Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2879/17.8T8PRT.P1 |  |
REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO
SUPERIOR INTERESSE DOS MENORES
VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA
II - A violência verbal e psicológica exercida recorrentemente por um progenitor sobre o outro, na presença dos filhos constitui, também ela uma forma de violência sobre os próprios filhos, prejudicial ao seu são e normal desenvolvimento.
III - Mostrando ambos os progenitores adequação ao exercício das funções parentais, o superior interesse das crianças justifica que os menores, nascidos no Chile em 2013 e 2014, país onde já residiram antes de viverem em Portugal, passem a residir com a mãe naquele país, onde já se encontram desde Dezembro de 2017, quando se verifica risco da conduta agressiva que o pai (residente em Portugal) exerceu sobre a mãe (na presença daqueles) poder vir a ser direccionada para as crianças.
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo de Família e Menores – J1
Relatora: Alexandra Pelayo
1º Adjunto: Vieira e Cunha
2ª Adjunta: Maria Eiró
SUMÁRIO:
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
B..., em representação dos menores C... e D..., nascidos respectivamente em 13/9/2013 e 18/12/2014, instaurou ação de Regulação das Responsabilidades Parentais, contra o requerido E....
Alega, em síntese, que a requerente e o requerido são pais dos menores e são casados entre si, desde 5/4/2013, residindo então um com o outro em Santiago do Chile até ao início de 2015, altura em que a transferiram a residência para o Porto, vindo a separarem-se em 29/1/2017.
Sustenta, ainda, que a requerente tem sido vítima de violência doméstica, na presença dos menores, factos ilícitos denunciados e que deram origem aos NUIPC 508/16.6PRPRT e 0000176/17.8PIPRT.
Concluiu pedindo:
A fixação da pensão, a título de alimentos, de €300 a cada um dos menores; a atribuição exclusiva das responsabilidades parentais em seu favor; fixação de regime de convívios dos menores com o pai supervisionados por terceira pessoa.
O Requerido veio demonstrar o seu desacordo ao requerido, defendendo em suma que os menores, apesar de terem nascido no Chile, têm vivido em Portugal, país onde passaram a maior parte das suas vidas e onde se encontram plenamente integrados, sendo que a progenitora manifestou já a sua intenção de fixar a residência daqueles no Chile, contra a vontade do pai, sendo do interesse das crianças manter-se a residência das crianças junto do pai e manter-se o exercício conjunto das responsabilidades parentais, devendo ser fixado um regime de visitas provisório.
Na conferência de pais veio a ser fixado regime provisório, fls. 115 a 116 e 202 a 203, com fixação de residência alternada dos menores.
No âmbito do Processo de Promoção e Proteção-Apenso A, foi aplicada aos menores, por acordo, a Medida de Apoio Juntos Pais, pelo período de três meses, e alterado o regime provisório relativamente aos convívios, de fls. 113 a 114, e fixado, por acordo e a título provisório, por decisão de 30/11/2017, fls. 403 a 405, tendo o progenitor autorizado que a mãe se pudesse ausentar para o Chile, na companhia dos menores, durante um período de 22 dias no mês de Dezembro, com regresso a Portugal até ao dia 31/12/2017.
A progenitora não regressou a Portugal com os menores, encontrando-se a viver em Santiago do Chile com aqueles desde então.
Prosseguiram os autos para julgamento, vindo a ser proferida sentença em 19/6/2018, que decidiu nos seguintes termos:
“Pelo exposto, atentos os fundamentos expostos, decide-se regular o exercício das responsabilidades parentais relativas ao(à/s) menor(es) C... e D... nascido(a/s) em 13/9/2013 e 18/12/2014, do seguinte modo:
1) Fixar a residência do(a/s) menor(es) com o seu pai, o qual exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente.
2) As questões de particular importância para a vida do(a/s) menores(es) serão exercidas por ambos os progenitores.
3) Fixar regime de convívios entre a mãe e os menores:
Os menores podem estar com a mãe livremente sempre que a mesma se desloque a Portugal, sem prejuízo das horas de descanso e escolares dos mesmos;
A mãe avisará o pai, com pelo menos três dias de antecedência;
Nessas ocasiões os menores ficam com a mãe e com ela pernoitam, em número de dias a acordar com os progenitores;
Em caso de discórdia, durante o aludido período, estão com cada um dos progenitores, na proporção de três terços com a mãe e um terço com o pai.
Os menores contactam a mãe dia sim, dia não, pelas redes sociais;
Os menores passam com cada um dos progenitores, alternadamente, o Natal (em bloco) e o Ano Novo (em bloco);Nos anos pares, passam o Natal com o pai e o Ano Novo com a mãe;
Nos anos ímpares, passam o Natal com a mãe e o Ano Novo com o pai:
Nos anos pares, os menores passam com o pai o período de férias que antecede o Natal e com a mãe o período posterior.
Nos anos ímpares, os menores passam com a mãe o período de férias que antecede o Natal e com o pai o período posterior.
Passam as férias da Páscoa com a mãe e com o pai, alternadamente, iniciando-se em 2019 com a mãe;
Os menores passam com cada um dos progenitores as férias escolares de verão, na proporção de dois terços com a mãe e um terço com o pai, devendo estes acordar até 31/5 do ano em causa.
4) Fixar a prestação mensal de €125 a cada um dos menores, devida pela progenitora, a título de alimentos ao(à/s) seu(ua/s) filho(a/s), quantia que será entregue até ao dia oito de cada mês, através de transferência ou depósito bancário para a conta que o progenitor lhe indicar.
5) As despesas médicas e medicamentosas, serão a suportar por ambos os progenitores, em partes iguais (na parte não abrangida pelo seguro de saúde ou outro sistema de saúde), mediante a apresentação pelo progenitor do correspondente recibo/factura, pagamento que deve ser feito junto com a mensalidade seguinte ao seu envio.
6) A partir do momento em que a progenitora regresse a Portugal, o regime de será substituído pelo seguinte:
Os menores ficam a residir com o pai e a mãe, com alternância de semana a semana;
Os menores passam com cada um dos progenitores as férias escolares de verão, em períodos de quinze dias seguidos;
Os menores passam com o respectivo progenitor os dias da Mãe, do Pai e tomará uma das refeições nos aniversários destes.
As despesas médicas e medicamentosas, serão a suportar por ambos os progenitores, em partes iguais (na parte não abrangida pelo seguro de saúde ou outro sistema de saúde), mediante a apresentação pelo progenitor do correspondente recibo/factura, pagamento que deve ser feito junto com a mensalidade seguinte ao seu envio.”
Inconformada com a sentença, a Requerente B... interpôs recurso, terminando com as seguintes CONCLUSÕES:
“I. Atenta a decisão preferida pelo Tribunal de primeira instância, por discordar totalmente da fundamentação factual e da fundamentação de direito vem a Requerente apresentar as presentes alegações de recurso.
II. Baseando as suas motivações para o efeito, de forma geral, no facto de o referido tribunal a quo assentar a sua decisão de forma evidente num enviesamento da realidade conhecida por este, ignorando por completo factos relevantes e evidentes que sempre deveriam ter sido dados como provados.
III. Mais se evidenciando que o Tribunal a quo por força da fundamentação que a presente da decisão final que assume, demonstra um total alheamento das dinâmicas de violência doméstica, que resultaram claramente da prova produzida, estarem presentes neste caso.
IV. Assumindo, por consequência, posicionamentos pouco imparciais e muitas vezes sugestionados por conceções preconceituosas da Mulher, e do que é ser Mulher, e –já agora – do Homem.
V. Ora não se tratando este processo de um processo penal de violência doméstica, entende-se que tal realidade sempre deveria ter sido atendida de forma séria para efeitos da decisão final, porquanto está em causa a decisão de atribuição da guarda e dos direitos de visitas de duas crianças de terna idade.
VI. Não podendo o Tribunal desconhecer dos efeitos e impacto direto que a violência tem na parentalidade.
VII. Impugna-se por isso a decisão já que a mesma se mostra atentatória contra deferentes princípios e normas do direito nacional e internacional, conforme faremos ver.
VIII. Vejamos desde logo que a decisão omite a conclusão de que a Requerente é a figura primária de referência das crianças.
IX. Ainda que tal resulte evidente da prova produzida no julgamento, quer testemunha quer pericial, conforme acima explanamos com maior pormenor, para onde agora remetemos na totalidade evitando assim a repetição desnecessária das alegações (pontos 1 a 27 supra).
X. Nestes termos, e dadas as alegações acima produzidas, requer-se que venha a determinar-se como facto provado, passando a constar da decisão final dos autos que:
a) A Progenitora é a figura primária de referência das crianças (vide quanto a este item os pontos 1 a 16 supra).
b) A progenitora tem melhores competências parentais que o progenitor (vide quanto a este item os pontos 16 a 27 supra).
XI. Mais importa concluir, conforme se observa do constate da decisão do Tribunal a quo, que não existe na mesma qualquer menção expressa à violência exercida pelo Requerido/Recorrido contra a requerente, muitas das vezes exercida na presença dos filhos.
XII. Mesmo que para tal evidência concorra diversa e ampla prova junta aos autos, e tenha a referida matéria sido alvo de profunda discussão em sede de audiência de julgamento
XIII. Desde logo o Tribunal a quo faz uma apreciação imprópria e injustificada das gravações juntas aos autos, conforme acima oportunamente explanamos em pormenor, retirando dessas mesmas gravações não o facto de que o Requerido/Recorrido é violento para com a requerente e filhos, mas antes que esta ultima é desarrumada, egoísta e desorganizada.
XIV. Tornando, por isso, evidente que o Tribunal ao retirar das gravações juntas tais conclusões pretende com elas justificar a atitude do recorrido e o seu descontrole durante essas referidas gravações.
XV. Ora considerando que o Tribunal assenta as acusações que o Requerido/Recorrido faz durante essas gravações como factos provados, sem contudo dar por assente a violência verbal exercida por estes, outra conclusão não resta que não a de que o Tribunal procurou uma desculpabilização do recorrido.
XVI. Atentando assim de forma efetiva e séria contra o princípio da imparcialidade a que estava obrigado.
XVII. Tal prática impõe a conclusão de que a apreciação da prova produzida pelo Tribunal a quo, pelo menos no que às gravações diz respeito, foi feita não com base numa apreciação objetiva do decorrido,
XVIII. Mas antes na perspetiva de encontrar uma justificação para a postura do Recorrido durante as gravações, já que esta, aos olhos do Tribunal, não se coadunava com a postura apresentada pelo mesmo em Tribunal.
XIX. Como é que pode compreender-se que o Tribunal a quo se estenda de forma tão longa e pormenorizada sobre as motivações do Requerido/Recorrido, quando na presença de gravações em que este profere, de forma exaltada, sem que refira de forma séria as agressões verbais deste?
XX. E vejamos ainda que tais gravações não aparecem de forma descontextualizada e sem que mais nenhuma prova o evidencie.
XXI. Nem a violência do Requerido/Recorrido decorre tão só desta prova.
XXII. Conforme explanado de forma pormenorizada nas alegações de facto, e para as quais no mais nos remetemos, as agressões verbais e físicas perpetradas pelo Requerido/Recorrido contra a Requerente e filhos, é também evidentemente referida quer nos Relatórios do INML quer nos relatórios psicológicos, todos constantes dos autos, resultando ainda da prova testemunhal produzida.
XXIII. Posto isto, estava o Tribunal em condições de fazer resultar do julgamento, como facto provado, a agressividade do Requerido/Recorrido, para com a Requerente e os filhos, quer sobre a forma verbal quer sob a forma física.
XXIV. Já que tal facto se mostra efetivamente comprovado e evidentemente apresentado, e sendo, sem margem para dúvidas, da maior relevância para a boa decisão da causa.
XXV. Nestes termos, requer-se deste já, para efeitos do presente recurso, que passe a constar dos factos provados o seguinte texto:
a) Por diversas vezes o progenitor foi violento e agressivo com a requerente, exercendo essa violência na forma verbal e também física.
b) Em muitas destas situações, as crianças encontravam-se presentes testemunhando a violência.
c) O Progenitor, em algumas vezes, assumiu comportamentos violentos para com os próprios filhos, em particular com a C..., que chegou a agredir fisicamente.
XXVI. Importa ainda que se conclua que, durante todo o julgamento, o entendimento do Requerido/Recorrido e das suas testemunhas ao afirmar que a Requerente se sentia integrada, apoiada, até tinha amigos, a cunhada até era Chilena também, tinha emprego… o que só se justifica por uma negação ou alheamento completo da Realidade.
XXVII. À qual, para o nosso espanto, vem o Tribunal a quo aderir.
XXVIII. Veja na Remax, onde era remunerada exclusivamente à comissão, não auferido por isso quaisquer rendimentos mensais fixos capazes de assegurar a sua autonomia e subsistência.
XXIX. Por outro lado, verifica-se que a Requerente tinha de facto amigos no estrangeiro, amigos estes que o casal chegou a visitar.
XXX. Porém, em Portugal, não lhe são conhecidos amigos próprios, isto é que não estivessem relacionados, familiar, social ou laboralmente com o Requerido/Recorrido.
XXXI. Pelo que a sua relação com estes estaria sempre na pendência da sua relação com o Requerido/Recorrido.
XXXII. Assim, sempre se impunha ao Tribunal que viesse este a fazer constar dos factos provados que:
IV. A Requerente nunca conseguiu a sua autonomização económica em Portugal, já que trabalhava com remuneração exclusivamente à comissão.
V. A requerente não possuía qualquer família ou amigos em Portugal que fossem independentes do Requerido/Recorrido.
VI. A Requerente, após a separação do casal, ficou numa situação de algum isolamento social em Portugal.
XXXIII. Aqui chegados, e feito o exame minucioso dos factos, importa agora tecer as nossas conclusões quanto à aplicação do direito resultante da decisão de que se recorre.
