no artigo 161.°, n." 3, do Decreto-Lei n." 422/89, mas também, e sobretudo, porque se tratam de jogos cuja exploração é apenas autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n." 1, do artigo 4.°, daquele diploma legal (ln Acórdão da Relação de Évora de 07 de Janeiro de 2014, disponível em www.dgsi.pt.).
Ora, jogos com estas características, são de fortuna e azar, tal como definido no artigo 4°, n° 1, alínea g), da Lei do Jogo: "jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte", cuja exploração só pode ser realizada em casinos.”
Vejamos então as características da referida máquina.
“Tal máquina consiste num móvel tipo portátil, com estrutura em madeira, de cor cinzenta nas paredes laterias, tendo na zona frontal um painel em vidro acrílico, com os dizeres "H…"; no lado direito encontra-se o mecanismo de introdução e recuperação de moedas de €0,50, €1,00 e €2,00.
Na parte frontal, tem um painel em vidro acrílico, onde se situa um mostrador circular dividido em oito pontos, os quais, observados no sentido dos ponteiros do relógio, são identificados pelas seguintes legendas: . .. . . … .. . … os … ….
No enfiamento de cada número situa-se um orifício, que se ilumina à passagem de um sinal luminoso que gira, quando a máquina desenvolve uma jogada. É de referir, ainda, que o mostrador circular se encontra dividido em pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados e os restantes não têm qualquer identificação.
Após a introdução de uma moeda, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-se à sua passagem. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de quatro ou cinco voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados.
Neste ponto, uma de duas situações podem acontecer:
O orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre I e 200, que são registados no painel central;
- O ponto luminoso fica imobilizado num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda de 0,50€, I € ou 2€.
Se o jogador obtiver jogadas premiadas e optar por apostar os pontos ganhos existe, para essa função, um botão no painel frontal. Pressionado esse mesmo botão o jogador aposta um ponto, decrementando um ponto no mostrador existente no centro da roleta e tem direito a duas jogadas.
No painel do lado esquerdo da máquina, existem dois parafusos metálicos próximos. Unindo-os com um objeto metálico, simulando um interruptor, apaga os créditos existentes na janela que se encontra no centro do mostrador circular, onde são registados os créditos ganhos nas várias jogadas premiadas.
Os pontos obtidos no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro.”
Ora, não se nos afigura ter errado o Tribunal a quo na subsunção dos factos ao crime, pois na verdade, quanto à máquina electrónica cujo funcionamento se assemelha a uma roleta tem sido entendimento dos tribunais superiores que “Comete o crime de Exploração ilícita de jogo, do art. 108º, nº 1, do DL 422/89, de 02.12 (na redacção dada pelo DL 10/95, de 19.01) o agente que detém o estabelecimento comercial (café) onde se encontrava em funcionamento uma máquina com o seguinte funcionamento: “após a introdução de uma moeda, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório relativamente ao qual o jogador não tem qualquer influência. De seguida, o ponto luminoso imobiliza-se, fixando-se num dos orifícios da máquina, podendo acontecer uma de duas coisas, ou para num dos orifícios a que corresponde a atribuição de pontos, aos quais corresponde a atribuição de dinheiro, à razão de 1 € por ponto, ou para num orifício a que não corresponde a atribuição de qualquer ponto, restando ao jogador a possibilidade de realizar nova tentativa, introduzindo novas moedas e reiniciando o jogo” – Ac. TRP de 27/6/12 publicado em www.dgsi.pt. No mesmo sentido vejam-se os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25/5/2011, 19/10/11, 28/3/12, 8/2/12, 27/6/12 e de 5/5/14, do Tribunal da Relação de Lisboa de 5/04/2011 e de 8/1/13, do Tribunal da Relação de Coimbra de 21/03/2012 e de 15/02/2012, do Tribunal da Relação de Évora de 7/1/14 e de 2/7/13, todos acessíveis no mesmo sitio da internet.