XXXIV. Faz o tribunal assentar a sua decisão, no que concerne às suas fundamentações de direito, no princípio do superior interesse da criança.
XXXV. Porém sempre se terá de denotar que tal apreciação é realizada de forma genérica, assente numa conceção generalizada da expressão do mesmo e incapaz de se adequar e percecionar de forma adequada a realidade que é espelhada no caso concreto.
XXXVI. Ora tal lacuna da decisão encontra especial gravidade no que toca ao deficiente enquadramento da presente situação numa situação de violência doméstica.
XXXVII. Que conforme viemos já alegar, sempre teria de resultar provada, dadas as evidências juntas aos autos nesse sentido.
XXXVIII. Ora ainda que seja certo que não existe ainda uma condenação penal contra o Requerido/Recorrido a este propósito, e ainda que o Tribunal em questão não seja um Tribunal penal, a verdade é que não pode o Tribunal ignorar esta realidade para efeitos da decisão da causa dado que não pode separar-se a pessoa “PAI” da pessoa “AGRESSOR”.
XXXIX. Se é verdade que a decisão da Regulação das responsabilidades parentais deve ser sempre orientadas por o princípio do superior interesse das crianças e por uma preocupação de manutenção do contacto com ambos os progenitores, é também verdade que em situações em que estes dois princípios conflituem, as decisões judiciais, devem ser orientadas pela proteção da criança e não pela manutenção da relação desta com ambos os progenitores.
XL. Assim este exercício das responsabilidades parentais, que é um poder, é antes de mais um dever que só poderá ser exercido na medida e por quem garanta a realização do superior interesse da criança.
XLI. E que não restem dúvidas: não é compatível com o superior interesse da criança viver com um progenitor violento.
XLII. Tal afirmação resulta de forma direta do artigo 31º da Convenção de Istambul, do qual Portugal é estado parte, e que obriga das situações de violência doméstica deva retirar-se efeitos diretos para os processos de regulação das responsabilidades parentais.
XLIII. Assim não colhe a escusa do Tribunal em dar relevância a esta situação por entender que não cabe na sua competência.
XLIV. Já que sempre seria a sua obrigação garantir a realização do superior interesse da criança, o que já vimos, não é compatível com o convívio com o agressor.
XLV. E para que não se venha julgar poder existir uma separação entre a violência contra a mãe e a violência para com as crianças, importa desde logo denotar que a Violência perpetrada contra a mãe é também uma forma de violência contra a criança.
XLVI. As crianças que presenciam as situações de violência doméstica e assistem aos maus-tratos infligidos à mãe pelo próprio pai são também sempre vítimas de violência psíquica.
XLVII. Pelo mesmo que viesse a considerar-se que as crianças não tinham sido vítimas de violência direta (o que viemos já nas alegações a demonstrar ser errado), sempre teria de atribuir-se efeitos pelo facto de estas terem presenciado, por diversas vezes, a violência exercida pelo progenitor contra a mãe.
XLVIII. À semelhança de maioria dos estados membros da União Europeia, a Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais em Portugal orienta-se pelo princípio de que ambos os pais, mesmo após a separação, têm uma responsabilidade comum na educação e desenvolvimento dos filhos e pela ideia, do ponto de vista da criança, de que estas têm o direito de manter o contacto com os seus progenitores vide art. 1906ºnº 1 do Código Civil.
XLIX. Mas não pode este princípio prevalecer quando tal realidade não se mostre capaz de assegurar a segurança da criança, sendo por isso atentatório contra o seu superior interesse.
L. O que sempre importará a conclusão de que o Tribunal a quo, por força da sua decisão, viola o disposto no Art. 1906º nº 2 do Civil.
LI. A proteção e a segurança da mãe e das crianças têm de ser elementos determinantes da decisão.
LII. Concluímos por isso que a boa decisão da causa e o superior interesse das crianças, C... e D..., sempre exigira do Tribunal a quo que este decidisse conforme um exame sério da prova produzida, imparcial atento às características especificas da relação que aqui é vivida, e tendo em atenção a violência que aqui fica provada, lembrando que só uma decisão capaz de garantir a segurança das crianças acima de qualquer outro interesse poderá ser considerada uma decisão conforme o superior interesse das crianças.
LIII. Nesse sentido, a decisão proferida pelo Tribunal a quo, vem de forma peremptória e evidente violar o artigo 31º da Convenção de Istambul, pela qual está diretamente obrigado a fazer relevar para efeitos da regulação das responsabilidades parentais as situações de violência doméstica.
LIV. Inerentemente a decisão de que se recorre atenta contra o superior interesse destas crianças, violando assim o artigo 1906 nº 2 do Código Civil.
LV. Atentando ainda contra o princípio da realização do superior interesse das crianças, princípio pelo qual se pauta qualquer intervenção judicial ao nível dos processos tutelares cíveis.
LVI. Paralelamente, e considerando as especiais circunstâncias residenciais dos progenitores, importa ainda que se teçam as seguintes conclusões quanto ao direito da Requerente em viver no seu país.
LVII. Consideração que sempre releva para efeitos da presente decisão já que se faz acompanhar pelo direito da Requerente fazer-se acompanhar das crianças.
LVIII. Se é certo que a Requerente não regressou para Portugal e que o fez ao arrepio daquilo que tinha sido acordado no Tribunal a quo, conforme vem agora dar o Tribunal como provados.
LIX. É também certo que importa aferir da motivação da Requerente em fazê-lo.
LX. O que obviamente se mostra intimamente ligado à violência vivida – que aliás justificado a instauração pelo Tribunal Chileno de medidas de proteção contra o aqui Requerido/Recorrido.
LXI. Mais ainda, relaciona-se de igual forma com as dificuldades que a Requerente tinha na integração pessoal e profissional em Portugal.
LXII. E que viemos já a requerer, venha o presente tribunal a dar como provadas.
LXIII. Entende-se por isso, ressalvado o devido respeito, esta decisão, que impõe o regresso das crianças e consequente regresso da Requerente viola – de forma grave, ostensiva e até desumana – o direito fundamental de deslocação e de emigração, consagrado no art. 44.º da CRP, de que são titulares os cidadãos portugueses, mas igualmente os estrangeiros que aqui residem, como era o caso da Requerente
LXIV. E viola também a liberdade de circulação, consagrada no art. 2.º do Protocolo n.º 4 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que só pode ser objecto de restrição em situações relevantes para a segurança nacional, a segurança pública, a manutenção da ordem pública, a prevenção de infrações penais, a proteção da saúde ou da moral ou a salvaguarda dos direitos e liberdades de terceiros.
LXV. E não nos enganemos ao julgar que a decisão pelo regresso das crianças a Portugal se encontra relacionado com as incapacidades parentais da requerente e não com o facto desta se ter deslocado para o seu país de origem.
LXVI. Pois que, como é por demais evidente, o Tribunal não apresenta reservas quanto às capacidades parentais da Requerente.
LXVII. Já que considera até que, caso esta volte a Portugal, a guarda e residência das crianças sempre passará a ser alternada.
LXVIII. Assim, ao determinar que as crianças ficarão à guarda exclusiva do pai, a não ser que a mãe regresse a Portugal, o Tribunal faz um ultimato à Requerente assim violando de forma grosseira os princípios e normas já acima referidos.
LXIX. Esta situação que assim importa por isso uma deficiente articulação entre o direito fundamental a mudar de residência e aquilo que entende ser o superior interesse das crianças no âmbito de um processo de regulação de responsabilidades parentais consubstanciando uma quase “chantagem judicial”, intolerável e perversa, que não podemos aceitar.
LXX. Pelo que sempre se entenderá que a preservação do direito da Requerente de viver no seu país impõe que não possa esta ficar sem a guarda dos filhos por não se encontrar a viver em Portugal.
LXXI. Já que não existe nenhuma evidência que mostra ser contraditório aos interesses das criança manterem a sua residência no Chile.
LXXII. Por fim, em face do exposto, e atendendo para o efeitos as alegações de facto e direito realizadas e as consequentes conclusões, Requer-se que venha o venerado Tribunal da Relação determinar a revogação da sentença recorrida, porque atentatória contra os princípios e as normas de direito que regem a regulação das responsabilidades parentais, considerando-se assim que se impõe uma decisão que atribua a guarda das crianças à mãe, fixando a sua residência junto desta, devendo o Requerido/Recorrido ter visitas nos termos a definir pelo Tribunal.”
Termina pedindo que o Tribunal da Relação se determine a deferir o presente recurso, assim determinando que seja revogada a sentença recorrida, porque atentatória contra os princípios e as normas de direito que regem a regulação das responsabilidades parentais, considerando-se assim que se impõe uma decisão que atribua a guarda das crianças à mãe, fixando a sua residência junto desta, devendo o Requerido/Recorrido ter visitas nos termos a definir pelo Tribunal.
E... juntou CONTRA-ALEGAÇÕES, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, apresentando as seguintes Conclusões:
“I – Não merece qualquer reparo a decisão ora recorrida,
II – A fundamentação da matéria de facto e de direito não violou qualquer das regras e princípios enunciados pela recorrente.
III- Deve assim ser mantida a sentença recorrida, improcedendo o recurso interposto.
IV- Deve a presente decisão sobre a Regulação das Responsabilidades Parentais dos menores ser mantida conforme a sentença recorrida.
V- Sentença que contempla de forma clara a possibilidade de os menores fixarem residência com o Pai mas onde as questões de particular importância serão decididas por Pai e Mãe.
VI- Sentença que contempla a guarda partilhada, que os menores conheceram, com sucesso, durante cerca de 11 meses no caso da recorrente residir em Portugal
VII – Considerar que tal decisão se deve ao facto de ter sido claramente provado que o recorrido é a figura de referência para os menores.
VIII – Não levar em causa o fantasma da violência domestica porque esta além de nunca ter existido e o processo crime haver sido arquivado nunca as participações foram extensíveis aos menores.”
O MINISTÉRIO PUBLICO pronunciou-se em suma dizendo que “Pelo exposto, em face da fundamentação fáctica e jurídica vertida na sentença, por refletir e traduzir todos os elementos probatórios trazidos pelas progenitores aos autos, convenientemente aceites em julgamento e avaliados e integrados de forma ampla segundo os princípios da conjugalidade, da parentalidade e da igualdade, considerada a interação entre os pais e os filhos, as particulares circunstâncias da residência dos pais, em continentes diferentes, tudo conjugado com o particular interesse das crianças, no que à regulação do exercício das responsabilidades parentais diz respeito, concretamente, no que cabe à vertente residência, regime de visitas e pensão de alimentos, em consonância com o disposto nos artigos 1905º e 1906º do Código Civil, deve confirmar-se tal decisão recorrida e negar-se provimento ao recurso.”
II - OBJETO DO RECURSO
As questões decidendas, encontram-se delimitadas pela recorrente nas conclusões do recurso, (cfr. artigos 635.º, n.º 3 e 4 e 639.º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso e consistem em saber:
-se se verifica erro de julgamento, quanto á matéria de facto;
-se os factos provados justificam a alteração da residência dos menores para o seu país de origem, o Chile, com a inerente guarda e cuidados próximos entregues á mãe.
III - DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Decorre do disposto no art.º 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa."
A “Exposição de Motivos” que acompanhou a Proposta de Lei nº 113/XII salientou o intuito do legislador de reforçar os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada ao referir que “para além de manter os poderes cassatórios – que lhe permitem anular a decisão recorrida, se esta não se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar insuficiente, obscura ou contraditória – são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede á reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”.
Porém, a possibilidade que o legislador conferiu ao Tribunal da Relação de alterar a matéria de facto não é absoluta pois tal só é admissível quando os meios de prova reanalisados não deixem outra alternativa, ou seja, em situações que, manifestamente, apontam em sentido contrário ao decidido pelo tribunal a quo, melhor dizendo, “imponham decisão diversa”.
O Tribunal da Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância, nos termos consagrados pelo n.º 5 do art.º 607.º do CP Civil, sem olvidar porém, o princípio da oralidade e da imediação
Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.
À luz destas considerações e princípios, cumpre reanalisar a decisão proferida sobre os pontos da matéria de facto que se mostram impugnados pela Recorrente, que são os seguintes:
Pretende a Recorrente que passe a constar da decisão final dos autos que:
“I. A Progenitora é a figura primária de referência das crianças.
II. A progenitora tem melhores competências parentais que o progenitor.”
Defende a recorrente que tais factos resultam do teor dos relatórios de avaliação psicológica feitos pelo IML (Instituto de Medicina Legal), dos quais decorre que os perfis dos progenitores são bastante distintos entre si, sendo que da avaliação psicológica feita ao Requerido, resultam maiores reservas quanto à sua personalidade, reconhecendo-se que estas características podem impactar a sua parentalidade de forma menos positiva.
Vejamos.
Os exames de avaliação psicológica realizados pelo IML, foram solicitados pelo tribunal relativamente aos aqui recorrente e recorrido tendo em vista a “avaliação psicológica aos progenitores com vista a aferir das suas competências parentais” e relativamente á menor C... “no sentido de avaliar a funcionalidade do relacionamento entre esta e o seu progenitor”.
Tratam-se de perícias médico-legais, sendo que, de acordo com o disposto no art. 388º do Código Civil a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.
A sua força probatória é livremente apreciada pelo tribunal, como decorre do art. 389º do C Civil e do art. 489º do C.P.C.
Ora os “factos” que a recorrente pretende ver serem julgados provados, com base no teor daquelas perícias médicas realizadas, não são factos, mas sim conclusões ou juízos de valor.
Saber se a progenitora é a figura primária de referência das crianças, será uma conclusão que o tribunal poderá ou não retirar dum conjunto de factos que apontem nesse sentido, sendo certo que nessa análise crítica da prova, concorrerá naturalmente o “juízo técnico” que resulta da avaliação psicológica da menor C..., que no caso em apreço refere expressamente a esse respeito que e citamos: “Embora a menor aluda com afecto positivo a ambas as figuras parentais, considerando o seu discurso a progenitora parece consubstanciar-se a figura de referência primordial”- cfr. relatório pericial de fls. 697 e ss e facto 99 dos factos provados.
De igual forma saber qual o progenitor que terá melhores competências parentais constitui um juízo de valor que decorrerá da análise e ponderação do conjunto de circunstâncias resultantes dos factos provados, nas quais se inclui o perfil psicológico dos progenitores, que releva enquanto juízo técnico mas que não se esgota nessa análise psicológica.
Assim sendo, não se tratando de factos, mas sim de conclusões/ juízos de valor, aqueles que a recorrente pretende ver vertidos na matéria de facto da sentença, indefere-se o requerido, porquanto, se acordo com o disposto no nº 3 do artigo 607º do CPC, na sentença o juiz deve discriminar unicamente os factos que julga provados e quais os que julga não provados, não conclusões ou juízos de valor.
Defende também a recorrente deverem ser vertidos para o elenco dos factos provados da sentença os seguintes factos:
I. A Requerente nunca conseguiu a sua autonomização económica em Portugal, já que trabalhava com remuneração exclusivamente à comissão e durante todo o período que viveu no Porto, apenas conseguiu vender um único imóvel.
II. A requerente não possuía qualquer família ou amigos em Portugal que fossem independentes do Requerido/Recorrido
III. A Requerente, após a separação do casal, ficou numa situação de algum isolamento social em Portugal.
Resulta porém da motivação e das conclusões do recurso que, nesta parte, a recorrente não respeitou o especial ónus que resulta do disposto no art. 640º do C.P.C., para o recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto.
Com efeito, dispõe o nº 1 al b) do art. 640º do CPC que o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada, diversa da recorrida.
E ainda o nº 2 que, “Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder á transcrição dos excertos que considere relevantes.”.
Ora, na situação em apreço, a recorrente não indica os meios concretos de prova que impõe decisão diversa, limitando-se a fundamentar a sua discordância, criticando de forma genérica o entendimento do tribunal com base no “Recorrido e das suas testemunhas”.
Assim sendo, rejeita-se o recurso, nesta parte, não se conhecendo da questão suscitada.
Defende por último, a recorrente a existência de erro de julgamento, quanto á matéria de facto relacionada com as gravações áudio por si efectuadas com o propósito de demonstrar ter sido juntamente com os seus filhos menores, vítima de violência doméstica por parte do requerido, defendendo que deva ser julgada provada a seguinte matéria de facto:
I. Por diversas vezes o progenitor foi violento e agressivo com a requerente, exercendo essa violência na forma verbal e também física.
II. Em muitas destas situações, as crianças encontravam-se presentes testemunhando a violência.
III. O Progenitor, em algumas vezes, assumiu comportamentos violentos para com os próprios filhos, em particular com a C..., a quem chegou a agredir fisicamente.
Indica a recorrente os seguintes meios probatórios, em observância do disposto no art. 640º nº 2 do C.P.C.:
-as gravações/transcrições, como resulta de fls. 309 a 310, 310-v 311, 311-v, 312 a 313, 313-v a 315, 315-v a 317 e 317-v a 331;
-os depoimentos das testemunhas F..., ouvida na sessão de julgamento datada de 12 de Fevereiro de 2018 e da testemunha G..., ambas vizinhas que foram do casal indicando, quanto aos meios de prova gravados as respetivas passagens para além de os transcrever parcialmente e
-os Relatórios do INML quer os relatórios psicológicos e todos constantes dos autos.
Relativamente ao meio de prova constituído pelas gravações audio/transcrições supra referidas, importa dizer o seguinte.
Tratam-se de gravações áudio feitas pela aqui requerente/recorrente, em data anterior á propositura desta acção, algumas ainda feitas no Chile, outras em Portugal, sem o conhecimento/consentimento do aqui requerido/recorrido.
O recorrido veio a fls. 347 e ss impugnar o seu teor e certificação, bem como a legalidade da sua reprodução, dizendo em suma que as mesmas constituem prova ilícita e proibida, pois foram obtidas mediante abusiva intromissão na sua vida privada, conduta que para além de constituir crime, implica uma traição á confiança que o recorrido depositava na recorrente, o que ocorreu ao longo de 4 anos.
O Ministério Público, a fls. 354, pronunciou-se no sentido de serem “demasiado graves, podendo a sua atuação colocar em risco e perigo os filhos, deverão as mesmas serem admitidas e apreciadas nesta sede tutelar(…)”.
O tribunal por despacho fundamentado de fls. 381, admitiu estes meios de prova apresentados. Ponderando as razões da Requerente que “juntou a referida prova tendo em vista denunciar o perfil do requerido quanto ao seu descontrolo e agressividade, o que poderá por em causa a segurança dos seus filhos”, o Tribunal considerou em face da especial “vulnerabilidade” dos menores, atenta a sua parca idade, ocorrer a restrição da reserva sobre a intimidade da vida privada, nos termos do art. 80º do Código Civil e que tal restrição não se mostrava desproporcional ao direito que se pretende alcançar, qual seja o superior interesse das crianças estabelecido no art. 3º nº 2 da Convenção dos Direitos da Criança.
Assim sendo, não obstante a ilicitude na obtenção dos meios de prova, por contenderem com a intimidade da vida privada do aqui Requerido/recorrido, já que as gravações áudio foram realizadas pela aqui Requerida/recorrente á sua revelia, sem o seu conhecimento, ou consentimento, o tribunal ponderando as circunstancias concretas do caso, nomeadamente os interesses em conflito, por entender (e bem) prevalecer o superior interesse das crianças, admitiu tais gravações/transcrições, mediante despacho que transitou em julgado.
Constata-se ainda ter sido plenamente observado o princípio do contraditório quanto às aludidas gravações áudio e transcrições, já que quer a recorrente, quer o recorrido foram, na audiência de julgamento, nas declarações de parte que prestaram, confrontados com o teor das aludidas gravações áudio e transcrições, tendo a recorrente tido oportunidade de esclarecer as razões que a levaram a efectuá-las e a contextualizá-las, tendo o aqui recorrido, de igual forma oportunidade de se pronunciar sobre o respectivo conteúdo e sobre as circunstâncias espácio-temporais em que as conversas foram registadas sem o seu conhecimento.
Em sede de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal da Relação goza dos mesmos poderes e está sujeito às mesmas regras de direito probatório material a que se encontra adstrito o Tribunal de 1ª Instância, sendo que por essa razão, para além da audição da prova produzida em audiência de julgamento se procedeu também á audição de todas as gravações, constantes do “CD” que se mostra junto a estes autos.
Porque estamos perante crianças de 3 e 4 anos de idade, especialmente vulneráveis, pois o seu desenvolvimento físico e psíquico não lhes permite ainda obter uma cabal compreensão do mundo que as rodeia, bem como proceder a um relato preciso das situações que vivenciam, a audição destas gravações permite, na verdade ao tribunal percepcionar em que condições ficaram estas crianças expostas à alegada agressividade do progenitor, que foi relatada pela mãe.
Este meio de prova mostra-se assim sobremaneira relevante para a decisão a proferir, porquanto envolve directamente os menores C... e D..., já que se percebe que na maioria das situações ali reproduzidas ocorreu na sua presença, (e não só numa ou duas situações, como se diz na sentença), ouvem-se os menores a chorar (gravação nº 5, nº 6, nº 7 em que a criança intervém intercedendo junto do pai “no moleste mama”), nº 9 e nº 12).
Não podemos de forma alguma concordar com análise crítica meramente perfunctória que o tribunal recorrido faz das aludidas gravações, (limitando-se a extrair das mesmas os motivos que terão gerado as situações gravadas – como decorre da factualidade provada sob os números 20 a 26 e 52 a 56) – omitindo na matéria de facto, o que resulta de forma evidente das mesmas, que é o facto do requerido se dirigir á mãe dos seus filhos, á sua mulher, em alta voz, aos “berros”, completamente “alterado”, usando muitas vezes um tom ameaçador, chamando-a repetidamente, entre outros epítetos, de “minha puta de merda”, “minha anormal de merda”, “deficiente mental”, “porca do caralho” , “animal do caralho”, monstro”, tudo isto, na maior parte das gravações, ocorrendo na presença dos filhos, pois é perceptível a presença daqueles, nomeadamente através da audição do choro das crianças.
Porém o tribunal a quo na fundamentação limita-se a dizer o seguinte: “No que respeita à prova de que a requerente continuou a gravar, em Portugal, as conversas/desentendimentos entre o casal, factos assentes em 56) a 69), considerou-se o teor das gravações/transcrições, como resulta de fls. 309 a 310, 310-v 311, 311-v, 312 a 313, 313-v a 315, 315-v a 317 e 317-v a 331, onde o Requerido/Recorrido verbaliza impropérios contra a requerente, na presença da C... e do D..., invocando a sua inércia quanto ao choro desesperado da filha, sem que a mesma nada fizesse, a inexistência de colaboração nas tarefas e organização da casa, a falta de asseio da casa de banho, do quarto e a existência de lixo em casa, com fraldas sujas, cinzeiro com piriscas e odor a tabaco, a sua insatisfação Requerida/Recorrente, a sua agressividade e a recusa de manter relações sexuais. (…).
Ora o que da audição das gravações resulta, não são meras ou normais situações vivenciais de tensão e de conflito entre um casal, relacionadas com divergências relativas à vida doméstica ou à educação dos filhos, nem podem ser qualificados de meros “impropérios” “ou excessos de linguagem” a forma como o requerido trata repetida e exaustivamente a sua mulher e a mãe dos seus filhos, a aqui recorrente.
O que ressalta das gravações de forma incontornável, para qualquer pessoa que as ouça é que o requerido dirige-se á requerida, em tom de voz muito elevado, muitas vezes ameaçador, ouvindo-se praticamente apenas a voz do Requerido durante largos minutos e muitas vezes o choro das crianças ao fundo, encontrando-se a requerida praticamente calada, dirigindo-se àquela chamando-a repetidamente de -“deficiente mental de merda do caralho”, “mulher de merda do caralho”; “não te volto a dizer para tu nunca mais na puta da tua vida me lares em espanhol”; vai para o caralho”, “Vai para o Chile”, “ai de ti que me entres nessa porta”, “vais ter de ser tu a escrava” “ponho-te nas putas”; “eu ponho-te no maior inferno, que alguma vez pensaste e imaginaste na tua vida” “(…)com um sorriso e em português”, “livra-te de falares ou escreveres em espanhol” “sai, vai para o caralho não vais para outro quarto”, sais desta casa imediatamente” (tal como aconteceu a titulo de exemplo em 2016, no interior da casa do casal, sendo as expressões retiradas da gravação nº 8- transcrita na 312 e nelas ouve-se a C... a chorar).
E aconteceu também na da gravação nº 4- transcrita na 308, esta de 2014, gravação feita no Chile, a única em que o tom de voz, apesar de ameaçador é mais baixo, por estarem talvez num local público)--“Comigo não te atrevas a fazer essa merda B..., senão muita gente vai sofrer, muita gente vai sofrer...e não és só tu. Tu és a minha última das preocupações. Muita gente vai sofrer, B..., de uma maneira que tu nem sonhas. Tu nem no filho da puta do maior pesadelo que tiveste até hoje, seu filho da puta do que tu me pediste, imagina o que eu sou capaz de fazer.”
“É essa a minha vontade e tens que respeitar a minha vontade.” “Oh minha filha da puta, anormal de merda”,” Minha anormal de merda” “Vai-te embora, vai para o caralho”,” Eu estou-me a cagar em tudo, pá.” “Acabou de fazer a tua vontade a partir de agora, é a minha vontade, acabou, pá”.
E na gravação nº5, transcrita na pg 309, em que se ouve uma criança a “choramingar” utiliza as seguintes expressões- “uma anormal e deficiente mental como tu, caralho”; “puta que te pariu”; “não sabes fazer a ponta de um corno mulher tu não nasceste para esta merda, tu nasceste é para tomar para comer e para levar no pito, na concha, tu nasceste para essa merda”; “insuportável”” tu tás-me sempre a foder a foder sempre tás-me sempre a foder a cabeça” “és um monstro pah”; “tu vais ser sempre esta deficiente mental pó resto da puta da tua vida”; “quero que faças as putas das malas e te ponhas no caralho do chile, é essa merda que eu quero que tu faças”; tu armas-te em puta de merda”; “acabou, a tua vida conforme a conheceste minha puta de merda acabou”; “vais voltar para a puta do chile tua família de merda”; “tá calada mulher, vaca de merda antes que eu te parta toda”.(gravação nº5- pg 309)
Nas demais gravações, que nos abstemos de reproduzir, pois o padrão comportamental do requerido é idêntico, constando dos autos a transcrição integral das mesmas, o recorrido chega mesmo a advertir a requerida do seguinte: “Tu não sabes com quem te meteste, B.... Tu não sabes o Hitler psicopático com quem te meteste”.
E se dúvidas houvesse quanto ao conteúdo agressivo, insultuoso, humilhante e ameaçador que resulta das gravações, já que é perfeitamente perceptível o tom de voz alterado, os insultos, sendo que a requerida mal se atreve a falar, por vezes chora, ou consola os filhos que estão a chorar, o depoimento das duas testemunhas, vizinhas do casal, que foram ouvidas não deixa margem para dúvidas de que não estamos perante “gravações manipuladas” pela requerida ora recorrente.