Foi, também, neste sentido que se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 27.10.2010, também acessível em www.dgsi.pt/jstj (Relator: Cons. Pires da Graça), de cujo sumário destacamos o seguinte excerto:
“IV - No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção activa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio. A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou eléctrica.
V - O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido AFJ sobre a definição de jogo de fortuna ou azar”.
Nos termos do disposto no artigo 108º do DL 422/89 de 2 de Dezembro, é punido quem, por qualquer forma fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais licenciados para o efeito. São considerados jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas desenvolvam formas próprias desses jogos ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (Cfr. artigo 4º nº 1 do diploma citado).
Por seu turno, são consideradas modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, a operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside, conjuntamente com a sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribui como prémios coisas com valor económico (Cfr. artigo 159º do referido diploma)
A questão coloca-se em distinguir o que são comportamentos punidos a título criminal – exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar – e comportamentos punidos a título de contra-ordenação – exploração de modalidades afins do jogo de fortuna ou azar, sendo diversas as decisões do Tribunais e encontrando-se também divergências na interpretação das normas aplicáveis, face às máquinas em concreto, na jurisprudência dos Tribunais de recurso.
Não ignoramos que foi proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça o acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2010 de 4 de Fevereiro que veio fixar que: “Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
Contudo, importa referir que, a jurisprudência fixada pelo STJ, é aplicável tão-somente à máquina que desenvolve um jogo naqueles precisos termos e características técnicas, não sendo vinculativo quanto a outro tipo de máquinas com outros tipos de características.
Muito recentemente, em 02/04/2015, este mesmo Tribunal da Relação, nesta mesma secção criminal, proferiu no âmbito dos autos 60/10.6PEMTS.P1 um acórdão sobre a matéria em apreço neste, com o seguinte sumário:
“Constitui um crime de Exploração ilícita de jogo, do art. 108.º, n.º 1, da Lei no Jogo, a exploração de uma máquina com o seguinte modo de funcionamento: - após a introdução de uma moeda, os led que formam um círculo iluminam-se sequencialmente, executando um movimento giratório; esse movimento termina no momento em que apenas um deles permanece iluminado; - nessa altura, uma de duas situações pode ocorrer: ou o led que permanece iluminado corresponde a um dos oito identificados com os números referidos (1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10) e nesse caso, o jogador tem direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200, convertidos em €1,00 por cada ponto (tais pontos são creditados e visualizados através da respetiva janela); ou o led que permanece iluminado não se encontra identificado e o jogador não tem direito a qualquer prémio; - em ambas as situações as jogadas sucedem-se automaticamente até se esgotarem os créditos provenientes das moedas introduzidas; - no final, se houver pontos acumulados o jogador pode solicitar ao explorador a quantia monetária que lhes corresponda ou pode premir o botão que lhe concede um bónus de duas jogadas por cada crédito ganho.”
Ora, o sistema de funcionamento de ambas as máquinas – a destes autos e a dos autos a que se refere o acórdão acima transcrito – é igual.
Tal razão, e porque perfilhamos inteiramente a mesma interpretação legal das normas em causa, leva-nos a seguir de perto o referido acórdão, dispensando-nos de fazer as mesmas referências jurisprudenciais, por uma questão de economia processual.
Assim, e tal qual aí foi decidido, entre os dois tipos de máquinas (a do acórdão de uniformização de jurisprudência e a destes autos) há uma diferença significativa: na primeira, a do Acórdão do STJ nº 4/2010, “que se considerou funcionar como uma espécie de tômbola mecânica, introduzida a moeda, rodado o manípulo e assim extraída uma cápsula contendo uma ou mais senhas nas quais está inscrito um número que pode, ou não, ser premiado, conforme corresponda, ou não, a um dos números inscritos num cartaz, o jogo termina e, portanto, o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, se o jogador quiser continuar.”
Na máquina dos autos, pelo contrário, “o seu modo de funcionamento possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, tal como acontece com os jogos de casino.
Isto porque os pontos obtidos (nas jogadas premiadas) podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos.”