Com efeito, F..., moradora no quinto andar no mesmo prédio onde o casal residiu, relatou um episódio em que estava a chegar a casa, em data não apurada em 2016 e ouviu o requerido “aos berros” e, porque estava acompanhada do seu filho, quis protegê-lo daquele ambiente, que entendeu ser impróprio para crianças, tendo relatado que quis tirá-lo de imediato dali, subiu logo para o 5º piso, onde morava, mas onde se continuavam a ouvir os gritos do requerido, dizendo que “o prédio ouviu todo” e que ficou com a sensação de que só faltou ao requerido bater na requerida e que ela não dizia nada, ou se falava era tão baixo que não se ouvia. Não se lembra em concreto das expressões proferidas, mas que eram “insultos” e por isso quis tirar o seu filho dali. Que o requerido estava completamente descontrolado e falava de forma muito agressiva. Que depois do requerido sair do prédio tocou á porta da requerida para saber se estava bem e encontrou-a a chorar.
Também a testemunha G..., que vive no r/c tal como o casal vivia, disse que ouviu várias discussões ao longo dos dois anos de vizinhança, escutando a voz do marido alterado, exaltado, ouvindo mesmo palavrões, como “filha da puta” “és uma merda”. Só ouvia a voz dele. Ouvia os meninos a chorar e chegou a acordar de noite por causa dos gritos do requerido. Também ouvia as crianças a chorar, presumindo que, tal como ela, tivessem também acordado com o barulho.
Reconheceu que havia alguma regularidade nas discussões. Relatou dois episódios, um que assistiu á porta de casa, num domingo á tarde, em que só ouvia a voz do requerido aos berros, e empurrava o carrinho dos filhos com força, encontrando-se alterado, de tal forma, que se lhe dirigiu dizendo-lhe para ter cuidado com as crianças, mas que acha que o requerido estava tão exaltado que nem deu conta que falara com ele.
Outra vez, de dentro de sua casa, pela janela, ouviu barulho foi á janela e viu o requerido a tirar a cadeirinha do filho e a empurrar a requerente contra o carro e a falar muito alto.
Estes depoimentos feitos por pessoas desinteressadas e pela forma como são feitos, mostram-se totalmente isentos e credíveis.
Também os avós maternos, as testemunhas H... e I..., pais da recorrente, relataram cada um, episódios que presenciaram no Chile, devidamente situados no espaço e tempo, que os levaram a crer que a pessoa que casou com a sua filha, “mudou o seu caracter”, passando a ser agressivo com a filha e com os netos, contando por exemplo o avô dos menores que assistiu, no baptizado do menor D..., ao genro aos berros com a C... por uma questão menor e a avó dos menores relatou uma situação em que o D... tinha 3 meses e chorava com fome e, quando a filha se preparava para lhe dar o biberão, o requerido tirou-lhe a criança dos braços e começou a gritar com ela “algo mui feio”, apesar de não perceber português.
Todas estas situações se encaixam no perfil de “impulsividade”, de “descontrolo” do recorrido que é possível detectar nas gravações ouvidas.
Finalmente, a esta prova, acresce a prova resultante das perícias médico-legais, dos exames realizados pelo IML (Instituto de medicina Legal), de avaliação psicológica com vista a aferir da suas competências parentais, juntos aos autos a fls. 680 e ss, no qual a senhora perita relata as dificuldades em analisar e traçar as características da personalidade do recorrido, por causa daquele se mostrar um individuo que procura manipular a imagem que transmite e tende a reduzir as manifestações do tipo ansioso e instável, dizendo “(…) entendeu-se não serem possíveis de analisar formalmente as suas características de personalidade pela sua postura defensiva manifesta”.
Escreve porém nas conclusões: “Não obstante, destaca-se que o perfil de personalidade identificado poderá impactar o exercício da parentalidade, nomeadamente se existir uma regulação do afecto comprometida, impulsividade ou défice de controlo comportamental, como relata a progenitor dos menores e corrobora a menor C... (cfr. relatório de avaliação psicológica da menor), sobretudo se associados a um não acatamento de responsabilidades pelas suas acções, como parece discorrer do seu discurso (locus de controlo externo). Consequentemente, face às limitações identificadas, facilmente transponíveis para o exercício da parentalidade e impactante do mesmo, a avaliação sugere como recomendável que o progenitor seja suportado por um apoio psicoterapêutico(…)”.
Do relatório do IML relativo á menor C... (fls. 697 e ss) resulta que a criança afirma que “O papá me bateu aqui [aponta para a área zona lateral do tronco] (…) porque eu só estava a chorar”,. Mais afirmando que “ o pai berrou à mãe, ralhou à mãe (…) Estavam a discutir uns aos outros e depois o pai bateu à mãe nas costas. (…) O pai berra, diz “mau mau” à mãe. Eu disse “oh pai não podes dizer isso à mamã” e ele disse “mau mau maria”. Eu estava a chorar e eu queria a mãe.” Continuando ainda a afirmar que “O papá bateu à mamã (…) Mais do que uma vez ele bateu (…) Porque eu estava a chorar. Ele bateu na barriga e nas costas.”, sendo que o peritos do IML entenderam que o discurso da criança era livre e espontâneo.
Ou seja, com base apenas nas declarações da menor C... (e das prestadas pela aqui recorrente) o relatório pericial reconhece poder existir por parte do requerido “impulsividade” e “défice de controlo comportamental” e que tal situação pode ser transposta para a parentalidade e ter impacto no exercício da parentalidade.
Posto isto, feita esta análise crítica da prova produzida, com base nos meios de prova analisados, impõe-se alterar a matéria de facto em conformidade.
Assim, haverá que completar/alterar a matéria de facto onde se faz referência expressa ás gravações áudio, sem contudo, se reproduzir as expressões usadas pelo Requerido (factos 20 a 26-gravação feita no Chile e 56 e ss-gravações feitas em Portugal), da seguinte forma:
Aditam-se os seguintes factos:
26.1 Nesse desentendimento o requerido adverte a Requerida: “Comigo não te atrevas a fazer essa merda B..., senão muita gente vai sofrer, muita gente vai sofrer...e não és só tu. Tu és a minha última das preocupações. Muita gente vai sofrer, B..., de uma maneira que tu nem sonhas. Tu nem no filho da puta do maior pesadelo que tiveste até hoje, seu filho da puta do que tu me pediste, imagina o que eu sou capaz de fazer.”
26.2 E apelida-a de “minha filha da puta” e “ anormal de merda”.
Altera-se a redacção do artigo 57, que dizia: “De uma delas, extrai-se que o requerido verbaliza impropérios contra a requerente, na presença dos menores.”, que passará a ter a seguinte redacção:
57-Por diversas vezes o progenitor, ao longo dos anos em que viveram juntos, algumas das quais ainda quando o casal residia no Chile, dirigia-se em tom de voz alterado, “aos gritos”, á requerente, apelidando-a de “minha puta de merda”; “deficiente mental”, “minha puta”; “puta que te pariu”; “puta da egoísta”; “animal do caralho”; “maluca”, “minha anormal de merda” “cara de cornos”; “cara fodida”; “concha de tu madre”; “porca de merda do caralho”; “tirana de merda”; “generala do caralho”, “ louca da cabeça”, “completamente louca”, “tu és um monstro” entre outro epítetos soezes;
E adita-se á matéria de facto os seguintes factos:
57.1-E nessas alturas dizia-lhe ainda “vai-te foder”; “vai para o caralho”; “puta que te pariu, puta da egoísta; “fodo-te a tua puta de vida toda”; “vai-te embora, vai para o caralho”; “tenho de aguentar a tua deficiência mental”; “vai pó Chile”; “vai para o caralho vai pó Chile”, “Foda-se deficiente mental de merda do caralho puta de manca que tu és”; “vai viver pó Chile pá puta que te pariu pó caralho da concha de tu madre”, “vai para a puta que te pariu no chile”; “ tu nasceste é para tomar para comer e para levar no pito, na concha, tu nasceste para essa merda pah como qualquer chileno filha da puta que não faz mais nada na vida”; “tu tás-me sempre a foder a cabeça, tás sempre a estragar tudo”; “tu vais ser sempre esta deficiente mental pó resto da puta da tua vida”; “quero que faças as putas das malas e te ponhas no caralho do chile, é essa merda que eu quero que tu faças, tu armas-te em puta de merda” “vais voltar para a puta do chile tua família de merda tou-me a cagar”, “ponho-te nas putas, eu ponho-te no maior inferno que alguma vez pensaste e imaginaste na tua vida” entre outras frases soezes.
57.2. Em muitas destas situações, os filhos do casal, encontravam-se presentes e choravam, tendo a menor C... chegado numa das vezes a interpelar o pai, dizendo-lhe “no molestes a mama, papa” e a dizer-lhe “oh pai não podes dizer isso á mamã”.
57.3. O requerido chegou numa discussão a empurrar a requerida contra o carro e a empurrar o carrinho onde se encontravam os menores, á porta de casa, com alguma violência, enquanto em voz alta se dirigia á requerida aos berros e a chamá-la de “filha da puta” e a dizer-lhe “és uma merda”.
IV-FUNDAMENTAÇÃO:
Com interesse para a decisão, (introduzidas as alterações á matéria de facto ora apreciadas) encontram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão:
1. A requerente B... tem nacionalidade Chilena.
2. O requerido E... de nacionalidade portuguesa.
3. A requerente e o requerido conheceram-se em 2011.
4. Em 2012 viveram em união de facto, em Portugal, num curto períodode tempo, cuja residência foi fixada no Porto.
5. Após, a requerente regressou ao Chile.
6. A requerente foi docente universitária no Chile.
7. Trabalhou como consultora imobiliária na empresa J... desde 1/9/2012.
8. Consta do documento sob a epigrafe ‘Carta Anexa a Contrato de Trabalho’com data de 1/11/2012, que a entidade J..., S.A., e a requerente, por acordo, alteraram os termos do contrato de trabalho celebrado entre ambas em 1/9/2012.
9. Consta do documento sob a epígrafe ‘Contrato de Trabalho’ , que a entidade K..., S.A., celebrou contrato de trabalho com a requerente B... em 1/9/2012.
10.O requerido é empresário em Portugal.
11. O requerido no mês de Fevereiro de 2013, em data anterior ao seu aniversário, foi viver para o Chile com a requerente, em casa desta.
12. Na mesma habitação vivia o irmão da requerente e a sua progenitora, esta durante uma parte da semana.
13. O requerido passou a gerir a sua empresa à distância.
14. A requerente e o requerido contraíram casamento civil em 5/4/2013.
15. Da aludida relação nasceram os menores C... e D..., em 13/9/2013 e 18/12/2014.
16. A requerente, com a gravidez dos menores deixou de trabalhar e ficou de baixa médica.
17. Beneficiava de prestação do seguro de saúde, com termo em Julho de 2015.
18. Com a queda do negócio do requerido, com repercussões económicas, decidiu este viajar para Portugal para tratar de assuntos relacionados com a empresa, então única fonte de rendimento do agregado, à excepção da prestação indicada em 17).
19. Anunciada a pretensão do requerido em viajar com a filha C... no mês de Outubro de 2014, para tratar dos referidos assuntos, a requerente não permitiu.
20. A falta de autorização na deslocação da C... a Portugal, deu lugar a desentendimento entre o casal que a requerente gravou, em 11 e 12 de Setembro de 2014, à excepção da conversa em que esta negou a respectiva autorização.
21. Extrai-se das gravações/transcrições que a deslocação do requerido se centrava na resolução dos problemas da sua empresa.
22. A clara vontade de regressar ao Chile antes do nascimento do filho D....
23. O pedido à requerente de ponderação e bom senso, estando já instalada a frustração do mesmo, com a chamada de atenção por lhe ter sido negado o nascimento dos filhos em Portugal.
24. Com recorrentes menções à intolerância e egoísmo da requerente e a prevalência da sua vontade na relação conjugal.
25. À necessidade de a ameaçar, bem como à sua família, para ser respeitado.
26. Poder a requerente simular uma agressão perpetrada pelo mesmo ou auto mutilar-se para o prejudicar.
26.1 Nesse desentendimento o requerido adverte a Requerida: “Comigo não te atrevas a fazer essa merda B..., senão muita gente vai sofrer, muita gente vai sofrer...e não és só tu. Tu és a minha última das preocupações. Muita gente vai sofrer, B..., de uma maneira que tu nem sonhas. Tu nem no filho da puta do maior pesadelo que tiveste até hoje, seu filho da puta do que tu me pediste, imagina o que eu sou capaz de fazer.”
26.2 E apelida-a de “minha filha da puta” e “anormal de merda”.
27. A requerente apresentou denúncia contra o requerido, registada em 13/9/2014, em Santiago do Chile.
28. Nessa sequência foi determinado o afastamento do requerido da casa de morada de família, pelo Centro de Medidas Cautelares dos Tribunais de Família de Santiago.
29. O requerido continuou a viver com a requerente e a filha C....
30. O casal e os menores vieram para o Porto no início de 2015.
31. O casal e os menores, inicialmente, integraram o agregado do pai do requerido, onde vivia o irmão L....
32. O casal e os menores ocuparam uma das quatro suites existente nessa habitação.
33. O pai do requerido tinha uma empregada doméstica diária, de nome M..., que tratava de todas as tarefas domésticas.
34. Durante esse período o casal teve a ajuda dessa empregada para os cuidados dos menores.
35. Posteriormente o casal e os menores fixaram residência em habitação arrendada.
36. Nessa casa, o casal continuou, até Julho de 2016, a ser auxiliado pela empregada M..., para a realização das tarefas doméstica e cuidados aos menores no período da tarde.
37. A partir de 1/8/2016 o casal passou a ter o auxílio de outra empregada, de nome N..., no período da tarde.
38. Nas circunstâncias descritas em 37) e 38), era o requerido quem colaborava na ajudava nas rotinas e cuidados com os menores, quando chegava a casa, no final da tarde.
39. A C... iniciou a frequência no Centro Social O..., em 7/10/2015.
40. O D... iniciou frequência no infantário P....
41. O D... foi transferido para o Centro Social O... em 5/9/2016. 42. Era o requerido quem vestia e alimentava os menores de manhã e os conduzia ao infantário, quando a requerente não trabalhava.
43.O Progenitor dos menores acompanhou as crianças nas consultas médicas de urgência e rotina realizadas no Q..., manifestando interesse pelo seu crescimento e desenvolvimento, preocupação pelo seu estado de saúde e disponibilidade para colaborar no tratamento de todas as suas situações.
44. Acompanhou a C... no início de 2017, à consulta de dermatologia, Epidermis, Centro de Dermatologia, do Q..., à qual foi diagnosticada pele atópica, mostrando-se interessado e disponível para o efeito.
45. Acompanhou as crianças às consultas médicas e de enfermagem na Unidade de saúde familiar S....
46. Acompanhou as crianças a consultas de oftalmologia, realizadas em 5/12/2016 e 5/12/2017, sendo nesta última diagnosticada à C... ‘chalázio palpebral’ e recomendado tratamento com observação em Janeiro de 2018, para decisão de eventual cirurgia.
47. A requerente gravava as conversas mantidas nas consultas dos filhos quando se deslocavam ao médico.
48. A requerente frequentou estabelecimento de ensino para aprender português, durante seis meses.
49. O casal convivia com os amigos do requerido, a família, onde se incluía a cunhada T..., de nacionalidade Chilena.
50. O casal viajou para a Suíça, Munique e Sul de Espanha, onde a requerente tinha familiares e amigos.
51.A entidade J..., S.A., cessou o contrato de trabalho com a requerente, por falta de comparência desta ao trabalho durante dois dias consecutivos, sem justificação apresentada, com efeitos a partir de14/3/2016.
52. A requerente esteve inscrita no Instituto do Emprego e Formação Profissional.
53. Fazia bolos típicos do Chile, os quais comercializava, pontualmente.
54. Iniciou funções como consultora imobiliária em Julho de 2016.
55. O casal adquiriu um veículo automóvel para utilização da requerente no desempenho das suas funções.
56. A requerente em Portugal continuou a gravar as discussões entre o casal, sem que gravasse o início das mesmas.
57. Por diversas vezes o progenitor, ao longo dos anos em que viveram juntos, algumas das quais ainda quando o casal residia no Chile, dirigia-se em tom de voz alterado, “aos gritos”, á requerente, apelidando-a de “minha puta de merda”; “deficiente mental”, “minha puta”; “puta que te pariu”; “puta da egoísta”; “animal do caralho”; “maluca”, “minha anormal de merda” “cara de cornos”; “cara fodida”; “concha de tu madre”; “porca de merda do caralho”; “tirana de merda”; “generala do caralho”, “ louca da cabeça”, “completamente louca”, “tu és um monstro” entre outros epítetos soezes;
57.1-E nessas alturas dizia-lhe ainda “vai-te foder”; “vai para o caralho”; "puta que te pariu, puta da egoísta; “fodo-te a tua puta de vida toda”; “vai-te embora, vai para o caralho”; tenho de aguentar a tua deficiência mental”; “vai pó Chile”; “vai para o caralho vai pó Chile”, “Foda-se deficiente mental de merda do caralho puta de manca que tu és”; “vai viver pó Chile pá puta que te pariu pó caralho da concha de tu madre”, “vai para a puta que te pariu no chile”; “tu nasceste é para tomar para comer e para levar no pito, na concha, tu nasceste para essa merda pah como qualquer chileno filha da puta que não faz mais nada na vida”; “tu tás-me sempre a foder a cabeça, tás sempre a estragar tudo”; “tu vais ser sempre esta deficiente mental pó resto da puta da tua vida”; “quero que faças as putas das malas e te ponhas no caralho do chile, é essa merda que eu quero que tu faças, tu armas-te em puta de merda” “vais voltar para a puta do chile tua família de merda tou-me a cagar”, “ponho-te nas putas, eu ponho-te no maior inferno que alguma vez pensaste e imaginaste na tua vida” entre outras frases soezes.
57.2. Em muitas destas situações, os filhos do casal, encontravam-se presentes e choravam, tendo a menor C... chegado numa das vezes a interpelar o pai dizendo-lhe “no molestes a mama, papa” e a dizer-lhe “oh pai não podes dizer isso á mamã”.
57.3. O requerido chegou numa discussão a empurrar a requerida contra o carro e a empurrar o carrinho onde se encontravam os menores, á porta de casa, com alguma violência, enquanto em voz alta se dirigia á requerida aos berros e a chamá-la de “filha da puta” e a dizer-lhe “és uma merda”.
58. Refere-se à inercia da requerente perante o choro, desesperado, da filha, sem que requerente nada fizesse.
59. À não colaboração nas tarefas e organização da casa, a falta de asseio da casa de banho, do quarto e a existência de lixo em casa, fraldas, cinzeiro e o odor a tabaco.
60. A dada altura a C... dirige-se ao requerido e verbaliza: ‘no molestes mama’ , respondendo este, de forma carinhosa, que ‘a mãe é que se tem de portar bem’.
61. De uma outra gravação retira-se que o requerido criticava a requerente quanto ao seu modelo de educação dos filhos, no que tange aos horários de descanso.
62. A sua falta de colaboração nas rotinas com os menores e nas tarefas da casa.
63. Em simultâneo dirigindo-se à filha C..., que chorava, (…)verbalizava: ‘caladinha, caldinha, continua a chorar ainda levas mais (…)chega de choro (…) quero os dois a dormir caladinhos (…)’ ‘C... não vais sai daqui, não quero saber não queres dormir ficas na caminha, ficas na caminha, não vais para lado nenhum nem para a sala pró sofá à minha cama para lado nenhum filha ficas aqui filha ficas aqui (…).
64. Numa outra gravação o requerente fazia alusão à desarrumação da requerente ao fim de semana, à sua inercia quanto aos restos de alimentos que não eram colocados no lixo.
65. A menção à ajuda do próprio irmão, em um dos dias que tomou contados menores, para que o mesmo conseguisse arrumar a cozinha e os quartos.
66. O desprezo manifestado pela requerente quanto à sua pessoa.
67. Recorda a exigência da requerente quando o mesmo chegava a casa do trabalho, mais tarde, cansado e aquela o questionava se dava o jantar aos filhos.
68. Quando o requerido se levantava de noite para tratar dos filhos e quando o não fazia a requerente olhava para ele de forma critica.
69. E criticava a requerente por não falar em português.
70. O requerente em 12/10/2015 apresentou denúncia contra a requerida padronizada por violência doméstica, com o NUIPC 1753/15.7PIPRT.
71. Deu origem ao processo de Promoção e Protecção, na CPCJ do Porto, que aplicou, em 4/1/2016, a medida de apoio juntos dos pais, em favor dos menores.
72. No âmbito desse processo, durante as entrevistas, a requerente declarou que:
- Na CPCJ:
- Em 4/11/2016, (….) «não se separou porque iria impedir as crianças de estarem com o progenitor, pois apesar de às vezes «perder a paciência com eles e gritar» é bom pai.
- Em 15/12/2016, (…) «o pai nunca agrediu as crianças».
- Na EMAT:
- Em data anterior à realização do relatório, de 5/6/2017, em relação à conduta do requerido em relação à C... e ao D... (…) «ficava impaciente, não suportava ouvir os filhos a chorar e nesses momentos, abanava-os e gritava-lhes» e (…) e que «a C... verbalizou que o pai tinha batido com força no irmão».
73. A requerente em 2/5/2016 apresentou denúncia contra o requerido, que deu origem ao auto de notícia padronizado por Violência Doméstica, com oNUIPC 508/16.6PRPRT, cujo processo fora arquivado por despacho proferido em 13/7/2016.
74. A requerente apresentou denúncia contra o requerido, em 29/1/2017 e 30/1/2017, que deu origem aos autos de notícia padronizados por Violência doméstica, NUIPC 176/17.8PIPRT.
75. Altura em que o casal se separou.
76. O requerido saiu para casa do pai, mantendo-se a requerente na casa de morada de família.
77. Durante esse período o requerido foi visitar os filhos ao infantário.
78. Posteriormente, a requerente foi para casa do irmão do requerido, de nome U..., com residência no Porto, casado com a T..., de nacionalidade Chilena.
79. Mais tarde a requerente arrendou um imóvel onde passou a residir.
80. Por decisão homologatória de 21/3/2017, foi fixado o seguinte regime provisório: 1) Residência
As crianças residirão alternadamente com cada um dos progenitores, com início na próxima sexta-feira, 24 de Março, nos seguintes termos: o Na próxima sexta-feira, a progenitora vai buscar os menores ao infantário e entrega-os na segunda-feira, dia 27 de Março, de manhã, no infantário;
o O progenitor vai buscar os menores no dia 27 de Março, ao infantário, e entrega-os na quarta-feira, dia 29 de Março, de manhã, no infantário;
o A progenitora vai buscar os menores no dia 29 de Março ao infantário, e entrega-os na sexta-feira, dia 31 de Março, de manhã, no infantário;
o O progenitor vai buscar os menores na sexta-feira, ao infantário, e entrega-os na segunda-feira, dia 3 de Abril, de manha, no infantário.
As crianças permanecerão com a mãe desde o dia de hoje até quinta-feira, dia 23 de Março, data em que os entregará, de manhã, no infantário, cabendo ao pai ir busca-los e entrega-los no infantário na sexta-feira, dia 24 de Março, de manhã.
2) Festividades
As crianças passarão com o respectivo progenitor o aniversário deste, o dia da mãe e o dia do pai, incluindo pernoita.
No aniversário das crianças, estas farão uma refeição com cada um dos progenitores, pernoitando com o progenitor com quem jantem. No ano de 2017, O D... almoçará com o pai e jantará com a mãe, e a C... almoçará com a mãe e jantará com o pai, sendo este regime rotativo e alternado todos os anos.
3) Férias
Nas férias de verão, as crianças passarão o período de 15 de Julho a 15 de Setembro, quinzenalmente, com cada um dos progenitores.
Nas férias da Páscoa e Natal, as crianças passarão metade do período de férias com cada um dos progenitores.
Excepcionalmente, este ano, as crianças passarão com a progenitora o período de 15 a 29 de Abril (período em que irá de ferias com os menores a Espanha); o pai passará com as crianças um período de 15 dias, para além dos supra referidos.
4) Alimentos
As despesas escolares, incluindo a mensalidade do infantário, médicas e medicamentosas serão suportadas em partes iguais pelos progenitores, mediante recibo, a pagar até ao final do mês a que respeitam.
81. Em complemento do regime fixado em 21/3/2017, e atento o desacordo entre os progenitores, foram descriminados os períodos de férias de cada um, entre o dia 15 de Julho a 15 de Setembro de 2017, por despacho proferido em 12/7/2017.
82. Do relatório de audição técnica especializada, datado de 17/5/2017,consta que a requerente a propósito da relação entre o requerido e os menores, declarou «antes da separação parental era um pai presente, que brincava com os filhos. Contudo, adoptava comportamentos agressivos para consigo na presença das crianças e terá manifestado, por vezes descontrolo quando aquelas choravam, berrando com elas».
83. Os progenitores foram encaminhados para consulta de psicologia, na Faculdade de Psicologia e Ciências da Educação de Universidade ..., sendo a requerente acompanhada pela Drª V... e o requerido pela Drª W....
84. Em data não concretamente apurada, mas posterior à fixação de regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, indicado em 84), o requerido antes de sair para jantar com os filhos ligou à requerente para que falasse com os mesmos.
85. Quando o requerido já se encontrava no restaurante X..., com os filhos, os seus colaboradores, o pai e o irmão L..., a requerente deslocou-se a esse espaço.
86. Nessa altura, questionou o requerido acerca de quem eram as mulheres com quem estava, e se alguma delas era sua amante, tendo sido convidada a sair por um funcionário daquele espaço, mas voltara a entrar e a questioná-lo em voz elevada, enquanto os filhos choravam.
87. Após a separação do casal a C... apresentava-se cuidada e asseada, quer nos dias em que esteve entregue aos cuidados da mãe, quer nos dias em que esteve sob os cuidados do pai.
88. A educadora descreve a C... como sendo uma criança feliz, tranquila, muito meiga e afectuosa, atenta, interessada e empenhada em todas as actividades propostas.
89. Não foram observadas alterações no seu comportamento desde o início do processo de separação dos pais, continuando dialogante e participativa com os seus pares.
90. O D... apresentava-se limpo e com aparência cuidada, tanto no período em que esteve entregue aos cuidados da mãe, como quando esteve entregue aos cuidados do pai.
91. O D... demonstrava um bom relacionamento com ambos os pais.
92. Os progenitores demonstraram interesse pelo desenvolvimento do seu filho, participavam nas actividades escolares, nas reuniões de pais e cumpriam com todos os pedidos solicitados.
93. Não foram observadas alterações ao nível do desenvolvimento ou comportamento desde a separação dos pais, mostrando-se o D... uma criança meiga, carinhosa, simpática, risonha e afectuosa, demonstrando felicidade, espontaneidade e um sono tranquilo.
94. O relatório de acompanhamento psicológico da requerente, concluiu:
- Pela sua maior organização e autonomização em relativamente ao requerido;
- A preocupação de os filhos serem protegidos do conflito parental e o desejo de visitar os pais na sua terra natal e proporcionar aos filhos o contacto com os avós maternos.
95. O relatório de acompanhamento psicológico do requerido, concluiu:
- Pelo seu manifesto envolvimento com o papel parental, descrevendo os filhos como crianças felizes e bem adaptadas;
- Ao longo do processo revelou elevada resistência à adoção de uma postura de colaboração genuína, de confiança e de procura de apoio para uma eventual mudança.
96. A requerente no âmbito da perícia de psicologia, realizada pelo INML, declarou que:
- O requerido não era bom pai porque lhes batia;
- Era um pai brincalhão mas não tinha paciência e berrava com os filhos;
- Que gostava dos filhos mas não aceitava que não estivesse bem.