Haverá assim que concluir que a máquina destes autos – tal qual a máquina em causa nos autos 60/10.6PEMTS.P1 que mereceu o acórdão que estamos a seguir - desenvolve tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, sendo o seu funcionamento, ao contrário do que defende a recorrente, semelhante ao jogo da roleta.
Ora, “para que possa considerar-se jogo de fortuna ou azar, o jogo que estas máquinas proporcionam não tem de ser exactamente igual aos jogos de casino nem as máquinas têm de ser iguais à “roleta electrónica” ou às “slot machines” que podemos encontrar nos casinos.” “O que importa é que, na sua substância, o tema desenvolvido é igual ou muito similar”
É assim de afastar a integração do jogo permitido pela máquina dos autos como modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, constituindo na sua essência uma máquina que permite jogo de fortuna ou azar e como tal apenas susceptível de exploração em local licenciado, que não o estabelecimento da recorrente, pelo que nenhuma censura haverá a fazer à subsunção feita pelo Tribunal a quo, improcedendo nesta parte o recurso.
d) A medida da pena mostra-se exagerada
Por último, veio o recorrente concluir que a pena aplicada corresponde a um total de 2.990€ (dois mil e novecentos e noventa euros e o recorrente aufere um rendimento mensal de 1000€ (mil euros), e paga, mensalmente, 430€ (quatrocentos e trinta euros) de empréstimo bancário, e também tem de pagar o salário do seu funcionário, sem referir as despesas que o Recorrente tem com o seu agregado familiar, pelo que não sabe como é que vai conseguir fazer face ás suas despesas e pagar o valor a que foi condenado, pedindo que a mesma deve ser reduzida à taxa mínima legalmente prevista, assim se cumprindo os artigos 47, n.º2, e 72º, n.º2, al.d), ambos do Código Penal.
Ora, conforme resulta da sentença em crise, “o ilícito cometido é punido com uma pena de prisão de um mês a dois anos e multa de dez a duzentos dias (cfr. arts. 108.°, n." 1, 115.°, do Decreto-Lei n." 422/89, de 2 de Dezembro, revisto pelo Decreto-Lei n." 10/95, de 19 de Janeiro, 41.°, n." 1 e 47.°, n." 1, do c.r.i
Ora, nos termos do art. 71.° do c.P. a determinação da medida da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida de acordo com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.
Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.
Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva.
Ora, dentro desses limites cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente.
Assim, importa ter em conta, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para exigências preventivas.
No caso concreto, o arguido agiu com a modalidade mais intensa do dolo, que se mostra directo.
Por outro lado, explorou o Jogo em apreço num estabelecimento comercial, potenciando os efeitos da ilicitude.
A quantia em dinheiro apreendida é pouco significativa.
O seu comportamento anterior aos factos valeu-lhe já várias condenações criminais, uma delas por crime da mesma natureza de que aqui curamos.
O comportamento ulterior milita a seu favor, inexistindo práticas criminais conhecidas.
Tudo ponderado julgo adequado fixar a pena de 7 (sete) meses de prisão.
Quanto à pena de multa propriamente dita e considerando na graduação da mesma os factores acima referidos, julga-se adequado 80 (oitenta) dias de multa.
Para a determinação do montante diário deverá atender-se à situação económica e financeira do arguido e aos seus encargos pessoais.
Assim, o quantitativo diário devido deve ser fixado entre €5 (cinco euros) e €500,00 (quinhentos euros) (cfr. arts. 47.°, nº 2, do C.P.), em termos daquele constituir um sacrifício real para o arguido sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades.
Ora, atentos os factos provados, face às regras da experiência e a normalidade do acontecer, tendo em conta que o arguido é comerciante, retirando para si a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros, encontra-se casado e tem um filho de 16 anos e vive em habitação própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário cuja prestação mensal é de 430 euros -fixo a taxa diária em €10,00.
Dispõe o art.° 43.°, n." 1, do C.P. que "a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano e substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes".
Ora, embora se assista a um crescimento deste género de criminalidade, o certo é que não se afigura que, in casu, a confiança na vigência e validade da norma violada só seja restabelecida com a execução da dita pena privativa de liberdade.
Os factos não têm uma gravidade objectiva que isso imponha, sendo certo que o arguido está inserido no mundo do trabalho e o crime da mesma natureza pelo qual foi condenado remonta há já vários anos.
Por isso, se é certo que as exigências de prevenção se colocam com alguma intensidade, a verdade é que as mesmas não são de molde a apenas se satisfazerem com uma pena efectiva de prisão.
Pelo exposto, substituo a pena de 7 meses de prisão por 210 dias de multa, à taxa diária de €10,00.
Segundo o disposto no art." 6.°, n." 1, do Decreto-Lei n." 48/95, de 15 de Março, "enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resultar da substituição da prisão".
Assim, deverá o arguido ser condenado na pena única de 290 (duzentos e noventa) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez euros).”
Ora, a medida da pena aplicada pelo Tribunal recorrido e os poderes deste Tribunal para a conhecer em sede de recurso, não é propriamente uma questão pacífica.
Em nosso entendimento, o Tribunal de recurso deverá sindicar o quantum da pena, tendo em atenção os critérios de determinação utilizados pelo Tribunal recorrido, e a fundamentação de todo o processo cognitivo que foi seguido, intervindo, no sentido da alteração se se revelarem falhas que possam influenciar essa mesma determinação ou se a mesma se revelar manifestamente desproporcionada.
Significa isto, que a regra a seguir, deverá ser sempre pautada pelo princípio da mínima intervenção, sendo todo o processo lógico de determinação da pena exacta aplicada aferido em sede de recurso, e, caso seja insuficiente ou desajustado, alterado de acordo com o circunstancialismo factual assente, caso contrário, deverá ser mantido e consequentemente a pena concreta assim fixada.
A fixação da medida concreta da pena envolve para o juiz, escreve Iesheck , in Derecho Penal , pág. 1192 , Vol. II, uma certa margem de liberdade individual, não podendo , no entanto , esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser , estruturalmente aplicação do direito , devendo ter-se em apreço a culpabilidade do agente e os efeitos da pena sobre a sociedade e na vida do delinquente , por força do que dispõe o art.º 40.º n.º 1 , do CP .
Ora a decisão recorrida ponderou a pena em concreto fixada ao recorrente de forma ajustada à sua culpa e à sua personalidade e às suas capacidades económicas.
A censura jurídico-penal manifestada pela pena haverá de ter em consideração a necessidade de reprovação eficaz da conduta ilícita, e essa reprovação terá que dar garantias da desmotivação futura do agente.
O recorrente tem já antecedentes criminais por factos de igual natureza, o que foi devidamente ponderado pelo Tribunal recorrido e justifica a medida das penas.
Seja como for, e com o devido respeito, afigura-se-nos ter sido devidamente ponderadas as penas do recorrente e mostram-se as mesmas ajustada às necessidades de prevenção especial e geral que este tipo de comportamento carece, não havendo qualquer reparo a fazer.
De igual forma, o quantitativo diário fixado (10 €) mostra-se ajustado às condições económicas do recorrente, sendo o mesmo fixado entre uma moldura possível que tem como mínimo legal 5€ e que, como é sabido, apenas será de aplicar a quem não tenha rendimentos mínimos e que se revele próximo da indigência, o que não é manifestamente o caso do recorrente, pois, e face aos factos assentes, explora um café e dele retira os proventos necessários para a sua subsistência.
Assim, e também nesta parte improcede o recurso.