97. Do relatório de clinica forense, datado de 22/11/2017, resulta, relativamente à requerente, com exame realizado em 14/9/2017:
- Quanto ao seu perfil de personalidade: o Tenderá a evidenciar calma, segurança, socialmente adequada, competente, resistente, sociável, que para além de apreciar o convívio com os outros, será afirmativa, optimista, afectuosa e conversadora, alegre, divertida, espirituosa e tendente a experimentar emoções positivas, como a alegria, felicidade e amor; o Atribuir intenções benévolas aos outros, preocupação, generosidade, cortesia, inibirá a agressividade esquecendo e perdoando, humilde, sentir-se-á capaz e bem preparada para lidar com a vida e níveis de realização elevados e uma forte motivação para os atingir, enquanto diligente e motivada para a prossecução de um objectivo:o Poderá experimentar dificuldades em se organizar e ser metódica.
- Quanto à sua competência parental:
o Evidencia um conjunto de afectos positivos relativamente aos menores, presente, afectivamente disponível e envolvida com os filhos, identificando-se ter estabelecido com os menores uma relação de vinculação; o Mostra-se capaz de perspectivar as necessidades dos filhos e fornecer informação quanto às suas características dinâmicas e individuais; Identificam-se indicadores que se consubstanciam globalmente ajustadas quanto às suas atitudes, crenças e concepções intrínsecas do exercício da parentalidade.
98. Do relatório de clinica forense resulta, relativamente ao requerido, datado de 22/11/2017, com exame realizado em 14/9/2017:
- Quanto ao seu perfil de personalidade:
o Identifica da sua parte um desejo de admitir traços ou condutas socialmente desejáveis. Poderá suceder que tal atitude consista numa manipulação da imagem em relação à examinadora ou a si mesmo, que poderá ser consciente ou inconsciente;
o Poderá identicamente reflectir um sinal de ‘adaptação inteligente’ às exigências do contexto em que sucede a solicitação do instrumento administrativo. O individuo que procura manipular a imagem que transmite tende a reduzir as manifestações do tipo ansioso e instável (não se procedeu à análise do instrumento administrativo);
o Identificam-se características como loquacidade/encanto superficial e limitações ao nível da expressividade emocional. O discurso é pautado por fluência e impressionismo, sendo evidente a auto dramatização e a teatralização exagerada das situações que relata, com discurso que sugere o estilo manipulativo.
- Quanto à sua competência parental:
o O requerido alude a um conjunto de afectos positivos, manifestando-se disponível e envolvido com os filhos; o Demonstra um conhecimento aprofundado da idiossincrasia dos menores e quanto à conceptualização teórica das suas atitudes, crenças e conceitos intrínsecos do exercício das responsabilidades parentais, do seu discurso;
o Emergem indicadores adequadas e adaptativos. o Não obstante, destaca-se que o perfil de personalidade poderá impactar o exercício da parentalidade, nomeadamente se existir uma regulação de afecto comprometida, impulsividade ou défice de controlo comportamental, como relatado pela progenitora sugerindo a que o progenitor seja suportado por um apoio psicoterapêutico;
o O risco emocional psíquico da criança depende também na não concorrência para a sua perturbação de forma directa ou indirecta, como se terá configurado a conduta que os menores terão observado face à progenitora, considerando o discurso da C....
o Consideram-se factores potencialmente protectores do progenitor a capacidade cognitiva e a vinculação afectiva.
99. Do relatório de clinica forense, datado de 22/11/201, resulta, relativamente à criança C..., com data do exame de 13/11/2017:
- Quanto à interacção da menor com cada um dos progenitores:
o Evidenciou-se adequada, embora resultando uma postura de menor contenção e maior espontaneidade com a progenitora.
- Quanto à representação da família alargada:
o A menor expressa espontaneamente «o pai berra com o avô, ele diz ‘ai tu falas tão alto E...’, ele está um bocadinho zangado. O papá grita com o avô. E grita com a Y... e com o L...»
- No âmbito da dinâmica com os progenitores:
o Com a mãe, disse que gosta fazer ‘borbulhas de sabão’, ‘ir ao escorrega do supermercado’ e ‘cortar’. o Com o pai disse, ‘gosta de pintar e trabalhar, e gosta de ir ao escritório do pai’ .
- Quanto ao estabelecimento de regras e limites:
o ‘Fico sem chupa’, a mãe tira;
o ‘O pai dá tau tau na mão’;
o ‘A mãe não dá tau tau, só dá na mão devagarinho’;
o ‘O pai é muito forte e a mãe devagarinho’;
o ‘Quando o D... se porta mal a mãe dá tau tau devagarinho no rabo’ e ‘o pai põe de castigo, fica na cama sozinho comigo’.
- Quanto ao relacionamento com ambos os progenitores:
o Embora a menor aluda com afecto positivo a ambas as figuras parentais, considerando o seu discurso a progenitora parece consubstanciar-se a figura de referência primordial; o O seu discurso apresenta um carácter espontâneo;
o Relativamente ao progenitor é caracterizado por ambivalência, que do ponto de vista afectivo não é incomum, considerando a sua idade e o facto de, para além das vivências negativas que reporta, também vivenciar experiencias que entende como positivas com figura a de referência que para si se constituirá também como figura parental paterna;
o Acresce o facto de as vivências da menor relativamente ao progenitor se reportem primordialmente à interacção que observa daquele com a progenitora e demais familiares, não se centrando no relacionamento interpessoal consigo (sublinhado nosso). Fls. 699 a 701. RPP.
100. Ambos os progenitores e crianças revelam mútua e reciprocamente ligações de afecto.
101. Os progenitores demonstram preocupação com a saúde dos filhos.
102. A requerente é uma mãe afectuosa e preocupada.
103. O requerido mostra-se um pai atento e preocupado quanto às necessidades dos filhos, ao nível da alimentação e banho.
104. É rigoroso com a imposição de regras ao nível da educação.
105. É muito proactivo na programação de actividades e passeios com os menores.
106. Em 30/11/2017, no âmbito do Processo de Promoção e Proteção Apenso com a letra ‘A’, o Tribunal aplicou aos menores, por acordo, a Medida de Apoio Juntos Pais, pelo período de três meses, e fora alterado o regime provisório relativamente aos convívios e fixado, por acordo, a título provisório, nos termos infra:
a. Os progenitores comprometem-se a prestar aos menores os cuidados básicos, designadamente com a alimentação, vestuário, higiene e saúde;
b. Na decorrência da conclusão da perícia realizada no INML, o progenitor compromete-se a ser acompanhado ao nível da psicologia, na Faculdade de Psicologia ..., pelo período que venha a revelar-se necessário;
c. Os progenitores comprometem-se a aderir ao acompanhamento através da MDV (Movimento Defesa da Vida), a fim de terem ajuda nas questões familiares e comportamentais;
d. A Segurança Social, compromete-se a alterar e fixar o regime de convívios dos progenitores pelo MDV;
e. Os menores passarão com o pai o período de sexta-feira até sábado e entre segunda-feira até quarta-feira;
f. Os menores passarão com a mãe o período compreendido entre sábado até segunda-feira e entre quarta-feira até sexta-feira;
g. Nas entregas e recolhas dos menores nos dias de sábado, esta será efectuada até às 19horas, sendo que a mãe irá buscar os menores a casa do pai;
h. O progenitor autoriza que a mãe se possa ausentar para o Chile, na companhia dos menores, durante um período de 22 dias no próximo mês de Dezembro, sendo que, terá que regressar a Portugal até ao dia 31/12/2017, entregando-os ao pai para este passar a festividade de fim de ano com eles.
107. Com a ida dos menores para o Chile, o requerido no período compreendido entre 9 a 31/12/2017, durante cerca de cinco dias falou com os filhos diariamente, através de face time.
108. Após, passou a falar dia sim, dia não.
109. O requerido no dia 31/12/2017 deslocou-se ao aeroporto, como acordado com a requerida, para recolher os menores.
110. A requerente e os menores nesse dia, nem até à presente data, regressaram a Portugal.
111. A requerente naquele mesmo dia, pelas 13h52, comunicou ao requerido, via email, que não havia viajado.
112. A partir de 31/12, apesar do requerido ligar todos os dias aos filhos só conseguiu falar com os mesmos uma vez de cinco em cinco dias.
113. Passando a ser uma vez por semana, com a duração de cerca de 10m.
114. Em uma das vezes em que o requerido estava a falar com os filhos e a C... verbalizou que tinha saudades do pai, a chamada caiu.
115. No dia 18/12, no dia do aniversário do D..., o requerido mostrou-lhe a prenda que lhe havia comprado, através de face time.
116. Consta do documento intitulado ‘certificado psicológico’, datado de 22/1/2018/1/3/2018 que foi sugerido à mãe dos menores a redução dos convívios com o pai, entre duas a três vezes por semana ou restringidas, com base no relato da requerente, que disse serem as chamadas muito seguidas, interromperem as rotinas dos mesmos, com manipulação emocional e vitimização do requerido.
117. Do contacto realizado em Fevereiro de 2018, através de face time resulta boa interacção entre os menores e o pai e com a família alargada, tio e avô paternos.
118. No contacto realizado em Abril de 2018, através de face time, à mediada que o pai ia perguntando os sons característicos de alguns dos animais, a C... imitava-os, estando o D... presente.
119. O pai exibiu aos menores desenhos e fotografias
120. A C... verbalizou, a chorar, que queria estar com o pai, brincar com o mesmo e dormir em sua casa.
121. Nessa mesma altura verbalizou que queria abrir os presentes que o pai tinha para si.
122. A C... fala fluentemente português.
123. O D... fala e percebe português.
124. No documento intitulado ‘Acta de Audiência Imediata (Vulnerabilidade de direitos)’ consta que o Tribunal (Centro de Medidas cautelares) do Chile, por sentença proferida em 19/12/2017, declarou-se incompetente para conhecer do pedido formulado pela requerente, ‘causas de medidas de protecção de menores’, com o fundamento na residência dos menores em país estrangeiro e a existência destes autos.
125. A requerente voltou a instaurar nova medida cautelar, no Centro de Medidas Cautelares Julgados de Família de Santiago do Chile, encontrando-se designada audiência preparatória para o dia 20/6/2018.
126. A requerente quando viajou para o Chile já havia decidido não voltar com as crianças.
127. A requerente vive em casa própria, com os menores, o irmão e a mãe.
128. A mãe da requerente permanece no agregado durante quatros dias por semana e os restantes vai para a casa onde reside o marido.
129. Consta da declaração da entidade ‘Z...’ (sem data) que o menor D... se encontra inscrito em Centro de Saúde Familiar, em Santiago do Chile.
130. Consta da declaração da entidade AB..., de 1/2/2018, que a D... e o D... se encontram inscritos, no nível de Jardim de Infância.
131. Consta da declaração da AC..., de 23/1/2018, que a menor C... se encontra com as vacinas em dia.
132. No documento sob a epígrafe ‘Contrato de Trabalho’, consta que a entidade AD..., sita no Chile, celebrou contrato de trabalho com a requerente B..., em 22/1/2018, para desempenhar funções como Gerente Geral, no estabelecimento AD1....
133. Com a retribuição mensal de 890,750 (oitocentos e noventa mil, setecentos e cinquenta pesos), acrescida de 25% de bónus.
134. A prestação bancária relativa à hipoteca da casa onde vive, ascende à quantia mensal, entre 500.000 a 685.000 pesos.
135. O valor do infantário dos menores tem o custo de 450.000 a 500.000 pesos.
136. O custo do seguro do veículo é de 20.000 ano.
137. Para pagamento das despesas tem a ajuda dos pais e da madrinha dos filhos.
138. Consta da Causa C-5544-2018, que o AE..., do Chile, propôs acção executiva contra a requerente B..., a reclamar a quantia de €6.534,20 (4.835,10 (pesos), acrescida de juros de mora, relativa a empréstimo, cuja falta de pagamento ocorreu em Fevereiro de 2018.
139. Consta da Causa C-4612-2018, que o AF... propôs acção executiva contra a requerente B..., a reclamar a quantia de €17.542,02 (12.981,097 pesos), relativa à falta de pagamento faseado da 14ª prestação, das 47 prestações que ficou obrigada, vencendo-se a primeira em 28 de Junho de 2016.
140. Consta da Causa C-5672-2018, que o AF... acção executiva contra a requerente B..., a reclamar a quantia de €14.574,49 (10.785,124 pesos), acrescida de juros acordados e os juros de mora, referente a obrigação em conta corrente.
141. O requerido é Empresário.
142. Regista a retribuição mensal de 1.250,00€, como membro de órgão estatutário.
143. Continua a residir naquela que foi a casa de morada de família.
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a presente decisão.
De relevante para a causa, não se provou:
a) Que o requerido abanou a C... quando esta tinha três meses, ao mesmo tempo que lhe gritava.
b) Que em 2015, na viagem de férias para o Algarve, quando o D... chorava, o requerido levantou a mão ao mesmo tempo que disse que se não se calasse levava.
c) Que o requerido conduz a velocidade excessiva aquando do transporte dos menores, sem que atente nas regras estradais.
d) Que transporta os menores sem que sejam acomodados em cadeiras próprias.
e) Que o requerido na discussão com a requerente no Chile, gravada, usou uma faca.
f) Que era a requerente quem sempre tratou, sozinha, de todas as questões relacionadas com a saúde dos menores.
g) Que a partir da fixação do regime, provisório, de residência alternada, após a entrega do D... em casa do pai, este ficava triste e voltava revoltado.
h) Que a requerente não tenha compreendido o que se discutiu na primeira conferência de pais, por não falar nem perceber português.
i) Que a requerente desde 2015 recebia lucros da sua empresa, no Chile, no valor de €500 por mês.
j) Que a requerente tem ajuda dos amigos para pagar as despesas.
k) Que o texto constante do documento junto a fls. 456 a 457/600-v a 602, resulte de conversa mantida entre a requerente e uma sua amiga advogada.
l) Que o casal projectou viver em Portugal.
m) Que o casal projectou viver no Chile.
V- APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS
A decisão recorrida indeferiu a pretensão formulada pela recorrente (na altura ainda a residir em Portugal com os menores), de que as responsabilidades parentais lhe fossem atribuídas em exclusividade, com fixação de um regime de visitas ao pai dos menores, “na presença de um terceira pessoa”, fundamentando a necessidade de regulação do poder paternal dos menores C... e D..., nascidos respectivamente em 13 de Setembro de 2013 e em 18.12.2018, em Santiago do Chile, Chile, mas residentes em Portugal, na separação de facto dos pais dos menores desde 29 de Janeiro de 2017 e no facto da requerente ser vítima de violência doméstica, por parte do requerido, violência essa presenciada pelos dois filhos menores, então de 3 e 2 anos de idade.
O pai dos menores intervém no processo, pugnando no sentido de ver-lhe atribuída a guarda dos menores, por estarem aqueles bem integrados em Portugal, onde passaram a maior parte das suas vidas e porque, alertou, a mãe dos menores tem intenção de os retirar de território nacional e de os levar para o Chile.
No âmbito do processo de Promoção e Protecção de Menores nº2879/17.8T8PRT, foi aplicada Medida de Apoio Junto dos Pais, em 30 de Novembro de 2017, no âmbito da qual o progenitor autorizou que a mãe se pudesse ausentar para o Chile, na companhia dos menores, durante um período de 22 dias, no próximo mês de Dezembro, mas com obrigação de regressar a Portugal até ao dia 31-12-2017, “entregando-as ao pai para este passar a festividade de fim de ano com eles”.
No dia 31.12.2017 porém, a mãe dos menores não os entregou ao pai, permanecendo ela e os menores a viver no Chile, situação que se mantém até hoje.
A mãe violou o acordo firmado, levou os menores para um outro país, situado noutro continente, impedindo dessa forma que o progenitor possa estar com os seus filhos e impedindo aqueles de crescerem no convívio com ambos os progenitores, nomeadamente num convívio próximo com o pai.
Neste quadro, o tribunal recorrido, após analisar a matéria de facto julgada provada, decidiu fixar a residência dos menores com o seu pai, o qual exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente; fixando um regime de convívios entre a mãe e os menores, sendo que os menores podem estar com a mãe livremente sempre que a mesma se desloque a Portugal, sem prejuízo das horas de descanso e escolares dos mesmos, fixando ainda um regime substitutivo para o caso da progenitora regressar a Portugal, no qual os menores ficam a residir com o pai e a mãe, com alternância de semana a semana.
Fundamentou o tribunal recorrido a sua decisão “sem prejuízo da evidência de uma relação afectiva sólida com ambos os progenitores, registando o pai um estilo educativo e estratégias de disciplina mais rigorosos e mostrando-se a mãe mais descontraída nessas vertentes, revelam-se ambos adequados”, no entendimento que a progenitora não estaria nas melhores condições para o exercício do cargo, por “não reconhecer a importância do pai na vida dos filhos, revelada no seu comportamento de premeditação da viagem para o Chile, logo que obtido o acordo para o efeito, decidindo unilateralmente ali permanecer com os filhos, com a diminuição crescente dos contactos entres estes e o pai.”
E fundamenta também a decisão no facto dos menores viverem aqui desde o início do ano de 2015 até Dezembro de 2017, com rotinas sólidas na família paterna e nos infantários que frequentavam.
Não fosse ser este um processo especial, em que o tribunal está obrigado a regular na sentença o exercício das responsabilidades parentais de harmonia com os interesses da criança (cfr. artigo 40º, n. 1. do RGPTC), poderíamos afirmar que outra não poderia ser a solução imposta pelo Tribunal, face à gravidade do comportamento da mãe dos menores ao levá-los para o Chile, à revelia da vontade do pai, à revelia do tribunal que ainda não decidira o destino dos menores, estando apenas autorizada uma saída do território nacional, com regresso anunciado, sendo que se reconhece também que a recorrente, após impor unilateralmente a sua vontade, não se tem esforçado em reforçar os contactos dos menores com o seu progenitor, tal como é referido na sentença.
Porém, o processo de Regulação das Responsabilidades Parentais é um processo de jurisdição voluntária, o que implica a prevalência da conveniência e oportunidade sobre critérios de legalidade estrita, devendo ser adoptada a solução que atenda prioritariamente aos interesses da criança. (sublinhado nosso). O superior interesse da criança deve prevalecer, no confronto com os demais interesses, mesmo que atendíveis, nomeadamente o interesse dos progenitores, decorrente do princípio inferior da prevalência da família. Na decisão a proferir tudo deverá ser equacionado e decidido na perspetiva da salvaguarda dos interesses da criança, socorrendo-nos para tanto, não de uma legalidade estrita, mas dos critérios de oportunidade e conveniência, que são, afinal, apanágio da natureza destes processos, nos termos dos arts. 12º, do RGPTC e 986º e ss, do C.P.C.
No caso em apreço é indiscutível o interesse legítimo do pai de ver crescer os filhos juntos de si, o que de momento se mostra impraticável face à distância física, imposta pela progenitora, ao decidir residir no Chile, levando consigo os menores.
Porém, este tribunal de recurso, não obstante o incumprimento que reputamos de muito grave por parte da mãe dos menores e que naturalmente não abona a seu favor, não pode decidir apenas com base nessa situação de incumprimento; tem o dever de equacionar todos os factos e circunstâncias (onde naturalmente essa situação se inclui) para aferir como ficarão melhor protegidos os interesses dos menores C... e D..., se ficarem a residir com o pai em Portugal ou no Chile com a mãe, sendo esta a dicotomia que ora se apresenta de facto.
Será também útil relembrar, como se faz no acórdão da Relação do Porto de 12/VII/2017 (em que é relator o Exmº Juiz aqui adjunto Vieira e Cunha) “ que, nas regulações de poder paternal subsequentes a divórcios ou separações, não existem pais vencedores, ou mais valorosos que outros – trata-se de uma forma convencional, regulada por lei e arbitrada por um terceiro, o tribunal, de minorar os efeitos potencialmente negativos de uma separação em que os pais, por vezes, persistem em não se entender, relativamente ao destino dos seus filhos”.
A decisão a proferir é uma decisão que vai ter efeitos profundos e duradouros na vida destas crianças e não pode de forma alguma ser tomada de ânimo leve, nem com base apenas nas dicotomias que se apresentam: pai/mãe ou Portugal/Chile.
O tribunal tem de analisar e ponderar todas as circunstâncias relacionadas com os menores, para aferir qual a situação que melhor garantirá o seu normal e são desenvolvimento, no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, de acordo com as particulares circunstâncias do caso concreto, e as várias normas com implicação na questão.
E seja qual for a decisão a proferir, é sabido que, atendendo á distância geográfica dos locais que os pais dos menores, separados de facto, escolheram para viver, em continentes diversos, um dos progenitores terá de ficar afastado fisicamente dos menores, (com todo o sofrimento que tal acarreta, tanto para o progenitor como para os filhos), impondo-se por isso ao outro um especial de dever de fomentar e fortalecer os laços afectivos com o progenitor que se encontra longe.
O filósofo espanhol José Ortega y Gasset (1883-1955) afirmou que “o
homem é o homem e a sua circunstância”, querendo com isto dizer que, num mundo em perpétuo movimento e transformação, o ser humano só pode ser entendido como sujeito ativo, à medida que se analisa simultaneamente tudo ao seu redor, inclusive o corpo físico desse ator, mergulhado em determinado momento histórico.
Ora a “circunstância” da C... e do D..., actualmente com 5 e 3 anos de idade, neste momento, é esta: nasceram ambos no Chile, que é assim o seu país de origem; são fruto de um casamento ocorrido no Chile entre a mãe de nacionalidade chilena e o pai de nacionalidade portuguesa; ambos os pais nutrem por eles grande afecto; têm família, nomeadamente avós, tios e primos a residir no Chile e em Portugal; os pais ainda casados entre si, encontram-se separados de facto e a viver cada um no respectivo país de origem; é enorme a distância geográfica que separa aqueles países situados em diferentes continentes, um europeu, outro sul-americano, não havendo sinais de que qualquer dos progenitores deseje viver no país de onde o outro é originário.
Sendo esta a “circunstância” dos dois menores C... e D..., ela tem de ser necessariamente ponderada na decisão que o tribunal venha a tomar, substituindo-se aos progenitores que, nessa qualidade não lograram chegar a um entendimento comum quanto ao destino dos seus filhos.
Posto isto, o artigo 1906º do C. Civil dispõe o seguinte:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Por fim, e o artigo 40º, n. 1. do RGPTC, dispõe que ‘Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança (…)
Para concretizarmos o interesse destas crianças, da C... e do D..., tendo presente os imperativos de justiça social relativos à autoridade parental, à autonomia, igualdade, direitos e responsabilidades dos pais, reconhecemos a enorme dificuldade de fazer subsistir uma “relação de grande proximidade com os dois progenitores” pois que esta se encontra extremamente dificultada pela enorme distância geográfica que os separam, admitindo que essa distância ainda possa crescer se sobrevier uma “barreira” linguística, isto é se os menores que se encontram em solo chileno, deixarem por exemplo de falar a língua do país do pai, sendo ainda certo que sempre haverá um dos progenitores que necessariamente sofrerá com o afastamento geográfico dos seus filhos.
Como vimos o Tribunal a quo, após reconhecer a “evidência de uma relação afectiva sólida com ambos os progenitores” e considerar ambos adequados no exercício das responsabilidades parentais” decidiu que os menores deviam ficar a residir com o pai, por entender ser este quem reunia as melhores condições, face ao comportamento da aqui recorrente “consubstanciado na premeditação da viagem para o Chile, logo que obtido o acordo para o efeito, decidindo unilateralmente ali permanecer com os filhos, com a diminuição crescente dos contactos entres estes e o pai, a que acresce a sua postura ao longo do processo com versões contraditórias cujo objectivo se centrava no afastamento do pai da vida dos filhos. Não ignoramos, ainda, que a progenitora foi gravando as conversas/discussões do casal, desde 2014, quando ainda viviam no Chile, sem que o requerido soubesse o mesmo sucedendo com as conversas nas consultas com o pediatra, que não abona em seu favor.”
Como já dissemos e não nos importamos de repetir, é altamente censurável o comportamento desta mãe, ao violar o acordado em sede de Medida de Apoio Junto dos Pais, impondo unilateralmente a sua vontade, sem qualquer consideração e respeito pelos interesses do pai, que de igual forma que a sua, reclamava nesta acção a guarda dos filhos, e ao não facilitar os contactos deste com os filhos, mesmo á distância.
Se altamente reprovável, esta situação, porém não faz da aqui recorrente automaticamente uma “má mãe”, principalmente se tivermos em consideração que a mesma se encontrava, por força do seu casamento com o aqui recorrido deslocada do seu país de origem, da sua família, dos seus amigos e a vivenciar uma situação de “abuso” por parte do cônjuge que a “trouxe” para Portugal e de quem legitimamente esperaria ser tratada com respeito, consideração e com entreajuda.
Ora, se é certo que tal facto deve ser valorado (sendo que na sentença foi considerado preponderante na decisão tomada), é nosso entendimento que a sentença recorrida incorreu num erro de julgamento, ao pura e simplesmente “ignorar” o fundamento invocado pela mãe dos menores quando recorreu ao tribunal para que fosse fixado o regime de regulação das responsabilidades parentais dos menores C... e D..., o facto daquela ter sido vítima de violência doméstica por parte do seu marido e pai dos seus filhos e que esta violência era presenciada pelos seus filhos menores.
Dizemos “ignorar” porque efectivamente, lida a sentença, nenhuma referência é feita a tal situação, ficando-se sem saber se existiu ou não violência perpetrada sobre a mãe dos menores, se é ou não violência aquilo que os menores assistiram, uma vez que o tribunal nada diz a este respeito.
O tribunal tinha pois obrigação de apurar e clarificar devidamente se estas crianças foram ou não sujeitas a alguma forma de violência familiar, nomeadamente através de situações de violência contra a mãe por aqueles presenciados, tal como a progenitora alegou.
Porém o tribunal não se pronuncia directamente sobre esta questão, limitando-se a salientar que “as vivências negativas reportadas pela menor C... relativamente ao progenitor se reportam primordialmente à interacção que observa daquele com a progenitora e demais familiares, não se centrando no relacionamento interpessoal consigo.”
Não podemos concordar com esta afirmação, pois que a violência exercida sobre um progenitor na presença dos filhos constitui também ela uma forma de violência exercida sobre os menores.
Não podemos esquecer que estamos perante duas crianças que por força da sua tenra idade são especialmente vulneráveis, desprotegidas e incapazes de se defender.
A violência doméstica é a violência que ocorre na esfera privada, geralmente entre pessoas que têm relações familiares ou de intimidade” (Resolução nº 58/174, da Assembleia Geral da ONU).
O IV Plano Nacional contra a Violência Doméstica - 2011-2013 - foi delineado e executado nesta perspetiva, considerando a violência doméstica como “todos os atos de violência física, psicológica e sexual perpetrados contra pessoas, independentemente do sexo e da idade [e.g., cônjuge, companheiro/a, filho/a, pai, mãe, avô, avó], cuja vitimação ocorra em consonância com o conteúdo do artigo 152º do Código Penal. (…) Este conceito foi alargado a ex-cônjuges e a pessoas de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação”.
O V Plano Nacional contra a Violência Doméstica – 2014-2017 – funda-se na Convenção de Istambul e na consciencialização de que a violência de género e, no caso, a violência doméstica constituem uma grave e intolerável violação dos direitos humanos fundamentais.