Recursos dos arguidos C…, D… e E….
a) A matéria de facto provada e constante da alínea e) parte final, alínea f) (9.º, 10.º, 22.º e 44.º a 48.º parágrados), g) (7.º parágrafo e seguintes até final desta alínea), i), j), l), e r), v) e v) (posterior a aa) padece do vício de erro notório na apreciação da prova;
Alegam os recorrentes que a matéria de facto acima identificada padece do vício plasmado no artigo 410º nº 2 al. c) do CPP, pois, e transcreve-se parte da motivação que diz: “Isto posto, conforme melhor infra se explanará, temos para nós certo que, tais factos, vertidos nas alíneas e) (parte final), f) (9.º, 10.º, 22.º e 44.º a 48.º parágrados), g) (7.º parágrafo e seguintes até final desta alínea), i), j), l), e r), v) e v) (posterior a aa) e que talvez por lapso o Dign.º Tribunal colocou essa mesma identificação), quando refere “máquinas de jogo” da factualidade tida como provada pelo Digníssimo Tribunal “a quo”, decorrem da interpretação pessoal e própria do Meritíssimo Juiz de Direito que elaborou a aludida sentença, e não porque, sustentados por um qualquer meio de prova legal e de passível aplicação/subsunção ao caso concreto, parecendo, isso sim, como verdadeiras deduções e juízos de valor que, entendem modestamente os Recorrentes, não deveriam, e não poderiam mesmo, ter tido lugar.
Até porque tais presunções são manifestamente insuficientes para suportar qualquer certeza jurídica quanto ao facto de os Arguidos terem cometido qualquer crime pelos quais vinham acusados, sejam, concreta e objectivamente, inexistiu qualquer prova quanto à prática ilícita dos Arguidos, tão pouco a Motivação/Fundamentação apresentada pelo Dign.º Tribunal “a quo”, para além de genérica e pouco objectiva, acaba por apresentar até certas contradições com os demais elementos que constam dos autos, conforme infra melhor se irá explanar.”
Ora, não obstante ter sido alegado o vício acima identificado, toda a motivação do recurso assenta na análise dos relatórios periciais juntos aos autos e na demonstração que dos mesmos não é possível extrair as conclusões que o Tribunal retirou, pelo que, foi erradamente apontado o vício de erro notório na apreciação da prova, sendo um caso de erro de julgamento a apreciar nos termos do disposto no artigo 412º nº 3 do CPP., sendo assim nessa perspectiva que será analisada a prova e a factualidade acima identificada
Vejamos então a matéria de facto que, segundo os recorrentes, resultou de erro de julgamento:
e) (…)designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía
f) 9 … No computador portátil HP …, verificou-se a existência de uma aplicação de jogo (ficheiros menu.exe, caixa.exe e senhas.exe), utilizada em máquinas do tipo "Kiosk de Internet" para permitir o desenvolvimento de jogos, que funciona com o conjunto de um dispositivo USB, o qual contém os três executáveis encontrados, nomeadamente o lançador do menu de jogos (menu.exe), a contabilidade do jogo (caixa.exe) e a configuração da aplicação (senhas. exe), e a máquina onde se encontra instalado o software de jogo.
10 Ainda no computador portátil HP … foi detectado um ficheiro comprimido, denominado I…, que contém uma aplicação denominada I1…, que se refere a um jogo de vídeo-póquer intitulado "I…".
22 Na pen USB de marca LACOR, verificou-se a existência de um ficheiro de Excel com referência a máquinas denominadas "6 Elementos", que permitem o desenvolvimento de Jogos.
44. As máquinas denominadas "6 Elementos" têm o seguinte funcionamento:1igadas à corrente eléctrica, expelem, através da ranhura situada na parte frontal, um talão que aparenta reportar-se ao diagnóstico do estado das mesmas. Depois da introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito, a máquina expele um talão onde consta a indicação da data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de aconselhamento numa das seguintes
45. áreas: "amizade"; "amor"; "saúde"; "virilidade" e "negócio"; "finanças".
46. Cada talão tem o custo unitário de €0,50, ou seja, cada talão tem o custo de €0,50. A análise do talão de diagnóstico expelido permite concluir que as máquinas bloqueiam e não atribuem qualquer prémio ao fim de um determinado período sem que estejam activas, e por esse motivo apresentam a inscrição "PRM: ERRO".
47 No entanto, estando as máquinas em pleno funcionamento os talões de diagnóstico apresentam a mensagem "OK" ao invés de "Erro". Quanto ao talão de aconselhamento, e no caso de ser premiado surge na mensagem um algarismo que corresponde ao prémio ganho, sendo que cada algarismo tem igual correspondência em Euros, isto é se surge o algarismo 5 o prémio é igual a €5,00.
48. Estas máquinas desenvolvem um jogo em que os pontos obtidos no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro, na proporção de €1,00 por cada crédito registado em jogadas premiadas.
g) 7 e seguintes até final “Foram detectados no disco 2 do CPU "Life cm smart", e nos dispositivos USB "Kingstone Data Traveler .." e "Kingstone Data Traveler …", software de máquinas denominadas "6 ELEMENTOS" e" SABIA QUE", que desenvolvem jogo.
No disco rígido da máquina "L…" foram encontrados executáveis de um jogo de vídeo poker com a designação M… e os ficheiros das falas que surgem no decorrer das jogadas. O objectivo deste jogo é o de obter combinações premiadas. O jogador começa por seleccionar um/a stripper, em seguida aparece no ecrã alo stripper seleccionada e, 2 conjuntos de cinco cartas, o de cima pertencente à máquina, que joga enquanto banca, e o de baixo pertencente ao jogador). As cinco cartas do jogador aparecem abertas, devendo o jogador seleccionar aquela ou aquelas que achar mais convenientes para formar uma combinação do jogo de poker, tais como: sequência real (ás, rei, valete, dama e dez do mesmo naipe), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios, pares, etc. Escolhidas as cartas a reter, as cartas não fixadas são substituídas por outras, e a jogada decide-se, imediatamente. Se a combinação obtida pelo jogador for vencedora relativamente à da banca alo stripper, tira uma peça de roupa e são adicionados pontos ao "score". Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte.
As caixas profissionais de Póquer, com a designação "N…", continham no seu interior uma ficha com a inscrição "O…", vinte e cinco fichas brancas, vinte e cinco fichas vermelhas, vinte e cinco fichas verdes e vinte e cinco fichas azuis, todas sem valor facial inscrito e um manual de instruções do jogo de poker na variante P…. Este tipo de material está associado a um vulgar baralho de cartas, e é comummente utilizado na prática do jogo de póker e representam o valor da aposta, sendo que antes de se dar inicio ao jogo é convencionado um valor para cada cor de ficha, no caso de estes não terem valor facial inscrito.
O jogo de poker tem várias variantes e joga-se com um baralho de 52 cartas. A ordem das cartas é a tradicional. Da carta mais fraca à carta mais forte, a ordem é a seguinte: 2, 3, 4, 5,6, 7,8,9, 10, Valete, Dama, Rei e Ás.
Em todas as variantes do jogo de poker o objectivo do jogo é terminar a partida com a combinação mais elevada admitida no jogo.
A ordem das combinações é a seguinte:
- Sequência Real de cor: Ás, Rei, Dama, Valete, 10, todos do mesmo naipe;
- Sequência de cor: 5 cartas do mesmo naipe em sequência;
- Poker/Quadra: 4 cartas do mesmo valor;
- Full: Um trio e um par (ex: 8,8,8,3,3), caso existam várias mão de Full, ganha aquela que
tiver o melhor trio;
- Cor: 5 cartas da mesma cor, quando houver mais do que uma mão de cor, aquela que tiver a carta mais alta ganha;
- Sequência: 5 cartas de naipes diferentes em sequência (ex: Ás, 2, 3, 4,5);
- Trio: 3 cartas de valor igual;
- Dois pares (se 2 jogadores tiverem 2 pares cada, aquele que tiver o par mais alto ganha);
- Par: 2 cartas de valor igual.