De referir que hoje, com a alteração introduzida pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio, no Código Civil, o artigo 1906.º-A, veio expressamente reconhecer os efeitos negativos da violência doméstica e da violência no contexto familiar no exercício da parentalidade.
Dispõe o artigo 1906.º-A, relativo á regulação das responsabilidades parentais no âmbito de crimes de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, o seguinte: “Para efeitos do n.º 2 do artigo anterior, considera-se que o exercício em comum das responsabilidades parentais pode ser julgado contrário aos interesses do filho se:
a) For decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores, ou
b) Estiverem em grave risco os direitos e a segurança de vítimas de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, como maus-tratos ou abuso sexual de crianças.
De salientar que não está em causa aqui a aplicação desta norma, pois que não se apurou estarem em grave risco os direitos dos menores, apenas se lhe fazendo referência, como exemplo do reconhecimento que existe hoje claramente, por parte do legislador, do entendimento de que são contrários aos interesses das crianças a sua exposição a situações de violência doméstica e de violência familiar.
Tal preocupação ressalta igualmente do disposto no art. 13º al b) da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças que estabelece como causa de recusa do regresso da criança, o risco grave da mesma poder ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou de qualquer modo ficar numa situação intolerável.
Posto isto, em face da prova produzida, nomeadamente da audição das gravações áudio é inequívoco que o requerido/recorrido usou de violência verbal e psicológica sobre a mãe dos seus filhos, (a quem deve especial dever de respeito por força do casamento) e fê-lo variadas vezes ao longo dos anos de convivência em comum, não se coibindo de o fazer à frente dos seus filhos menores, demonstrando ademais uma personalidade “impulsiva” e com “défice de controle”.
É possível nas gravações distinguir claramente uma “vítima” (a aqui recorrente) e um “agressor”, que mostra total desrespeito pela mulher com quem casou e pela mãe dos seus filhos, a quem chama recorrentemente á frente dos filhos de “deficiente mental”, de “mulher de merda”, de “puta de merda”, “anormal de merda”, mandando-a recorrentemente de volta para o “Chile”, “país de “putas”, esquecendo até que é o país de origem dos seus dois filhos, evidenciando um desejo prevalência da sua vontade e de dominação sobre a mesma.
As gravações áudio, juntas aos autos que este tribunal teve oportunidade de ouvir, constituem prova inequívoca dessa violência e agressividade, quer pela linguagem utilizada, quer pelo tom de voz, violência que foi igualmente presenciada pelos vizinhos do casal, que sem qualquer interesse na causa relataram ao tribunal o que viram.
Apesar de não haver conhecimento no processo da existência de qualquer condenação penal, os meios de prova analisados demonstram de forma inequívoca a existência de violência verbal e psicológica do requerido/recorrido sobre a requerida/recorrente e que essa violência era exercida á frente dos menores.
E foi ainda feita prova que essa violência foi percepcionada pela menor C... que, pelo menos em duas ocasiões intervém, não obstante a sua tenra idade, para “proteger” a mãe, intercedendo junto do pai dizendo “no molestes a mama”, audível numa das gravações (gravação denominada nº 7) ou quando relata à técnica do IML que “Eu disse: oh pai, não podes dizer isso a mama”. Cfr. fls. 697 v).
A criança apercebe-se que o pai está a “fazer mal” á mãe, ou seja, de todas as pessoas do mundo, aquelas que lhe deviam incutir sentimentos de segurança, de protecção, uma delas afinal “faz mal” á outra…
E consta do relatório do IML que a criança afirma que “O papá me bateu aqui [aponta para a área zona lateral do tronco] (…) porque eu só estava a chorar”,. Mais afirmando que “o pai berrou à mãe, ralhou à mãe (…) Estavam a discutir uns aos outros e depois o pai bateu à mãe nas costas. (…) O pai berra, diz “mau mau” à mãe. Eu disse “oh pai não podes dizer isso à mamã” e ele disse “mau mau maria”. “Eu estava a chorar e eu queria a mãe.” Continuando ainda a afirmar que “O papá bateu à mamã (…) Mais do que uma vez ele bateu (…) Porque eu estava a chorar. Ele bateu na barriga e nas costas.”
E repare-se, a “violência verbal” usada pelo requerido era de tal ordem, que uma das vizinhas que assistiu a um episódio, relatou que a sua primeira preocupação foi retirar o seu próprio filho daquele local e a outra vizinha sentiu necessidade de interpelar o recorrido, dizendo-lhe para ter cuidado com as crianças, o que aquele nem ouviu tal era o seu estado de exaltação.
Se é certo que não foram apurados comportamentos violentos de forma directa do recorrido sobre os seus filhos menores, e isto é de realçar, o certo é que não é possível cindir a violência perpetrada sobre a mãe dos menores á frente destes, da violência que é exercida sobre estes, já que aquela constitui também uma forma de violência sobre os filhos.
Acresce que esta violência é demonstradora de uma personalidade “impulsiva” e com “défice de controlo”, tal como menciona o relatório do IML, que no que para o caso releva, poderá ter reflexos negativos, comprometendo a regulação do afecto entre progenitor e filhos.
Repare-se que a perita em psicologia forense do IML, no relatório que elabora refere quanto á personalidade do requerido que o mesmo se caracteriza como “um individuo que procura manipular a imagem que transmite tende a reduzir as manifestações do tipo ansioso e instável” tendo ainda sido identificadas “características como loquocidade/encanto superficial e limitações ao nível da expressividade emocional” com recurso a um discurso “pautado por fluência e impressionismo, sendo evidente a auto dramatização e a teatralização exagerada das situações que relata, com discurso que sugere o estilo manipulativo.”
O relatório do IML tem, face á personalidade “manipuladora” do requerido e na ausência de outras provas para além das que dispôs- declarações da requerida e da C...- de alertar que, apesar de “(…) não serem possíveis de analisar formalmente as suas características de personalidade pela sua postura defensiva manifesta” poder “existir uma regulação do afecto comprometida, impulsividade ou défice de controlo comportamental, como relata a progenitor dos menores e corrobora a menor C... (cfr. relatório de avaliação psicológica da menor), sobretudo se associados a um não actamento de responsabilidades pelas suas acções, como parece decorrer do seu discurso (locus de controlo externo). Consequentemente, face às limitações identificadas, facilmente transponíveis para o exercício da parentalidade e impactante do mesmo, a avaliação sugere como recomendável que o progenitor seja suportado por um apoio psicoterapêutico”.
Tudo ponderado, na decisão a proferir, apuradas as necessidades específicas dos menores e analisadas as capacidades parentais de cada um dos progenitores, sendo que concordamos que a mãe demonstra um défice compreensão da importância do papel do pai no desenvolvimento saudável dos menores e quanto ao pai, este apresenta risco de poder transferir para a relação de parentalidade a agressividade que demonstrou exercer sobre a mãe dos menores á frente destes, o que no caso assume particular relevância dada a especial vulnerabilidade dos menores, de 5 e 3 anos de idade, revelando no demais os progenitores competências idênticas, a mãe dos menores mostra-se por isso mais capaz, de satisfazer as necessidades gerais e específicas da C... e do D..., devendo apenas esforçar-se mais no sentido de manter e dar continuidade às relações afetivas das crianças, aqui se incluindo para além do pai, o avô paterno e demais familiares residentes em Portugal.
Concluímos assim que, apesar de em face da matéria provada serem indiscutíveis os laços afectivos que unem as crianças C... e D... ao seu pai, aqui recorrido, e ser também indiscutível que é essencial para a formação da personalidade futura dos menores numa saudável parentalidade que o processo de estruturação afetiva dos filhos com o pai se continue a desenvolver, entende este tribunal, que o “défice de controlo” do recorrido, que origina traços de violência verbal e psíquica “facilmente transponíveis para a parentalidade e impactantes no mesmo” (cfr. relatório pericial de fls. 698), como alerta o relatório do IML, apontam para que seja do interesse da C... e do D... continuarem a residir com a sua mãe, actualmente no Chile, país que não lhes é estranho, pois foi onde os menores nasceram e viveram até os seus primeiros anos de vida.
Pondera-se ainda que atenta a sua idade, o tempo vivido em Portugal não se mostra suficiente para implicar um “corte” na rotina dos menores e que o Chile não lhes é um país estranho, pois ali viveram os seus primeiros anos de vida, junto da família materna e que estão inscritos em infantários no Chile, tal como estavam em Portugal.
Com efeito, estas crianças têm uma ligação grande ao Chile, seu país de origem, onde nasceram e viveram os primeiros anos de vida, e onde se encontram actualmente desde Dezembro de 2017, encontrando-se bem integradas familiar e socialmente, com a mãe, de nacionalidade Chilena e os familiares maternos que já conheciam, com quem já haviam vivido no Chile.
Finalmente há ainda que ter em consideração que a mãe foi considerada a “figura de vinculação primordial”, no relatório pericial do IML, não obstante o requerido ser um pai presente e demonstrar grande afecto para com os filhos.
Entendemos por isso, diferentemente da 1ª Instância, que a nosso ver não ponderou devidamente o traço “impulsivo” e “agressivo” da personalidade do progenitor a quem atribuiu a guarda dos menores, que é do interesse dos menores permanecerem com mãe, que se mostra mais capaz de satisfazer as suas necessidade de segurança, protecção e estabilidade, tão importantes na idade dos menores, proporcionando-lhes um desenvolvimento equilibrado.
Fica a caber-lhe porém um papel importantíssimo de colaborar com o recorrido na manutenção e fortalecimento dos laços afectivos com o pai dos menores e com a família paterna, na preservação de uma relação que construa e fortaleça os vínculos afetivos positivos existentes entre pai e filhos.
A afectividade com o pai que é de primordial importância e por isso poderá e deverá ser mantida, não se vislumbrando por ora necessidade de restrições aos contactos (tal como defende a recorrente), cabendo á mãe um papel importante na manutenção dos laços afectivos, devendo colaborar de forma ativa, para que os mesmos se desenvolvam e fortaleçam.
Quanto aos alimentos, que urge fixar, por força do disposto nos artigos 2009º nº 1 al c) do C.C., deverão os mesmos passar a ser suportados pelo progenitor que não tem a guarda dos menores, fixando-se os mesmos de acordo com as possibilidades do alimentante e necessidades dos alimentados, que decorrem dos autos, em €200,00 euros, para cada menor.
Assim sendo, tudo ponderado, deverá ser alterada a decisão recorrida, passando a ser a seguinte a regulação do poder paternal dos menores C... e D...:
1.Os menores ficarão a residir habitualmente com a mãe, na residência desta, em Santiago do Chile, no Chile.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança compete, em conjunto, a ambos os progenitores.
3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor que, em cada momento, tiver consigo o filho, não podendo, porém, o pai contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela mãe.
4.O pai estará em contacto com os menores, via “facetime”, “skipe” ou outros meios de comunicação do género, em directo, pelo menos, duas vezes por semana, às quartas-feiras e aos domingos;
5.O pai estará em contacto com os menores pela mesma via, nos dias do aniversário daqueles e no seu dia de aniversário, bem como no Natal, Ano Novo e Páscoa.
6. É obrigação da mãe colaborar no sentido do cumprimento da regularidade aos contactos com o progenitor.
7. O pai poderá conviver com os menores, tendo-os consigo, sempre que se deslocar ao Chile, pelo tempo que aí permanecer, sem prejuízo das obrigações escolares, disso avisando a mãe com uma antecedência mínima de uma semana.
8.Fixa-se a prestação de alimentos devida pelo pai dos menores em €200 euros para cada menor, a qual deverá ser feita mediante transferência bancária para a conta da mãe dos menores a indicar por aquela, até ao dia 8 de cada mês.
9. Permanece m vigor o regime que havia sido fixado “para o momento em que a progenitora regresse a Portugal”, (passe a residir em Portugal), valendo nos mesmos termos também para o caso do progenitor passe a residir no Chile), sem prejuízo da eventual necessidade de sujeição do progenitor a apoio psicoterapêutico, que foi sugerido no relatório do IML, a aferir nessa altura.
VI-DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso e em consequência alterar a matéria de facto nos termos supra expostos e em consequência, alterar o exercício das responsabilidades parentais relativo aos menores C... E D..., que passa ser o seguinte:
1.Os menores ficarão a residir habitualmente com a mãe, na residência desta, em Santiago do Chile, no Chile.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança compete, em conjunto, a ambos os progenitores.
3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor que, em cada momento, tiver consigo o filho, não podendo, porém, o pai contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela mãe.
4.O pai estará em contacto com os menores, via “facetime”, “skipe” ou outros meios de comunicação do género, em directo, pelo menos, duas vezes por semana, às quartas-feiras e aos domingos;
5.O pai estará em contacto com os menores pela mesma via, nos dias do aniversário daqueles e no seu dia de aniversário, bem como no Natal, Ano Novo e Páscoa.
6. É obrigação da mãe colaborar no sentido do cumprimento da regularidade aos contactos com o progenitor.
7. O pai poderá conviver com os menores, tendo-os consigo, sempre que se deslocar ao Chile, pelo tempo que aí permanecer, sem prejuízo das obrigações escolares, disso avisando a mãe com uma antecedência mínima de uma semana.
8.Fixa-se a prestação de alimentos devida pelo pai dos menores em €200 (duzentos) euros para cada menor, a qual deverá ser feita mediante transferência bancária para a conta da mãe dos menores e indicar por aquela, até ao dia 8 de cada mês.
9. Permanece em vigor o regime que havia sido fixado “para o momento em que a progenitora regresse a Portugal”, (isto é que passe a residir em Portugal), valendo nos mesmos termos também para o caso do progenitor passar a residir no Chile, sem prejuízo da eventual necessidade de sujeição do pai a apoio psicoterapêutico, a aferir nessa altura.
Custas pelo recorrido (arts. 527º nº 1 do CPC).
Porto, 15 de Novembro de 2018
Alexandra Pelayo
Vieira e Cunha
Maria Eiró