No P1…' em referenciado nas caixas apreendidas, o jogo é desenvolvido da seguinte forma: cada jogador recebe 2 cartas, e de seguida pode optar entre ir a jogo, repicar (apostar valor superior ao anteriormente apostado) ou passar. São colocadas 3 cartas com a face visível no centro da mesa. Os jogadores que ainda estão na partida (aqueles que não passaram) combinam estas cartas com as suas 2 cartas para formar a combinação mais forte possível. Então começa a segunda ronda de apostas. Cada jogador terá de novo a escolha entre repicar, ir a jogo ou passar. Uma quarta carta é colocada descoberta ao lado das outras três. E segue-se novamente o mesmo princípio: deve tentar com as 4 cartas da mesa e as suas 2 cartas iniciais fazer a combinação de maior valor possível. Uma terceira rodada de apostas é iniciada. Uma quinta, e última carta, é descoberta e a quarta rodada de apostas começa. Cada jogador pode novamente repicar, ir a jogo ou passar. A partida termina nesse momento e o vencedor é o jogador que tem a melhor combinação.
i)Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j)O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l)Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
r) Trabalha como empresário no ramo de máquinas de Jogo, daí retirando proventos mensais de pelo menos 1600 euros.
V) É empresário no sector de máquinas de jogo, actividade que lhe rende a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros.
v) posterior a aa) É empresário no sector de máquinas de jogo, actividade que lhe rende a quantia mensal de, pelo menos, 1000 euros.
Conforme resulta da fundamentação do Tribunal, a sua convicção alicerçou-se “ desde logo e primacialmente, os relatórios periciais de fls. 777 e ss, 823 e ss e 878 e ss e caracterização neles explicitada do modo de funcionamento dos jogos objecto da perícia, sendo certo que, no que respeita à prova pericial e ao seu valor probatório, consta do artº 163º Código de Processo Penal que o juízo técnico nele expresso se presume subtraído à livre apreciação do julgador e este, quando dele divergir, deve fundamentar a divergência, o que só pode acontecer com um juízo igualou de valor superior ou porque os pressupostos estão errados (ou os factos são diversos dos colocados aos Srs. peritos, ... etc.), o que não sucede, no caso.”
Ora, o que está em causa é saber se a posse daqueles equipamentos apreendidos aos arguidos podem ou não preencher a tipicidade do crime pelo qual foram condenados.
Alegas estes que tais equipamentos estavam obsoletos, tem possibilidade de serem utilizados, e que é forçada a presunção que os mesmos se destinariam à prática de jogo de fortuna ou azar.
Na verdade, e apreciando o relatório pericial em que se analisa os equipamentos e suportes informáticos, não decorre em lado algum que aquelas concretas máquinas e aqueles concretos aplicativos informáticos e aquelas concretas peças (botões de pânico) estivessem operativos, aptos a ser usados, e que viessem a ter uma utilização ilícita.
Mais, a situação da empresa detida pelos arguidos é regular, desenvolve uma actividade legalmente permitida e seria de estranhar que o seu objecto social de facto fosse unicamente o de comercializar jogos ilícitos, caso em que a conduta dos arguidos teria que ter outra tipificação legal.
O artigo 115º do DL 422/89 de 2 de Dezembro pune: “Quem, sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.”
Na prova de que a actuação dos arguidos configura uma qualquer destas acções importaria aquilatar se as concretas máquinas que foram apreendidas, todas ou parte delas, poderiam permitir jogos de fortuna ou de azar, mas naquele momento, ou seja se as mesmas estavam em condições de o permitir de imediato, o que não foi o caso.
Se as máquinas estavam inoperacionais, e se os relatórios periciais disso mesmo dão conta, então, e com o devido respeito, sem mais qualquer outra factualidade relevante, a sua posse não se afigura ilícita.
Sobre esta questão pronunciou-se já este Tribunal, nos autos 2553/11.9TAVLG.P1, por acórdão de 10 de Setembro de 2014, disponível em www.dgsi.pt cujo sumário é o seguinte: “Não constitui o crime p.p. pelo artº 115º do DL 422/89 de 2/12 a mera detenção, a guarda, e o armazenamento de material e de máquinas de jogo com a virtualidade de ser utilizado para desenvolver jogos de fortuna e azar.”
O mesmo se diga dos suportes informáticos apreendidos, e que nada revelam em concreto sobre a sua possibilidade de execução imediata e pública, no sentido de por si só, ou associados a um determinado equipamento apreendido aos arguidos estarem a desenvolver um jogo de fortuna ou azar.
A factualidade acima descrita, e referente a esta matéria, não encontra suporte probatório, sendo a conclusão retirada pelo Tribunal forçada, pois em lado algum referiu que as máquinas estavam inoperacionais, embora a isso se faça alusão quando se referiu que todo o desenvolvimento do jogo carecia que as máquinas estivessem “ em pleno funcionamento”.
O mesmo se diga das caixas com o jogo de póquer, extrapolando-se a possibilidade de ser jogado a dinheiro, o que é algo não verificado e que é obviamente possível, mas no caso não estava a ser utilizado.
Ora, haverá assim que alterar a factualidade assente, pois não são sustentáveis as ilações retiradas pelo Tribunal.
Assim, e com o devido respeito, dando provimento ao recurso nesta parte, altera-se a matéria de facto assente nos seguintes termos:
Eliminar dos factos provados a seguinte matéria:
e) (…) designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía.
g) 7 “Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte”
i) Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j)O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l)Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Fixar como não provada a seguinte matéria:
e) (…) designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía
g) 7 “Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte”
i) Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j) O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l) Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Ora, assim sendo, e não se revelando o preenchimento da tipicidade objectiva e subjectiva do crime pelo qual os recorrentes foram condenados haverão os mesmos que ser absolvidos, ficando prejudicadas as outras questões colocadas a este Tribunal.
3 Decisão
Pelo exposto, julga-se não provido o recurso de B… e consequentemente mantém-se nos seus precisos termos a decisão recorrida quanto ao mesmo.Julgam-se os recursos de C…, D… e E… providos e consequentemente decide-se:
A)Alterar a matéria de facto nos seguintes termos:
Eliminar dos factos provados a seguinte matéria:e) (…) designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía.
g) 7 “Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte”
i) Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j) O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l) Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Fixar como não provada a seguinte matéria:
e) (…) designadamente o fabrico e a comercialização do material que esta possuía
g) “Esta máquina estava, assim, apta a desenvolver um jogo de vídeo poker, jogo cujo resultado depende da sorte”
i) Os arguidos C…, E… e D… destinavam os objectos que estavam no interior das suas habitações e na sede da sociedade "G…, Lda." à transacção comercial, pretendendo a sua negociação para colocação em estabelecimento comerciais, não possuindo autorização para a sua importação, detenção, exposição e transacção.
j) O dinheiro que lhes foi apreendido resultou da transacção de material e utensílios destinados à prática dos jogos também objecto de apreensão.
l) Os arguidos actuaram com a intenção de, sem autorização, fabricar e deter máquinas que exploravam jogo de fortuna ou azar, o que estes bem sabiam, com a intenção de as transaccionar e, desta forma, obter um lucro ilícito com a sua comercialização. De forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
B) Revogar a sentença na parte em que condenou os recorrentes e Absolver os recorrentes C…, D… e E… dos crimes que lhes eram imputados nestes autos;
C) Revogar a sentença na parte em que declarou perdidos os objectos e as quantias monetárias apreendidas a estes recorrentes, sendo agora ordenada a sua entrega aos mesmos.
Custas pelo recorrente B…, fixando-se a taxa de justiça em 3 uc’s
Porto, 27 de Setembro de 2017
Raúl Esteves
Élia São Pedro
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[1] Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
[2] Sobre as repercussões extraprocessuais do princípio, cfr. o estudo de José Souto Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, Rev. do Ministério Público n.º 42, 31 e segs.
[3] Cfr. G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, 152.
[4] A este propósito, veja-se Cristina Líbano Monteiro, “In Dubio Pro Reo”, Coimbra Editora, 1997.
[5] Cfr.: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º volume, páginas 193-194; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 5ª edição, página 161.